PAGE Radicación n.° 53214 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL035-2019 Radicación n.°53214 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS ORLANDO CASTELLANOS MELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folios 44 a 45, esta Sala se abstiene de reconocer a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, como sucesora procesal del extinto Instituto de Seguros Sociales, en los términos del artículo 68 del CGP, por no tratarse de un asunto de índole pensional, según el inciso 2 del artículo 35 de Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES Carlos Orlando Castellanos Melo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara la existencia de «un contrato realidad» desde el 23 de febrero de 2000 hasta el 30 de julio de 2005. En consecuencia, solicitó los «valores dejados de pagar» derivados del vínculo laboral. Como pretensión principal, pidió que se declarara que fue despedido en forma unilateral y sin justa causa; el reintegro al cargo de auxiliar de oficina que venía desempeñando o a otro igual o superior categoría; los salarios y prestaciones sociales «dejadas de percibir desde el día de su despido 30 de julio del 2005, y hasta cuando se haga efectiva su incorporación», de conformidad al artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento del despido.

En subsidio, pidió la indemnización por terminación del contrato sin justa causa o plazo presuntivo; cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones, navidad y servicios, auxilio de transporte; indemnización moratoria; «Devolución por concepto de cotización en salud y pensión»; indexación o corrección monetaria, según las pautas fijadas por la sentencia «T418 de septiembre 09 de 1996, modificada favorablemente para los trabajadores según los criterios en la sentencia C-188 de 1999»; el aumento salarial del 9.23%, que se hizo efectiva entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1999, como lo dispuso la « Corte Constitucional Sala Plena mediante sentencia 1433 Expediente D-2780 y D-2804 del 23 de Octubre del 2000»; y, la devolución del descuento « del 10% por concepto de la retención en la fuente».

Fundamentó sus pedimentos en que prestó sus servicios personales a la Secretaría General del ISS del 23 de febrero de 2000 al 30 de julio de 2005, mediante sucesivos contratos de «Prestación de Servicios Profesionales», de manera subordinada e ininterrumpida; que recibía órdenes de sus superiores, cumplía una jornada laboral de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 12:00 m., y 2:00 p.m. a 6:00 p.m., en las instalaciones de la entidad demandada; que desarrollaba sus funciones con los elementos que le suministraban y que le realizaban evaluaciones de desempeño. Señaló que laboró en iguales condiciones a los auxiliares de oficina vinculados por contrato de trabajo; que a diferencia de sus compañeros de planta, devengó una asignación menor que ascendió a la suma de $686.636, mensuales, y nunca recibió la totalidad de las prestaciones legales y extralegales; que el 30 de julio de 2005 su empleador de forma unilateral e injusta dio por terminado el vínculo, el cual duró 5 años, 5 meses y 7 días «sin darle la comunicación correspondiente conforme lo ordena la ley con treinta (30) días de anticipación al vencimiento del contrato so pena de renovarse automáticamente por un término igual».

Adujo que el llamado a juicio desde el año 1992, funge como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que sus servidores «por regla general son trabajadores oficiales», en virtud del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Tras hacer referencia a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, aseguró que se le adeudan los beneficios contemplados para los empleados de planta.

Afirmó que el « 9 de septiembre de 2007», agotó la reclamación administrativa, según lo dispuesto en el artículo 6 del CPTSS (f.°4 a 31, cuaderno del Juzgado). Al contestar el Instituto demandado, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo admitió que el instrumento convencional reconoce de manera expresa que los cargos que no son de empleados públicos, pertenecen a la categoría de trabajadores oficiales, quienes son acreedores de los beneficios extralegales.

Destacó que el demandante conocía el contenido de los contratos de prestación de servicios y que estos eran regidos por la Ley 80 de 1993, motivo por el que no existía vicio en el consentimiento; que era un acto «temerario» contra el Estado y el ISS, demandar una vez finalizada la relación contractual. Negó el vínculo laboral e indefinido, que el actor se hubiera desempeñado en un cargo de planta y la terminación de forma unilateral y sin justa causa.

Expuso que en los referidos contratos se acordaron los términos y condiciones, el régimen al que estaba sometido el accionante y las razones por la cuales se celebraron, que por ello se constituyeron pólizas, se pactó unos honorarios como retribución a la gestión prestada y se requirió la afiliación a la seguridad social en salud y pensiones como «trabajador independiente».

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cosa juzgada, cobro de lo no debido, pago, compensación, y las que denominó «FALTA DE CAUSA Y TÍTULO PARA PEDIR», « PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES », « CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO », « PRINCIPIO DE LA UNILATERALIDAD DEL ESTADO EN CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL », «IMPOSIBILIDAD DEL ENTE DE SEGURIDAD SOCIAL DE DISPONER DEL PATRIMONIO DE LOS COADMINISTRADOS POR FUERA DE LOS CANONES LEGALES.

BUENA FE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», «PRINCIPIO DE DIRECCIÓN, REGULACIÓN Y CONTROL ESTATAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS», «PRINCIPIO DE LA UNILATERALIDAD DEL ESTADO EN EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL», «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS AUSENCIA DE RELACIÓN LABORAL», «AUSENCIA ABSOLUTA DE RELACIÓN LABORAL Y PRESTACIONES SOCIALES EN CONTRATOS ESTATALES», «AUSENCIA DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE LA LEY 80 [DE 1993] », «MALA FE DE EL (sic) DEMANDANTE», «AUSENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO», «EXISTENCIA DE PRUEBAS CIERTAS QUE DESVIRTUAN LA PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 24 DEL C.S.T.», «BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA» (f.°254 a 259).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 20 de febrero de 2009 (f.°440 a 465), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo realidad entre el demandante CARLOS ORLANDO CASTELLANO[S] MELO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 23 de febrero de 2000 al 30 de julio de 2005.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al demandante CARLOS ORLANDO CASTELLANO[S] MELO, las siguientes sumas: 1. Prima de navidad:$1.118.700 2. Prima de servicios:$335.647 3. Cesantías:$822.757 4. Intereses a las cesantías:$78.602 5. Prima de vacaciones:$427.591 6. Vacaciones convencionales:$482.027 7. Indexación:$802.338 TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes a la seguridad social en pensiones y en salud del demandante, con el valor del salario mensual del ex trabajador y se realizarán todas las operaciones aritméticas correspondientes, atendiendo el contenido de la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR en costas al demandado. Tásese en su oportunidad.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN y no probadas las restantes excepciones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER al Instituto demandado del resto de [las] pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en sentencia del 29 de julio de 2011, revocó la de primer grado.

No impuso costas. (f.°497 a 512). Indicó que la jurisprudencia sostenía que «basta con que el trabajador afirme que su vinculación lo fue por contrato de trabajo, para que el juez laboral asuma el conocimiento del conflicto», y que en el transcurso del proceso «si el actor no logra demostrar su afirmación, puede proceder la absolución de la demandada».

Con la anterior premisa y luego de referirse al artículo 35 de la Ley 712 de 2001, estudió el recurso de alzada formulado por la demandada, para indicar que la inconformidad con lo decidido por el a quo radicaba en que desconoció la voluntad de las partes que en forma libre y voluntaria suscribieron los contratos de prestación de servicios con fundamento en la Ley 80 de 1993, en razón a que la ley autoriza esta clase de acuerdos, sin que se genere relación laboral.

Acto seguido, indicó lo siguiente: La revisión de los contratos aportados conduce a concluir que efectivamente existió la prestación del servicio por parte del demandante a partir del 23 de febrero del año 2000, con la ejecución de varios contratos de prestación de servicios indistintamente de treinta días, dos, tres, cuatro, seis meses y más respectivamente, para desempeñar cargos diferentes de auxiliar de servicios administrativos hasta abril 15 de 2003 y luego de auxiliar de oficina, circunstancia que sumada a los intervalos que hasta de ocho días existieron entre varios de los contratos suscritos de conformidad con la certificación de folios 45 y 46 del plenario, prueba que fue incorporada por la parte actora y que a la luz del art. 276 del C.P.C. se encuentra amparada por la figura del reconocimiento implícito, conlleva a concluir que no se trata de un solo contrato de prestación de servicios continuo o sucesivo, que por vía de la primacía de la realidad impide consecuentemente declarar como se solicita la existencia de un solo contrato de trabajo dentro los extremos relacionados y del que se pretende derivar los derechos reclamados, situación fáctica que igualmente se ratifica con los contratos de prestación de servicios incorporados al expediente en cuaderno anexos.

Ahora bien, si la Sala hiciera abstracción de la temática de continuidad en la prestación del servicio y la aceptara como única y continuada, correspondería entonces analizar la posible existencia del contrato realidad. […] Debe destacarse que el demandante fue contratado inicialmente como auxiliar de servicios administrativos y luego como auxiliar de oficina, por lo que esos servicios prestados a la demandada, de acuerdo a la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, por regla general son desempeñados por trabajadores oficiales, indispensable por lo tanto, resulta establecer algunos parámetros sobre existencia del contrato de trabajo, para avizorar si la relación sostenida por las partes en el fondo corresponde a un contrato de trabajo, por aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes (art. 53 C.N.).

Referenció los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, e indicó que ese era el marco aplicable para los trabajadores oficiales, el cual preceptúa que para que se origine un contrato de trabajo se requiere que concurran sus elementos que son: la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto al patrono y un salario como retribución al servicio.

Señaló que la entidad accionada negó la relación laboral con el argumento de que el demandante fue vinculado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que fue materia de estudio en sentencia CC C-154 de 1997, declarándose exequible esa forma de contratación, pero con la salvedad de que si bien la figura es válida dentro del campo administrativo, en su ejecución podía presentarse los elementos y características de un contrato de trabajo, caso en el que debía darse prelación «al principio doctrinario de la primacía de la realidad»; que por ello era posible que en razón de la actividad y por las características que la prestación personal de servicios adquiera la mencionada categoría. Estudió los contratos aportados al plenario, y estimó que el demandante de manera libre y voluntaria concurrió como contratista de «auxiliar de servicios administrativos», que respetó las normas y reglamentos del ISS que señalan que conservaba total autonomía sin subordinación alguna o dependencia con la entidad contratante; además, que para la ejecución del contrato y como una de sus obligaciones acreditó la «afiliación y/o cotización al sistema obligatorio de seguridad social» y constituyó pólizas de cumplimiento (f.° 142 a 244), lo cual correspondió al objeto del mismo, más cuando «durante todo el tiempo que permanecieron vigentes y renovados los varios contratos sin manifestar inconformidad alguna, solo cuando habían trascurrido más de cinco años y después de finalizada la prestación del servicio».

Afirmó que del análisis probatorio no podía extraer la subordinación, ya que los recibos de pago de honorarios, los comprobante de afiliación y la autoliquidaciones (f.° 09 a 244) no avizoran «algún elemento subordinante que comprometa al ISS con la imposición de órdenes», además que solo eran instrucciones de carácter general en materia de organización, programación para el éxito y eficacia de las gestiones contratadas; que en tal sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que « por el hecho de que en los contratos de prestación de servicios se ejecuten en las instalaciones de la empresa dentro de un horario determinado y, que en algún momento el contratista reciba instrucciones u órdenes de aquella, tales circunstancias no significan per sé subordinación».

Adujo que dicha modalidad contractual es válida en el sector público, pues constituye una previsión propia de la labor convenida y en beneficio de la misma; que es la entidad a quien le compete determinar los mecanismos, procedimientos y recursos para la ejecución del servicio, además que de ejercer vigilancia y control para su buen desarrollo.

Citó la sentencia CSJ SL, 14 jun. 1973. Finalmente, concluyó que: […] las deficientes pruebas documentales antedichas, ningún otro elemento de convicción como interrogatorio de parte o testimonial demuestran las afirmaciones, de tanto en cuanto, la versión de JHON JAIRO ROJAS de folios 399 a 401 evacuada dentro de la presente causa, solo se direcciona a ratificar la prestación del servicio pero en las condiciones ya analizadas sin que de manera especifica (sic) se acredite la subordinación pretendida.

Entonces la realidad que demuestra el acervo probatorio en conjunto analizado, es que la relación que existió entre las partes se desarrolló bajo un contrato de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, que permite a las entidades oficiales celebrar esa clase de contratos, preceptiva que no puede desconocerse, así como tampoco el principio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, quienes actuaron en forma consciente sobre cuales (sic) eran sus deberes y obligaciones, así como los derechos que generaba la misma, de la misma forma que el ofrecimiento del servicio partió del mismo demandante como se observa de folios 69 a 70 del cuaderno de pruebas anexo.

En este orden de ideas, queda desvirtuada la presunción de que trata el artículo 20 del decreto 2127 de 1945, pues la labor desarrollada por el demandante durante los diferentes contratos a favor de la entidad demandada no fue ejecutada bajo una continuada subordinación y dependencia, sino conforme a unos contratos de prestación de servicios que por su propia voluntad y por autoridad de la ley suscribió con la entidad contratante.

Entonces al no estructurase los tres elementos, no pueden prosperar las pretensiones de declarar la existencia del contrato de trabajo y mucho menos el reintegro solicitado en forma principal o los pedimentos subsidiarios de las que de dicha declaratoria dependían, lo que conlleva a revocar en su totalidad la decisión condenatoria que prohijó el juez de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia CONFIRME PARCIALMENTE la del a quo en cuanto (i) declaró la existencia del contrato de trabajo realidad entre el demandante CARLOS ORLANDO CASTELLANOS MELO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 23 de febrero de 2000 al 30 de julio de 2005;

(ii) en cuanto condenó al ente demandado a pagar al demandante, los aportes a la seguridad social en pensiones y en salud, con el salario mensual del extrabajador; (iii) en cuanto declaró no probadas las restantes excepciones propuestas por el ente demandado; y (iv) en cuanto condenó en costas a la entidad demandada; la REVOQUE en cuanto i) absolvió de la petición de reintegro y el consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la ruptura del vinculo (sic) contractual y el reintegro, (ii) en cuanto acogió las pretensiones subsidiarias de reconocimiento de prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones convencionales e indexación y iii) en cuanto declaró probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCION; para en su lugar i) ordenar el reintegro del demandante al cargo desempeñado o a uno de igual o superior categoría; ii) el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, dejados de percibir entre la fecha de ruptura del vínculo y la del reintegro; iii) declarar NO probada totalmente la excepción de PRESCRIPCION.

Subsidiariamente, (de no concederse en sede de instancia a el reintegro) se pretende que la Corte, CONFIRME lo i) resuelto por el juzgado de conocimiento en relación con las pretensiones subsidiarias de reconocimiento y pago de prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones convencionales, pero ii) con la MODIFICACIÓN de la cuantía que fijó el a quo por tales créditos y, por ende, la suma que determinó por indexación de los mismos, sin tener en cuenta el término prescriptivo del valor de las cesantías e intereses de cesantías; se iii) REVOQUE la absolución de la indemnización por terminación unilateral del vínculo laboral sin justa causa y se iii) ADICIONE el valor de la indemnización por terminación unilateral del vínculo laboral sin justa causa y se provea lo que corresponda a las costas procesales.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y que se analizaran de forma conjunta, en atención a que persiguen idéntico objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión por vía directa: […] por aplicación indebida, el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993; y por infracción directa los artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2127 de 1945; 6 del Decreto 1050 de 1968; 5 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 3 del Decreto 1848 de 1969; 1 del 3074 de 1968 que modifica el 2 del Decreto 2400 de 1968; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 213, 220, 226, 227, 228, 252, 253 y 264 del Código de Procedimiento Civil; 53 de la Constitución Política de Colombia.

Referencia el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 1 de la Ley 6 de 1945 y 1 del Decreto 2127 del último año; cita acápites de las sentencias CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22357, y CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, e indica que: Frente a lo expuesto, la entidad pública que ejecuta actividades de gestión, cuando contrata personas para cumplir con las actividades propias del giro u objeto social comercial, debe estarse a lo dispuesto en las normas pertinentes sobre la vinculación de sus trabajadores.

Vinculación, que no puede ser otra que la contratación mediante contratos de trabajo, pues solamente, por excepción y para ejecutar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, puede la administración pública vincular personas con conocimientos especializados, si la planta es insuficiente, mediante la aplicación de normas administrativas o por contrato de prestación de servicios, puesto que, de acuerdo con el artículo 31° del Decreto 3130 las empresas industriales y comerciales, están sometidas a las reglas del derecho privado.

Es decir, en conclusión, que no puede aplicarse como regla general lo que la Ley de Contratación Administrativa establece como excepcional y así lo tiene determinado la Corte Constitucional […]. Posteriormente, trascribe apartes de las providencias CC C-154 de 1997 y CC C-619 de 2009, para afirmar que: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.( )" (resaltado nuestro).

VII. CARGO SEGUNDO Lo propone de la siguiente manera: ACUSO la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 11, de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 4 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 6 del Decreto 1050 de 1968; 5 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 3 del Decreto 1848 de 1969; 1 del 3074 de 1968 que modifica el 2 del Decreto 2400 de 1968; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 176/ 213, 220, 226, 227, 2281 252, 253 y 264 del Código de Procedimiento Civil; 53 de la Constitución Política de Colombia.

Manifiesta que conforme a lo previsto el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha, y que es este último el que debe destruir la presunción; que el Tribunal infringió directamente la anterior norma, en la medida en que no «obstante haber entendido su texto, lo aplicó indebidamente en forma que no convenía, haciendo producir consecuencias jurídicas contrarías a las requeridas por la Ley».

Afirma que también se rebeló contra las normas aplicables al caso, en tanto profirió «una sentencia que abiertamente desconoce los preceptos normativos de orden nacional, por no haberle hecho producir efectos en este litigio, siendo del caso hacerlo, para ilegalmente, desconocer la presunción legal consagrada en el artículo 20 de Decreto 2127 de 1945»; que de ninguna manera dispone que quién realiza la actividad personal debe probar que ejecutó los servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia respecto de quien recibió y remuneró el servicio que se prestó, ya que es «quien ha recibido y remunerado el servicio el que debe desvirtuar la presunción y probar plenamente la autonomía e independencia de quien realizó por sí mismo la actividad personal».

Hace alusión a la sentencia de la extinta Sección Primera de esta Corporación «del 25 de marzo de 1977 (Gaceta Judicial No. 2396 ps. 559 a 565)», y a la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 30437, para señalar que: El Tribunal al establecer (folio 505) la actividad personal del servicio del trabajador, en lugar de inferir de allí la existencia presunta del contrato de trabajo y verificar que la contraparte hubiera destruido la presunción legal, optó por el equivocado camino de la prueba de la subordinación, con la exigencia de su aportación por parte del trabajador, con lo que sin hesitación alguna, hizo nugatorios los efectos de la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

VIII. CARGO TERCERO Reprocha el fallo impugnado, por vía indirecta: […] por aplicación indebida, los artículos 11, 12, 17, 46, 47, 48, 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 26, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 1160 de 1947; 1 del Decreto 797 de 1949; 41 del 3135 de 1968, 27 del Decreto 3118 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; artículo 3, 467, 468, 4691 470, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con los artículos 38 y 53 de la Constitución Política.

Enuncia los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo que el demandante estuvo vinculado por una relación única vigente desde 23 de febrero de 2000 hasta el 30 de julio de 2005. 2.- Dar por demostrado sin estarlo, que entre contrato y contrato hubo solución de continuidad porque el vínculo no fue permanente. 3.- No dar por demostrado estándolo que el vínculo que unió al demandante con el ISS fue de carácter laboral. 4.- Dar por demostrado sin estarlo que el demandante tuvo varios vínculos a través de contratos de prestación de servicios. 5.- No dar por demostrado estándolo que durante toda la vigencia del vínculo el demandante estuvo sometido a subordinación laboral y que siempre actuó con dependencia. 6.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandante ejerció sus funciones de manera independiente y con plena autonomía. En un aparte que llama «Singularización del material probatorio», aduce que la violación indirecta de la ley que le atribuye a la decisión «fue consecuencia de haberse apreciado erróneamente, la certificación sobre inicio y terminación de cada contrato (folio 45), los contratos de prestación de servicios (folios 47 a 90); los recibos de pago de la asignación mensual (fls. 104 a 107,' 119 a 129; 147 a 157; 220 a 229)».

Enlista como pruebas «no apreciadas», las siguientes: - La contestación de la demanda (fis. 371 a 381). -El memorando DJN UP No. 10652 del 21 de julio de 2001 mediante el cual al demandante la entidad demandada le llama la atención con respecto al funcionamiento del puesto de radicación de correspondencia. -La constancia de fecha 20 de diciembre de 2004 mediante la cual se describen las actividades personales del demandante (fl 43). -Carta 825 003094 de 24 de febrero de 2000 mediante la cual se le comunica al demandante de una invitación al programa de inducción del ISS (fl 245 cuaderno rta oficios). -Hoja de vida del demandante (fl.261 a 266 cuaderno de respuesta a oficios) Afirma que el juez colegiado consideró que la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 quedó desvirtuada, ya que la labor que había ejecutado durante los diferentes contratos a favor de la entidad no había sido bajo una continuada subordinación y dependencia sino conforme a los contratos de prestación de servicios que «por su propia voluntad y por autoridad de la ley suscribió con la entidad contratante», puesto que de las pruebas que apreció «no se avizora subordinación y representan instrucciones generales en materia de organización, programas y eficacia de las gestiones contratadas».

A renglón seguido, aseguró que […] No obstante, hay que decir que dichos medios de convicción fueron apreciados erróneamente dado que si se hubiera detenido analizar adecuadamente el contenido de las certificaciones obrantes a (fts 43, 45; y 6; 26 a 28; 91 a 93; 105 a 114; 127; 129 del cuaderno de respuesta a oficios); de los contratos de prestación de servicios (fls. 47 a 90); los recibos de pago de la asignación mensual (fls. 104 a 107; 119 a 129; 147 a 157; 220 a 229) hubiese percibido que la naturaleza de las laborales asignadas at demandante solo pueden ser realizadas por personal de planta subordinado, dado que es función permanente de la entidad demandada responder requerimientos de entidades de control, amen, que dichas labores no requieren conocimientos especializados en virtud que la actividad de archivar y sacar fotocopias es una labor que es inherente a la función administrativa de la entidad por el mismo giro ordinario de su objeto social.

Con los contratos de prestación de servicios se demostró la actividad personal del servicio, la actividad subordinada a la que se dedicaba el demandante y el valor de la contraprestación recibida, esta última junto con los recibos de pago mensual de asignación, reuniéndose de esta manera, los tres elementos requeridos para que se configure el contrato de trabajo.

Lo anterior, pese a que el demandante estaba relevado de probar la subordinación laboral dado que la misma por la sola actividad personal del servicio se presumía. Las pruebas aportadas por el ente demandado solo ratificaban las aportadas por el demandante en la medida en que dichas pruebas daban cuenta de la actividad subordinada a la que se dedicaba el demandante, esto es, archivar y organizar correspondencia, sacar fotocopias, y las mismas por si solas no desvirtuaban la presunción que pesaba sobre el demandante.

La Hoja de Vida del demandante (fl.261 a 266 cuaderno de respuesta a oficios) demuestra que el mismo no era profesional ni tenía conocimientos especializados. Es decir, de la naturaleza de la actividad realizada se podía inferir que la misma de acuerdo a las reglas de la experiencia está sometida a un poder subordinante, pues difícilmente se puede creer que quien archiva, organiza correspondencia y saca fotocopias no esté sometido a unas directrices previas en la materia, en donde además, se carece de autonomía para tomar decisiones ya que el archivo de correspondencia en las entidades públicas debe estar organizado de acuerdo al objeto social de la entidad.

Menciona la sentencia CC C-665 de 1998, para acusar al sentenciador de no haber apreciado: […] la contestación de la demanda (fls. 371 a 381) en donde puede verse que la entidad demandada solo se limitó a realizar unos aportes documentales que como ya está visto, solo ratificaban el carácter subordinante de la actividad desplegada por el demandante.

La demandada no aportó pruebas suficientes que tuvieran la virtualidad de destruir la presunción que pesaba sobre el demandante en relación con que la prestación personal del servicio hacía presumir la existencia de un contrato de trabajo. El memorando DJN UP No. 10652 del 21 de julio de 2001 mediante el cual al demandante la entidad demandada le llama la atención con respecto al funcionamiento del puesto de radicación de correspondencia, demuestra que el demandante estaba sometido a directrices de la empresa y a su poder subordinante dado que entendía que la actividad desplegada era inherente e importante para la función administrativa de la entidad. -Las constancias mediante las cuales se describen las actividades personales del demandante visibles a (fls 43, 45; y 4 a 6; 26 a 28; 91 a 93; 105 a 114; 127; 128 del cuaderno de respuesta a oficios) demuestran que las actividades para las cuales fue contratado el demandante y que se extendieron a lo largo del vinculo (sic) laboral eran inherentes a la entidad y su función administrativa, no requerían conocimientos especializados y las mismas solo podían ser realizadas por personal de planta.

Dichas actividades, requerían siempre de una orden de un superior jerárquico, pues debido a la importancia de la información que se manejaba era imperioso dar cumplimiento a las directrices impuestas. -La carta No. 825 003094 de 24 de febrero de 2000 mediante la cual se le comunica al demandante de una invitación al programa de inducción del ISS (fl 245 cuaderno oficios), demuestra el poder subordinante de la empresa, en la medida en que se le comunica una invitación a un programa de inducción, que como se sabe, solo quienes ostentan la calidad de personal de planta puede asistir a dichos eventos. -Hoja de vida del demandante (fl.261 a 266 cuaderno de respuesta a oficios) demuestra el nivel académico del demandante y que su grado de preparación se acomodaba a las labores no especializadas desarrolladas en la entidad, esto es, el archivo, organización de correspondencia y sacar fotocopias, entre otras.

El no apreciar adecuadamente los documentos aportados, llevó al Tribunal a que se equivocara y diera por probado que el ente demandado había desvirtuado la presunción legal que amparaba al demandante. Apunta que el Tribunal consideró de la revisión de los contratos aportados que se demostraba que el demandante prestó sus servicios, a partir del 23 de febrero de 2000 con la ejecución de varios contratos «indistintamente de treinta días, dos, tres, cuatro, seis meses y mas (sic) para desempeñar cargos diferentes de auxiliar de servicios administrativos» hasta el 15 de abril de 2003, y luego el de auxiliar de oficina, con intervalos de ocho días, que «no se trataba de un solo contrato de prestación de servicios continuo o sucesivo».

Expuso que con el anterior razonamiento el juzgador de segunda instancia: […] se equivocó, toda vez que la mera interrupción de los contratos en intervalos tan cortos en el desarrollo de una labor no genera la existencia de relaciones independientes, amen, que el objeto del contrato se mantuvo y no sufrió modificaciones. De esta manera, el yerro del ad quem fue ostensible al desconocer que en el plenario existía prueba suficiente (folios 47 a 90;), relacionada con el cumplimiento de un horario, la supervisión del contrato y la prestación personal del servicio. la certificación sobre inicio y terminación de cada contrato (folio 45), los contratos de prestación de servicios (folios 47 a 90; 104 a 107; 119 a 129; 147 a 157; 220 a 229).

A esta altura es pertinente traer a colación, la declaración de JHON JAIRO ROJAS cuyo testimonio dio cuenta de la continuidad del servicio y la subordinación laboral, prueba que compaginada con los demás medios de convicción auténticos y aptos para casación permiten, demostrar el yerro en que incurrió el Tribunal. Las anteriores falencias conllevaron a que el Tribunal no encontrara probada la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, desconociera los derechos laborales y de haberlos apreciado correctamente hubiera dado por probados los hechos de la demanda y accedido a lo solicitado.

IX. RÉPLICA Aduce el opositor que la censura incurrió en varios desatinos técnicos que no permite que el recurso tenga vocación de prosperidad, ya que los dos primeros cargos que se formularon por la vía directa, no aceptaron las principales conclusiones fácticas que arribó el Tribunal, que fue que entre las partes se originó «varias relaciones» con solución de continuidad, y que no se tipificó una de carácter «laboral-dependiente», lo que quiere decir, que el nexo del actor sí correspondió a uno de índole administrativo de prestación de servicios y, por ende, nunca fungió como trabajador oficial.

Aduce que el tercer ataque se asimila a un alegato de «instancia probatorio», lo cual no es admisible, toda vez que el «debate ya se cerró»; además, que la contestación de la demanda solo constituye en prueba calificada cuando contiene una confesión judicial, y que se equivoca al acusar pruebas como erróneamente apreciadas, cuando en realidad no fueron estimadas por el juzgador, tales como las documentales de folios 45, 47 al 90, 104 al 107, 119 al 129, 147 al 157 y 220 al 229; máxime cuando basó su decisión en las de folios 45 y 46 y 109 al 244.

Referencia la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501. X. CONSIDERACIONES El colegiado luego de analizar los artículos 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993; los elementos de convicción allegados al proceso, tales como: los contratos de prestación de servicios, las pólizas de cumplimiento, los recibos de pago por concepto de honorarios, los comprobantes de afiliación a la seguridad social, el testimonio de Jhon Jairo Rojas, entre otros; y, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, concluyó que la presunción consagrada en el referido artículo 20, quedaba desvirtuada, toda vez que la labor que desarrolló «no fue ejecutada bajo una continuada subordinación y dependencia, sino conforme a unos contratos de prestación de servicios que por su propia voluntad y por autoridad de la ley suscribió con la entidad contratante» y, que al no estructurase los elementos del contrato de trabajo, no podía prosperar los pedimentos del escrito inaugural.

El recurrente se duele de la decisión del juzgador de segunda instancia, por cuanto a su juicio, no aplicó de manera acertada la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, ya que de ninguna manera dispone que quién realiza la actividad personal debe probar que ejecutó los servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia respecto de quien recibió y remuneró tal servicio; y, que de haber apreciado correctamente las pruebas acusadas, hubiera concluido que estaba «sometido a directrices de la empresa y a su poder subordinante dado que entendía la actividad desplegada era inherente e importante para la función administrativa de la entidad».

Ante la acusación de las probanzas enlistadas como apreciadas erróneamente, procede la Sala a estudiarlas, a fin de establecer si se configuran los yerros que se le atribuyen a la sentencia recurrida. En el folio 45, se encuentra documento expedido por la «oficina nal de contratación servicios profesionales y/o apoyo a la gestión administrativa», de fecha 17 de noviembre de 2005, mediante el cual certifica que Carlos Castellanos Melo, prestó al ISS sus servicios «mediante contratación de prestación de servicios de Apoyo a la Gestión de la Administración», dentro de los periodos que se detallan a continuación, y con la anotación que en el último contrato percibió « honorarios mensuales», por la suma de $686.636.

CONTRATO VIGENCIA OBJETO DEL CONTRATO 010222 23/02/00 22/06/00 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 010993 23/06/00 21/07/00 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 011890 08/08/00 31/01/01 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 013084 01/02/01 30/09/01 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 013666 04/10/01 31/10/01 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 014249 01/11/01 15/12/01 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 015000 17/12/01 28/02/02 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 016119 01/03/02 15/04/03 AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 005111 16/04/03 30/06/03 AUXILIAR DE SERVICIOS OFICINA 021996 01/07/03 30/11/03 AUXILIAR DE SERVICIOS OFICINA 023231 01/12/03 15/08/04 AUXILIAR DE SERVICIOS OFICINA 028145 17/08/04 30/11/04 AUXILIAR DE SERVICIOS OFICINA 030354 02/12/04 31/03/05 AUXILIAR DE SERVICIOS OFICINA 033019 06/04/05 30/07/05 AUXILIAR DE SERVICIOS OFICINA Reposan en los folios 47 a 90, los contratos de prestación de servicios n.° 010222, 010993, 011890, 013666, 014249, 015000, 016119, 021996, 023231, 028145, 300354, que coinciden con los que se enlistan en la certificación citada en precedencia. De la anterior relación, se observa que el actor suscribió con el Instituto accionado varios contratos de prestación de servicios, durante el periodo comprendido entre el 23 de febrero del 2000 y el 30 de julio de 2005, los cuales no obedecían a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente en el desarrollo del objeto de la entidad.

Frente lo anterior, esta Corte en la sentencia CSJ SL15964-2016, ilustró lo siguiente: […] la suscripción sucesiva y prolongada de múltiples contratos de prestación de servicios –9 contratos en total- devela que la vinculación de la promotora del juicio no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente en el desarrollo del objeto de la entidad.

En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822 y CSJ SL648-2013, la Sala analizó un caso de similares contornos fácticos. Allí aseveró que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio.

Al respecto, se dijo: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

Igualmente, de la certificación expedida por el ISS (f.°45) y los contratos (f.°47 a 90), se extrae que la relación de trabajo se dio con interrupciones menores a 20 días, por lo que a la luz de la jurisprudencia de la Sala, se entiende que esta fue de forma continua, pues se ha sostenido que cuando se trata de períodos cortos, estos no tendrán la capacidad de desligar el vínculo laboral.

(CSJ SL5165-2017). De otro lado, las probanzas acusadas como no valoradas, se evidencia lo siguiente: El «memorando DJN UP No. 10652 del 21 de julio de 2001» (f.° 38), dirigido a Carlos Castellanos, Enrique Soste y Rigoberto Pineda », del que se extrae que el director jurídico nacional, los requirió para que dentro del término de 3 días ubicaran y entregaran el expediente administrativo que se perdió del «asegurado Pedro Fernando Rojas Delgado»; y para «llamarles la atención» respecto del funcionamiento de la correspondencia del piso 10 «puesto que la documentación que allí se recibe no es repartida de forma debida, de manera ágil y oportuna», además de solicitarles que «en adelante» se tramitara con prontitud la documental allegada, a fin de no generar «traumatismos en el diligenciamiento de la correspondencia»; directrices que contienen órdenes e instrucciones, que llevan a afirmar el poder subordinante del ISS.

Así mismo, la constancia suscrita por la vicepresidenta administrativa encargada de las funciones de la Secretaría General del Seguro Social (f.°43), da cuenta que en el contrato de prestación de servicios n.° VA 300354, el actor desarrolló las siguientes labores: archivo de la correspondencia enviada y recibida por la Superintendencia Bancaria y Salud, clasificándolas según áreas, seccionales y otros; control de los documentos consecutivos de la unidad de superintendencias del ISS; manejo y servicio de la fotocopiadora; la actualización de la base de datos, y sacar los informes del trimestre (octubre, noviembre y diciembre), en un lapso de 10 días contados a partir del 20 de diciembre de 2004; labores propias de las actividades administrativas de la entidad que traen consigo la subordinación y dependencia que el empleador ejerce frente al trabajador.

Por los argumentos esbozados, considera la Sala que el juez plural se equivocó en su decisión, ya que al estudiar los medios de convicción se extrae que reposan «elementos suficientes» para concluir que la relación que ató a las partes entre el 23 de febrero de 2000 y el 30 de julio de 2005, fue de manera subordinada, dependiente e ininterrumpida, configurándose la existencia de un verdadero vínculo laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CN, que otorga prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica al margen de la forma en la que los contratante acordaron la prestación de un servicio.

Finalmente, cuando el Tribunal afirmó que el accionante había prestado sus servicios, sin que de manera específica hubiera acreditado «la subordinación pretendida», en tanto lo que realmente demostró «el acervo probatorio en conjunto analizado, es que la relación que existió entre las partes se desarrolló bajo un contrato de prestación de servicios conforme la Ley 80 de 1993»; se advierte, que no acertó con la finalidad de los artículos 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945.

Al encontrarse acreditados los errores de hecho atribuidos al ad quem, esta Sala se abstendrá de pronunciarse sobre las demás probanzas denunciadas. En consecuencia, prosperan los cargos formulados y se casará la sentencia impugnada. Sin costas dado el resultado del recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El Instituto accionado pidió la revocatoria de la decisión de primer grado, por cuanto aseguró que se trató de una relación regida por varios contratos de prestación de servicios, en virtud de la Ley 80 de 1993; por lo que esta Sala hace extensiva las consideraciones expuestas en sede de casación para resolver la alzada.

La inconformidad del demandante radicó en punto a que el juez de primer grado «no apreció correctamente las pruebas aportadas y decretadas en el proceso», la cuales resultaban indispensables para concluir que era dable la petición principal de reintegro, junto con las acreencias dejadas de percibir o en su defecto la subsidiaria de indemnización por despido injusto con los emolumentos laborales debidos, teniendo en cuenta para la liquidación la suma de $686.636.

Afirmó que no era viable haber concluido que la relación laboral había finalizado por vencimiento del plazo pactado, ya que a la luz de los artículos 5 y 117 de la convención colectiva, los contratos de trabajo que se ejecuten con el ISS y sus servidores serán en principio a término indefinido, salvo las excepciones establecidas en el mencionado artículo 5.

Planteadas así las cosas, se entrará a verificar los extremos temporales del vínculo contractual y, las consecuentes pretensiones contenidas en el escrito inicial. En sede de casación, se concluyó que la relación que ató a las partes se desarrolló de manera subordinada, dependiente e ininterrumpida del 23 de febrero de 2000 al 30 de julio de 2005, y el último salario que devengó fue por valor de $686.636, tal como se acreditó en el documento que reposa en el folio 45.

Ahora bien, esta Corte ha indicado, que uno de los efectos que genera la declaratoria de la relación laboral es la aplicación de los acuerdos extralegales, es decir, que se deben hacer extensivas las prerrogativas dispuestas para los trabajadores oficiales de ISS. La Convención Colectiva de Trabajo (2001-2004), celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL (f.°251 a 323), según lo establece el artículo 3° de dicho convenio y la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL5165-2017, se dispuso que: […] con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Dicho lo anterior, procede analizar el artículo 5° del acuerdo colectivo, que establece: artículo 5°. estabilidad laboral. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva.

No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador. […] Los trabajadores oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen.

Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo del cargo que se reemplaza para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, ni el plazo presuntivo.

No obstante aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el periodo de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo”. En igual sentido, el artículo 117 del instrumento colectivo, contempla que: artículo 117°. modalidades del contrato.

Toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los trabajadores oficiales deberá hacerse mediante contrato de trabajo indefinido”. En punto a la interpretación de las cláusulas en cita, esta Corte en sentencia CSJ SL21114-2017, indicó que: Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo.

En punto a la transcrita cláusula de estabilidad, esta Corporación fijó su correcta interpretación en sentencia CSJ SL, del 1° de jul. de 2009, rad. 33759, dentro de un asunto adelantado contra el mismo Instituto de Seguros Sociales y con una acusación similar, consideró: (…..) 1.- Atendiendo el orden de importancia de los aspectos discutidos en el ataque, es pertinente iniciar con el atinente a la supuesta restricción de los beneficios convencionales para quienes no estuvieren incluidos en la planta de personal de trabajadores del demandado.

Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial.

Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores (la de trabajadores oficiales). Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad.

Por lo anterior, considera la Sala que el a quo no erró cuando estimó que el trabajador se le hacían extensivos los beneficios convencionales; no obstante, sí lo hizo cuando afirmó que « el reintegro deprecado no está llamado a ser concedido toda vez que, de acuerdo con el texto transcrito, no se cumple en este caso el presupuesto para su procedencia como lo es que haya mediado la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de la entidad demandada»; pues al tener los cargos de planta la modalidad de contrato de trabajo a término indefinido, en el evento de dar por terminado el vínculo, debía el empleador acudir a « las justas causas debidamente comprobadas y establecidas artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 con previo cumplimiento de lo contemplado en el artículo 1° del mismo Decreto y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de esta convención colectiva», de conformidad con el artículo 5 y 117 extralegal referenciado.

Dicho lo anterior, en principio, era viable el reintegro del actor, teniendo en cuenta que el cargo no fue afectado por la escisión del ISS, que dispuso el Decreto 1750 de 2003, ya que solo lo contempló para la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria y no para las dependencias administrativas.

Sin embargo, esta Sala no puede pasar por alto que con la extinción jurídica del ISS, en virtud del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional que no requiere prueba, resulta imposible la reinstalación física del trabajador; pero tal circunstancia no implica que se desconozca la obligación que tenía la entidad demandada en el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales, desde la desvinculación ineficaz del actor hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que fueron suprimidos « todos los cargos existentes», como así lo determinó el artículo 8 ibidem.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL4984-2017, que reiteró la CSJ SL 21114-2017, ilustró que: […] conviene señalar que el contrato de trabajo a término indefinido de la demandante terminó unilateralmente y sin fundamento en alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, dado que, el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no tiene efectos para su finalización, a más que no se agotó un trámite previo antes de darlo por terminado.

En este orden, procedería, en principio, el reintegro de la actora «sin solución de continuidad», conforme lo estatuye el primer inciso de la cláusula 5 de la convención colectiva de trabajo, […]. […] Ahora bien, es de conocimiento público que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 553 de 2015, el cierre del proceso liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales se produjo el 31 de marzo de ese mismo año y, como consecuencia, tuvo lugar la extinción jurídica de la entidad, previa suscripción del acta final de liquidación y su publicación en el diario oficial No. 49470 de 31 de marzo de 2015, razón por la cual, a partir del 1 de abril de la misma calenda, la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones, aspecto que evidentemente no puede pasar por alto la Sala en orden a analizar la viabilidad del reintegro pedido en la demanda.

En efecto, para que sea factible la reinstalación de un empleado, es imprescindible que la entidad a la cual va a ser reincorporado exista físicamente, pues es ilógico pretender la reubicación a una entidad que ha desaparecido material y jurídicamente, como acontece en el sub lite, en virtud del hecho notorio de la liquidación del ISS a través del mencionado decreto.

Ante tal circunstancia, esta Sala de la Corte ha sostenido –en asuntos similares donde se ha ordenado el reintegro de un trabajador en una entidad que ya fue liquidada- que «ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante» (CSJ SL 8155-2016).

Lo anterior como quiera que el juez no puede declinar la realización de la justicia material ante la ocurrencia de un hecho externo al trabajador, como lo es la desaparición jurídica de su empleador en virtud de su liquidación. Sobre el particular, en la sentencia citada esta Sala explicó: En el derecho de las obligaciones, el tema de la «imposibilidad sobrevenida» ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina autorizada, en el sentido que en las hipótesis de imposibilidad sobrevenida y definitiva del débito primario (reintegro), procede «el equivalente pecuniario de este: perpetuatur obligatio en la aestimatio pecunia (art. 1731 c.c.)».

Lo que significa que de no ser posible el cumplimiento de la obligación in natura, por ejemplo, por extinción de la entidad en la cual debía ser reintegrado un trabajador, procede la entrega de un subrogado pecuniario, que de una u otra forma satisfaga el derecho del trabajador. […] Por consiguiente, en sede de instancia, la Corte, ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante.

Esto es así debido a que, la ocurrencia de un hecho externo al trabajador, como lo es la extinción de la entidad empleadora por la culminación del proceso liquidatorio, no debe conducir a la absolución o a que el juez decline su deber de administrar justicia. Por el contrario, frente a situaciones como estas, lo razonable es adoptar decisiones compensatorias de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores, a través de sentencias viables, completas y de posible ejecución. Por ello y en aras de garantizar la materialidad del derecho a la justicia efectiva, la Sala, en reemplazo del aludido reintegro y a título compensatorio, considera procedente disponer el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación del demandante hasta la fecha de culminación de la liquidación de la entidad, debidamente indexados, así como los respectivos aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, por el mismo lapso.

Tal solución se acompasa con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, donde, ante la imposibilidad del reintegro por finalización del proceso liquidatorio, ha considerado procedente «el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el trabajador (…) desde la fecha en que éste fue retirado del servicio, hasta la fecha en que culmine la liquidación de la entidad demandada» (CC T- 360/2007), en tanto «el trabajador perjudicado con la liquidación de una entidad pública o privada, sólo tiene la opción indemnizatoria, pero no le es dado solicitar un reintegro imposible» (CC T-550/00).

En este orden de consideraciones, la liquidación definitiva de una entidad no es obstáculo para que el juez del trabajo, en aras de reivindicar el contenido normativo de los preceptos constitucionales, busque otras soluciones adecuadas y proporcionales para hacer valer los derechos laborales de quien ha sido despedido en contravención de su garantía de estabilidad.

En función de lo precedente, considera la Corte que la mejor forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.

Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. 1. Salarios y prestaciones dejados de percibir Bajo la ficción de que el contrato de trabajo se prolongó hasta la fecha de la liquidación total de la entidad, se condenará a la parte demandada a cancelar el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación de la demandante, hasta el día de la finalización del proceso liquidatario (31 de marzo de 2015), para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha del despido debió ascender a la suma de $1.283.800, conforme lo determinó el juez de primer grado (f.°136) –aspecto que no fue objeto de cuestionamiento-, valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS hasta la fecha de su liquidación. Las anteriores sumas deberán ser canceladas debidamente indexadas a la fecha de su pago efectivo. 2.

Aportes al sistema de seguridad social Teniendo en cuenta que el vínculo laboral se extendió hasta la liquidación de la entidad, se condenará al pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, generados desde el día en que la trabajadora fue ineficazmente desvinculada hasta el 31 de marzo de 2015. 3. Indemnización por despido injusto La liquidación de una entidad si bien es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, no constituye una justa causa de despido.

Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 1042-2015, reiterada en CSJ SL 13593-2015, insistió en que «pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa». En consonancia con lo anterior, el Decreto 2013 de 2012 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», estableció: Artículo 25.

Indemnización. A los trabajadores oficiales a quienes se les termine unilateralmente el contrato de trabajo, y que no se hayan acogido al Plan de Retiro consensuado, como consecuencia de la supresión del Instituto de Seguros Sociales, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva vigente.

Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.

Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. (Negrilla por fuera del texto original).

Por las anteriores razones, se accederá a la pretensión, pero en los términos expuestos en líneas anteriores. En cuanto a las excepciones propuestas por el demandado se declararán no probadas, al haberse demostrado la existencia del derecho; salvo la prescripción, toda vez que el accionante elevó la reclamación administrativa el 13 de febrero de 2007 (f.°32 a 33), y la demanda fue presentada el 24 de octubre de ese año (f.°1, 31), antes del vencimiento de los tres años contabilizados desde la fecha de terminación del contrato, esto es, el 30 de julio de 2005; por lo que los derechos que se hubieran hecho exigibles antes del 13 de febrero de 2004 están prescritos, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, a excepción de las cesantías y las vacaciones.

Así las cosas, se adicionará al numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido que ante la imposibilidad del reintegro, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales a que reconozca y pague a Carlos Orlando Castellanos Melo los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde el 30 de julio de 2005, momento de la desvinculación hasta el 31 de marzo de 2015, data en que terminó el proceso de liquidación del ISS, para lo cual se tendrá en cuenta el salario devengado a la fecha del despido que ascendió a la suma de $686.636, valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS; y, la indemnización convencional por despido injusto, según la tabla contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo (f.°251 a 323), debidamente indexada.

Se adicionará el numeral tercero del fallo de primera instancia, en el sentido de condenar al ISS a pagar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión con base en el cálculo actuarial que determine la entidad administradora de fondos de pensiones a la que se encuentre afiliado el accionante o se afiliare si no lo está, desde el día que fue ineficazmente desvinculado hasta el 31 de marzo de 2015.

Se modificará el numeral segundo de la providencia del a quo en los ordinales 3 y 6, en el sentido, de adicionar el auxilio a las cesantías, por el periodo comprendido desde 13 de febrero de 2000 hasta 30 de julio de 2005, que asciende a la suma de $3.753.610; tal como se indica en el siguiente cuadro: FECHAS DESDE HASTA DÍAS LABORADOS CESANTÍAS 13/02/2000 31/12/2000 318 606.528 1/01/2001 31/12/2001 360 686.636 1/01/2002 31/12/2002 360 686.636 1/01/2003 31/12/2003 360 686.636 1/01/2004 31/12/2004 360 686.636 1/01/2005 3/07/2005 210 400.538 TOTAL 1968 $3.753.610,00 Igualmente, las vacaciones convencionales, pues cabe recordar que el juez de primer grado, no declaró probada la prescripción (f.°455); sin embargo, esta opera con anterioridad al 13 de febrero de 2003, por lo que también se adicionara para condenar a $1.016.221.02, como se muestra a continuación: FECHAS DESDE HASTA DÍAS LABORADOS PROPORCIONALIDAD VACACIONES 13/02/2000 12/02/2001 prescripción 18 13/02/2001 12/02/2002 prescripción 18 13/02/2002 12/02/2003 prescripción 18 13/02/2003 12/02/2004 360 18 411.981.59 13/02/2004 12/02/2005 360 18 411.981.59 13/02/2005 30/07/2005 168 8.4 192.258.02 TOTAL 888 $1.016.221.02 Costas en ambas instancias a cargo de la entidad llamada a juicio.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ORLANDO CASTELLANOS MELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR al numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero del Circuito de Bogotá D.C., el 20 de febrero de 2009, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a CARLOS ORLANDO CASTELLANOS MELO el valor correspondiente a los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir, desde el 30 de julio de 2005, momento de la desvinculación hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en que terminó el proceso de liquidación del ISS, para lo cual se tendrá en cuenta el salario devengado a la fecha del despido que ascendió a la suma de $686.636, valor que deberá incrementarse conforme los aumentos que le hayan sido aplicados a los trabajadores oficiales del ISS; y, la indemnización convencional por despido injusto, según la tabla contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión desde el 30 de julio de 2005, fecha en que fue ineficazmente desvinculado hasta el 31 de marzo de 2015.

TERCERO: MODIFICAR el numeral segundo en los ordinales 3 y 6 de la providencia del a quo, en el sentido de ADICIONAR, el auxilio a las cesantías por valor de $3.753.610; y, las vacaciones convencionales por la suma de $1.016.221.02.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.

QUINTO: Costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00