� República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL034-2019 Radicación n.°59618 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLORIA INÉS CABALLERO ARIZA contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora demandó a Ecopetrol S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 16 de abril de 1990 y el 29 de diciembre de 2009; que los desembolsos que la demandada realizó a la Administradora de Pensiones Skandia bajo el denominado «estímulo al Radicación n.° 59618 ahorro económico mensual» fueron estables, permanentes y retributivos del servicio prestado y por tanto constituyen salario; en consecuencia, solicitó que se condenara a la reliquidación de las cesantías y sus intereses, primas de toda especie, vacaciones y pensión de jubilación; el pago de la indemnización moratoria establecida en el art. 65 del CST; los intereses moratorios causados por la falta de pago de la pensión en el valor correcto; la indexación y las costas del proceso.

Relató en sustento de sus pretensiones, que prestó sus servicios a Ecopetrol S.A., del 16 de abril de 1990 al 29 de diciembre de 2009; que el último cargo que desempeñó fue el de Profesional III VIT en la Unidad Organizativa Grupo de Gestión Tecnología y Conocimiento; que en el ario 2007, la accionada realizó un estudio de salarios de quienes estaban vinculados en la industria del petróleo, del cual se obtuvo un «ostensible desfase e inequidad entre los salarios devengados por los trabajadores de Ecopetrol S.A. y los de las demás empresas de dicho sector, equivalente al menos veinte por ciento (20%) de la remuneración mediana de ese sector»; que para compensar la inequidad salarial, a finales del año en cita, la convocada a juicio, creó una compensación salarial mensual que denominó «estímulo al ahorro económico mensual», para lo cual dispuso que algunos de sus trabajadores realizaran aportes a una sociedad administradora de pensiones por una suma fija mensual pagada en su totalidad por Ecopetrol S.A. Afirmó que la sociedad petrolera elaboró una cláusula 2 Radicación n.° 59618 que indicaba que el concepto en mención no tenía incidencia salarial; que el trabajador beneficiario debía enviar a Ecopetrol S.A., el formulario de afiliación a la Administradora de Pensiones y suministrar el número de cuenta para la consignación correspondiente, lo anterior con el fin «de que se garantizara la ubicación del ingreso monetario del trabajador en el menos veinte (-20%) del nuevo nivel, previo estudio de su rendimiento laboral por el jefe inmediato»; que a los demás trabajadores que no estaban próximos a jubilarse se les hizo un aumento de su salario básico en el mismo porcentaje y no se les sometió al estímulo del ahorro en mención. Añadió que los aportes que se hacían a la Administradora de Pensiones generaban una retención en la fuente, si estos eran retirados antes de los 5 años; que ese concepto era consecuencia directa de la prestación de servicios a Ecopetrol S.A.; que a los trabajadores cercanos a jubilarse que sí firmaron el documento elaborado por la empresa, se les pagaba mensualmente aun en la época en que disfrutaban de vacaciones (fs.°2 a 18).

La demanda se dio por no contestada (f.°318). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 17 de agosto de 2012 (fs.° CD 396 A), absolvió a la Empresa Colombiana de Petróleos (.0 L- 3 Radicación n.° 59618 S.A. Ecopetrol S.A., de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionante, en sentencia de 25 de septiembre de 2012 (fs.° CD 432 cdno. Tribunal), confirmó lo resuelto por el a quo y fijó las costas en esa instancia a cargo de la parte recurrente. Al tener en cuenta lo expuesto en el recurso de apelación y el material probatorio incorporado al expediente, señaló que a folio 68 se encontraba detallada la clasificación de los trabajadores de Ecopetrol en 4 grupos, así: el 1° conformado por aquellos con cesantías retroactivas y sin jubilación a cargo de la demandada; el 2°, con cesantías retroactivas y la posibilidad de jubilación por la empresa a 31 de julio de 2010; el 3°, correspondiente a los trabajadores con cesantía anual y sin jubilación por parte de Ecopetrol, y el 4°, aquellos con cesantía anual y la posibilidad de jubilación por la accionada.

Anotó que a folios 69 a 73, se especificaba el plan de compensación aplicable a cada grupo. También aludió a los documentos de folios 331 a 333, de los que indicó que contenían la justificación de política 4 Radicación n.° 59618 de compensación, y que hacían referencia a la situación que enfrentó la empresa debido a la renuncia de sus trabajadores como consecuencia de la superioridad de los esquemas de compensación ofrecidos por otras empresas del sector y la necesidad de atraer talento humano. En lo que corresponde al esquema de compensación, señaló que se encontraba explicado «las disímiles condiciones laborales existentes en la empresa para poder generar equidad en las compensaciones, considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa», y que, en aras de mejorar los ingresos de sus empleados y a la vez garantizar el principio de igualdad entre el grupo de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes, debió realizar un ejercicio de identificación de grupos poblacionales, en el cual se tuvieron en cuenta las situaciones descritas, antigüedad, cesantías y jubilación; que impactaban de diferente manera la paga de cada uno de los trabajadores, por lo cual se hace necesario agruparlos en forma homogénea.

En cuanto al concepto estímulo de ahorro explicó que el fin no era generar discriminación frente al personal próximo a jubilarse y mantener la equivalencia económica igualitaria de ingreso monetario. Del acervo probatorio concluyó que si bien Ecopetrol, dio un trato diferente a los 4 grupos de trabajadores en los que reunió su fuerza laboral, lo hizo con base a unos criterios objetivos, esto es, el régimen de cesantías aplicables a su situación laboral y la expectativa pensional 5 Radicación n.° 59618 en relación con la carga de la demandada; reiteró que la existencia del trato diferente no era violatorio del derecho a la igualdad o discriminatorio como se calificaba en la demanda, pues por el contrario se buscó mantener la equivalencia de los ingresos económicos, pese hacerlo a través de diferentes figuras, y que cada opción tenía una razón de ser.

Afirmó que en razón a que el estímulo al ahorro mensual no tenía sustento legal ni fiscal, en el caso de un trabajador que en promedio llevaba laborando 20 arios de servicio, al recibir ese concepto dos arios antes de jubilarse se incrementaría de manera desmesurada el IBL, lo que impactaría financieramente a la demandada y podría «ser objeto de cuestionamientos por parte de los organismos de control», de acuerdo con el folio 331; se apoyó en la sentencia CC T-969--2010.

Respecto a la incidencia salarial de los pagos recibidos por la prebenda mencionada y la ineficacia de la cláusula suscrita por las partes a fin de restar su incidencia salarial al momento de liquidar los derechos legales y extralegales, estableció que a folios 130 y 131 reposaba comunicación dirigida a la demandante en la cual informó de la aprobación de un estímulo al ahorro mensual a través de aportes a una AFP, en una suma variable de $224.700; también señaló que esa comunicación se sometió a consideración de la parte actora, y resaltó que la adición al contrato de trabajo, tenía el siguiente contenido: 6 Radicación n.° 59618 "sobre el monto del estímulo a la (sic) efectuado por el empleador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de Ley 50 del 90, que subrogo el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto", y además si ofertó el cambio de régimen de cesantía del tradicional al implementado por la Ley 50 del 90 y el reconocimiento por mera liberalidad Ecopetrol de una verificación sin incidencia salarial por valor $10.501.690, la misma comunicación reposa a folio 145,146, 287 y 288, en la cual aparece además la siguiente anotación "aceptó únicamente los cuatro primeros incisos de la presente comunicación", es decir los referidos al estímulo al ahorro mensual y el pacto de no incidencia salarial y la firma de la demandante en señal de aceptación, firma que se repite esta vez sin condicionamiento alguno en los documentos de folio 150-151-293 y 294 en el cual se comunica la asignación del cargo de Profesional Tercero y el estímulo de ahorro económico mensual variable reconocido inicialmente en la suma de $1.067.500, respecto del cual se parte de una cláusula idéntica, la referida en precedencia. Dicho lo anterior, consideró que conforme a una interpretación «armónica» de los arts. 127 y 129 del CST, debía entenderse que el pago habitual y continuo en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio debe ser estimado como salario para todos los efectos legales; que a partir de la modificación introducida por el art. 15 de la Ley 50 de 1990, el 128 del CST declarado exequible a través de las sentencias CC C- 521-1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados de manera extra legal por el empleador, de acuerdo con el art. 127 ibídem podrían ser tenidos como salario, pero no producían los efectos jurídicos de este tipo de retribución, por razón de lo acordado expresamente por las partes, que fue lo que justamente aconteció en este caso, pues ello fue lo planteado por Ecopetrol en las comunicaciones visibles a folios 137 y 131, aceptadas por la demandante, como se observa a folios 145, 146, 150, 151, 287, 288, 293 y 294. 7 Radicación n.° 59618 Agregó que esta Corporación en sentencia «con radicación 35154» indicó que aun cuando determinado rubro sea factor constitutivo de salario es lícito a las partes, sin quitarle esa connotación, pactar la exclusión de esos ingresos de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, posición asumida también en otras decisiones «como radicación 5481, reiterada 27851».

En ese orden, estableció que no se le había restado carácter salarial a los ingresos que tienen esa naturaleza, sino que a pesar de tener esa calidad, las partes autorizadas por la ley, habían excluido determinados ingresos de la base para liquidar las prestaciones sociales, al tenor del art. 15 de la Ley 50 de 1990, de tal suerte que la suscripción de las cláusulas ya referidas mantenían la eficacia propia de los acuerdos celebrados entre los litigantes, pues los mismos no afectaban ni desconocían el mínimo de derechos y garantías, conforme lo indica el art. 13 del CST, de tal modo que tales premisas, impedían las liquidaciones pretendidas por Inés Caballero Ariza.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN 8 Radicación n.° 59618 Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, revoque la del a quo, se acceda a las pretensiones y se provea en costas. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Por vía directa y en el concepto de interpretación errónea, acusa la trasgresión de los artículos, 1, 13, 27, 43, 127, 128, 129 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo; 15 de la ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1602 y 1618 del Código Civil; lo que llevó a infringir directamente los artículos 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 del Decreto 2351 de 1965; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 del Decreto 116 de 1976; 16 de la Ley 446 de 1998, 22, 23, 24 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la ley 33 de 1985.

No discute el pacto celebrado entre las partes, conforme lo extrajo el Tribunal de la documental de folios 137 y 131, 145, 146, 150, 151, 287, 288, 293 y 294 ni que se haya considerado que tal acuerdo «"debe entenderse que un pago habitual, continuo ya en dinero ora en especie que retribuye directamente el servicio debe ser considerado como salario para todos los efectos legales"», lo que controvierte la censura es la validez impartida por el sentenciador a tal acuerdo. 9 Radicación n.° 59618 Expone que la discusión radica en dilucidar si es «eficaz un pacto entre un trabajador y una empresa, en virtud del cual un pago "habitual" y "continuo" en dinero, que "retribuye directamente el servicio" y que debe ser considerado "como salario para todos los efectos legales", no produzca efectos jurídicos», bajo el argumento de que fue acordado expresamente por las partes.

Considera que desacertó el juez colegiado, pues a pesar de reconocer que el estímulo al ahorro económico mensual pagado por la accionada a la demandante «era un pago continuo y habitual, que retribuía directamente su servicio y debía ser considerado como salario para todos los efectos legales», inexplicablemente concluyó que sí es válido excluir un beneficio de esta naturaleza para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.

Advierte que la decisión acusada no solo quebranta los arts. 127, 128 y 129 del CST, sino que, entraña un contrasentido lógico evidente, dado que un pago que no obstante ser reputado salarial por retribuir directamente servicios y que debe producir todos los efectos legales, simultáneamente por un simple acuerdo individual en contrario, no puede poseer la eficacia válida de los convenios laborales, so pretexto de haber sido estipulado así por un trabajador y una empresa.

Luego de referirse al salario como elemento de la relación de trabajo y al art. 127 del CST, manifiesta que todo pago que se realice al trabajador como retribución directa por la prestación de sus servicios, al margen del nombre que se le dé, constituye salario. De esta manera, 1 0 Radicación n.° 59618 asegura que si el ad quem consideró que el denominado estímulo al ahorro económico mensual, «por demás "habitual y continuo", era un factor constitutivo de salario», «fluye inexorablemente que no podía transgredir su clara connotación salarial para efectos de las liquidaciones prestacionales y pensionales, y al hacerlo, indiscutiblemente cambió el sentido de la norma aplicable».

A renglón seguido, arguye que: Constitucional y legalmente, el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes en las relaciones de carácter individual del trabajo, en las que las partes no se hallan en pie de igualdad, ha sido aceptado con beneficio de inventario, pues precisamente por esa misma razón, la parte poderosa puede imponerse de forma desequilibrada sobre la otra y cambiar la naturaleza jurídica de beneficios que emergen diáfanos del principio de la primacía de la realidad y del propio ordenamiento jurídico que no le da cabida a tales abusos.

Propone la recurrente que de acuerdo con el art. 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 de la CST, es posible la celebración de esos pactos, pero solamente: sobre (i) rubros extralegales (ii) iguales o análogos a los relacionados en el precepto transcrito, pero no sobre aquellos inherentes a la retribución directa de servicios. Por tanto, no puede jurídicamente una empresa, porque la ley no se lo permite, convertir en no salarial algo que no tiene una causa distinta que la prestación directa de servicios por parte del trabajador, pues si un pago remunera de manera directa la prestación personal y subordinada del servicio, lo cual no está en discusión, ipso jure e irremediablemente, despoja de validez la cláusula contractual que usurpe su esencia salarial y de contera sus efectos prestacionales.

Lo que dispone el artículo 15 de la ley 50 de 1990 no es una patente de corso para desalarizar lo salarial, sino algo muy distinto consistente en que "no constituyen salario" ciertos rubros tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones de servicios o de navidad. De manera 11 Radicación n.° 59618 que tales rubros nunca llegan a ostentar estructura salarial por mandato expreso del legislador.

Y tal previsión legal se hizo con el insoslayable propósito de dotar de autonomía a las partes dentro de ese reducido ámbito normativo, y así brindar claridad y precisar la naturaleza jurídica de los pagos enlistados por la norma y de otras situaciones análogas en los que otrora la jurisprudencia no fue uniforme en su diagnóstico en el universo jurídico.

Una es la situación de los pagos que legalmente retribuyen directamente servicios, y distinta es la situación de primas extralegales de servicios, navidad, antigüedad o vacacional, que en el fondo es entendible que por procurar una teleología diferente a la de retribuir directamente el servicio, o por ser un derecho accesorio a una prestación social, o facilitar el descanso, no sean salariales.

En efecto, la prima extralegal de servicios puede considerarse en su naturaleza jurídica aneja a la prima legal de servicios, por obedecer a la misma causa y finalidad, de manera que siendo la segunda por mandato legal expreso una prestación social que no constituye salario en ningún caso, es lógico asignarle a la extralegal idéntica morfología, naturaleza y efectos jurídicos.

Otro tanto es dable predicar de la prima de antigüedad, en la que se premia es un determinado tiempo de servicios, una antigüedad, pero no se compensa directamente el servicio mismo. Análogo razonamiento fluye respecto de la prima de navidad, que se paga por los gastos extraordinarios a que se ve abocado efectuar un trabajador en esa época del año, pero no compensa directamente el servicio.

Y la prima de vacaciones, tiene como cometido facilitar el descanso vacacional y es un derecho accesorio a las vacaciones, por lo que es explicable que el legislador haya hecho tal previsión, pues ninguno delos pagos retribuye de forma directa los servicios del empleado. Considera que el sentenciador colegiado se equivocó al tener en cuenta la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35154, porque allí se resolvió la incidencia salarial del suministro en especie de la vivienda, alimentación y vestuario, tema diferente al acá debatido, además que desconoció que el criterio plasmado en ese proveído ha sido revaluado por esta Corte mediante múltiples sentencias posteriores, en las cuales se ha establecido una hermenéutica opuesta a lo expuesto por el Tribunal; alude a las sentencias CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079, CSJ SL, 25 12 Radicación n.° 59618 en. 2011, rad. 37037, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475: Afirma que si se hubiera interpretado de manera correcta los arts. 27, 43, 127, 128 y 132 del CST y 15 de la Ley 50 de 1990, sin hesitación alguna se hubiera concluido que «el denominado "estímulo al ahorro económico mensual" pagado en forma "continua y habitual" a la demandante como retribución directa del servicio, no podía ser objeto de un pacto de exclusión salarial», que lo resuelto privó a la demandante «del legítimo derecho irrenunciable a la incidencia salarial de tales rubros en sus prestaciones sociales, en las indemnizaciones, en sus vacaciones e incluso en la liquidación de su pensión».

A continuación, presenta una serie de argumentos como consideraciones de instancia, en especial para recalcar la mala fe de la demandada. VII. RÉPLICA La empresa opositora indica que la demanda de casación carece de técnica por cuanto las normas señaladas como violadas en forma directa, nada tienen que ver con el asunto de la controversia, tales como arts. 22, 23, 24, 28, 55, 57, 59, 65, 149, 168, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 del Decreto 116 de 1976, y por ello, el Tribunal no se equivocó respecto de la exegesis de los arts. 127 y 128, ya que no correspondía a la verdadera 13 Radicación n.° 59618 motivación y entendimiento que el legislador plasmó cuando modificó dichas normas, teniendo en cuenta para ello la economía del país. Señala que en el desarrollo del cargo, no se explica por qué tales normas debieron ser tenidas en cuenta por el ad quem, o en qué consistió la rebeldía y cómo influyeron en la decisión; que Ecopetrol S.A., para ser más competitiva en el mercado interno y externo, para retener trabajadores a los que había capacitado y atraer aquellos capacitados, y estar en el mercado del petróleo, consideró necesario implantar una política de compensación, en razón a que dentro de la empresa existían disímiles condiciones generadas por la Constitución y la Ley, asunto que dada la vía escogida no es materia de controversia, y por ello, si esa fue una de las razones del Tribunal, no es posible que por el sendero escogido se desconozca esas situaciones y análisis fácticos, señalando, que existe una interpretación errónea del art. 128 del CST.

Expone que el estímulo al ahorro no es contraprestación directa del servicio, pues su finalidad correspondió a un ahorro para mejorar la mesada pensional y por ello, el trabajador escogió el fondo privado de pensiones y no podía retirarlo cuando a bien tuviera, porque era una cuenta denominada AFC, es decir, ahorro para el fomento de construcción que tenía en el Estatuto Tributario el incentivo de disminuir la tasa de impuesto por retención en la fuente.

Se refiere a la «Sentencia de 21 de marzo de 2002». 14 Radicación n.° 59618 VIII. CONSIDERACIONES Como se dijo en los antecedentes del caso, el Tribunal fundamentó su decisión en que de acuerdo con los arts. 127 y 128 del CST, el estímulo al ahorro que recibió la demandante por parte de Ecopetrol S.A., de manera habitual y que era de carácter salarial, las mismas partes acordaron excluirlo, y por tanto concluyó, que lo pactado era eficaz.

En contra de lo resuelto por el órgano judicial colegiado, la recurrente manifiesta que por ser el salario uno de los elementos de la relación de trabajo, el estímulo al ahorro percibido como retribución directa por la prestación de sus servicios, continuo y habitual, hace parte del mismo, sin que sea dable descartarlo por un simple acuerdo inter partes, pues actuar de esta manera contrapone lo dispuesto en los artículos mencionados.

No existe controversia en que el estímulo al ahorro fue ofrecido por Ecopetrol a la accionante, de acuerdo a la política de compensación, para lo cual se explicaron sus condiciones, se puso en consideración su aceptación de forma voluntaria, y se acordó de manera consensual que Caballero Ariza recibiría dicho concepto, pero a través de una adición al contrato de trabajo se convino que dicho estímulo no constituía salario.

Pues bien, los arts. 127 y 128 del CST, disponen que: 15 Radicación n.° 59618 ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Frente a lo previsto en el art. 128, esta Corporación ha adoctrinado que la libertad concedida a las partes para calificar qué es salario, no significa que estas desconozcan dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicio, sino que, al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros, siempre y cuando no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, lo que en efecto aconteció en el sub examine.

En sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, quedó establecido que: 16 Radicación n.° 59618 En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva 17 Radicación n.° 59618 de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo'. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois." (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada. l•• •.1 Del precedente trascrito de manera parcial, las normas acusadas, y los hechos que no se controvierten dada la vía por la que se encauza el ataque, entre estos, la adición que se hizo al contrato de trabajo donde las partes acordaron que el estímulo al ahorro no tendría connotación salarial, el cual consistía en la entrega de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones cuyo monto era variable, de acuerdo con la política de compensación empresarial, se desprende que los contratantes tenían la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no constituían factor salarial.

Esta Sala puede concluir que la prebenda tantas veces citada tenía una naturaleza distinta, pues se trataba de un ahorro voluntario. De este modo, se puede colegir que el estímulo al ahorro no tuvo la finalidad de retribuir el servicio personal prestado por la demandante, a pesar de su 18 Radicación n.° 59618 habitualidad, cuestión que permite afirmar que no se podía tener como salario.

Desde esta perspectiva, lo estipulado entre los litigantes es válido, y solo resultaría ineficaz si contraviene los derechos mínimos del trabajador o desmejore sus condiciones laborales, lo que se no evidencia en el asunto. Así las cosas, la recurrente no demostró la comisión del yerro jurídico que le señaló al Tribunal en la interpretación de las normas acusadas.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación a cargo de la actora, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000.00, que deberá realizar el juez de primera instancia, conforme lo establece el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por GLORIA •-tLi 19 E PRAl SÁNCHEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala ne Chaperon Laboral Sbere:orra Arnunta Bogotá, D. C, NE 2019 SICRZTARIO AD 1,1"i'r5 Radicación n.° 59618 INÉS CABALLERO ARIZA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase Y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. -t DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ HCrc -f C CL JIMENA1SABEL GODOY FAJARDO ~~ «11~~~~111~•~6■1•Milia ' Be deja constancia que en la fecha se fijó edicto. 1., Bogotá, D. C., 5 1 ENE 2019 atrY) it iWariaadarreamessam República de CoSombia Cate Suprema cie Justicia Salo le Casanten Laboral SPereta tia Anrunta SEC PIT A, 9 10 A.P.1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala be C,abattori Laboral Secretaria Adjunta Se deja constancla que en ia fea y queda ejecutorialtallt,,lb:, Bogotá, D. C.. 4m-a señaladas, 3eRcia 20