Radicación n.° 53228 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL034-2018 Radicación n.° 53228 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA LONDOÑO DE SEPÚLVEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de marzo de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. En atención al memorial visible a folios 57 a 58 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy liquidado), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES LUZ MARINA LONDOÑO DE SEPÚLVEDA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes de Raúl Emilio Sepúlveda García, a partir del 30 de enero de 2006, en calidad de cónyuge; los intereses moratorios; y la indexación de las mesadas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que era la cónyuge del señor Raúl Emilio Sepúlveda García, quien falleció el 30 de enero de 2006; que su esposo «había cotizado 451,71 semanas en sector (sic) publico (sic) sin cotizaciones al ISS, y 532.86 semanas cotizadas al ISS para las contingencias de IVM, todas antes del 1 de abril de 1994, para un total de 984.57 semanas durante toda la vida laboral»; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y esta le fue negada mediante Resolución No. 012330 de 2008, bajo el argumento de que no se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en atención a que el afiliado fallecido no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso; que en el mismo acto administrativo, el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Al contestar la demanda, la sociedad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, falta de causa para pedir, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de intereses moratorios, prescripción y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de junio de 2010, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 51 a 56). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 17 de marzo de 2011, confirmó el de primera instancia (Folios 65 a 69).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que su competencia estaba determinada por los puntos que habían sido objeto de apelación, en los términos de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que no era materia de discusión el hecho de que el señor Raúl Emilio Sepúlveda García había fallecido el 30 de enero de 2006 y que la entidad llamada a juicio había negado el reconocimiento de la pensión reclamada por la actora, en atención a que el referido afiliado no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del deceso; que en consideración a la data del óbito del afiliado, la normativa aplicable al caso era la vigente para esta fecha, es decir, la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretendía la parte actora; que de la Resolución No. 012330 de 2008, se observaba que el causante había cotizado 984.57 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 0 lo habían sido en los 3 años anteriores al fallecimiento.

Seguidamente, transcribió el ad quem el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para señalar: Ahora, vista la petición de la demanda es necesario precisar que de pretenderse el principio de condición más beneficiosa en este asunto, deberíamos acudir a la Ley 100 de 1993, que es la legislación inmediatamente anterior y en manera alguna al Decreto 758 de 1990, pues no puede entenderse este principio como que cualquier legislación que le sea más beneficiosa al demandante le sea aplicable, pues se repite, debe ser la inmediatamente anterior.

A continuación, explicó el colegiado que esta Sala de la Corte había considerado que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa cuando el fallecimiento del afiliado ocurría en vigencia de la Ley 797 de 2003, «por cuanto las Leyes 797 y 860 ambas del 2003, regularon completamente el tema», para lo cual citó las sentencias CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876 y CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229; que esa colegiatura compartía la orientación jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, por cuanto la Corte Suprema de Justicia tenía la función constitucional y legal de unificar la jurisprudencia, según lo disponía el artículo 4 de la Ley 169 de 1896; que, en consecuencia, si la muerte del afiliado había ocurrido el 30 de enero de 2006, la normatividad aplicable al caso era aquella que estaba vigente para la fecha del deceso, esto es, la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12 establecía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes; que en este caso no se satisfacían tales requisitos, por cuanto el afiliado fallecido no había cotizado ninguna semana entre el 30 de enero de 2003 y el 30 de enero de 2006; que no podía pretender la demandante que se retrotrajera el tiempo hasta encontrar la norma que se ajustara a sus condiciones.

En su respaldo reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30064. Por último, precisó el Tribunal que, en el hipotético caso de que fuera aplicable la Ley 100 de 1993, tampoco habría lugar a reconocer prestación alguna, por cuanto no se cumplirían los requisitos señalados en aquel ordenamiento, en atención a que el causante no había cotizado 26 semanas dentro del año anterior al fallecimiento.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, por infracción directa, los artículos 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 53 de la Constitución Política. En la demostración, aduce el censor que el ad quem desestimó la posibilidad de que se aplicara al presente asunto el principio de la condición más beneficiosa, invocando para ello el criterio jurisprudencial contenido en las sentencias CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649, CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876 y CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229; que, aunque respeta la tesis jurídica expuesta por la Corte en las citadas providencias, no comparte el razonamiento expuesto en la sentencia impugnada y solicita a esta Corporación revisar el criterio jurídico expuesto en dichas decisiones, «pues lleva a una situación tan inequitativa como es la de negar una pensión de sobrevivientes en el caso de un afiliado que cotizó más de 500 semanas para el ISS y que completó 984 semanas entre las cotizadas al ISS y las servidas al sector público sin cotización al ISS»; que si bien la norma que en principio rige la pensión de sobrevivientes es aquella se encuentre vigente al momento en que se produce la muerte del afiliado, tal postulado no es absoluto, como lo ha entendido la propia jurisprudencia laboral.

Explica que la «comparación entre las condiciones exigidas para la causación de la pensión de sobrevivientes en las legislaciones precedentes y las condiciones exigidas en la legislación vigente puede llevar a concluir sobre la aplicación de una normatividad anterior en los casos en que la situación jurídica del afiliado en relación con la legislación precedente merece protección jurídica», lo cual ocurre en los casos en que los requisitos exigidos en una normativa anterior resultan más exigentes que los establecidos en las normas vigentes y el afiliado logró cumplir la densidad de cotizaciones que exigía la anterior legislación y no la que exige la nueva; que a dicha conclusión se puede arribar a partir de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que el criterio jurídico adoptado por la Corte, en sentencias anteriores, respalda la tesis jurídica que ahora defiende la censura, para lo cual reproduce pasajes de la sentencia CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280.

Seguidamente aduce el censor que si bien la citada sentencia se refería a la Ley 100 de 1993, en su versión original, el criterio jurídico allí expuesto es perfectamente aplicable a los casos en que la muerte del afiliado se produce en vigencia de la Ley 797 de 2003, «pues no existe razón para que a la luz de la nueva normatividad se deje sin protección a quien ya contaba con una situación jurídica digna de tutela»; que si la situación jurídica del afiliado para el riesgo de muerte merecía protección cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no parece lógico que esa protección jurídica pierda su eficacia por razón de la expedición de la Ley 797 de 2003, «debiéndose recalcar que los requisitos exigidos por esta normatividad para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes resultan menos gravosos que los contenidos en el Acuerdo 049 de 1990»; que el principio de la condición más beneficiosa puede aplicarse frente a normatividades anteriores, sin que el cotejo deba hacerse necesariamente frente a la última; que, por ello, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 300 semanas cotizadas al ISS para los riesgos de IVM, a sus beneficiarios les asiste derecho a que la pensión se reconozca con base en el Acuerdo 049 de 1990; que resulta desproporcionado y contrario a los principios que inspiran el derecho a la seguridad social, que se niegue la pensión de sobrevivientes en un caso como el presente, donde el afiliado ha cotizado más de 500 semanas para los riesgos de IVM (y 984 semanas sumando el tiempo de servicio para el sector público) antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Añade la censura que debe tenerse en cuenta que si el Acuerdo 049 de 1990 exigía 300 semanas cotizadas en cualquier época, como requisito para la causación de la pensión de sobrevivientes, el derecho a esta prestación quedaba sometido a un plazo y no a una condición, pues necesariamente la muerte se iba a suscitar; que ello resulta relevante en atención a que en el caso de la obligación sometida a plazo, el acreedor tiene un derecho cierto, incorporado a su patrimonio y no una simple expectativa, de manera que una legislación posterior no puede afectar su situación jurídica, pues ello implicaría la vulneración de un derecho adquirido; que lo expuesto explica que la solución frente a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 deba ser diferente en tratándose de pensiones de invalidez y sobrevivientes, pues la muerte es un plazo, mientras que la invalidez es una condición. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS La apoderada de la entidad demandada presenta oposición conjunta a los dos cargos propuestos.

Argumenta que en ambos ataques se denuncia la aplicación indebida de la ley, pero lo cierto es que el Tribunal no incurrió en dicha modalidad de violación, por cuanto aplicó al caso en estudio la norma que resultaba aplicable; que en atención a que el deceso del afiliado acaeció el 30 de enero de 2006, la disposición llamada a regular la materia es el artículo 12 de la Ley 797, cuyas exigencias no se cumplen; que por esta razón no tiene cabida la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. En su apoyo transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30064.

Añade que en el presente caso no resulta aplicable el principio de la condición más beneficiosa, pues, de acuerdo con la jurisprudencia, dicho principio solo opera respecto de aquellas personas que, habiendo cumplido con la densidad de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, no cumplían con las 26 semanas de cotización que exigía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

En su respaldo trae a colación la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el señor Raúl Emilio Sepúlveda García, cónyuge de la demandante, falleció el 30 de enero de 2006; que el ISS negó la prestación solicitada en atención a que el afiliado fallecido no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso; y que el causante «tenía cotizadas 984.57 semanas en toda su vida laboral.» Asimismo, resulta pertinente resaltar que no hubo controversia entre las partes en cuanto a que de las mencionadas 984.57 semanas, 532.86 fueron cotizadas al ISS y las restantes corresponden a servicios prestados para el sector público sin cotización al ISS.

El Tribunal consideró, en esencia, que si la muerte del afiliado había ocurrido el 30 de enero de 2006, la normatividad aplicable al caso era aquella que estaba vigente para tal fecha, esto es, la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12 exigía, como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el afiliado hubiera cotizado al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, exigencias que no se satisfacían en este caso dado que el causante no había cotizado ninguna semana entre el 30 de enero de 2003 y el 30 de enero de 2006.

Agregó el colegiado que, por esta razón, tampoco resultaría procedente el reconocimiento de la prestación a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, por cuanto el afiliado no había cotizado 26 semanas dentro del año anterior al óbito. Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que la pensión de sobrevivientes se encuentra regulada por la norma que se encuentre vigente para la fecha en que se produce el óbito del afiliado, como lo ha adoctrinado en sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017, entre muchas otras.

De acuerdo con lo dicho, concluye la Sala que si el afiliado no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso, de manera que no cumplía con las exigencias previstas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se equivocó el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que tampoco se equivocó el ad quem al considerar que no era viable acudir a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues esta Sala de la Corte tiene dicho que «no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social», de manera que no puede el juzgador realizar «un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un[a] especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

(CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642) Por último, importa señalar que no es de recibo el planteamiento del censor, de que si el afiliado tenía más de 300 semanas cotizadas a 1 de abril de 1994, la demandante tenía un derecho adquirido, pues no puede asimilarse la muerte del afiliado al cumplimiento de un plazo, como lo aduce el recurrente. El cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 y 46 de la Ley 100 de 1993; y 13 de la Ley 797 de 2003. En la demostración aduce el censor que no discute que la controversia se hubiera dirimido con fundamento en la Ley 797 de 2003, sino que su inconformidad radica en que el Tribunal hubiera omitido tener en cuenta el parágrafo 1 del artículo 12 de dicho ordenamiento, que prevé que «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.» Explica la censura que el referido parágrafo prevé que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa, también, en caso de que el afiliado fallecido hubiera alcanzado a completar la densidad de cotizaciones exigida por la norma que le era aplicable en materia de pensión de vejez; que ello significa que «cuando el afiliado estaba amparado por el régimen de transición pensional y había cotizado para efectos pensionales al ISS con anterioridad a la vigencia del estatuto de seguridad social en pensiones, es necesario que el Juez analice si para el momento de su deceso el afiliado había cotizado la densidad de semanas exigida por la normatividad anterior (Acuerdo 049 de 1990).» En su apoyo reproduce pasajes de la sentencia CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628.

CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón al recurrente en cuanto acusa al Tribunal de no haber analizado la procedencia de la prestación reclamada a la luz del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de todas maneras la norma no resultaba aplicable al caso, dado que el afiliado fallecido no había cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento.

En efecto, según se desprende de la Resolución No. 12330 de 2008 (Folios 26 a 28) y lo aceptaron las partes desde el inicio del proceso, el señor Sepúlveda García contaba con el equivalente a 451.71 semanas de servicio público sin cotización al ISS y con 532.86 semanas cotizadas a este instituto, de manera que no alcanzó a completar siquiera las 1000 semanas de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida, que permite acumular tiempos de servicio al Estado con cotizaciones al ISS.

Y si bien el asegurado era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del citado acto administrativo se observa que su última cotización al ISS la realizó el 27 de noviembre de 1980, de manera que no tenía 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento (30 de enero de 2006), o para cuando cumpliría los 60 años de edad (12 de febrero de 2007 (Folio 11)), de lo que se sigue que no habría lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, aún si su procedencia se analizara a la luz del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo echa de menos la censura.

El cargo no sale avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA LONDOÑO DE SEPÚLVEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00