CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL033-2022 Radicación n.° 88213 Acta 1 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALEXANDER MENCO RODELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauraron LUIS HORACIO COLORADO VALENCIA, CARLOS EDILBERTO CENDALES MOLINA, JOSÉ RAMIRO ROJAS VARGAS y el recurrente, contra ECOPETROL S. A. Se reconoce personería adjetiva al abogado Francisco Escobar Henríquez portador de la tarjeta profesional n.º 19.164 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Ecopetrol S. A., para los efectos del poder que obra a folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte.
Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Los actores llamaron a juicio a Ecopetrol S. A., con el fin de que se declare que la remuneración que les fue pagada a título de estímulo al ahorro, desde el año 2008, es constitutiva de salario, de modo que es ineficaz la cláusula que le restó dicha incidencia. En consecuencia, solicitaron que se condene a la accionada a incluir dicho concepto dentro de lo que se denomina salario y, por ende, se reliquide el auxilio de cesantías y sus intereses, la prima de servicios, las primas extralegales y las vacaciones, desde el año 2012 hasta 2017 y las que se generen con posterioridad; sumas debidamente indexadas; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de las peticiones del único recurrente en casación, pues los recursos de los demás demandantes, como se verá, fueron desestimados, relató que labora al servicio de Ecopetrol S. A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, vigente al momento de presentación de la demanda, desde el 10 de septiembre de 1990, como técnico operativo I VRP -unidad organizativa coordinación producción casabe -Barrancabermeja.
Informó que, con ocasión de la transformación de Ecopetrol S. A. en una sociedad por acciones, en los términos de la Ley 1118 de 2006, la junta directiva aprobó una política de compensación para definir la estructura salarial de su personal directivo, técnico y de confianza, a fin de Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 3 incrementar sus salarios, teniendo como referente, al menos, el 20% de la media en el sector petrolero mundial.
Entre dichas medidas, se creó un estímulo al ahorro, consistente en una suma de dinero que se les pagaba a los trabajadores de forma habitual y periódica cada quince días y que era consignada en las cuentas privadas de los fondos de pensiones a su nombre. Explicó que, salvo en el año 2011 y el primer semestre de 2012 y con ocasión de una acción de tutela, a dicho concepto se le restó cualquier incidencia salarial, precisando que, de hecho, en el contrato de trabajo se incluyó una cláusula que excluyó tal naturaleza, pese a que era reconocido como contraprestación de sus servicios.
Relacionó las sumas recibidas a ese título y el salario mensual pagado entre los años 2010 a 2016, valores que se encuentran referidos a folio 3 del plenario. Por último, señaló que presentó reclamación administrativa, la que fue resuelta negativamente indicándole que ese pago se hacía por mera liberalidad del empleador y que, por acuerdo entre las partes, no tenía incidencia salarial.
Al contestar la demanda, Ecopetrol S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. En relación con los hechos, admitió los relativos a los vínculos de trabajo existentes con los actores, el cargo desempeñado y los extremos temporales; los demás, los negó. Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 4 Explicó que la empresa, desde el año 2007, estableció una política de compensación, en virtud de la cual se incorporó un paquete integral de beneficios a los trabajadores, sin carácter retributivo, entre ellos, el estímulo al ahorro, concebido como un conjunto de aportes voluntarios al respectivo fondo de pensiones elegido por aquellos, pero sobre el cual se acordó, de forma escrita y de conformidad con el artículo 128 del CST, que no tendía incidencia salarial, para ningún efecto.
Resaltó que dicho concepto es reconocido por mera liberalidad, sobre el cual las partes de común acuerdo pactaron que no es salario y que sería variable y condicionado en función de la política de compensación vigente al interior de la empresa y puntualizó que no correspondía a una retribución del servicio prestado por los trabajadores. Agregó que la Corte Constitucional, en sentencia CC T969 de 2010, consideró que la aplicación de regímenes salariales diferentes para los trabajadores de Ecopetrol S. A. no resultaba discriminatoria y que era justificado ese trato respecto de trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer la empresa más atractiva en el mercado laboral, máxime si el estímulo al ahorro se utilizó como mecanismo para lograr cierta equidad entre unos y otros.
Formuló las excepciones de prescripción, falta de jurisdicción y competencia por no agotar la reclamación administrativa, cosa juzgada, falta de causa, inexistencia de Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 5 la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de marzo de 2019, absolvió a la accionada de las pretensiones dirigidas en su contra y condenó en costas a los demandantes.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 3 de mayo de 2019, confirmó el fallo proferido por el juez de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. En primer lugar, precisó que no era objeto de controversia las relaciones laborales existentes entre los demandantes y la empresa accionada, así: desde el 7 de febrero de 1990 con Carlos Edilberto Cendales Molina; a partir del 10 de septiembre de 1990, con Alexander Menco Rodelo; 21 de septiembre de 1989, Luis Horacio Colorado Valencia y del 16 de abril 1990, con José Ramiro Rojas Vargas.
Explicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si el beneficio denominado estímulo al ahorro, reconocido a cada uno de los actores, era o no Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 6 constitutivo de salario. Ello, a fin de definir si era viable reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, en los términos reclamados en la demanda inicial.
Para resolverlo, puso de presente que al plenario se anexaron las comunicaciones remitidas a cada uno de los demandantes, en las que, entre otras situaciones, les fue informado sobre la aprobación de un estímulo al ahorro en su favor, las cuales, precisó, fueron firmadas por aquellos, aceptando las condiciones allí plasmadas, específicamente, la inclusión de una cláusula adicional al contrato de trabajo en la que se dejaba claro que no tenía incidencia salarial y que tenía la connotación de ser variable en función a la política de compensación vigente al cargo desempeñado y a la estructura salarial de Ecopetrol.
Agregó que, incluso, el pago de dicho estímulo no se hacía de forma directa a los trabajadores, sino que era consignado en los respectivos fondos de pensiones, de modo que no se trataba de una suma de dinero que hubiera ingresado a sus patrimonios, sino al fondo voluntario elegido libremente por cada uno de los actores. Esta circunstancia fue relevante para que el Tribunal afirmara que no se trataba de salario sino de un reconocimiento adicional a las prestaciones sociales previstas por el sistema de seguridad social, tal como, precisó, lo sostuvo esta Sala de Casación Laboral, mediante fallo CSJ SL 21ene. 2007, rad. 27851, del que citó algunos apartes.
Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 7 Aclaró que los aportes efectuados a los fondos de pensiones voluntarios no retribuyen propiamente la prestación del servicio, sino que buscan atender algunas contingencias a las que se puede enfrentar el trabajador, como lo son, quedar cesante, perder la capacidad laboral, llegar a la vejez o fallecer, constituyéndose en un rubro adicional al de las prestaciones sociales.
En consecuencia, concluyó que la cláusula mediante la cual se excluyó el estímulo al ahorro como factor salarial era eficaz, máxime si con ella no se desconoció el mínimo de derechos y garantías, como lo precisa el artículo 13 del CST. Añadió que en el plenario no existía ningún elemento de prueba que demostrara que a los actores se les había viciado el consentimiento al momento de aceptar las condiciones en el reconocimiento y pago de esa prebenda económica, en los términos del artículo 1502 del CC, como tampoco que el empleador hubiera utilizado maniobras fraudulentas para engañarlos, las cuales, puntualizó, debían ser debidamente demostradas por la parte que las alega.
Dijo que, si bien los demandantes Alexander Menco y José Ramiro Rojas, en los interrogatorios de parte afirmaron que aceptaron esas condiciones porque no podrían participar en el proceso de ascenso que se seguía en favor de cada uno, ello no constituía prueba, en tanto el interrogatorio de parte usa la confesión y en esa medida, solo se tienen en cuenta las manifestaciones adversas a los intereses del interrogado; pues, de lo contrario, sería avalar que la propia parte fabrique su propia prueba.
Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 8 Por lo anterior, confirmó la decisión absolutoria. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE ALEXANDER MENCO RODELO Los cuatro demandantes interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. No obstante, mediante decisión del 20 de enero de 2012, esta Sala de Casación Laboral aceptó el desistimiento presentado por Luis Horacio Colorado Valencia, José Ramiro Rojas Vargas y Carlos Edilberto Cendales Molina, quedando únicamente el formulado por Alexander Menco Rodelo, el cual se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El referido actor pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inaugural. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Ecopetrol S. A. Dada la similitud de las dos primeras acusaciones que son dirigidas por la senda fáctica, su resolución se hará de forma conjunta, luego de lo cual, se analizará la tercera.
Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 15, 43, 142 y 340 del CST y el 53 de la Constitución Política sobre irrenunciabilidad de los derechos mínimos y la primacía de la realidad; 60, 61 y 66A (principio de consonancia) del CPTSS, adicionado por la Ley 712 de 2001.
Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la política de Compensación Salarial de Ecopetrol S.A., define al estímulo al ahorro como un ingreso monetario para efectos de la estructura salarial. No dar por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro se pagaba como contraprestación al servicio y para mejorar los ingresos del trabajador, para llegar al menos 80% de los salarios a nivel internacional, para ser Ecopetrol competitiva.
Explica que dichos errores fueron cometidos al no apreciar el cd contentivo de la política de compensación de Ecopetrol para definir la estructura salarial de su personal directivo, técnico y de confianza, con el propósito de incrementar los salarios de los trabajadores de dicho nivel teniendo como referente mínimo al menos 20% de la media del sector petrolero mundial.
Argumenta que, conforme a la prueba documental aportada por ambos sujetos procesales, visible a folios 89, Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 10 90, 559 a 565, las partes acordaron el estímulo al ahorro en función de la política de compensación vigente, del cargo desempeñado y de la estructura salarial de Ecopetrol S. A., debido a que, en atención a la transformación de la empresa en una sociedad por acciones, la junta directiva aprobó una política de compensación para definir la estructura salarial de su personal directivo, técnico y de confianza a fin de incrementar las remuneraciones de tales trabajadores.
Relata que en esa política se creó el estímulo al ahorro como una suma de dinero que la empresa entregaba a los trabajadores de manera habitual y periódica, cada quince días, la cual era consignada mensualmente por Ecopetrol S. A. en los fondos privados de pensiones en las cuentas de los demandantes. Indica que el Tribunal desconoció que dicho estímulo era un ingreso de la estructura salarial de los actores, como se advierte de la lectura de la nueva política de compensación, en la que se resalta que es un ingreso monetario, de carácter salarial.
En esa medida, estima que el juez de segundo grado desconoció el carácter retributivo de ese concepto, por lo que, afirma, se debe casar el fallo, al haberse cometido un yerro en la valoración del documento contentivo de la política de compensación. VII. RÉPLICA Ecopetrol S.A. al oponerse al ataque, recuerda que el artículo 128 del CST autoriza a las partes que suscriben un Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 11 contrato de trabajo a convenir que determinados beneficios o auxilios habituales, no constituyan salario, como dice, ocurrió en este asunto.
Así mismo, destaca que el Tribunal sustentó su decisión en el análisis de la naturaleza del estímulo al ahorro y concluyó que carece de connotación salarial teniendo como base los documentos sobre la política de compensación elaborada por la empresa, el cual fue concebido por mera liberalidad del empleador ya que tenía como objetivo ajustar la competitividad en el mercado petrolero.
En ese sentido, considera que el cargo es infundado, pues en los documentos denunciados aparece la declaración textual de las partes donde aceptaron que ese concepto no constituiría salario. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 10, 14 y 143 del CST; 13 y 53 de la Constitución Política sobre igualdad salarial, remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y garantía a la seguridad social; 467 y 476 del CST sobre derechos convencionales y 7 del Pacto de San Salvador.
Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 12 No dar por demostrado que, el estímulo al ahorro es un pago que retribuye la prestación del servicio del demandante y por lo tanto es salario. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula que pactó el pago del estímulo al ahorro no tiene ningún condicionamiento para su pago y se cancelaba por la sola prestación del servicio.
No dar por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro era salario porque se cumplen los tres requisitos: de habitualidad, si no entrega gratuita y vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, de conformidad con la sentencia SL-8216 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. No dar por demostrado, estándolo, que el pago del estímulo al ahorro no se hizo por mera liberalidad.
No dar por demostrado, estándolo, que son ineficaces las cláusulas que les restaron incidencia al estímulo al ahorro de los demandantes por desconocer garantías mínimas que consagra el Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la C.N. Asegura que dichos errores se cometieron por la inadecuada valoración probatoria de: Las cláusulas donde se pactó el estímulo al ahorro del demandante (folios 89, 90 y 559 a 565).
Las certificaciones salariales y del valor pagado por estímulo al ahorro del demandante aportados con la demanda. Advierte que en este caso está demostrado que el estímulo al ahorro tiene un carácter retributivo pues es pagado como un ingreso monetario con la finalidad de elevar su nivel salarial y para lo cual bastaba la prestación del servicio, pues nunca se exigieron requisitos adicionales para su pago, además de que era variable, esto es, que no se recibía la misma cantidad de dinero, pues eso dependía del trabajo realizado por cada uno de los servidores.
Aunado a lo anterior, el hecho de que dicho estímulo fuera consignado en un fondo no es razón válida para restarle el carácter salarial, Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 13 pues se podía disponer de lo depositado al ser un ahorro voluntario. Explica que ahorrar es reservar alguna parte de los ingresos ordinarios o guardar dinero como previsión para necesidades futuras y que, el hecho de que se consignara en un fondo no es motivo para negarle la naturaleza salarial, pues lo importante es el propósito que dicho pago tenga y en este caso, no era otro que aumentar los ingresos del trabajador por los servicios prestados a la demandada.
Señala que el estímulo al ahorro se previó con el fin de mejorar la competitividad en el sector petrolero, por lo que constituye salario, ya que, de los pagos realizados al demandante, es posible advertir que se hacían de manera habitual y permanente en contraprestación de los servicios prestados y en cumplimiento de metas fijadas por la empresa, de ahí su naturaleza variable, es decir, no era la misma cantidad de dinero la que recibía mensualmente, pues dependía del trabajo que se realizara en cada periodo.
Agrega que, conforme a los tres requisitos señalados en la providencia CSJ SL8216 -sin precisar el año-, para que un pago sea de carácter salarial, era claro que el estímulo reclamado debía ser considerado salario por los siguientes motivos: i) el pago era habitual, pues se canceló durante todos los meses de manera quincenal -basta con revisar las nóminas-; ii) la entrega del estímulo no era por mera liberalidad, pues se pactó como cláusula adicional del contrato de trabajo; y iii) aquél acrecentaba los ingresos, ya Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 14 que era un ahorro individual del salario de los trabajadores y, aunque se consignaba en un fondo de pensiones, aquellos podían disponer de lo cancelado, ya que era voluntario.
Añade que las cláusulas que le restaron incidencia salarial al estímulo al ahorro desconocen las garantías mínimas que consagra el CST y el artículo 53 constitucional, no siendo un motivo para su negativa, que su reconocimiento no se hubiera reclamado en vigencia del contrato de trabajo, al ser un derecho irrenunciable y sin que importe que existan o no vicios en el consentimiento, ya que todo pacto que busque restar incidencia salarial a los pagos que recibe al trabajador, es ineficaz.
Cita algunos apartes de una decisión en la que se otorgó carácter salarial a un pago denominado reserva especial de ahorro y estima que debe acogerse lo dispuesto en el salvamento de voto de una decisión de esta Sala de Casación Laboral. IX. RÉPLICA Ecopetrol S. A. considera que el estímulo al ahorro no encaja dentro del concepto de salario, pues se configuró como un aporte que se no se abona directamente al trabajador y que éste puede aceptarlo o no; el hecho de que se haya entregado de forma habitual no impide que se pacte como no constitutivo de salario pues el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 lo faculta y, a pesar de que es un beneficio derivado de un contrato de trabajo, no implica que Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 15 deba catalogarse como salario, pues existen derechos legales y extralegales que se derivan de los mismos contratos como lo son las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones que carecen de esa entidad.
X. CONSIDERACIONES Pese a que los ataques se encauzaron por la senda de los hechos, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) Alexander Menco Rodelo se vinculó a Ecopetrol S. A. mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 10 de septiembre de 1990, el cual se encontraba vigente al momento de interposición de la demanda inaugural (f.° 91); ii) el último cargo desempeñado es el de técnico operativo I VPR, con un salario básico de $3.076.130 (f.° 93); y iii) el 23 de octubre de 2008, el actor suscribió un documento que se incorporó al contrato de trabajo, a través del cual aceptó el estímulo al ahorro económico mensual que le ofrecía la accionada, acordándose que no tendría el carácter de factor salarial en los términos del artículo 128 del CST (f.° 89 y 90).
Debe recordarse, que el juez colegiado para confirmar la decisión absolutoria de primer grado consideró que el «estímulo al ahorro» que percibió el actor, no es una retribución directa del servicio, y que tal rubro era consignado por la empleadora directamente a la administradora de pensiones en donde se encontraba afiliado, sin que existieran en el informativo elementos de Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 16 juicio que condujeran a sostener que ese beneficio constituyera factor salarial.
Por su parte, el censor argumenta que el Tribunal incurrió en desatinos fácticos, pues en su criterio, esa acreencia laboral retribuía directamente el servicio personal, y en esa medida, cualquier cláusula que las partes hubieran acordado para restarle naturaleza salarial, es ineficaz. Conforme a lo expuesto, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala es si el estímulo al ahorro mensual que fue percibido por el promotor constituye o no una retribución directa de los servicios prestados, que conduzca a concluir que es factor salarial.
A fin de definir si el colegiado incurrió en los yerros endilgados, se procederá a analizar los elementos de prueba denunciados: a. Cláusulas donde se pactó el estímulo al ahorro de Alexander Menco Rodelo (f.° 89 y 90 y 559 y ss.) Al efecto, dicho documento dice: Señor (a) ALEXANDER MENCO RODELO 14398 Estimado (a) Señor (a): (…) La empresa ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija, por una suma de $86,100 m/l que será variable y condicionada en Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 17 función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante Acta No. 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta Directiva de esta Sociedad, que se encuentra publicada en la página de Intranet de la Organización. En ese sentido se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: “Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S. A. no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le corresponden al trabajador.
En señal de aceptación y con propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al Personal respectiva de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo copia firmada de esta comunicación junto con la copia de la afiliación a la AFP de su elección, así como la indicación del número de cuenta suministrado por la AFP a favor de quien la empresa hace el respectivo aporte, a efecto de ser consignado por ECOPETROL S.A. en la entidad administradora correspondiente.
Así mismo, es del caso mencionar que la escogencia del portafolio de inversión del estímulo al ahorro aquí previsto con la AFP seleccionada, es realizada bajo la responsabilidad exclusiva del trabajador. […] Sea esta la oportunidad para manifestarle la satisfacción de ECOPETROL por contar en su equipo organizacional con una persona de las calidades profesionales y personales que han distinguido su labor en la empresa, y que a la vez han motivado la aplicación de esta decisión en materia de compensación. Esperamos seguir contando con su compromiso y dedicación para el logro de nuestros retos organizacionales que harán de ECOPETROL S.A. una empresa de clase mundial.
Cordialmente RAFAEL ENOC OSPINO ROJAS Gerente Regional Magdalena Medio ACEPTACIÓN: Yo, ALEXANDER, MENCO RODELO, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía 72126171 Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 18 manifiesto en forma expresa y voluntaria que conozco y acepto cada uno de los puntos de la presente comunicación, mediante la cual me informan el ascenso al cargo de técnico operativo.
Así mismo, dejo constancia que expresamente me acojo sin limitación alguna al régimen salarial y prestacional del Acuerdo 01 de 1977 expedido por la Junta Directiva de Ecopetrol S. A. y, en consecuencia, solicito a la empresa aplicarme dicho régimen y el de las modificaciones efectuadas al mismo, en el entendimiento de que su disfrute es integral e incompatible con los beneficios establecidos en régimen distinto al que me adhiero.
ALEXANDER MENCO RODELO 14398 De la lectura del medio de convicción acabado de reproducir, que es igual al visible a folios 559 y ss. se evidencia que el aquí recurrente y la sociedad convocada a juicio, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 128 del CST, acordaron el pago de un estímulo al ahorro de carácter variable, el cual se cancelaría por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que el trabajador eligiera y manifestaron de forma expresa que no constituiría salario.
Asimismo, da cuenta de que el trabajador aceptó el ofrecimiento, pues lo firmó en señal de aceptación, sin reparo alguno. Entonces, frente al pago que se efectuaba a través del fondo de pensiones de la preferencia del trabajador casacionista, era razonable entender, tal y como lo hizo el Tribunal, que ese beneficio no fue otorgado para retribuir el servicio del demandante y, por ende, era válido excluir dicha prerrogativa de la base salarial para liquidar las prestaciones sociales.
Así, lo que emerge del documento contentivo del acuerdo entre las partes, no brinda elementos contundentes a partir de los cuales pudiera derivarse que el estímulo al Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 19 ahorro tuviera naturaleza salarial, máxime si, como lo evidenció el Tribunal, en el proceso no aparece demostrado que el consentimiento del trabajador recurrente hubiese estado viciado de error, fuerza o dolo.
Además de lo anterior, es importante memorar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la validez y eficacia de estos acuerdos, resaltando que su finalidad no es retribuir directamente el servicio de los trabajadores de Ecopetrol S.A., no obstante, su periodicidad en el pago. En efecto, la Sala mediante sentencia CSJ SL1279-2018, reiterada en la decisión CSJ SL2467-2019, puntualizó: Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.
De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.
Así las cosas, la Sala no advierte que el Tribunal se hubiera equivocado al valorar el acuerdo suscrito entre el trabajador casacionista y Ecopetrol S.A. b. Las certificaciones salariales y del valor pagado por estímulo al ahorro (f.° 94 a 212) Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 20 Tales medios de convicción dan cuenta de que al actor le fue pagado de forma mensual el citado estímulo al ahorro, en palabras de la censura, de forma «permanente y constante»; pero ese sólo hecho, no implica que tal beneficio tuviera el carácter de salario, en la medida en que para determinar si tiene tal connotación, se requiere -además de la periodicidad - que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, como acertadamente lo infirió el sentenciador de alzada, lo cual coincide con el pensamiento de la Corte (CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada en CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019), requisito fundamental que no encontró acreditado el fallador y tales desprendibles de pago tampoco lo evidencian. c. Documentos contentivos de la Política de Compensación (f.° 430 y ss.).
En el documento contentivo de la Política de Compensación, aparece que su objetivo es: Desarrollar la política que en materia de compensación fija estableció la Junta Directiva de la Sociedad y Fijar los lineamientos para su administración, bajo criterios de equidad interna y transparencia. Además, se precisaron las siguientes condiciones generales de tal política: […]
5. CONDICIONES GENERALES
5.1. COMPENSACIÓN ECOPETROL S.A. en desarrollo de la relación laboral retribuye a su personal con una compensación fija por la prestación personal Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 21 del servicio. Adicionalmente y por mera liberalidad para algunos cargos definidos anualmente por la Empresa, reconoce un pago en dinero sin incidencia salarial por el logro de resultados.
5.2. VALORACIÓN DE CARGOS La Valoración de cargos de Ecopetrol S.A. se rige por la metodología HAY que tiene en cuenta tres criterios para la evaluación del aporte de cada cargo a los resultados de la organización: El saber requerido para el cargo: Evalúa la amplitud y profundidad del conocimiento técnico, la habilidad gerencial y las relaciones humanas exigidas por el cargo.
El pensar: Evalúa la complejidad de los problemas por resolver en el cargo y la autonomía de pensamiento. El actuar: Evalúa la magnitud e impacto de las actuaciones del cargo en los resultados finales de la sociedad y la libertad para actuar (grado de autonomía en las decisiones) […]
5.4. ACCIONES SALARIALES La administración del esquema de compensación de Ecopetrol S. A. debe propender por mantener la equidad interna que se busca obtener con el plan de transición. En este sentido, las acciones salariales por enganche, ascenso, promoción y desempeño deberán estar enmarcadas dentro de la estructura salarial vigente y soportada en un análisis objetivo del ajuste persona - cargo, teniendo en cuenta los siguientes criterios: - Experiencia - Competencias Técnicas - Competencias Organizacionales - Nivel de Educación Dicho documento no da cuenta de que el estímulo al ahorro correspondiera a una remuneración directa del servicio del demandante porque, como se advierte de su contenido, su finalidad era desarrollar la política en materia de compensación fija establecida por la junta directiva de la convocada a juicio, señalando los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, para lo cual era necesario establecer con criterios Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 22 racionales y equitativos la correspondiente estructura de compensación a implementar.
En efecto, por tratarse precisamente de una política de compensación en los ingresos que perseguía obtener equidad entre los trabajadores, mantener el talento humano y lograr la competitividad de la empresa respecto de otras del mismo sector productivo, era entendible que se realizara de acuerdo a los diversos grupos poblacionales, niveles y cargos, sin que el tener en cuenta tales factores, por sí solo, implicara que el beneficio retribuyera directamente el servicio, ya que, como quedó visto atrás, en verdad tenía como finalidad mejorar sus ingresos en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional, que fue la conclusión a la cual arribó el sentenciador de alzada, lo cual por demás está en armonía con lo adoctrinado por la Sala (CSJ SL2467-2019).
Así las cosas, estos elementos probatorios tampoco evidencian que el estímulo al ahorro en realidad correspondiera a una retribución directa del servicio, lo cual, a su vez, supone que el sentenciador de alzada no incurrió en alguno de los yerros fácticos enunciados en el cargo. Así las cosas, los cargos no prosperan. XI. TERCER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida al existir desatino en el examen de las pruebas de los artículos Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 23 127 y 128 del CST, en relación con los artículos 65 del CST, 467 y 476 sobre derechos convencionales; 53 constitucional sobre la primacía de la realidad;
CPTSS en sus artículos 60, 61 y 66 A (principio de consonancia), adicionado por la Ley 712 del 2001 y el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que al ser los valores pagados por estímulo al ahorro, superiores al 40% del salario básico del demandante constituyen salario.
No dar por demostrado, estándolo, que a partir de la expedición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. No dar por demostrado, estándolo, que aquellos valores pagados por estímulo al ahorro que superan el 40% del salario básico de los demandantes, tiene incidencia para liquidar las prestaciones sociales legales y convencionales.
Advierte que dichos errores se cometieron por la inadecuada valoración probatoria de: Las cláusulas donde se pactó el estímulo al ahorro del demandante (folios 89, 90 y 559 a 565). Las certificaciones salariales y del valor pagado por estímulo al ahorro del demandante y anexados con la demanda. Indica que la CSJ ha considerado que no es permisible que las sumas pactadas sin carácter salarial superen los valores fijados como salarios; lo que dice, acontece en este caso, en el que se les pagó un estímulo superior al 80% de lo recibido como salario.
Así, por ejemplo, para el año 2016, el Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 24 estímulo al ahorro era de $2.609.136 y su salario de $3.076.130, lo que significa que lo pagado sin dicha incidencia, era del 84%, superior al 50%. Refiere el fallo CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771. Agrega que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 indica que los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Por lo anterior, pide que se case el fallo impugnado, al ser salario el estímulo al ahorro o, en su defecto, la parte que supere el 40% de sus ingresos salariales.
XII. RÉPLICA Ecopetrol S. A. considera que el recurrente al acusar que el fallador debió aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, implica una modificación inadmisible de los hechos planteados en la demanda inicial, de los cuales la Corte, en casación, no podría pronunciarse al respecto. Además de que incurre en un error de técnica al acusar la falta de aplicación de un precepto normativo por la vía indirecta, donde sólo es viable proponer errores fácticos.
Y, frente al asunto de fondo, estima que es claro que dicha norma no modifica el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo ni lo reglamenta, sino que establece una regulación para determinar la cuantía de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, de modo no es posible su aplicación en este caso. Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 25 XIII.
CONSIDERACIONES La Corte advierte que, aunque el cargo es formulado por la senda fáctica y en él se denuncian elementos de prueba y errores de hecho, en realidad, se hace una mezcla indebida de argumentos de orden probatorio y jurídico y, más exactamente, la demostración de los presuntos yerros del Tribunal se hace fundar en el desconocimiento del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, a través del cual pretende demostrar que no es posible pactar pagos no constitutivos de salarios superiores al 40% del monto de la remuneración básica, esto es, se apoya en asuntos de tipo normativo que exceden la discusión que es propia en esta vía de violación. En efecto, debe recordarse que las sendas directa e indirecta son excluyentes, habida cuenta que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferente y por separado (CSJ SL 25 may. 2004, rad. 22543).
Al respecto, en sentencia CSJ SL, 25 mar. 2003, rad. 20026, la Corte explicó: […] quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio que efectuó el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.
Por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa necesariamente de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia y, en consecuencia, es en ese sentido que debe orientar su ataque, sin que esté permitido, en uno y otro caso, como se señalara en precedencia, entremezclar indebidamente argumentos propios de cada uno de los excluyentes senderos.
Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 26 En ese orden de ideas, aunque el cargo fue planteado por la senda fáctica su argumentación dista notablemente de incluir un debate probatorio y porque, pese a denunciar elementos de prueba como indebidamente valorados por el Tribunal, tampoco se hizo un mínimo esfuerzo argumentativo para respaldar tales cuestionamientos.
En efecto, el primero de los elementos denunciados es la cláusula mediante la cual se excluyó el estímulo al ahorro de cualquier incidencia salarial, medio que, por sí mismo, no permite evidenciar la tesis del recurrente y, respecto de las certificaciones salariales, ellas sólo demostrarían el valor devengado por el trabajador por ese concepto y a título de salario, pero no, que la demandada desconoció las normas que invoca en uno de los yerros fácticos y en la proposición jurídica y que, a su juicio, impiden pactar contribuciones sin incidencia salarial superiores al 40% del salario.
En esa medida, la denuncia de los medios de convicción resulta inane para acreditar los errores sugeridos. Ahora bien, la Sala también resalta que tales argumentos no fueron invocados oportunamente por la parte recurrente en el curso del proceso, por lo que, en estricto sentido, el juez de segundo grado no tuvo oportunidad de analizarlos, incluso, aunque su revisión en sede de alzada lo fue en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de los demandantes -lo que implicaba un análisis integral de todos los temas objeto de decisión-, sin embargo, no es posible endilgar errores soportados en puntos que ni Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 27 siquiera fueron objeto de estudio, de modo que su planteamiento resulta novedoso y por tanto, inviable en casación. Al respecto, esta Sala de Casación ha explicado que el recurso de casación no es el momento oportuno o estadio procesal para incluir argumentaciones o supuestos en la búsqueda de nuevas apreciaciones que le puedan favorecer a quien acude a esta clase de impugnación. Así, en CSJ SL4366-2021 puntualizó: Aquí, es importante recordar que el medio nuevo se excluye del recurso extraordinario, dado que atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa.
Así lo ha precisado la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL602-2013, reiterada en decisión CSJ SL1930-2021: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima.
Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para corregirla, adicionarla o enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está facultado para controvertirla. Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto.
Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de única o primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer la facultad extra o ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.
Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 28 apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.
A más de ello y sin perjuicio de las irregularidades técnicas de las que adolece la acusación, es importante resaltar que esta Sala de Casación Laboral ha explicado que la citada norma, inscrita en el capítulo 1 de la Ley 1393 de 2010 sobre «medidas de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes», no modifica el concepto de salario definido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Al respecto, en CSJ SL5159 -2018 puntualizó: El precepto bajo análisis se limita a prohibir que los pagos no constitutivos de salario excedan el 40% del total de la remuneración para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema de seguridad social. Nótese que la regla deja a salvo «lo previsto para otros fines», al tiempo que circunscribe esta prohibición «para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993», esto es, el IBC de la seguridad social.
Quiere decir lo anterior que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador. El régimen del salario, su concepto y sus elementos, siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio.
De manera que, bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo. En este caso, el recurrente se concentra en demostrar que el total de los pagos no retributivos, excedían el 40%, lo que a su juicio lleva a considerar que el auxilio de rodamiento es salario.
Se acaba de explicar que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no tiene relevancia en la definición de lo que es o no es salario, de manera que su ataque es ineficaz de cara a su propósito. Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 29 En consecuencia, aunque el artículo 30 denunciado refiere que los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores no podrán ser superiores al 40% de la remuneración, lo menciona para los efectos relacionados en los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, que tienen que ver con el monto y distribución de las cotizaciones al régimen contributivo de salud y pensiones, de modo que no es posible generalizar la regla que propone el recurrente a un supuesto no regulado expresamente por esa norma.
Por lo anterior, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente Alexander Menco Rodelo y en favor de Ecopetrol S. A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauraron ALEXANDER MENCO RODELO, LUIS HORACIO COLORADO VALENCIA, Radicación n.° 88213 SCLAJPT-10 V.00 30 CARLOS EDILBERTO CENDALES MOLINA y JOSÉ RAMIRO ROJAS VARGAS, contra ECOPETROL S. A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.