CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65090 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL031-2019 Radicación n.° 65090 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JAIME LUIS OCORÓ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

ANTECEDENTES Jaime Luis Ocoró llamó a juicio a la Compañía Colombiana de Tabaco S.A., con el fin de que se le declarara que tiene derecho a la pensión de vejez o de jubilación desde el 13 de diciembre del 2000, calenda en la que cumplió 60 años, los ‹‹intereses moratorios previstos en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo››, hasta cuando se verifique el pago de la prestación deprecada; la indexación de todas las mesadas y los demás conceptos sobre los cuales proceda, más las costas.

Como fundamento de sus pedimentos refirió que laboró para la accionada desde el ‹‹13 de julio de 1939›› hasta el 10 de mayo de 1983, para un total de 23 años, 9 meses y 27 días, que su sede de trabajo fue la planta de producción de la ciudad de Cali, que cuando cesó la prestación de sus servicios, contaba con 43 años, 5 meses, es decir que cumplió con los requisitos de los literales a) y b) del artículo 2º del Decreto 813 de 1994, que señalan: ‹‹(…) Haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres› ›; y ‹‹(…) Haber cotizado o prestado servicios durante 15 o más años ››.

(Negrilla del original) Arguyó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, se benefició del régimen de transición, creado por el artículo 36, que le daba derecho a acceder al derecho pensional; que elevó petición a la sociedad accionada el 9 de agosto –no refirió datos adicionales- a la cual no se le dio respuesta de fondo (fs.° 2 a 11).

La Compañía Colombiana de Tabaco S.A., al contestar se opuso a la prosperidad de las pretensiones, enfatizó que cuando entró en vigencia el Decreto 3041 de 1966 en la ciudad de Cali, el demandante contaba con menos de diez años de servicios a la empresa; que cuando empezó a regir la ley general de seguridad social, estaba desvinculado, agregó que no es procedente la consecuencia del artículo 65 del CST, en tanto que su pretensión se circunscribe al no pago de la pensión de jubilación. En cuanto a los hechos negó que la fecha de ingreso hubiese sido ‹‹1939››, sino que esta corresponde al 13 de julio de 1959, destacó que el accionante firmó una conciliación en la que se acordó que esta solucionaba ‹‹cualquier expectativa que se pudiera derivar de la terminación del contrato de trabajo que con él tiene suscrito la Compañía››; negó que se le aplicara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto que el mismo no regula situaciones previstas en el Código Sustantivo de Trabajo que ya se había derogado con el Decreto 3041 de 1966 y, que solo se mantuvieron vigentes para los trabajadores que tuvieran por lo menos 10 años de servicios; iteró que el demandante no tiene derecho a la pensión del artículo 260 del CST, en tanto que el ISS asumió las pensiones de los trabajadores particulares.

Propuso las excepciones de ‹‹AFILIACIÓN DEL DEMANDANTE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES››, ‹‹SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE PENSIONES DE COLTABACO POR PARTE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES››, ‹‹FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN››, prescripción y cosa juzgada (f.º 52 a 60). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 5 Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Cali, el 28 de noviembre de 2012 (f.° 109 a 113), decidió, PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE PENSIONES DE COLTABACO POR PARTE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: ABSOLVER a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A., representada legalmente por el Dr. (…) de todas y cada una de las pretensiones incoadas. (…) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la apelación del actor, en fallo del 11 de septiembre de 2013, dispuso (fs.º 4 a 6). 1.

REVOCAR el numeral 1º de la Sentencia por antitécnico. 2. CONFIRMAR el numeral 2º de la Sentencia apelada. 3. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte actora. Se estiman como agencias en derecho por la Corporación la suma de $200.000. (…) En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el juzgador de segundo grado indicó que la sentencia del a quo debía confirmarse por las siguientes razones: -Ser cierto que en Colombia la subrogación pensional acaecida con el tránsito legislativo del sistema patronal al del Seguro Social, tal cual lo ideó la ley 90 de 1946, operó bajo unas reglas específicas, las que con relación al caso bajo estudio, perfilaron la subrogación total del ISS para cuando el ciudadano trabajador tenía menos de 10 años de servicio al momento de la subrogación, lo que aconteció el 10 de enero de 1967 para la comarca.

Estimó que no era de recibo la acción instaurada pues, con la subrogación del riesgo por parte del ISS en virtud de la norma mencionada, la obligación estaba en cabeza de esta última entidad, y que tampoco resultaba viable estudiar la responsabilidad del ISS, frente a la pensión de jubilación o frente a la pensión de vejez, dado que no era parte en el proceso.

Agregó: Lo anterior significa que tales premisas se conserven o mantienen con independencia de la pertenencia o no del actor al régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues en todo caso la parte empleadora fue subrogada, se repite, en el pago de la pensión de jubilación por vejez. Es que el régimen de transición no se diseñó para desentrabar la subrogación pensional del Decreto 3041 de 1966, los efectos son otros, beneficiar a los afiliados al sistema de la seguridad social de aquella, y en relación con entidades no subrogadas que no entraron al sistema general de pensiones, si se cumplen, con las condiciones de pertenencia a ese régimen, y si así lo es, poderse favorecer con el mandato de las leyes anteriores a la ley 100/93, relacionados con la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión, pero ese debate, se insiste no puede darse, en términos del pago de la pensión de jubilación con la persona jurídica o natural empleadora que fuese subrogada en forma total de esa obligación. Consideró que no había lugar a un pronunciamiento por fuera de lo pedido, dado que ello implicaría el análisis del cumplimiento de la disposición del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y tales hechos no fueron propuestos en el proceso.

Señaló: […] Cosa diferente, es poder escudriñar, de haberse así propuesto la acción, la responsabilidad jurídica laboral o frente al sistema general de pensiones de la ley 100/93, por cumplir o no la parte empleadora con las obligaciones a ellas impuestas por la ley 90 de 1946, y que en todo caso, a la óptica de la Sala de decisión resulta dentro de la composición de este proceso, pretensión extra petita, sobre la cual la Corporación, por eso mismo, no tendría facultad para examinar y decidir, dado que a pesar de poderse llegar a pensar que ello es posible, con atención del argumento a fortiori, quien pide lo más pide también lo menos, aproximándose a una decisión infra petita, lo cierto es que tal examen ineludiblemente debe pasar por hechos por fuera de los en esta acción propuestos, como lo es, el haber cumplido o no con la obligación impuesta por el Art. 72 de la ley 90 de 1946, determinando además como se resolvería esa responsabilidad, si existe, en términos de una sentencia condenatoria, pues esta implica atención de hechos aquí no propuestos, que es lo que configurase una decisión extra petita.

Por último, consideró que no era acertado el pronunciamiento y decisión acerca de las excepciones propuestas, en la medida que tal estudio sería dable solo en caso de prosperidad de alguna de las pretensiones y citó al efecto jurisprudencia de esta Sala y la doctrina. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se declare que tiene derecho a la ‹‹PENSIÓN DE VEJEZ O JUBILACIÓN›› desde el 13 de diciembre del año 2000, hasta que se verifique el pago y como consecuencia de ello se ordene, 1. PAGAR de las mesadas causadas dejadas de percibir de la PENSIÓN DE VEJEZ O JUBILACIÓN del señor JAIME LUIS OCORÓ desde el 13 de diciembre del año 2000, hasta que se verifique su pago. 2. -PAGAR de los intereses moratorios del art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo causados desde el 13 de diciembre del año 2000 hasta cuando se verifique el pago. 3.

INDEXAR el valor de todas las mesadas y de demás valores susceptibles de estas pretensiones. 4. PAGAR las Costa[s] y agencias en derecho a la parte demandada. Al final de la demanda que sustenta el recurso realiza una petición en los siguientes términos: que se case la sentencia acusada y se le reconozcan todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Lo denomina ‹‹CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN››, como se trae a continuación, 1-Omisión al no reconocer que las sentencias de primera y segunda instancia son violatorias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario mi representado el señor JAIME LUIS OCORÓ que le permite gozar de la VEJEZ O JUBILACIÓN, en aplicación del PRINCIPIO DE CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA. 2-De desconocer el mandato del artículo segundo (2º) del decreto 813 de abril 21 de 1994, en los literales A y B del [que] nada se dijo en ninguna de las instancias después de haber laborado por más de veintitrés años al servicio de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO.

S.A, constituye para mi representado una clara violación de sus derechos adquiridos en normas anteriores que afectan su derecho al mínimo vital móvil. 3-El Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral, desconoció que la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO. S.A, al momento de afiliar al señor JAIME LUIS OCORÓ, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, violó el artículo 76 de la ley 90 de 1946, que textualmente dice "para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

"Hecho que vulnera el derecho a la seguridad social de mi representado, toda vez que no hizo el cálculo actuarial para el pago de los aportes de las TRECIENTAS OCHENTA Y OCHO, (388) SEMANAS equivalentes a siete (7) años, (5) meses y trece (13) días. 4-El Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral, tampoco acertó en aras de negar los derechos de mi representado fundamenta su decisión en el decreto 3041 de diciembre 19 de 1966, norma que no tiene aplicación en el presente asunto violando el artículo 33 de la ley 100 de 1993. 5- Porque el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral, al revocar el numeral primero de la sentencia No 241 del 28 de noviembre de 2012 del Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión de Cali, que declaró probada la EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN, tácitamente, reconoció que no le asistió razón a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO.

S.A. en su medio de defensa. 6- Quedó efectivamente probado que el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral, incurrió en vía de hecho: “al desconocer que el literal C del artículo 33 la ley 100 de 1993, les reconoció a los trabajadores vinculados antes de la de entrar en vigencia el sistema el tiempo laborado para empleadores que tenían a cargo el reconocimiento de la pensión con el literal c de la misma disposición que a continuación transcribo C) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Posición que no justifica exonerar a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO, de sustraerse del pago de los aportes de la seguridad social del señor JAIME LUIS OCORÓ, correspondiente a TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO, (388) SEMANAS, correspondientes al periodo del 13 de Julio de 1959 hasta el 10 de enero de 1967, por el tiempo laborado con anterioridad a la entrada en vigencia Ley 100 de 1993. 7- La incoherencia del Honorable el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral, como administrador de justicia al manifestar que la entidad empleadora se subrogó en todo o en parte de la obligación cuando quedó efectivamente probado que la entidad demandada nunca pagó los portes de siete (7) años, (5) meses y trece (13) días porque al momento en [que] el señor JAIME LUIS OCORÓ, reclamó su pensión de vejez al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES certificó que solo acreditó un total de OCHOCIENTAS CUARENTA Y UNA PUNTO VEINTIOCHO SEMANAS, cotizadas durante toda su vida laboral.

(Negrilla del original). RÉPLICA Aduce el opositor que la demanda presenta deficiencias técnicas y formales, lo que impide analizar de fondo el recurso; que el alcance de la impugnación es deficiente en la medida que no le indica a la Corte qué le corresponde realizar, si es la totalidad de la sentencia que debe quebrarse, no indica a la Sala qué debe hacer en instancia con relación a la decisión de primer grado, es decir, si confirmar, revocar o modificar.

Resalta que la sociedad no está obligada a reconocer pensión de jubilación, en la medida que la prestación fue asumida por el ISS, tal como lo admite la acusación cuando acepta que la entidad le cotizó 841 semanas. Pasa a exponer lo concerniente a la subrogación de la pensión de jubilación e indica que la Ley 90 de 1946 en su artículo 76 previó una protección para aquellos trabajadores que tuvieren 10 años de servicios o más para su empleado, lo que no se cumple en el sub lite; y, para quienes su situación no se subsumió en dicha norma, se dispuso que la prestación regiría en su integralidad por los acuerdos del Seguro Social, tal como se contempló en el Acuerdo 224 de 1966, que tampoco cobija al actor, como apoyo de su aserto cita las providencia CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 34029 Argumenta que la norma que rige el caso del actor es el Acuerdo 049 de 1990.

Concluye que los aportes causados con anterioridad al 1 de enero de 1967, no se pueden contabilizar por el ISS para que se conformara la densidad requerida para la pensión de vejez, pues la vinculación laboral finalizó 20 días antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, circunstancia por la que tampoco es exigible el pago de aportes o cálculo actuarial, tal como se sostuvo en la providencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692.

CONSIDERACIONES Esta Sala ha reiterado el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, y ha precisado los requisitos que debe contener la misma, para que pueda ser estudiado de fondo, y respecto a los cuales tiene dicho que «más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley».

Se cita a propósito la sentencia CSJ SL 8 feb. 2011, rad. 0964. Así mismo ha puntualizado esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla, el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrenta la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contraparte en las instancias. Se recuerdan las anteriores orientaciones jurisprudenciales en relación con el recurso interpuesto, en vista de que confrontando los términos de la sentencia impugnada, con el escrito con que se sustentó, se evidencia: 1- El cargo carece de una acusación como presupuesto mínimo con el cual se pueda confrontar el fallo con la ley sustancial.

Al tenor de lo preceptuado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, era necesario que se señalara, la vía por la cual se suscitó la presunta violación, de igual modo, indicar el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea o, en caso de estimar que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, le correspondía individualizarlas y expresar la clase de error que se cometió. 2.

En el mismo sentido, la alusión a los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 20 del Decreto 813 de 1994, 76 de la Ley 90 de 1946 y al Decreto 3041 de 1966, debió acompañarse de la vía por la cual se habría provocado el quebrantamiento y el submotivo de ataque según correspondiera. 3. Se aducen hechos tales como ‹‹haber laborado por más de veintitrés años al servicio de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO.

S.A››; reunir aportes equivalentes a ‹‹TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO, (388) SEMANAS (…) correspondientes al periodo del 13 de Julio de 1959 hasta el 10 de enero de 1967››; y que al momento de elevar solicitud de pensión de vejez, ‹‹el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES certificó que solo acreditó un total de OCHOCIENTAS CUARENTA Y UNA PUNTO VEINTIOCHO SEMANAS, cotizadas durante toda su vida laboral››.

Tales circunstancias se encuentran desprovistas de la indicación de al menos una probanza que hubiese sido desconocida o indebidamente valorada por el fallador. Sabido es que, la casación podría suscitarse por la vía fáctica, pero para su prosperidad, hace falta que se mencionen los yerros cometidos, se precisen las pruebas calificadas que habrían provocado el dislate, y se haga saber el contenido de cada una de ellas haciendo ver el error protuberante y con entidad suficiente para quebrar la presunción de acierto que soporta la providencia. 4.

También se alega la presunta obligación de pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del ISS en los siguientes términos, […] no justifica exonerar a la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO, de sustraerse del pago de los aportes de la seguridad social del señor JAIME LUIS OCORÓ, correspondiente a TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO, (388) SEMANAS, correspondientes al periodo del 13 de Julio de 1959 hasta el 10 de enero de 1967, por el tiempo laborado con anterioridad a la entrada en vigencia Ley 100 de 1993››.

Debe hacerse notar que dicha inconformidad solo vino a ser elevada con ocasión del recurso de apelación contra el fallo de primer grado. Las pretensiones iniciales no contemplan la integración de tiempos o el pago de los correspondientes periodos al ISS, el cálculo de la reserva actuarial o semejantes por lo cual, bajo la égida de la doctrina de esta Corporación, se trata de un medio nuevo no susceptible de ser abordado en sede extraordinaria; en sentencia CSJ SL, 5 de sept. 2006, rad. 27235, se indicó sobre este aspecto: […] comporta precisar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.

De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación "no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora". (Reiterado en sent. de 25 de enero/11, rad. n.º 35996). Aun si se infiriera que lo pretendido en el cargo, es la aplicación de las consecuencias por presuntas omisiones del empleador de cara a las obligaciones ante el entonces Instituto de Seguros Sociales, se observa una modificación al petitum de la demanda inicial, que constituye un medio nuevo, que no puede ser analizado, so pena de vulnerar el debido proceso.

De lo que viene de decirse, el cargo no es estimable. Las costas del recurso extraordinario, en virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, son a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho, la suma de $3’750.000.oo que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispone el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró JAIME LUIS OCORÓ contra COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00