Radicación n.° 65405 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL028-2020 Radicación n.° 65405 Acta 001 Bogotá, DC, veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por OSCAR GERARDO MONTENEGRO MUÑOZ contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 18 de octubre de 2013, en el proceso que instauró en contra del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN y de LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al que fueron vinculadas como litisconsortes necesarios por pasiva, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y FIDUAGRARIA SA en calidad de agentes fiduciarios del Patrimonio Autónomo del Banco Central Hipotecario en liquidación. En los términos del poder que obra a folio 92 del cuaderno de casación, se reconoce personería a la abogada Angélica Tatiana Leguizamón Hernández con cc 52858327 y TP 329534 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente judicialmente a Fiduciaria La Previsora SA.

I.

ANTECEDENTES Oscar Gerardo Montenegro Muñoz demandó a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público como responsable de los pagos laborales por la liquidación del BCH, con el fin de que fuera condenado al pago de la pensión vitalicia consagrada en el art. 94 del reglamento interno de trabajo vigente para la fecha de los hechos, los intereses moratorios, la indexación y las costas.

En forma subsidiaria solicitó el pago de la pensión sanción contemplada en la Ley 171 de 1961, o en el art. 74 del Decreto 1848 de 1969, teniendo en cuenta su salario promedio, junto con los incrementos que se hubieren producido desde la fecha de su desvinculación hasta su pago efectivo; y los intereses moratorios. Como sustento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, adujo que prestó sus servicios al Banco Central Hipotecario a través de un contrato de trabajo, de manera continua e ininterrumpida desde el 1º de julio de 1976, donde tuvo como último cargo el de supernumerario de la sucursal Armenia y como salario promedio final, la suma de $1.079.747,82; que siempre ostentó la condición de trabajador oficial; que fue desvinculado en forma unilateral por su empleadora el 16 de julio de 2002; que la pensión derivada de una decisión unilateral, debe ser asumida por la entidad conforme al art. 4 de la Ley 33 de 1985, en forma plena, y no compartida con otro ente; y, que el 8 de abril de 2008 y el «16 de septiembre» elevó reclamación administrativa ante el Banco Central Hipotecario y ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, obteniendo respuesta del primero el «27 de Agosto», y el segundo hizo remisión a Fiduprevisora el 22 de octubre de 2010, quien dio respuesta el día 29 de los mismos mes y año. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones formuladas en ella.

Aceptó la reclamación administrativa elevada por el señor Montenegro Muñoz y su remisión a la Fiduprevisora. Expresó que no le constaba la prestación de servicios al Banco Central Hipotecario, pero que, una vez consultada su hoja de vida, figuraban en ella los extremos temporales mencionados, el cargo de supernumerario III de la sucursal Armenia, y el último salario por $697.787.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de los derechos reclamados, inexistencia de obligación alguna de su parte por las pretensiones de la demanda, prescripción de los derechos reclamados, compensación ante una eventual obligación, e improcedencia de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Fiduciaria La Previsora SA al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, y señaló que no le constaban los hechos expuestos en ella. Como excepciones formuló las de inexistencia de la obligación del reconocimiento de pensiones y cobro de lo no debido. Por su parte, Fiduagraria SA se opuso a las pretensiones, y manifestó que no le constan los hechos.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de relación legal y/o contractual con el demandante, y falta de legitimación en la causa por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia mediante sentencia del 18 de julio de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia a través de sentencia del 18 de octubre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado, y lo condenó a pagar las costas. Consideró como problema jurídico a resolver, determinar si el señor Montenegro Muñoz adquirió el derecho a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, o en su defecto, a la pensión sanción. Indicó que para ello debía establecer, en primer lugar, si el actor acreditó la condición de trabajador oficial, aspecto ligado al papel que tiene la jurisprudencia como fuente formal de derecho, pues este controvirtió la decisión del a quo en cuanto se ciñó a los parámetros jurisprudenciales vigentes sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de donde derivó y definió la calidad en que prestó el servicio; y que si ello resultaba afirmativo, debía establecer si existía el derecho a la pensión reclamada.

Dijo que si bien el art. 230 de la Constitución Política, establece que la ley es fuente formal del derecho con carácter principal, y tiene como criterios auxiliares a los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, el sistema de fuentes en Colombia ha sido objeto de precisos pronunciamientos, en forma concreta en lo que atañe al poder vinculante de las decisiones adoptadas por las altas corporaciones judiciales.

Relacionó apartes de la sentencia CC C-836-2001, concerniente a la constitucionalidad del art. 4 de la Ley 69 de 1896, que precisó la noción de doctrina probable, decisión reiterada en la C-539-2011 de la misma corporación. Afirmó que de ellas se puede concluir, que las decisiones de los jueces deben guardar coherencia y unidad, para ello la Corte Suprema de Justicia funge como tribunal de unificación de la jurisprudencia, en garantía de los principios constitucionales de: igualdad, seguridad jurídica, y confianza legítima y de república unitaria, por lo tanto, los criterios vertidos por ella se constituyen en pautas vinculantes para todos los funcionarios judiciales.

Expresó que resulta ajustado a los principios que orientan el Estado Social de Derecho, acudir a las decisiones emitidas por la alta corporación, a fin de dilucidar temáticas que ya han sido definidas de manera uniforme. Indicó que, para definir el régimen aplicable al demandante, debía determinarse, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la entidad, para lo cual se tendrían en cuenta las decisiones emitidas sobre ese aspecto por la Corte Suprema de Justicia; al respecto, referenció la sentencia CSJ SL 25030, 25 may. 2005, reiterada en las SL 34582 de 2009, y SL 45304, 24 ag. 2011.

Agregó que de lo anterior puede colegirse, que ha sido reiterada, pacífica y enfática la jurisprudencia en sostener, que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2822 de 1991, resulta ineludible precisar el aporte estatal dentro de la composición accionaria del extinto Banco Central Hipotecario, pues de ello depende la categorización de la entidad, así como el régimen aplicable a sus trabajadores, en atención a que se dejó de asimilar a empresa industrial y comercial del Estado; así, es claro que necesariamente debe acreditarse el porcentaje estatal que conforma el capital social, ya que de eso depende si el régimen de sus servidores es privado, o si por el contrario, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, precisamente cuando el aporte estatal en su conformación supera el 90%.

Manifestó que para el caso no se aportó documento alguno tendiente a demostrar el capital accionario de la extinta entidad bancaria al momento de la desvinculación del actor, desatendiendo la carga probatoria que le incumbía de conformidad con el art. 177 del CPC. Añadió que no obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en casos similares, que a partir de 1992 los servidores del extinto Banco Central Hipotecario ostentaban la condición de trabajadores particulares; al respecto referenció las sentencias CSJ SL 32462, 23 ene. 2008, SL 36907, 3 ag. 2010 y SL 42917, 20 jun. 2012.

Dijo que pese a lo consagrado en el art. 123 de la Constitución Política, el 210 ibidem autoriza al legislador de manera expresa, a establecer el régimen de las entidades descentralizadas, entre ellas, las sociedades de economía mixta del orden nacional, y por ello se expidió la Ley 489 de 1998, definiendo dicho régimen, y precisando que sus actividades se ceñían a las reglas del derecho privado, incluso en cuanto al régimen laboral de sus servidores; al respecto relacionó las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, 8 de marzo de 1974, 19 de agosto de 1979 y 7 de febrero de 1983.

Advirtió que el demandante no acreditó haber ostentado la condición de trabajador oficial para ser merecedor de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, ya que para la contabilización del tiempo de servicio únicamente puede tenerse en cuenta el prestado en el sector oficial, para el caso, 15.46 años de servicio al Estado, hasta el 18 de diciembre de 1991, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2822 de 1991, sin que sea dable tener en cuenta el tiempo prestado con posterioridad, pues no lo hizo en calidad de trabajador oficial.

En cuanto a la pensión sanción, dijo que la causal alegada para autorizar el despido, fue la «aplicación de la entidad demandada», como se advierte a folios 643 a 649, por ello erró la a quo al dejar de estudiar si constituía justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; no obstante, advirtió que ello no variaba la decisión absolutoria, en la medida en que el demandante solicitó la pensión sanción consagrada en la Ley 171 de 1961, norma que no le es aplicable, y que al respecto ha sido pacífico y reiterado el criterio de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, tratándose de dicha prestación, la norma aplicable es la vigente al momento del despido, sin que sea dable acudir al régimen de transición. Expuso que el art. 8 de la Ley 171 de 1961 consagró la pensión tanto para trabajadores del sector particular como del público, cuando fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio continuos y discontinuos, y menos de 20; disposición que fue modificada para los trabajadores del sector privado por el art. 37 de la Ley 50 de 1990, manteniéndose únicamente para los oficiales, pero solo hasta la entrada en vigencia de art. 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente los unificó, precisando que dicha prestación se causa a favor del trabajador que no hubiese sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, y que fuere despedido sin justa causa con 10 años o más de servicios.

Concluyó que como el señor Montenegro Muñoz fue despedido el 16 de julio de 2002, fecha para la cual se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, no le era aplicable la Ley 171 de 1961. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte: […] CASE totalmente la sentencia impugnada en cuanto a la confirmación de la Sentencia de primera instancia que declaró no probada la excepción de cosa Juzgada y Absolvió de todas las pretensiones de la demanda en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Fallo del Juzgado veintidós Laboral del Circuito de oralidad de Armenia, en la Sentencia de primer grado del 18 de julio de 2013, para que una vez convertida la Honorable Corporación en Tribunal de instancia, REVOQUE, la sentencia del A-quo en cuanto a la absolución de las pretensiones de la demanda en contra de LA NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Para que en su lugar se acceda a todas las pretensiones y se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Y BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. A reconocer y pagar todas las pretensiones formuladas en su contra.

Todas conforme a las pruebas que aparecen en el expediente y conforme al principio de favorabilidad para la actora (sic) Trabajadora (sic) oficial. En cuanto a las Costas se impongan al demandado. Con tal propósito formuló cuatro cargos, los cuales fueron replicados por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por Fiduciaria La Previsora SA; y se resolverán en forma conjunta por unidad en su motivación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa: […] en la modalidad de infracción directa en los artículos 4, 29, 53, 123, 210, 230 de la Constitución Política de Colombia del Decreto 1848 de 1969, artículo 5º artículo 1 numerales 1-3, 7º y 68, artículos 11, 17 de la ley 6ª de 1945, artículo 3º de la ley 64 de 1946, artículo 4 y 492 del C.S.T. y de la Seguridad Social, artículo 4º de la ley 33 de 1985, artículo 5º numeral 1º del (sic) la ley 57 de 1887.

Decreto 2331 de 1998 artículo 28.3, 1 y 5, Decreto 020 de 2001, y las demás normas concordantes como el decreto 663 de 1993 artículo 244. En su demostración adujo, que para los efectos de la vía escogida, no discutía que fue trabajador oficial del Banco Central Hipotecario entre el 1º de julio de 1976 y el 18 de diciembre de 1991, es decir, 15.46 años; que prestó sus servicios a la entidad bancaria entre el 1º de julio de 1976 y el 16 de julio de 2002, por contrato de trabajo; que la entidad tenía la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta al 16 de julio de 2002, descentralizada, vinculada legalmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que existe una carta en la que fue despedido, como si fuera un trabajador privado, de la última fecha mencionada, expedida por el BCH; y, que en el último año de servicio devengó la suma de $1.054.421.82.

Comenzó por referirse a los temas básicos relacionados con el asunto, a saber: la existencia de las entidades descentralizadas y la condición de trabajadores oficiales de sus colaboradores, su operación comercial, el capital accionario estatal, la pensión oficial, la pensión privada, y la actividad privada, administrativa y comercial, así como a la jurisprudencia constitucional.

Luego señaló, que la sentencia acusada violó la Constitución Política, al rebelarse contra el contenido del art. 123 y atenta, igualmente, contra los principios generales del derecho, como el previsto en el art. 1 del Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto 3135 de 1968. Afirmó que en la decisión no se aplicaron los arts. 38 de la Ley 489 de 1998, que consagra la estructura y organización de la administración pública, 1 y 5 del Decreto 20 de 2001, 49 de la Ley 795 de 2003, 5 del Decreto 3135 de 1968, 38 del Decreto 80 de 1976 y 28.3 del Decreto 2331 de 1998.

Indicó que la sentencia tuvo en cuenta el art. 1 del Decreto 2822 de 1991, por medio del cual se le quitó al Banco Central Hipotecario la sujeción a una empresa industrial y comercial del Estado, adjudicada por el art. 38 del Decreto 80 de 1976, lo que llevó al tribunal a calificarlo como trabajador privado a partir del 18 de diciembre de 1991, desconociendo que la Constitución Política nació a la vida jurídica el 7 de julio de 1991, y que ella derogó en forma tácita y expresa los arts. 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, cuando se trata de clasificar a los servidores públicos de las entidades descentralizadas, a lo que se agrega, que el Decreto 130 de 1976 estaba derogado para el 16 de julio de 2002, fecha de su despido, conforme al art. 121 de la Ley 489 de 1998.

Sostuvo que la sentencia no aplicó para el período 1º de julio de 1976 al 29 de noviembre de 1998, el art. 1 del Decreto 3130 de 1968, ni tampoco el 38 de la Ley 489 de 1998, para el período de vigencia del contrato entre el 29 de noviembre de 1998 y el 16 de julio de 2002. Afirmó que la providencia también violó los arts. 4, 29, 53, 123, 124, 209 y 210 de la Constitución Política, los dos últimos en lo concerniente a la función administrativa.

Aseguró que la función comercial de las entidades descentralizadas, en efecto se rige por el derecho privado, pues así lo quiso el legislador con el art. 247 del Decreto 663 de 1993 que transcribió. Expresó que la sentencia también violó los arts. 1 del Decreto 3130 de 1968, 38 del Decreto 80 de 1976, 38 de la Ley 489 de 1998 y 1 del Decreto 20 de 2001, en relación con el 49 de la Ley 795 de 2003, pues solo se le reconoce al Banco Central Hipotecario, la naturaleza de sociedad de economía mixta, con el art. 1 del Decreto 2822 de 1991, cuando también fue empresa industrial y comercial del Estado, según el mandato que consagran para esta última, los arts. 1 del Decreto 20 de 2001 y 49 de la Ley 795 de 2003; y que como tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas industriales y comerciales del Estado, son entidades descentralizadas, y por ende, sus trabajadores, son servidores públicos según el art. 123 de la Constitución Política, los trabajadores del Banco Central Hipotecario, entre 1932 y 2008, cuando nace y se extingue la entidad.

Dijo que el legislador nunca tuvo en cuenta el porcentaje de participación estatal respecto del Banco Central Hipotecario, en su capital accionario para calificar a sus trabajadores, por la norma especial, lo que se verifica con los arts. 38 del Decreto 80 de 1976, 1 del Decreto 20 de 2001 y 49 de la Ley 795 de 2003. Afirmó que la providencia recurrida no separó las dos actividades encomendadas a la entidad descentralizada Banco Central Hipotecario, en su tiempo de existencia, violando con ello el art. 31 del Decreto 3130 de 1968, norma que hace distinción entre la actividad comercial y la administrativa, regida la primera por el derecho público y aplica el régimen de derecho privado regido por el Código Sustantivo del Trabajo.

Adujo que, como el legislador fue claro en separar las prestaciones tanto para los servidores públicos como para los privados al considerar la sentencia que a partir del 18 de diciembre de 1991 él era un servidor privado, procedió en contra del contenido de los arts. 123 de la Constitución Política, 1 de la Ley 171 de 1971, 74 del Decreto 1848 de 1969, y 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, que el legislador creó para atender los despidos injustos de los servidores públicos.

Expuso que el CST en su art. 260 el cual continúa surtiendo efectos jurídicos para personas con beneficio del régimen de transición, consagró la pensión por «despido injusto», norma que fue quebrantada por la sentencia recurrida, al considerar que era un trabajador privado. Transcribió apartes de la sentencia CC C-736-2007, y concluyó, que los trabajadores del Banco Central Hipotecario, son trabajadores oficiales porque: son servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas; el BCH era una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y como tal era una entidad descentralizada.

Dijo que lo anterior permite afirmar que la decisión acusada violó directamente, en la modalidad de infracción directa, las normas denunciadas, lo que permite la prosperidad de la acusación y el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en casos similares, en los que se ha tenido a los servidores del banco como trabajadores privados desde el 18 de diciembre de 1991, y considerar entonces que, entre el 1º de febrero de 1968 y el 31 de agosto de 1991, fue trabajador oficial.

Agregó que la violación demostrada es suficiente para anular la sentencia, porque no se le aplicó, como debía ser, los arts. 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, y 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, con relación a la carta de terminación del contrato del 16 de julio de 2002, que determinó un despido unilateral por parte del banco.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por la vía directa: […] en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas. Artículo 2º y 3º del Decreto 130 de 1976, artículo 177 c.p.c, ARTÍCULO 133 DE LA LEY 100 DE 1993, y normas del derecho privado consignadas en la sentencia, con relación artículo 1º del Decreto 2822 de 1991, artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, artículo 1º del Decreto 020 de 2001, artículo (sic) los Artículos 5º, 7º del Decreto ley 3135 de 1968, artículo 1º, 3º, 7º del Decreto 1848 de 1969.

Artículo 123 de la Constitución Política de Colombia. En su desarrollo expresó que si el art. 380 de la Constitución Política derogó expresamente desde el 7 de julio de 1991, el Decreto 130 de 1976 que regía a las sociedades de economía mixta en cuanto a los porcentajes de participación del Estado en ellas, y que sirvió de base tácita para la sentencia, para catalogar que cuando tuviera aportes estatales inferiores al 90% en sociedades, sus trabajadores se regirían por el derecho privado, y por la elevación a rango constitucional de la catalogación de los servidores públicos (art. 123 CN), no le cabe legalidad alguna a la conciliación celebrada el 19 de junio de 1997, porque no tenían validez jurídica al 19 de junio de 1997, por el nacimiento de la norma superior el 7 de julio de 1991, evidenciándose así una aplicación indebida de los arts. 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, y 1602, 177 y 1757 del «derecho privado», en relación con el 1 del Decreto 2822 de 1991 y el 28.3 del Decreto 2331 de 1998, para deducir que los trabajadores del banco eran privados, desconociendo los arts. 5 del Decreto 3135 de 1968, 1, 3, 7 del Decreto 1848 de 1969 y 2 del 1950 de 1973.

CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar por la vía «indirecta»: […] en la modalidad de Interpretación errónea, de los 2º, 3º del Decreto 130 de 1976, 4, 123, 210 de la Constitución y las normas citadas. Con apoyo en Jurisprudencia de H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral que interpreta en las sentencias 25030 de 2005, 10876 de 1998, 32462 de (sic), 36907 de (sic) y 42917, 25115, 41254.

En su demostración adujo que el ad quem interpretó en forma errada los arts. 2 y 3 del Decreto 130 de 1976 y 1 del 2822 de 1991, para definir, que los trabajadores del Banco Central Hipotecario eran privados dada la participación del Estado en las entidades descentralizadas, deduciendo la legalidad de su actuación y de la terminación del contrato de trabajo, y que por ello aquel lo despidió, y no puede reconocerle la pensión prevista en el ordenamiento jurídico, pedida en forma subsidiaria.

Dijo que la interpretación errada consiste en darle a las normas un alcance en el tiempo, pues si bien es cierto que ellas claramente definen, que en las sociedades de economía mixta que en el año 1976 tuvieran en su patrimonio participación estatal del 90% o menos, sus trabajadores se catalogaban como privados, y si tenían participación estatal del 90% o más, eran oficiales, intelección que resultaba válida cuando se aplicaba el Decreto 130 de 1976, que nunca operó para los trabajadores del Banco Central Hipotecario, dado el mandato previsto en el art. 38 del Decreto 80 de 1976, que sin importar la citada participación, catalogaba al ente como empresa industrial y comercial del Estado hasta el 7 de julio de 1991, cuando la nueva Constitución en su art. 123 calificó de servidores públicos los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas.

Agregó que, otra cosa muy distinta, era la interpretación del art. 210 de la Constitución, que determinó con remisión a la ley, la orientación jurídica de las entidades descentralizadas, insistiendo que es sobre la parte orgánica de las mismas, mas no para el régimen laboral de los servidores públicos que establece la norma anterior enunciada.

Indicó que de haber interpretado correctamente el ad quem la sentencia CSJ SL 46749, 14 feb. 2012, habría concluido que no existía la calificación de privados para los trabajadores del Banco Central Hipotecario, en especial, entre el 1º de julio de 1976 y el 16 de julio de 2002, en que se desempeñó como servidor público, con fundamento en la interpretación del art. 123 de la Constitución Política y la sentencia de la Corte Constitucional CC C-736-2007.

CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta: […] en la modalidad de aplicación indebida y por la vía de las pruebas, de los artículos 177 del Código Civil con relación a los artículos, 14°, 27° del Decreto ley 3135 de 1968 y artículo 68° del Decreto 1848 de 1969, artículo 1º parágrafo 2º, artículo 4º de la ley 33 de 1985, artículos (sic) del Decreto 2127 de 1945, artículo 11º de la ley 6º de 1945, 4 y 492º del C.S.T., artículo 84° del C.C.A., Artículo 14° del C.C. ).

Señaló que ello ocurrió por la existencia de los siguientes evidentes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que entre el 1º de julio de 1976 y el 18 de diciembre de 1991, el actor laboró por más de 15 años de servicio al Banco Central Hipotecario como trabajador oficial y que por el despido de la carta del 16 de julio de 2002 folio 53, c1; como decisión unilateral del demandado y que como el actor nació el 04 de septiembre de 1951 folios 68 y 58c1; entonces con estas probanzas el actor es acreedor de la pensión sanción del artículo 8º de la ley 171 de 1961 o artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, artículo 4º de la ley 33 de 1985 y tal como se pidió en libelo demandatorio pretensiones subsidiarias y porque el actor estaba beneficiado por el régimen de Transición Pensional. […] 2- No Dar por demostrado, no estándolo (sic) que el Banco Central Hipotecario para el 16 de julio de 2002, era una Empresa Industrial y Comercial del Estado y el actor un Trabajador Oficial y por ello con para (sic) el actor tiene derecho a las prestaciones de la ley 171 de 1961 y ley 33 de 1985, reclamadas en la demanda. […] 3- No dar por demostrado, no estándolo que la Carta de julio 16 de 2002, es prueba concreta del despido injusto un trabajador privado y no un trabajador oficial (Folios 35, c1).

(Negrillas propias del texto). Como pruebas erróneamente apreciadas relacionó las siguientes:

1. CARTA DE DESPIDO de 16 de julio de 2002 (Folios 35, c1) 2. Demanda introductoria (folios 306 a 341, c1) 3. Contestación a la Demanda (folios 451 a 468, (sic) 487 a 495, 565 a 573 c1) (Negrillas propias del texto) Y como pruebas no apreciadas, indicó las siguientes: 1. Registro Civil de Nacimiento (folio 93, c1) 2. Resolución 2231 de 19 agosto 2009 (folios 374 a 378, c1) 3.

Fotocopia de la Cédula de ciudadanía del actor (folio 68, c1) 4. Decreto 20 de 12 de enero de 2001 (folios 105-107, c1) 5. Estatutos del Banco Central Hipotecario (folios 65 y vuelto) 6. Decreto 2802 del 31 de julio de 2008 (folio 305, c1) En su desarrollo expresó en lo que concierne al primer error que, del examen objetivo de los folios 35 y 37 del cuaderno n.° 1, se concluye que ingresó al Banco Central Hipotecario el 1º de julio de 1976 y que, de tenerse en cuenta el mandato del Decreto 2822 de 1991, que modificó la naturaleza de la entidad, de empresa industrial y comercial del Estado, a simple sociedad de economía mixta, y que además, según la sentencia, hasta esta última fecha ostentó la condición de trabajador oficial, condición bajo la cual, prestó sus servicios para el banco, lo hizo como trabajador oficial durante 15 años, 5 meses y 11 días.

Respecto del segundo error de hecho, indicó que el folio 65.1 vuelto, contentivo del art. 45 de los estatutos del Banco Central Hipotecario, que reza: «carácter de los empleados.- El presidente, los Vicepresidentes y el Secretario General tendrán el carácter de empleados públicos, si el Banco se encuentra sometido al régimen de empresa industrial y comercial del Estado y los demás funcionarios del mismo evento serán trabajadores oficiales», en armonía con lo expuesto en los considerandos y en el art. 1 del Decreto 20 de 2001, mandato ratificado por la Ley 795 de 2003, en su art. 49, demuestra claramente su condición de trabajador oficial para el 16 de julio de 2002, no observada por el ad quem.

Recalcó que esa deducción surge, no solo de la lectura de la norma estatutaria sino también de lo consagrado en el art. 5 del Decreto 3135 de 1968; y que es concluyente el error de hecho en que incurrió el fallador, ya que los arts. 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, consagran la pensión sanción para los trabajadores oficiales cuando son despedidos, aunado a que laboró para la entidad 15.46 años.

Sobre el tercer error de hecho, aseguró que se equivocó el fallador de segundo grado, al indicar que debieron acreditarse, el cambio de composición accionaria del Banco Central Hipotecario, y la participación estatal, yerro que resulta evidente, ya que el art. 123 de la Constitución Política, para la calificación de los trabajadores de las entidades descentralizadas, no hace remisión a la ley, y menos a la composición accionaria de la entidad para el 16 de julio de 2002; igualmente el legislador puede, como lo hizo con los Decretos 080 de 1976, art. 38, 2822 de 1991 y 20 de 2001, así como con el art. 49 de la Ley 795 de 2003, modificar la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, a sociedad de economía mixta, sin que sea necesario establecer «]…] las clases de acciones A, B, C,, […]».

Expresó que para los trabajadores oficiales, según el documento de folio 35 cuaderno n.° 1, estaba prohibida la consignación de cláusulas de derecho privado, lo que constituye prueba irrefutable del despido ajeno a la voluntad del trabajador oficial, en concordancia con la documental de folios 105 a 107 del mismo cuaderno, demostrándose que el ad quem analizó erradamente la foliatura y cometió el yerro fáctico, debido a que estaban en vigencia los arts. 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, sobre la pensión sanción. RÉPLICA La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público aseguró que la demanda de casación no es otra cosa distinta a lo señalado en los hechos y consideraciones del libelo introductorio, debatidos y confirmados en las dos instancias; y que las pretensiones del libelo introductorio no son viables, por una parte, porque el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Central Hipotecario, en virtud de la expedición del Decreto 2822 de 1991, por medio del cual se mutó la naturaleza jurídica de la entidad, y por ende, la relación frente a sus empleados, que se volvió privada.

Señaló que no puede ser la responsable por reclamos judiciales de pensiones como las solicitadas en el libelo introductorio, porque no puede haber terminación injusta del vínculo laboral, cuando el 4 de junio de 2002, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia autorizó su despido como trabajador aforado del banco, providencia que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial el 21 de junio de 2003; y que el empleador lo mantuvo afiliado al ISS, por consiguiente, su régimen es el propio de los seguros obligatorios a cargo de dicha entidad, y los eventuales y remotos derechos pensionales que se persiguen infundadamente, tienen restricciones de temporalidad hasta que la entidad de seguridad social le reconozca la prestación, hecho que aparentemente ocurrió el 1º de febrero de 2008, según el soporte técnico del sistema liquidador de bonos pensionales consultado por la entidad.

Por su parte Fiduciaria La Previsora SA como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR BCH en liquidación, señaló que los cargos presentan falencias técnicas que por sí solas dan al traste con el ataque, a saber: en el primero se copiaron numerosas normativas de la Carta Política, y de varias leyes y decretos, y se mezclaron argumentos jurídicos con fácticos, además se indicó la violación del art. 31 del Decreto 3130 de 1968, sin precisar la vía ni la modalidad; el segundo, pese a formularse por la vía de puro derecho, se refirió a las probanzas aportadas al proceso; el tercero se acusó por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea, lo cual constituye una contradicción; y el cuarto se presentó por eventuales errores de hecho, no obstante, al igual que en los otros, se mezclaron argumentos jurídicos o de puro derecho con inferencias eminentemente probatorias, al referir que hubo pruebas equivocadamente apreciadas.

CONSIDERACIONES Respecto de los errores de técnica puestos de presente por la réplica frente a los cuatro cargos formulados, encuentra la sala, que si bien la demanda de casación no fue debidamente planteada, pues su argumentación es confusa y contradictoria y discute aspectos probatorios en los tres primeros ataques, dirigidos por la vía del puro derecho, al resolverlos conjuntamente con el propuesto por la indirecta, tales falencias son superadas y por ello asumirá el estudio de fondo de la acusaciones hechas a la sentencia del tribunal.

En las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Oscar Gerardo Montenegro Muñoz prestó sus servicios al Banco Central Hipotecario, desde el 1º de julio de 1976 hasta el 16 de julio de 2002, desempeñando como último cargo el de supernumerario; y, (ii) que fue despedido en forma unilateral por la entidad bancaria.

La inconformidad planteada por el recurrente en los tres primeros cargos, gravita en torno a la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, y en forma consecuencial, al vínculo laboral que unió al señor Montenegro Muñoz con la entidad; tópicos sobre los cuales solicita, que la corte modifique su criterio actual. Acerca de la naturaleza jurídica de la entidad, y del vínculo laboral que existió entre las partes, afirmó el recurrente, que el Banco Central Hipotecario era una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y que teniendo en cuenta el contenido del artículo 123 de la Carta Política, sus colaboradores eran trabajadores oficiales.

Al respecto, el juzgador de segundo grado señaló que no le asiste derecho al actor a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, en la medida en que solo prestó sus servicios a la entidad como trabajador oficial durante 15.46 años, hasta el 18 de diciembre de 1991, fecha de la entrada en vigencia del Decreto 2822 de 1991, pues a partir de esa data prestó sus servicios a la entidad en calidad de trabajador particular.

Frente a este tema, la corte, en la sentencia CSJ SL 2314-2015, expresó, remitiéndose a su vez a la CSJ SL 38468, 7 feb. 2012: Sobre la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario a raíz del Decreto 2822 de 1991, en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, la Corte se ocupó del análisis de un asunto similar, sentando las siguientes orientaciones que hasta el momento continúan en vigencia: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1., del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.

(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)”. “A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen.

Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente”.

(Sentencia Radicación 34582 de 2009) Y en la sentencia CSJ SL 42917, 20 jun. 2012, dijo: Independientemente de la existencia de los desaciertos de técnica, no se avizora en el juicio del sentenciador dislate jurídico de tal magnitud que amerite el aniquilamiento de la sentencia acusada, como quiera que ésta se ciñe en un todo a lo que esta Sala de la Corte ha adoctrinado en torno a la calidad de trabajadores privados de los ex servidores del Banco Central Hipotecario, a partir de 1991, tal cual se puede apreciar en sentencia del 3 de Agosto de 2010, Radicación No. 36907: “En efecto el ataque por esta vía extraordinaria, a la decisión del Tribunal, centró su argumentación a controvertir la naturaleza jurídica del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, con el claro propósito de derivar la calidad de trabajador oficial del demandante, y la prosperidad de las pretensiones originarias.

En varias ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre este específico punto, en casos como el que aquí se analiza y frente a la misma entidad demandada. En ese sentido ha sostenido que como ésta, a partir de 1991, cambió su régimen oficial, al privado, en este sentido debe tenerse al actor como un trabajador de dicho sector, con las consecuencias que esa calidad le imprimen al régimen de seguridad social.” Así las cosas, en el presente caso, teniendo en cuenta que el señor Montenegro Muñoz, durante el tiempo en que prestó sus servicios a la entidad, laboró como trabajador oficial por 15.46 años, no le asiste derecho a la pensión de jubilación de que trata el art. 1 de la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicio público, pues desde la expedición del Decreto 2282 de 1991, el Banco Central Hipotecario en materia laboral se regulaba por las normas del derecho privado, razón por la cual era trabajador particular.

Por ello, no encuentra motivo esta corporación para variar su jurisprudencia, como lo solicita el recurrente, por ende, los tres cargos inicialmente estudiados no prosperan. Ahora, en lo que atañe al cuarto cargo, formulado por la vía indirecta, debe decirse que también carece de vocación de prosperidad, en vista de que está dirigido a que se reconozca la pensión sanción consagrada en el art. 8 de la Ley 171 de 1961 o en el 74 del Decreto 1848 de 1969; pretensión solicitada en forma subsidiaria, que fue despachada en forma desfavorable por parte del fallador de segundo grado, bajo la consideración de que tratándose de dicha prestación, la norma aplicable es la vigente al momento del despido, que para el caso del demandante, como ocurrió el 16 de julio de 2002, sería el art. 133 de la Ley 100 de 1993; argumento frente al cual no se dirigió embate alguno por el censor.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos m/l ($4.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por OSCAR GERARDO MONTENEGRO MUÑOZ en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al cual se vinculó a FIDUCIARIA LA PREVISORA SA y a FIDUAGRARIA SA en calidad de agentes fiduciarios del Patrimonio Autónomo del Banco Central Hipotecario en liquidación, como litisconsortes necesarios por pasiva.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00