CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL026-2023 Radicación n.° 91630 Acta 001 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAURICIO QUINTERO MEDINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de febrero de 2021, en el proceso que promovió contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA (SERVICOPAVA), hoy SERVICOPAVA - EN LIQUIDACIÓN y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA (AVIANCA).

I.

ANTECEDENTES Mauricio Quintero Medina llamó a juicio a la CTA Servicopava y a Avianca, con el fin de que se declarara que sostuvo con la segunda un contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de marzo de 2010, siendo contratada de Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 2 manera irregular por intermediación de la primera, empresa que debe responder solidariamente; que el salario debió ser el correspondiente a un cargo equivalente a los existentes en la planta de personal de Avianca al momento del despido; percibir los emolumentos extralegales contemplados en el plan voluntario de beneficios de la empresa; y que su desvinculación gozaba de fuero de estabilidad laboral reforzada, conforme al alcance dado por la Corte Constitucional.

En consecuencia, que se les condenara a reintegrarlo sin solución de continuidad en Avianca; así como a pagarle la indemnización de 180 días de salario contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con el retroactivo de los salarios, la diferencia salarial dejada de percibir, la prima proporcional de servicios, la diferencia en las vacaciones, la totalidad de las cesantías que nunca fueron canceladas por Servicopava, los intereses sobre estas, el dinero correspondiente a la dotación que se le dejó de entregar por año, y la indemnización por la no consignación de las cesantías, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indexación de las sumas objeto de condena.

De manera subsidiaria a la declaratoria de fuero de estabilidad laboral reforzada, solicitó que se declarara que hubo un despido sin justa causa, y como consecuencia, que se condenara de manera solidaria a las demandadas al pago de la indemnización por despido sin justa causa y a la moratoria. Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Avianca tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios aeroportuarios; que ingresó a trabajar a esta por intermedio de la CTA Servicopava desde el 2 de marzo de 2010, para ejercer las funciones de auxiliar de operaciones terrestres; que para ingresar a trabajar en dicha empresa, participó en un proceso de selección conocido como «semillero»; que Servicopava le asignó las responsabilidades exigidas por Avianca, tomando tres pólizas de seguros; que debía portar carné como trabajador de Avianca; que para el acceso a las áreas restringidas del aeropuerto debía portar el carné de la Opaín, empresa que tiene la concesión para su administración, el cual era tramitado por la sociedad demandada, para lo cual lo presentó como su funcionario; que las labores que desempeñó fueron los procesos de cargue y descargue de equipajes, y carga en las aeronaves de propiedad de Avianca, realizando sus labores de manera permanente al servicio de la empresa, en las instalaciones del aeropuerto.

Narró que para poder desempeñarse como auxiliar de asistencia en tierra, debió certificarse en Avianca en el manejo de conductas seguras en rampa y en mercancías peligrosas; que las dotaciones, elementos de trabajo, insumos, instrumentos, etc., siempre fueron suministrados directamente por la empresa, recibiendo dos dotaciones de las tres que le corresponden cada año, las cuales tenían los logos distintivos de la sociedad, y mediante una cartilla e instructivos se le indicaba detalladamente la forma de lucir las prendas corporativas.

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 4 Puntualizó que prestó de forma personal y directa su labor al servicio de Avianca, en turnos rotativos de 8 horas y 45 minutos, los cuales se le asignaban mediante el programa evolution; que hubo control de la sociedad hacia el seguimiento de todo el personal de operaciones terrestres en asuntos como el registro de llegadas y salidas en el reloj biométrico; que los errores en los procesos de operaciones terrestres eran reportados a la sociedad, y daban lugar a procesos disciplinarios que realizaba Servicopava; que accedía a las plataformas corporativas de Avianca mediante un usuario y una contraseña proporcionados por la aerolínea; que anualmente la vicepresidencia de talento humano de Avianca le realizaba evaluaciones de desempeño y desarrollo; que las rutas de transporte eran proporcionadas por Avianca, y como contraprestación a sus servicios recibía una remuneración por quincenas, pagadas por Servicopava; que las demandadas no le consignaron las cesantías correspondientes, junto con sus intereses en el fondo.

Explicó que Avianca organizó y le impartió capacitación para el desarrollo de las actividades que debía cumplir, de conformidad con las labores que le fueron asignadas, y le practicó evaluaciones, capacitaciones que eran de manera presencial o en forma virtual, mediante la aplicación «avancemos», las cuales eran obligatorias para permanecer en el puesto de trabajo; que podía ingresar a «vuela conmigo» y tramitar los pasajes a los que tenía derecho por disposición de la misma aerolínea, no obstante, al comparar el régimen de compensación de Servicopava, con el voluntario de beneficios de los empleados directos de Avianca, se Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 5 encontraba en una situación desigual; que por incurrir en intermediación ilegal, ambas accionadas fueron sancionadas por el Ministerio de Trabajo mediante la Resolución 233 del 8 de mayo de 2012, y para el 26 de diciembre de ese año, la empresa realizó un acuerdo y formalización laboral para que le suspendieran la sanción interpuesta, y para sustentar cuáles actividades eran misionales permanentes y cuáles no, presentó un mapa de macroprocesos al ministerio el 7 octubre 2016.

Señaló que a partir del 14 de septiembre 2017, se le impidió el ingreso a su puesto de trabajo, y Servicopava mediante una carta le comunicó su suspensión transitoria; que el 22 de septiembre radicó derecho de petición solicitando su reincorporación al puesto de trabajo, y que cesara el acoso para que renunciara a la estabilidad reforzada; que Opaín respondió el derecho de petición el 12 de octubre 2017, anexando la solicitud presentada por Avianca para desactivar los carnés de 103 trabajadores, dentro de los cuales se encontraba el suyo; que los directivos de la aerolínea se encargaron de convencer al personal de las ventajas de la formalización de operaciones terrestres a través de la SAI SAS, y cuando se conocieron los contratos de trabajo que se estaban firmando, se comprobó que eran a un año, que el salario se reduciría de $862.056 a $750.000, y que se perderían todos los beneficios extralegales a cambio de 4 bonos que se pagarían semestralmente; que hasta julio de 2019, por lo confuso de la información, no participó en la convocatoria, y Avianca inició el plan de retiro voluntario a partir del 14 de octubre del 2017; que según certificación Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 6 laboral del día 28 de ese mes y año, la remuneración recibida mensualmente era de $862.056, más un subsidio de transporte de $83.140, un auxilio extraordinario de transporte de $172.077, un beneficio de salud de $85.538 y una remuneración por tiempo suplementario de $147.512; que el 18 de diciembre de 2017 recibió en su cuenta de correo un paz y salvo de liquidación definitiva de compensaciones, y se le avisó que se le consignó la suma de $2.970.011; que en certificación laboral de Servicopava del 9 de abril de 2018, se expresó que el motivo del retiro fue por la terminación del convenio, y en la certificación laboral del día 16 del mismo mes y año, se señaló que fue por renuncia voluntaria.

Informó que el 24 de junio 2013, sufrió un accidente laboral, cuando al levantar un equipaje sintió un fuerte dolor de espalda que le impidió continuar con su labor, por lo que se presentó a la ARL Equidad el 16 de julio de ese año, emitiéndosele recomendaciones médicas por un mes, validadas en salud ocupacional de Servicopava, el día 31, por lo que fue reubicado como «punta de ala terminal del puente aéreo», estando encargado de señalización para el ingreso de aeronaves; que el 14 de agosto del 2013 se le encontró afectación de una discopatía asociada a hernia discal, y de acuerdo con las recomendaciones médicas emitidas por la ARL el 23 de septiembre de ese año, fue trasladado al área de «tabla selección Dorado», relacionada con el equipaje de la empresa y aerolíneas clientes, el 3 de febrero del 2014 lo fue al área de BMR, y el 1 de diciembre de ese año, a la de envío de equipaje; que el 27 de octubre de 2015 la ARL calificó las secuelas del accidente laboral con una pérdida de capacidad Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 7 del 10.40%, la cual fue notificada a Servicopava el 6 de noviembre de ese año, que apeló, obteniendo una nueva calificación del 19.25%; que para el momento de su despido, el 30 de noviembre 2017, se encontraba con recomendaciones laborales vigentes y con tratamientos médicos, y en consulta médica del 3 de enero 2018, se le emitieron otras, y se le dieron órdenes para continuar con su tratamiento; y que el 21 de febrero de 2018 promovió acción de tutela contra Avianca y la CTA, solicitando su reintegro, amparándosele sus derechos.

Al contestar la demanda, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones de la demanda. Servicopava, en cuanto a los hechos, aseguró que existió con Avianca desde 2003, un contrato de prestación de servicios en la modalidad de oferta mercantil y orden de compra de servicios, y con ocasión de aquel, también se suscribió uno de comodato que se surtió en plena vigencia del Decreto 4588, en donde se estableció que las cooperativas podían desarrollar su objeto social, sin que los medios de producción fueran propios, siempre y cuando sobre los mismos ostentarán la condición de propietarias, poseedoras o tenedoras; que de manera temeraria pretende el demandante desconocer el acuerdo cooperativo de trabajo asociado, firmado y aceptado por las partes desde el 2 de marzo de 2010, hasta el 30 de noviembre de 2017, de conformidad con los estatutos y regímenes vigentes de la CTA y las normas aplicables sobre la materia; que la relación cooperativa con el actor se terminó por una acción objetiva, Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 8 esto es, la finalización de la oferta mercantil suscrita con la empresa cliente, y la imposibilidad de reubicarlo a otro cargo asociativo al interior de la cooperativa.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación y del contrato de trabajo, buena fe, pago parcial y total y prescripción. A su turno, Avianca, en relación con el relato fáctico, aceptó que tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios aeroportuarios; y en cuanto a los demás, expresó que el demandante no le prestó sus servicios de manera directa ni a través de terceros.

Con el fin de obtener su absolución, propuso las excepciones de fondo de ausencia de relación laboral y de prestación de servicios a Avianca, inexistencia de subordinación y de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, libertad de empresa, buena fe, compensación, prescripción, indebida aplicación de las normas legales, y no limitación del actor al momento de la terminación del contrato de trabajo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 22 de octubre de 2020, resolvió: Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 9 PRIMERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA a reintegrar a Mauricio Quintero Medina, al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato o a uno de condiciones acordes con su capacidad laboral, en virtud de la ineficacia de la culminación de la relación laboral que operó por ministerio de la ley.

SEGUNDO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – SERVICOPAVA a pagar a Mauricio Quintero Medina, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, las siguientes sumas de dinero: Por salarios: $ 21.705.075 Por cesantías: $ 6.654.080 que deberán ser consignadas al fondo al que se encuentre afiliado el demandante.

Por intereses a las cesantías: $429.158 TERCERO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – SERVICOPAVA a pagar a Mauricio Quintero Medina, la indemnización de que trata el Art. 99 de la ley 50 de 1990, esto es un día de salario por cada día de retardo correspondiente a la suma de $51.421.477 liquidada al 22 de octubre del presente año, la cual se seguirá causando hasta tanto se consignen en el fondo correspondiente las cesantías correspondientes al año 2019, en cuantía diaria de $28.735 CUARTO: CONDENAR a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA y solidariamente a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO – SERVICOPAVA a pagar a Mauricio Quintero Medina, por concepto de indemnización del art 26 de la ley 361 de 1997 la suma de $ 5.172.336 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 26 de febrero de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Avianca, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio. Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal partió de que el problema jurídico se orientaba a determinar si entre Mauricio Quintero Medina y Avianca existió un contrato de trabajo, y eventualmente si este se ejecutó con intermediación de la CTA Servicopava – en liquidación. Señaló que de acuerdo con la jurisprudencia laboral adoctrinada en torno a las cooperativas de trabajo asociado, en aquellos casos en los que el trabajador presta sus servicios para beneficiar a un tercero, quien además de utilizar como vehículo intermediario a una CTA, ejerce sobre el asociado la subordinación característica de una relación laboral, por regla general, éste último quien se encuentra sujeto a dicha subordinación, será considerado como trabajador del beneficiario del servicio.

Como marco normativo y jurisprudencial anunció la Ley 79 de 1988; los arts. 5 del Decreto 468 de 1990; 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006; el 7 de la Ley 1233 de 2008; el 63 de la Ley 1429 de 2010; y el 1 del Decreto 2025 de 2011. Afirmó que en consonancia con las normas que regulan la prohibición de intermediación laboral por parte de las cooperativas de trabajo asociado, el máximo órgano de cierre de esta especialidad, ha entendido que se considera ficticio un vínculo cooperativo, cuando de entrada estos entes suscriben sendos contratos que tienen por objeto el «suministro de personal», pues es pacífica la legislación y la doctrina, en cuanto esta actividad corresponde de manera exclusiva a las empresas de servicios temporales, pues Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 11 consiste en suministrar personal, lo que de por sí ya implica intermediación laboral; práctica que solo pueden ejercer aquellas empresas legalmente autorizadas, la cual no tiene nada que ver con el objeto legalmente asignado a las cooperativas de trabajo asociado, desde la entrada en vigencia de la Ley 79 de 1988, según la cual, estos entes cooperados se concibieron con el fin de procurar la producción de bienes, la ejecución de obras o prestación de servicios, en forma autogestionaria, sus miembros se denominan asociados o cooperados, y no son trabajadores en el significado de la legislación laboral, por lo que no tienen derecho a salario ni a prestaciones sociales, sino que reciben compensaciones por la labor desempeñada.

Y que también ha sostenido la citada corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2013, rad. 36560, que no solo es reprochable el objeto del lazo contractual con terceros beneficiarios sobre el suministro de personal, sino, además, cuando estos tienen un plazo de duración indefinido, pues de allí se infiere que se requiere del servicio prestado por el asociado con vocación de permanencia, y más aún cuando se trata de laborales o actividades que no resultan extrañas al giro ordinario y esencial de quien se beneficia del servicio; y que de igual forma enseña, que aun cuando el cumplimiento de un horario no puede sugerir de manera inequívoca o inexorable la configuración de la subordinación, si puede entenderse como «un indicio claro de ella», máxime si a ello se suma, que el trabajador asociado tenga que cumplir con las políticas, reglamentos y directrices que le imparte el tercero contratante dentro de su Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 12 organización, lo que desvirtúa por completo que el primero actúe de manera autogestionaria y en desarrollo de una coordinación libre, más no impuesta, pues si es el beneficiario del servicio quien de manera unilateral dirige las funciones, es palpable e incuestionable su poder subordinante.

Agregó que otro criterio definidor del contrato realidad, a juicio de la Corte, consiste en que si con arreglo a lo previsto en el art. 5 del Decreto 468 de 1990, las cooperativas de trabajo asociado deben ser poseedoras de las herramientas indispensables para desarrollar la labor o para producir el bien, esto es, deben emplear su propia maquinaria, ya sea a título de posesión, tenencia o propiedad; de lo contrario, también debe tenerse como indicio, es decir, una circunstancia indicativa de la subordinación por parte del tercero contratante.

Y que además precisa la jurisprudencia, que otra fórmula para descubrir un contrato realidad, se da cuando la empresa usuaria le solicita a la cooperativa el retiro de algún trabajador asociado, por considerar que incurre en una falta o incumplimiento de sus labores, lo que sugiere que ésta última ejerce el poder vigilante sobre el asociado en cuanto al cumplimiento de sus funciones y su comportamiento disciplinario.

Resaltó que los contratos asociativos de trabajo, junto con el contrato sindical y el contratista independiente, son las tres figuras a través de las cuales se da cabida a la Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 13 tercerización de servicios en el ordenamiento jurídico colombiano. Y que en este aspecto debe distinguirse entre aquella y la intermediación laboral, pues la primera acude al mecanismo de contratación de servicios especializados a terceros o producción especializada de determinados bienes, y tiene como objeto, que las empresas ya no desarrollen un objeto social tan amplio, sino que se dediquen de manera exclusiva a la actividad principal de su giro ordinario, es decir, que el actual dinamismo económico, empresarial y tecnológico, ha hecho que ellas busquen especializarse en determinada actividad, despojándose de alguno de los procesos de la cadena de producción, para que este sea asumido por un tercero especializado en determinada actividad, bajo su cuenta y riesgo; esa tercerización de servicios, obedece principalmente a actividades secundarias, también conocidas como de medio de las empresas, que no concitan la actividad principal, a manera de ejemplo, son el transporte, la publicidad, la comercialización o la distribución, no constituyen el eje central de la empresa, es decir, se ha concebido aquella como la que externaliza labores colaterales y que no son esenciales para la actividad principal, o que también se ha conocido como el «core».

Puntualizó en que es preciso diferenciar entre la tercerización de bienes y servicios, y la laboral o intermediación del recurso humano, que se da cuando esa desconcentración del servicio recae no solo sobre actividades colaterales, sino también sobre las principales de la empresa; y que como está diseñado el régimen laboral colombiano, la primera no se encuentra proscrita, en cambio, la Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 14 intermediación laboral está prohibida, es decir, no puede haber tercerización de la mano de obra, pues ello solo le está permitido bajo circunstancias excepcionales y taxativas a las empresas de servicios temporales.

Sostuvo que en este contexto, en la tercerización de servicios se persigue un resultado final, con asunción de autonomía e independencia de una persona especializada que presta el servicio, a diferencia de la tercerización laboral, en la que el objeto principal es que se tercerice la mano de obra, vulnerándose las garantías laborales de los trabajadores, lo que a su vez conlleva a diferenciar entre el outsorcing y el envío de trabajadores a terceros: el primera se materializa cuando una empresa deja de asumir u operar una función que inicialmente desplegaba desde su interior, para recurrir a un agente externo o tercero, que es especializado en ese servicio específico de la cadena de producción, bajo la particularidad de que este último debe asumirlo por su cuenta y riesgo, y por ende, teniendo bajo su subordinación a sus trabajadores, dándose autonomía en todos los aspectos operativos, es decir, debe existir independencia administrativa, técnica y financiera, y el resultado final debe traducirse en la producción de un bien, o en la prestación de un servicio determinado, con utilización de sus propias herramientas, maquinaria y equipos.

Añadió que para determinar si la tercerización se ha hecho de manera correcta, es preponderante establecer si el contratista tiene la autonomía en el uso de los medios de producción, en la ejecución de procesos o subprocesos; si Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 15 ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria o si por el contrario, aquella se ejerce por el contratante; y si las órdenes sobre las circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se debe ejecutar, las imparte el contratante, y si cuenta con autonomía financiera.

Sobre el caso particular, afirmó que el demandante desde el libelo genitor admitió que suscribió un contrato de asociación con la CTA Servicopava desde el 2 de marzo de 2010; posteriormente se remitió a «las pruebas obrantes en el plenario», y expresó: […] en principio, encuentra esta Colegiatura que efectivamente el demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre SERVICOPAVA y AVIANCA, sí prestó servicios personales a (sic) última.

En tan virtud, resulta evidente que a favor del demandante opera la presunción de que trata el artículo 24 del CST, no obstante, la misma puede ser desvirtuada, si como se explicó con antelación, se demuestra por AVIANCA, que se ejerció en debida forma la tercerización de los servicios, pues como se anunció, la misma no se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico Colombiano, por el contrario, esta figura ha tenido cabida con la introducción del contrato asociativo de trabajo, el contrato sindical y el contratista independiente.

Atendiendo a ello, se advierte que SERVICOPAVA suscribió con AVIANCA una oferta mercantil que tuvo por objeto la venta de servicios de apoyo en procesos técnicos, administrativos y operativos. Por efecto de ello, y como quiera que se trata de una operación que realizaba anteriormente AVIANCA, ésta ya contaba con los bienes muebles requeridos para la ejecución de dichos procesos, razón por la cual, se celebró un contrato de comodato precario, el cual tuvo por objeto permitir el préstamo de uso, de los bienes muebles de propiedad de AVIANCA, a fin de satisfacer las necesidades de infraestructura para la correcta prestación de los servicios, bienes muebles que según se desprende del anexo de inventario al contrato consistían en computadores, sillas, escritorios, entre otros.

Ahora bien, de conformidad con los estatutos de la CTA SERVICOPAVA, es claro que su objeto social consistía en brindar servicios de operación y manejo de procesos administrativos, operativos y de soporte, dentro de los cuales, se enuncian, los servicios aeroportuarios, operaciones de servicios a pasajeros, equipajes, carga, correo y mensajería especializada, es decir, que Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 16 en nada se relacionaba con la actividad principal de AVIANCA, esto es, con el diseño, planeación y prestación del transporte aéreo de viajeros.

De otra parte, no se halla dentro del plenario que fuera AVIANCA quien ejerciera tanto la subordinación técnica como disciplinaria sobre el demandante, incluso, se evidencia que quien dio por finalizado el contrato de asociación fue SERVICOPAVA, era a esta CTA quien le solicitaba los permisos (fls. 950 a 957), quien a su vez era quien los autorizaba; es más, los testigos recaudados: Luis Oscar niño (sic) Ruiz y William Hernando Cuervo Avendaño, quienes estuvieron vinculados igualmente a SERVICOPAVA y dijeron ser compañeros de trabajo del demandante, el primero […] dijo que los procesos disciplinarios los efectuaba SERVICOPAVA.

Así mismo, al segundo de los testigos, tampoco le consta directamente que AVIANCA le impartiera órdenes al actor […] incluso también indicó que los procesos disciplinarios eran llevados a cabo por esta cooperativa. De igual modo la señora Marlene Infante Prada, además de corroborar lo anterior, precisó que los uniformes contenían la identificación de Avianca por reglamentación de la Aeronáutica Civil y OPAÍN, que sólo contratan con las aerolíneas, pero estos eran sufragados y entregados al asociado por parte de SERVICOPAVA.

Bajo este panorama probatorio, en sentir de la Sala, se acreditó por las demandadas que se implementó en correcta forma la tercerización de los servicios prestados por el actor, como auxiliar de operaciones terrestres, sin que ningún esfuerzo probatorio hubiese desplegado el demandante tendiente a acreditar las demás circunstancias en que él ejecutó la relación contractual, quedando huérfanas de cualquier respaldo probatorio las aseveraciones plasmadas en el libelo genitor en cuanto a que sus jefes inmediatos lo eran trabajadores de AVIANCA, y que fuera esta quien le impartiera las órdenes acerca de las formas de tiempo, modo y lugar en que debía realizar las labores a él encomendadas, máxime cuando los testigos que trajo al juicio no pudieron dar cuenta de ello, sólo se limitaron a indicar de forma genérica, basándose en su propia vivencia e incluso de manera tendenciosa a indicar que Avianca era el verdadero empleador y que dicha cooperativa era mera intermediaria, pero no porque les constara de manera directa en cuanto a las funciones y demás actividades del demandante, ello aunado al hecho que, no estuvieron todo el tiempo compartiendo con el actor sus actividades, pues los ingresos y permanencias fueron distintas.

Por último, dijo que debía absolverse a las demandadas, debido a que de la declaratoria del contrato realidad solicitado con Avianca, dependían, tanto el reintegro, como las demás pretensiones concedidas en primera instancia. Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 17 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se: […] CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revoco (sic) en su integridad la sentencia de primera instancia, para que, en sede de instancia deje en firme la sentencia de PRIMERA INSTANCIA. En este recurso no se plantea un cargo sobre la estabilidad laboral reforzada pues la sentencia de segunda instancia no toca ese punto al indicar que no declara el contrato realidad, al ser casada (sic) la sentencia lo manifestado sobre el estado de salud en primera instancia debe quedar en firme.

De igual forma en el evento que la sala considere casar parcialmente en lo que tiene que ver con el contrato realidad pero no lo haga respecto a lo de la estabilidad laboral como tal no condene al reintegro se le solicita que condene a la sanción moratoria […]. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Avianca y se resuelven conjuntamente por atacar similares grupos normativos y merecer idéntica solución. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 22, 23, 24 y 25 del CST y 53 de la CP, lo que dio pie a la violación directa, por «falta de aplicación», de los artículos 1, Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 18 5, 9, 14, 18, 21, 25, 104, 127, 193, 259, «260 y ss» y «340 y ss» del CST, 13, 29, 31 y 84 de la CP.

En su demostración, luego de relacionar el art. 53 de la CP, plantea que el error interpretativo del art. 24 del CST, consiste en que «trata de buscar la prueba donde sea el demandante quien pruebe la subordinación, en otras palabras, hace una inversión de la carga de la prueba», conclusión que es errónea porque desconoce la presunción contenida en el mencionado artículo de la codificación sustantiva laboral, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL172-2018.

Señala que dicha interpretación ya se ha fijado en un caso de contornos similares, como se colige de la sentencia CSJ STL3145-2021. Asevera que es clara la magnitud del yerro del ad quem, que trató de buscar la prueba de la subordinación, cuando la carga probatoria estaba en cabeza de Avianca, quien debía desvirtuarla; sin embargo, si en gracia a discusión le correspondiera probar dicho elemento, aquella también fue acreditada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 9, 14, 18, 21, 22, 23, 24, 25 a 65, 66, 67, 68, 69, 70, 104, «127 y ss», «186 y ss», «149 y ss», 259, «260 y Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 19 ss» y «340 y ss» del CST; 53 de la CP; 63 de la Ley 1429 del 2010; numeral 4 del artículo 7 y el 13 de la Ley 1233 de 2008; 23 y 24 del Decreto 4588 del 2006; 2.2.8.1.23 del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y 53 de la CP, lo que conlleva a la infracción directa de los arts. 61 del CPTSS, 167 del CGP, el numeral 160.620 del Reglamento Aeronáutico Civil, en su libro 17, lo cual dio pie a la «violación directa» por falta de aplicación de los artículos 1, 5, 9, 14, 18, 21, 25, 104, 127, 193, y 259, «260 y ss» y «340 y ss» del CST; 13, 29, 31 y 84 de la CP.

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: o No dar por demostrado, estándolo que la imposición de reglamentos operativos por parte de la empresa AVIANCA al demandante era una clara prueba de subordinación. o No dar por demostrado, estándolo que las actividades de servicios aeroportuarios que desarrollaba el demandante están claramente mencionadas en el certificado de existencia y representación de la empresa AVIANCA. o No dar por demostrado estándolo y aceptando el tribunal que los cargos desempeñados por el actor existen al interior de AVIANCA, desconociendo que la existencia de los cargos al interior de la empresa AVIANCA probaba que eran cargos misionales. o No dar por demostrado, estándolo que las actividades realizadas por el demandante son misionales permanentes y están claramente contenidas en la definición de servicios aeronáuticos. o Dar por demostrado no estándolo que no se probó la subordinación, cuando sí se probó, pero además esta es una presunción de ley y el tribunal invirtió la carga probatoria.

Como pruebas defectuosamente apreciadas, relaciona las siguientes: o Confesión del representante legal de la empresa AVIANCA donde indica que el cargo Auxiliar de Operaciones Terrestres esta (sic) en los manuales de procedimientos de la compañía y que era AVIANCA quien respondía por el ingreso del trabajador a zonas Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 20 restringidas. o Confesión del representante legal de SERVICOPAVA en cuanto indicaba que el trabajador portaba distintivos de la empresa AVIANCA. o Fotocopia de los carnés de AVIANCA y OPAIN que el DEMANDANTE debía portar para acceder a las áreas restringidas del Aeropuerto El Dorado y el Terminal Puente Aéreo, así como del certificado de Avianca de la aprobación del curso de mercancías peligrosas, en dos (2) folios. o Oferta mercantil firmada entre AVIANCA y SERVICOPAVA. o Contrato de comodato AVIANCA y SERVICOPAVA.

Y como pruebas dejadas de valorar, las siguientes: o Impresión de pantalla de la página elempleo.com en la que AVIANCA atrae personal para trabajar en la aerolínea. Llamo la atención sobre los siguientes aspectos de este documento: i) AVIANCA dice habla allí de su riguroso proceso de selección, y ii) dentro de los cargos que se ofrecen están los de Auxiliares de Asistencia en Tierra, en un (1) folio. o Comunicación fecha el 01 de marzo de 2010 en la que se señalan las funciones que el demandante debía desarrollar como Auxiliar de Asistencia en Tierra.

Llamo la atención sobre este documento pues en su primer párrafo reconoce que incorporó las “responsabilidades requeridas por la empresa cliente”, para asignárselas a los miembros de la cooperativa, que es una aceptación de que está enviando al trabajador a realizar labores misionales de Avianca, así a renglón seguido diga que lo hace en uso de su “autonomía” y en cumplimiento de procesos “autogestionarios”. o Copia de los certificados de seguro de vida grupo de Allianz Seguros de Vida S.A., en los que el tomador es Aerovías del Continente Americano S.A. Avianca, en tres (3) folios. o Certificación de Avianca de que el demandante realizó el entrenamiento – taller en manejo de conductas seguras en rampa, con fecha 27 de mayo de 2010, en un (1) folio. o Certificación de Avianca de que el demandante realizó el curso recurrente en Mercancías peligrosas con vigencia hasta el 9 de abril de 2018; nótese que estos cursos tienen una vigencia y se llaman recurrentes porque deben hacerse cada dos años, certificaciones exigidas por Avianca para continuar en el empleo, en un (1) folio. o Instructivo en el que se le indica a los trabajadores como (sic) ingresar a la plataforma del SIGA y acceder a la librería de documentos que contiene los manuales detallados con los procedimientos y reglamentaciones para cada uno de los cargos.

Nótese que el Mapa de Macroprocesos permite el acceso en forma interactiva a las distintas áreas, para el caso, a la de Operaciones del Transporte Aéreo (Flota de Pasajeros), dentro de la cual se encuentra Operaciones Terrestres, en un (1) folio. o Mapa de “MACROPROCESOS DE AVIANCA” que se encuentra en el Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en el que Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 21 las áreas de servicios aeroportuarios y de operaciones terrestres aparecen como parte de las actividades misionales del negocio.

Este documento debe compararse con el que la compañía presentó al Ministerio de Trabajo para firmar el acuerdo de formalización en 2012 (pág 4) en el que las actividades de asistencia en tierra fueron presentadas como de “soporte”, en dos (2) folios (las imágenes a todo color se encuentran en el CD anexo). o Copia de las páginas 20 y 21 de la cartilla Los colaboradores: Emblema de AVIANCA, en las que se indica en detalle cómo deben lucir las prendas corporativas los auxiliares de asistencia en tierra, en un (1) folio (la cartilla completa y a todo color se encuentra en el CD anexo). o Copia del boletín Vive tu Aeropuerto, Edición 001 del 17 de septiembre de 2014.

Llamo la atención sobre los siguientes aspectos de este documento: i) El Editorial es escrito por Darío Barrera, Jefe de Aeropuertos de AVIANCA; ii) en las páginas 5 y 6 se explica cómo se engranan Servicopava y AVIANCA, en una estructura jerárquica vertical, en once (11) folios (el boletín que se envió a todos los trabajadores por correo electrónico en PDF se encuentra en el CD anexo). o Descripción de cargo/puesto para auxiliar de operaciones terrestres, tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en tres (3) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo). o Descripción de cargo/puesto para líder de operaciones terrestres I, tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en seis (6) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo) o Descripción de cargo/puesto para líder de terminal tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en tres (3) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo). o Descripción de cargo/puesto para jefe de turno de operaciones terrestres tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en cuatro (4) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo). o Descripción de cargo/puesto para jefe de Aseguramiento de la Calidad, tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en cuatro (4) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo). o Descripción de cargo/puesto para Gerente de Operaciones Terrestres Bogotá, tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en seis (6) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo). o Descripción de cargo/puesto para Analista de Turnos Aeropuertos, tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en cuatro (4) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo).

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 22 o Descripción de cargo/puesto para Gerente Aeropuerto Puente Aéreo, tomada de la base de documentos del Sistema Integral de Gestión de AVIANCA, SIGA, en cuatro (4) folios (el documento original en formato Excel se encuentra en el CD anexo). o Copia del documento del SIGA CC_NE0513 CARACTERIZACIÓN DEL PROCESO HU CONTROL, en el que se esquematizan los procesos que se desarrollan en esa área de AVIANCA y se observa que desde allí se controla el proceso operaciones Terrestres, en cuanto a recursos de equipos y personal; para una total comprensión, esta prueba debe relacionarse con el documento del SIGA IN_NE0507_03 INSTRUCTIVO DE PROGRAMACIÓN DEL PERSONAL DE OPERACIONES TERRESTRES BOG., en dos (2) folios. o Impresión de pantalla que muestra la interfaz de la aplicación SABRE en la que se programaban los turnos y las novedades, en un (1) folio. o Copia de la programación de turnos que arrojaba el programa SABRE correspondiente al 3 de agosto de 2010, en un (1) folio. o Copia de la impresión de la programación del personal arrojada por el programa EVOLUTION, correspondiente al 17 de enero de 2017, en la que el demandante aparece en la fila N° 32, como recomendado médico, programado para turno de 5:00 y asignado a las funciones de BAJADAS LOCAL TPA (Terminal Puente Aéreo).

El documento completo que arroja la aplicación EVOLUTION está en un libro de Excel y contiene la programación de todo el personal de operaciones Terrestres en las diferentes asignaciones, cada una de las cuales se encuentra en una hoja del libro; el archivo de Excel se encuentra en el CD anexo en la carpeta Subordinación. Para una total comprensión, esta prueba debe relacionarse con el documento del SIGA IN_NE0507_03 INSTRUCTIVO DE PROGRAMACIÓN DEL PERSONAL DE OPERACIONES TERRESTRES BOG., en tres (3) folios. o Impresiones de pantalla que muestran la interfaz de la aplicación Avancemos, con la cual Avianca programaba la capacitación y realizaba cursos de formación virtuales al demandante, en dos (2) folios. o Impresión de pantalla del acceso a Vuela conmigo en la intranet de Avianca en donde mi prohijado tramitaba los tiquetes aéreos que les proporcionaba AVIANCA, en un (1) folio. o Impresión de pantalla del Portal de Gestión Humana en el que mi prohijado tramitaba los certificados y papeles requeridos para obtener la visa a otros países. o Instructivo fechado el 07 de enero de 2014 en el que se explican los beneficios de transporte y se asigna ruta al accionante.

Llamo la atención sobre este documento, pues allí se redirige al demandante al enlace http://goo.gl/ekNBoz, del que se descarga el documento de Avianca PE_111 POLITICA (sic) DE TRANSPORTE COLABORADORES COLOMBIA, el cual se encuentra en el CD anexo en la carpeta Subordinación, en dos (2) folios. o Instructivo sobre el reporte de errores en procedimiento para proceso disciplinario: nótese que la dirección de correo Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 23 electrónico al que se debe remitir la información completa sobre el caso es un correo corporativo de Avianca, en un (1) folio. o Copia del derecho de petición radicado por el demandante ante OPAIN pidiendo que se le informara quién había solicitado que se le desactivara el carné para el ingreso al aeropuerto, con fecha 28 de septiembre de 2017, en un (1) folio. o Copia de la respuesta de OPAIN al derecho de petición del demandante en la que señala que fue Avianca la que ordenó que se le impidiera el ingreso al aeropuerto, con fecha 12 de octubre de 2017, en nueve (9) folios. o Copia de la carta de Avianca fechada el 13 de octubre de 2017 en la que da respuesta al derecho de petición del demandante, en un (1) folio. o Impresión de pantalla de la invitación a la convocatoria de Operaciones Terrestres, en un (1) folio. o Copia de escáner de la etiqueta del sobre de Deprisa que contenía la notificación del despido fechada el 28 de noviembre de 2017, que tiene como remitente a Avianca y no a Servicopava, en un (1) folio.

Igualmente, como pruebas dejadas de apreciar que reposan en medio electrónico, anuncia las siguientes: Un (1) CD con nueve (10) (sic) carpetas en las que se encuentran organizados los siguientes documentos así: o Carpeta capacitación semillero de operaciones terrestres: con cinco carpetas nombradas DIA 1, DIA 2, DIA 3, DIA 4, DIA 5, en las que se encuentra el material con el que se imparte la capacitación en el semillero mediante el cual se hace la selección del personal que aspira a ingresar a operaciones terrestres. o Una carpeta con el nombre Correos a los líderes en la que se encuentran 208 correos enviados a los líderes por los jefes de Avianca que muestran claramente el papel que éstos cumplían en la cadena de subordinación creada en la operación aérea de Avianca. o Una carpeta con el nombre Engranaje Avianca Servicopava, que contiene el boletín Vive tu Aeropuerto. o Una carpeta nombrada Oferta mercantil que contiene la oferta mercantil suscrita entre Avianca y Servicopava. o Una carpeta titulada Sanciones y acuerdos de formalización, la cual contiene a su vez tres carpetas con las sanciones contra Avianca y Servicopava que se dieron en 2012, 2016 y 2017 y los acuerdos de formalización que se suscribieron en esos mismos años.

Copia de la carta en la que Hernán Rincón Lema, Presidente de Avianca, propone un acuerdo de formalización a la Viceministra de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo, fechada el 21 de abril de 2017. o Una carpeta titulada Subordinación que contiene los siguientes documentos: Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 24 − Facsímil escaneado de la cartilla Los Colaboradores: Emblema de Avianca. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para auxiliar de operaciones terrestres, en formato Excel. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para líder de operaciones terrestres I, en formato Excel. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para líder de operaciones terrestres II, en formato Excel. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para líder de terminal, en formato Excel. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para Jefe de turno de operaciones terrestres BOG, en formato Excel. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para jefe de aseguramiento de la calidad, en formato Excel. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para Gerente de Operaciones Terrestres, en formato Excel. − Documento del SIGA Descripción de Cargo/Puesto para Gerente Aeropuerto Puente Aéreo, en formato Excel. − Documento del SIGA MANUAL ADMINISTRATIVO DE AEROPUERTOS AV MP_NE0501_01 que describe el “sistema de gestión corporativo donde se contemplan los procesos enfocados en la satisfacción del cliente los cuales incluyen los servicios aeroportuarios y de operaciones terrestres”.

El manual describe los procesos que realizan los trabajadores de operaciones terrestres en las modalidades de cargue y descargue numeral 4.16. − Documento del SIGA PR_NE0502_12 OPERACIONES BOGOTÁ. Manual de Avianca con todos los detalles de los procesos que se realizan en el área de operaciones terrestres en la que se desempeñó el demandante. − Documento del SIGA CC_NE0513 CARACTERIZACIÓN DEL PROCESO HUB CONTROL. − Documento del SIGA IN_NE0507_03 INSTRUCTIVO DE PROGRAMACIÓN DEL PERSONAL DE OPERACIONES TERRESTRES BOG. − Documento de Avianca PE_111 POLITICA (sic) DE TRANSPORTE COLABORADORES COLOMBIA. − Archivo de Excel con la programación general para el turno y la asignación del personal de operaciones terrestres en las diferentes áreas. − Documento Proyecto Voluntariado - formación Brigada 2015. − Facsímil escaneado de la revista Somos Avianca, edición 03 de 2014. 2.

Una carpeta titulada Videos sobre la operación OT en la que se encuentran dos videos i) un video promocional de Avianca (en Avianca hacemos la diferencia) en el que se muestra a un líder de terminal que resume cómo ingresó a la compañía y las actividades que se realizan en Operaciones Terrestres, y ii) un video (Tránsito_320) en el que se muestran los diversos procesos de lo que se conoce como asistencia en tierra, operaciones terrestres o ground handling.

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 25 Para demostrar el cargo, expone que la prueba documental referida como indebidamente apreciada, que reposa de los folios 50 a 120, hace relación a los protocolos de operaciones terrestres; los esquemas organizacionales de Avianca, y los que muestran la integración entre Servicopava y la citada empresa; la descripción de cargos al interior de la accionada; los manuales operativos a cargo de aquella; y el instructivo sobre el reporte de errores en procedimiento para proceso disciplinario.

Afirma que todos los documentos que se indican como mal apreciados, lo fueron porque el Tribunal exteriorizó que no acreditaban la subordinación, cuando el artículo 24 del CST establece una presunción que fue desconocida en virtud de esa apreciación probatoria. De esa manera, el ataque retoma las argumentaciones del anterior y las complementa con los siguientes señalamientos: Es clara la magnitud del error del Tribunal pues trato de buscar la prueba de la subordinación cuando la carga probatoria estaba en cabeza de la demandada AVIANCA quien debía desvirtuar la subordinación, sin embargo, quedo (sic) plenamente probado que era AVIANCA quien contenía los reglamentos del cargo que ocupaba el demandante y era quien entregaba las estipulaciones de cómo se debía portar el uniforme, pues el cargo de Auxiliar de Operaciones Terrestres y Auxiliar de Operaciones estaba creado en la empresa AVIANCA quien contaba con descripción de puestos y cargos pruebas que fueron debidamente aportada (sic) al expediente y no fueron desconocidas ni tachadas de falsas por la empresa AVIANCA […] […] De todo esto se extrae claramente una confesión por parte de la representante legal de AVIANCA, pero desatinadamente el interrogatorio de parte fue apreciado de manera errónea por los magistrados del Tribunal, al igual que lo hizo con la prueba documental que claramente muestra la subordinación, si verificamos lo expuesto por el representante legal de AVIANCA en Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 26 su interrogatorio encontramos claramente que realiza varias confesiones y legalmente no son de recibo sus justificaciones, entre lo expuesto por el interrogatorio encontramos que: o Que los servicios aeroportuarios están en el objeto de AVIANCA pero que ella con el tiempo decidió tercerizarlo. o Todos los manuales se encuentran en el SIGA eso incluye los del cargo que ocupaba el demandante así como el manual para el cargue y descargue de aviones así como todo lo relacionado con las operaciones terrestres. o AVIANCA dicta capacitaciones sobre temas aeronáuticos como mercancías peligrosas. o El trabajador estaba identificado con logos de Avianca por temas de mercadeo. o Debía haber una coordinación operativa con el prestador del servicio.

Indica que la norma no permite la injerencia directa ni indirecta de la empresa cliente con la cooperativa, en consecuencia, por la complejidad del transporte aéreo y las funciones que se debían asumir, simplemente la labor no podía ser contratada por cooperativas de trabajo asociado; y el cumplimiento de manuales muestra el poder subordinante de Avianca, por ello se desconoció el art. 23 del CST.

Menciona que Servicopava no contaba con manuales de operación del cargo de auxiliar de operaciones terrestres; tampoco tenía descripción de ese puesto de trabajo, contrario a ello, en la fecha de su vinculación, existían manuales operativos del cargo, pero creados por Avianca. Además, acusa la sentencia de «grosera», al observar el Tribunal que las actividades desempeñadas por él, como cargue y descargue de aviones, no hacían parte del objeto social de Avianca.

Al respecto relaciona lo expuesto en la sentencia CSJ STL3145-2021. Dice que acorde con ello, el juez colegiado desconoció que del objeto social de la empresa se desprende que una de sus funciones misionales permanentes es la explotación Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 27 comercial de los servicios: «aéreo, en todas sus ramas, incluidos los servicios postales en todas sus modalidades, así como de todos los servicios relacionados con las aplicaciones comerciales, técnicas y científicas de la aviación civil, incluyendo servicios aeronáuticos y aeroportuarios», según el certificado de existencia y representación que apreció indebidamente el sentenciador.

Seguidamente refiere que el artículo 1800 del CCo, establece que son integrantes del personal aeronáutico, «aquellas personas que, a bordo de las aeronaves o en tierra, cumplen funciones vinculadas directamente a la técnica de la navegación aérea». A más de ello, explica que una de sus funciones en el cargo de auxiliar de operaciones terrestres, era ilustrar para el parqueo de las aeronaves; y que utilizaba las plataformas de Avianca y tenía usuario, y a pesar de que la representante legal indica la existencia de un contrato de comodato, no existe prueba en el expediente de que dichas plataformas como «SIGA, SABRE, AVIAJAR, AVANCEMOS», entre otras, fueran entregadas bajo esa modalidad contractual, y si fuera así, ello solo demostraría el afán de ocultar la realidad.

También sobre este aspecto probatorio señala que, en anteriores casos, el Tribunal entendió que los contratos de comodato no desvirtuaban la subordinación ejercida por Avianca. En cuanto a tareas que desempeñó, como el parqueo de aviones, alega que en efecto se trata de labores que estaban Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 28 reguladas en los documentos de Avianca, y no de Servicopava, por lo que para superar el error del juez de segundo grado, debe entenderse que con los manuales de la primera mencionada, se corrobora la dependencia «administrativa y organicista de la (sic) demandante (sic) respecto de la demandada AVIANCA», por tanto, debe considerarse que esta fue su empleadora.

De ello igualmente deriva que se incurrió en violación del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, pues la cooperativa no podía incurrir en prohibiciones como las que allí se sancionan, al enviar al trabajador a laborar bajo la subordinación de la usuaria, que se convierte en la anunciada verdadera empleadora. Lo que conduce a la violación de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 4588 de 2006 y 7 de la Ley 1233 del 2008, que tratan sobre similar limitación al ejercicio de la gestión de la CTA accionada.

En esa dirección advierte que el control que ejercía Avianca sobre su labor, no se hacía «por delegación establecida en la oferta mercantil o porque otras leyes de seguridad así lo establezcan, puesto que, por eso mismo, por la complejidad de la labor también es incompatible la contratación por medio de Cooperativas de Trabajo Asociado». Sobre ese punto menciona la sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 35790.

Expone que el uso de uniformes y logos de Avianca no puede desestimarse, como lo hizo el juzgador de segunda instancia, porque con ello se viola el numeral 160.620 del Reglamento Aeronáutico Civil, que afirma que el carné para transitar por áreas restringidas de las instalaciones aeroportuarias, debe contener, entre otros datos, el «nombre Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 29 de la empresa para la cual labora», de modo que si el suyo decía que era la sociedad demandada, no podía tenerse como empleadora a Servicopava, como lo definió equivocadamente el ad quem.

Apuntala ese aserto en la sentencia CSJ SL3209- 2018, con la que define que el uso del carné de Avianca, así como sus uniformes y distintivos, daba cuenta de su condición de trabajador dependiente de aquella, lo que resulta contrario a lo definido en el fallo recurrido. Por otra parte, alega que el juzgador no analizó la oferta mercantil suscrita entre Avianca y Servicopava, por estas razones: […] si lo hubiera realizado el camino era por lo menos confirmar la sentencia de primera instancia, al hacer el análisis de la oferta mercantil que obra como prueba en el expediente y confrontarle con la normatividad cooperativa violentada por la togada indica que la autonomía administrativa de las cooperativas de trabajo asociado, característica, esta, que debe prevalecer cuando se conviene o contrata la ejecución de un trabajo total o parcial, a favor de otras cooperativas o terceros en general, tal como lo establecía el derogado art. 6 decreto 468 de 1990, y los art. 6 y 27 del decreto 4588 de 2006 y ratificado en el numeral 4, del artículo 7 de ley 1233 de 2008.

Es contrario a dichas normas que se permitiría que por medio de una simple oferta mercantil se pueda derogar las prohibiciones que establece la ley, un análisis muy peligroso se debe decir que además seria asimilable a que si un trabajador en un contrato laboral indica que renuncia al pago de seguridad entonces es válido porque fue su manifestación de voluntad, no tiene ningún asidero dicha conclusión que por demás es contraria a la principialística del derecho laboral.

Al respecto, también se apoya en la sentencia CSJ SL3209-2018 y otras, en las que el ad quem habría tomado decisiones contrarias a la que aquí se critica. Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 30 En lo atinente al sentido que debió exhibir el fallo confutado, explica que Avianca tenía que ser condenada, como ocurrió en primera instancia, en cuanto declaró un contrato realidad con dicha empresa, por vulnerar la normatividad laboral, sin que esa sociedad pueda escudarse en que tenía la obligación legal de hacer cumplir a sus contratistas el código de ética, así como que por temas comerciales portaran el uniforme, pues si algunos organismos internacionales le imponían tener una facultad de supervisión sobre el personal de operaciones terrestres, si la legislación aeronáutica imponía que los reglamentos y otros eran oponibles al laborante, la consecuencia era que la contratación con cooperativas de trabajo asociado se hacía incompatible, por lo que la empresa debía contratar de manera directa.

Concreta el ataque en estos términos: Como se dijo anteriormente la serie de procedimiento (sic) que se realizan en el sector aéreo son de tal complejidad que existen muchos estándares y obligaciones de carácter legal que se deben cumplir, lo cual descarta de tajo que pueda existir algún tipo de independencia en la labor que realiza un AUXILIAR DE OPERACIONES O AUXILIAR DE CONEXIONES, pues atender el cargue y descargue de aviones, dirigir el parqueo de aeronaves y realizar los procedimientos para asegurar su despegue conforme a los estándares nacionales e internacionales bajo la vigilancia de la Gerencia de Aeropuerto de Avianca no es ser independiente, además ese cargo ahora después de entrar SERVICOPAVA en liquidación esta nuevamente directo con la empresa AVIANCA.

Para finalizar, cita diversos pronunciamientos del mismo tribunal, que considera que dan apoyo a su petitum. Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 31 VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el fallo recurrido violó, por la vía indirecta, en la modalidad de «infracción directa», las mismas normas señaladas en el embate anterior. A continuación, en la demostración, explica que este «es idéntico al SEGUNDO CARGO en lo que tiene que ver con los errores de hecho, las pruebas dejadas de apreciar y las apreciadas de manera errónea», sin embargo, anuncia que el ataque recorre la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa, como lo ha considerado viable la Corte conforme lo expuesto en la providencia CSJ SL337-2020.

IX. RÉPLICA Asegura la opositora en relación con el alcance de la impugnación, que no puede accederse a la casación parcial de la sentencia, ya que ello no se solicita, por lo que no puede la Corte fallar más allá de lo pedido por el impugnante, quien pretende la anulación total de la providencia. Sobre el primer cargo, lo considera impróspero, bajo el argumento de que no puede formularse por la vía directa como error de puro derecho en la interpretación de la norma, pues depende es de asuntos probatorios; y lo que ocurrió, es que el Tribunal realizó un examen detallado del acervo probatorio que obra en el plenario, y concluyó, con pleno acierto, que la presunción fue debidamente desvirtuada por la accionada.

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 32 Tratándose del cargo segundo, expone que se soporta básicamente, en que en el presente asunto no se aplicó la presunción establecida en el art. 24 del CST. Explica que el ad quem en su sentencia no incurrió en ninguno de los yerros enrostrados, en primer término, porque hizo un juicioso análisis legal y jurisprudencial sobre los temas de las cooperativas de trabajo asociado y de la tercerización, en el que se expone, con pleno acierto, que esos entes son reconocidos e impulsados por la ley, y que ellos, al igual que el contratista independiente y el contrato sindical, no pueden realizar intermediación laboral, pues está proscrita, pero que pueden válidamente contratar la tercerización de servicios.

Y en segundo término, porque después de presentar ese «marco conceptual y normativo», el fallador de segundo grado se adentró en el análisis de las pruebas arrimadas al proceso, del cual concluyó, que si bien al actor lo amparaba la presunción del art. 24 del CST, aquella fue desvirtuada por el acervo probatorio, el cual demostró lo siguiente: que Servicopava era una cooperativa legalmente constituida que tenía celebrado con Avianca un contrato válido de tercerización de servicios, para realizar operaciones que antes hacía aquella empresa de manera directa; que el accionante estuvo vinculado a la misma mediante contrato de asociación; que el demandante como vinculado a la cooperativa, participó en la ejecución del citado contrato; que los servicios a Avianca los prestó a Servicopava con sus propios medios y de manera autónoma; que esos servicios no Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 33 correspondían a la actividad principal de Avianca, sino que eran de las denominadas secundarias o actividades de medio; y que la cooperativa fue la que puso fin al contrato de asociación, y la que ejerció la subordinación técnica y disciplinaria, sin que exista en el plenario prueba en contrario de ello.

Las mismas críticas del segundo cargo las hizo extensivas al tercero, debido a la manifestación del censor en torno a su identidad, salvo por la modalidad elegida. X. CONSIDERACIONES Respecto a la primera crítica que propone la replicante, en cuanto a la indebida formulación del alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, propiamente en lo referente a la casación parcial «[…] en lo que tiene que ver con el contrato realidad pero no lo haga respecto a lo de la estabilidad laboral como tal no condene al reintegro se le solicita que condene a la sanción moratoria […]», la Sala encuentra que es un punto superable, pues lo allí pedido es un asunto que solo debe abordarse en sede de instancia una vez casada totalmente la sentencia recurrida, así queda clarificado con la propia manifestación realizada por el recurrente, cuando en ese acápite expresa: En este recurso no se plantea un cargo sobre la estabilidad laboral reforzada pues la sentencia de segunda instancia no toca ese punto al indicar que no declara el contrato realidad, al ser casada (sic) la sentencia lo manifestado sobre el estado de salud en primera instancia debe quedar en firme.

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 34 Por su parte, en punto del reproche jurídico contenido en el primer cargo, concerniente a una interpretación errónea dada por el juez colegiado al art. 24 del CST, se tiene que carece de fundamento, pues el sentenciador tuvo por acreditada la prestación personal del servicio del trabajador a favor de Avianca, solo que la tuvo por desvirtuada a partir del material probatorio arrimado al proceso, al haber considerado que se «acreditó por las demandadas que se implementó en correcta forma la tercerización de los servicios prestados por el actor, como auxiliar de operaciones terrestres», según consta en esta cita del pronunciamiento: De acuerdo (sic) las mencionadas pruebas, en principio, encuentra esta Colegiatura que efectivamente el demandante, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre SERVICOPAVA y AVIANCA, sí prestó servicios personales a (sic) última.

En tan virtud, resulta evidente que a favor del demandante opera la presunción de que trata el artículo 24 del CST, no obstante, la misma puede ser desvirtuada, si como se explicó con antelación, se demuestra por AVIANCA, que se ejerció en debida forma la tercerización de los servicios, pues como se anunció, la misma no se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico Colombiano, por el contrario, esta figura ha tenido cabida con la introducción del contrato asociativo de trabajo, el contrato sindical y el contratista independiente.

Atendiendo a ello, se advierte que SERVICOPAVA suscribió con AVIANCA una oferta mercantil que tuvo por objeto la venta de servicios de apoyo en procesos técnicos, administrativos y operativos. Por efecto de ello, y como quiera que se trata de una operación que realizaba anteriormente AVIANCA, ésta ya contaba con los bienes muebles requeridos para la ejecución de dichos procesos, razón por la cual, se celebró un contrato de comodato precario, el cual tuvo por objeto permitir el préstamo de uso, de los bienes muebles de propiedad de AVIANCA, a fin de satisfacer las necesidades de infraestructura para la correcta prestación de los servicios, bienes muebles que según se desprende del anexo de inventario al contrato consistían en computadores, sillas, escritorios, entre otros.

De otra parte, en cuanto al análisis del aspecto fáctico, que se aborda en los cargos segundo y tercero, se observa que, como la sentencia dijo que remitiéndose a «las pruebas Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 35 obrantes en el plenario», no puede aceptarse que algunos elementos documentales —sin importar que consten en medios digitales— no hayan sido analizados (CSJ SL4455- 2021).

De esa manera, se sabe que el juez de la alzada se basó en el análisis conjunto de toda la documental, por tanto, para arribar a la conclusión absolutoria, también apreció las pruebas que el casacionista dice que no fueron objeto de valoración. Ahora, tras repetir que el Tribunal alteró la carga probatoria, al asignarle al operario la responsabilidad de demostrar la subordinación —argumento que ya se rebatió—, el censor afirma que, en todo caso, ese elemento del contrato de trabajo quedó probado a través de abundante prueba documental.

Sin embargo, aunque se hace referencia en el embate a algunos elementos documentales, su ataque olvida que el objeto del recurso extraordinario es la derrota plena de la presunción de legalidad y acierto que caracteriza a las sentencias de los jueces. Por lo tanto, el ataque debe ser completo, abarcando todos los elementos fácticos, en este caso, que sirvieron al juez para convencerse de la conclusión a la que llegó. Ello no ocurre acá, pues, por ejemplo, el cargo no tuvo en cuenta que la base probatoria de la sentencia fueron los testimonios, sobre los cuales no pesa ningún comentario.

Para apalancar lo dicho, téngase presente que el juez colegiado hizo esta manifestación: De otra parte, no se halla dentro del plenario que fuera AVIANCA quien ejerciera tanto la subordinación técnica como disciplinaria Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 36 sobre el demandante, incluso, se evidencia que quien dio por finalizado el contrato de asociación fue SERVICOPAVA, era a esta CTA quien le solicitaba los permisos (fls. 950 a 957), quien a su vez era quien los autorizaba; es más, los testigos recaudados: Luis Oscar niño (sic) Ruiz y William Hernando Cuervo Avendaño, quienes estuvieron vinculados igualmente a SERVICOPAVA y dijeron ser compañeros de trabajo del demandante, el primero […] dijo que los procesos disciplinarios los efectuaba SERVICOPAVA.

Así mismo, al segundo de los testigos, tampoco le consta directamente que AVIANCA le impartiera órdenes al actor […] incluso también indicó que los procesos disciplinarios eran llevados a cabo por esta cooperativa. De igual modo la señora Marlene Infante Prada, además de corroborar lo anterior, precisó que los uniformes contenían la identificación de Avianca por reglamentación de la Aeronáutica Civil y OPAÍN, que sólo contratan con las aerolíneas, pero estos eran sufragados y entregados al asociado por parte de SERVICOPAVA. […] Bajo este panorama probatorio, en sentir de la Sala, se acreditó por las demandadas que se implementó en correcta forma la tercerización de los servicios prestados por el actor, como auxiliar de operaciones terrestres, sin que ningún esfuerzo probatorio hubiese desplegado el demandante tendiente a acreditar las demás circunstancias en que él ejecutó la relación contractual, quedando huérfanas de cualquier respaldo probatorio las aseveraciones plasmadas en el libelo genitor en cuanto a que sus jefes inmediatos lo eran trabajadores de AVIANCA, y que fuera esta quien le impartiera las órdenes acerca de las formas de tiempo, modo y lugar en que debía realizar las labores a él encomendadas, máxime cuando los testigos que trajo al juicio no pudieron dar cuenta de ello, sólo se limitaron a indicar de forma genérica, basándose en su propia vivencia e incluso de manera tendenciosa a indicar que Avianca era el verdadero empleador y que dicha cooperativa era mera intermediaria, pero no porque les constara de manera directa en cuanto a las funciones y demás actividades del demandante, ello aunado al hecho que, no estuvieron todo el tiempo o compartiendo con el actor sus actividades, pues los ingresos y permanencias fueron distintas.

Así, lo que emerge de este contenido es que, no se acreditó dentro del proceso, que hubo subordinación a cargo de Avianca, según el dicho de los testigos. Por lo expuesto, era esa conclusión la que debía abordarse en los cargos, pero el recurrente la pasó por alto, de manera que la dejó en pie y, con ello, la sentencia no puede ser casada.

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 37 Desde otra arista, el ataque que se echa de menos debía empezar por delimitar el argumento del Tribunal, como ya se hizo al traer a memoria el aparte últimamente transcrito. Luego, había que determinar qué prueba fundó esa conclusión, pero como en este evento el resultado surgió del análisis que hizo el ad quem de unos testigos, debe recordarse que esta prueba no es hábil en casación, a la luz del artículo 87 del CTPSS.

Fuera de ello, si se hubiera demostrado otra falencia por vía del análisis de pruebas aptas en esta sede, con posterioridad y necesariamente, la parte interesada debía alegar este aspecto, pero, como se dijo, lo dejó incólume. Debe tenerse presente que para que un recurso de casación quiebre un fallo judicial con fundamento en la valoración probatoria del juez, debe encontrarse un error grave y evidente que permita concluir que, sin dicho proceder, el sentido de la sentencia hubiera sido radicalmente distinto.

De tal manera, no es cualquier divergencia en el análisis probatorio la que puede plantearse, pues ello no solo atentaría contra el propósito especial de la casación, sino que, además, desconocería la facultad que tiene el juez para formarse de manera libre su convencimiento (CSJ SL3986-2021). Conviene recordar que, a la luz del artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo, los juzgadores pueden formar libremente su convencimiento, «inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 38 conducta procesal observada por las partes» (CSJ SL15058- 2017).

En este orden de ideas, si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las pruebas oportunamente allegadas, los juzgadores están facultados para darle mayor valor a cualquiera de ellas, sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad «no se podrá admitir su prueba por otro medio», como lo señala la norma inicialmente citada.

Sobre el particular, la Sala, en la providencia CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, reiterada en la CSJ SL4514-2017, marcó esta pauta: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 39 acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Así las cosas, son los juzgadores de instancia los encargados de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley. Ahora bien, la facultad de apreciar libremente las pruebas, otorgada por el artículo 61 del CPTSS, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma en que fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017).

La Corte por su parte, en tanto actúa como tribunal de casación y atendiendo la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Con base en lo anterior, se evidencia en este caso el actuar correcto y ajustado a la legalidad de parte del Tribunal que, en ejercicio de sus facultades, determinó, en una disertación que no resulta desproporcionada o irracional, sino mediante un análisis juicioso, detallado, concreto, motivado y razonable, que de los medios probatorios se infería que no hubo actuación subordinada de Avianca hacia el ahora recurrente; que este actuó en el marco de un convenio asociativo válido; y que existió frente a Servicopava una relación cooperativa de servicios prestados a Avianca, Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 40 sin que con ello se transgredieran, en este caso específico, las limitaciones contractuales que la ley les impone a las cooperativas de trabajo asociado.

Todo lo cual permitió desvirtuar la presunción de contrato de trabajo del artículo 24 CST. En esa medida, estos cargos, por lo incompleto de su diseño, no están llamados a resultar exitosos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, y a favor de Avianca. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($ 4.700.000), las cuales liquidará el juzgado de primera instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAURICIO QUINTERO MEDINA contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA (SERVICOPAVA), hoy SERVICOPAVA - EN LIQUIDACIÓN y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA (AVIANCA).

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-10 V.00 41 Costas conforme se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVO VOTO SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Mauricio Quintero Medina (Recurrente) Vs. Cooperativa de Trabajo Asociado Servicopava (SERVICOPAVA), hoy Servicopava - en liquidación y Aerovías del Continente Americano S.A. (AVIANCA) – Rad. 91630 (SL026-2023).

M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto. Estimamos que las pruebas denunciadas por el censor, tienen el potencial para probar que la autonomía e independencia de Servicopava no se desvirtuó con la entrega en comodato precario de los bienes para el desarrollo de la actividad contratada por parte de Avianca S.A., y en ese sentido, cuando se demuestra que las cooperativas o trabajadores asociados no son dueños de los medios de laborales de producción, tal elemento es sin duda un indicativo del carácter aparente del vínculo de trabajo que encubre la pretensión empresarial de desnaturalizar el nexo laboral del personal de una empresa usuaria a través de una entidad que carece de estructura propia y autonomía en su gestión administrativa y financiera, tal como lo tiene dicho esta Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 17 oct.

Radicación n.° 91630 SCLAJPT-04 V.00 2 2008, rad. 30605, SL665-2013, SL6441-2013, SL12707- 2017 y SL1430-2018. Además, existen, por lo menos, dos precedentes de carácter constitucional de esta Corporación (SLT13145- 2021, Rad. 64300 y STL2944-2022, Rad 65938), contra providencia judicial en procesos de fuero sindical, con las mismas demandadas, y con cargos semejantes, sino idénticos, donde tutelaron la errada valoración de la presunción por parte de los jueces y donde entre sus apartes destacados concluyó la Corte: […] frente al análisis del Tribunal sobre las funciones que desempeñó el trabajador, el objeto social de la cooperativa y la empresa usuaria, el juez plural indicó que el demandante laboró como «auxiliar de operaciones terrestres, encargado del cargue, descargue y alistamiento de aviones», con lo que concluyó que dicha actividad no estuvo incluida en la misión permanente de las operaciones terrestres, ni que dicho cargo se encuentre en la planta de persona de la empresa.

A juicio de la Sala, este razonamiento también es desatinado, pues una inferencia lógica razonable permite entender que la carga y descarga de equipaje, así como el alistamiento de aviones son actividades directamente ligadas con el giro ordinario de los negocios y el objeto social que desarrolla una empresa que se dedica al transporte aéreo de pasajeros, de carga y de servicio postal, como lo es Avianca S.A. En este punto, nótese que así lo señala el artículo 1800 del Código de Comercio colombiano que prevé que: «se entiende por personal aeronáutico aquellas personas que, a bordo de las aeronaves o en tierra, cumplen funciones vinculadas directamente a la técnica de la navegación aérea».

Por último, esta Corte considera que el ad quem accionado actuó en contravía del precedente de esta Sala al establecer que la autonomía e independencia de Servicopava no se desvirtuó con la entrega en comodato precario de los bienes para el desarrollo de la actividad contratada por parte de Avianca S.A., porque en su criterio, dicha figura de contratación estaba permitida.

Conforme lo expuesto, considero que la Corte –pese a anunciar que estudiaría conjuntamente los cargos–, en Radicación n.° 91630 SCLAJPT-04 V.00 3 ningún momento asumió el análisis de fondo de la cuestión litigiosa, por el contrario, se basó en nimiedades técnicas, por más superables todas ellas, dada la unión de las acusaciones, que en últimas riñen con una justicia real y efectiva.

En ese contexto y dados los antecedentes jurisprudenciales atrás mencionados, estimo, se equivocó la Sala al no estudiar concienzudamente la demanda de casación impetrada por el accionante, específicamente, los medios de convicción denunciados en el recurso, y así, arribar a la conclusión de que realmente las partes estuvieron ligadas por un verdadero contrato de trabajo, es decir, debió casar la sentencia, y en instancia, confirmar la del a quo.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado