CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL023-2023 Radicación n.° 88390 Acta 001 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ARNALDO ENRIQUE PUELLO PUERTA, ADALBERTO RODRÍGUEZ BENEDETTI, ANTONIO JOSÉ CARDONA ANGULO, ARNOLD EDUARDO COLÓN WATTS, BLANCA MARY ROMERO NEGRETE, DONELIA VARGAS DÍAZ, ELIÉCER SENIOR SOTOMAYOR, JUAN AGUSTÍN GUARDO MUÑOZ, GUSTAVO ADOLFO QUINTANA SANTOYA, HUMBERTO MARTÍNEZ VÁSQUEZ, JORGE LUIS MORELOS ROJANO, LEÓN ISAAC MEZA PAYARES, LUIS EDUARDO JIMÉNEZ POLO, LUIS EDUARDO ZÚÑIGA PARDO, ABEL ENRIQUE MARIMÓN OROZCO, ERNESTO CARLOS MEDINA MARTÍNEZ, MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ ELLES, FERMÍN PEÑA ARROYO, WILLIAM DEL VALLE CORTÉS, YENIS DEL CARMEN BETANCOURT CARO y YUDY GARCÍA CARO, contra la sentencia proferida Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 2 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de noviembre de 2019, en el proceso que instauraron los contra TERMOCARTAGENA SA ESP, hoy denominada VISTA CAPITAL SA, LA EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA SA ESP – EMGESA SA, la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA SA ESP - CORELCA SA ESP, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO.

Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Ana María Muñoz Segura para conocer del presente caso, con fundamento en la causal tercera del artículo 141 del CGP. I.

ANTECEDENTES Los demandantes promovieron proceso ordinario laboral de primera instancia contra Termocartagena SA ESP, hoy denominada Vista Capital SA, la Empresa Generadora de Energía SA ESP – Emgesa SA, la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica SA ESP - Corelca SA ESP, y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público-. La anterior, con el fin de que se declarara que i) entre Termocartagena SA ESP y Emgesa SA ESP. se presentó una sustitución patronal; ii) dicho fenómeno no exonera a Corelca SA ESP y, a la Nación de la responsabilidad solidaria en el pago de las obligaciones laborales, los bonos pensionales y demás acreencias a las que tuvieran derecho trabajadores y Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 3 pensionados; iii) son ineficaces las renuncias a sus cargos, presentadas por cada uno de ellos, ante Termocartagena SA ESP. y los actos que se desprendan de aquellas; iv) se incurrió en un despido colectivo, al no haber cumplido con los requisitos establecidos para ello por la ley; v) las sumas pagadas por la mencionada entidad, en favor suyo, durante los últimos tres años de sus contratos, se debieron computar como factores a efectos de cuantificar el salario promedio y el Ingreso Base de Cotización (IBC), así como el cálculo y liquidación del bono pensional tipo B a cargo de Corelca SA ESP o de la Nación, el pago de las pensiones de jubilación otorgadas con base en la convención colectiva de trabajo, entre otras acreencias laborales y; vi) Corelca SA ESP y la Nación están obligadas a constituir un patrimonio autónomo que garantice sus pensiones convencionales, en virtud del convenio de sustitución patronal de 1996.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pretenden que se condene a las demandadas a pagarles, i) la indemnización moratoria por salarios y prestaciones sociales insolutas; ii) al bono pensional tipo B; iii) las diferencias salariales y prestacionales de los últimos tres años de servicios prestados a Termocartagena SA ESP, así como las de los años 2002 a 2006; igualmente, persiguen que iv) se reintegre a cada uno de los demandantes al cargo que desempeñaban en virtud de la ineficacia de la renuncia, y; v) se les condene al pago de la indemnización por despido sin justa causa contenida en la CCT vigente, pactada entre Termocartagena SA y SINTRAELECOL, o por causa de la Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 4 bonificación por retiro voluntario; vi) la indexación y; vii) las costas del proceso.

De igual manera relataron, en acápites diferentes, lo siguiente: i) Solidaridad entre las demandadas Memoraron que el gobierno nacional mediante el Decreto 1553 de 1992 asumió parte de las obligaciones financieras del sector eléctrico y mediante el Decreto 700 de 1992, se dispuso que Corelca entregara a la Nación «en dación de pago por las obligaciones de deuda externa garantizada asumidas por la Nación, los activos que conformaban “la Central”, de propiedad de CORELCA», lo que llevó a que fuera celebrado el 11 de noviembre de 1993 el evocado acto entre la Nación y Corelca y la transmisión de los lotes junto a la totalidad de los activos necesarios para la correcta operación de la Central Térmica.

Relataron que la totalidad de los bienes entregados a la Nación en virtud de dicho acuerdo, asciende a la suma de $122.427.360, los cuales quedaron en administración temporal de Corelca, pero en el entendido de que fue hasta el 8 de diciembre de 1994 que se suscribió entre Corelca y la Nación un contrato de arrendamiento para la explotación de la planta de Termo, transcurrió un interregno en que se generaron frutos y rendimientos, donde la Nación recibía de Corelca las ganancias generadas por la venta de energía de la misma.

Señalaron que dicho contrato fue prorrogado en Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 5 Otrosí del 26 de diciembre de 1995, «por un plazo de dos meses contados a partir de la fecha de terminación, extendiéndose la duración del contrato hasta el 28 de febrero 1996», fecha en la cual se acudió nuevamente a la modalidad de pago a la Nación por los frutos y rendimientos generados por la operación de la planta.

No obstante, indicaron que se negoció un nuevo contrato de explotación, en el cual Corelca «asume la administración, operación y mantenimiento de la planta, sin lugar al pago de cánones a la Nación por concepto de la ejecución de sus actividades bajo el mismo», quedando para las ganancias de las operaciones. También expresa que, en Resolución N.° 219 de 1972, los trabajadores de Corelca obtuvieron la calidad de trabajadores oficiales por parte del director ejecutivo de dicha entidad.

Adujeron que estuvieron vinculados al Sindicato de Trabajadores de la Electricidad en Colombia Sintraelecol, del cual surgieron convenciones colectivas con Corelca SA y Termocartagena para la vigencia de los años 1987-2001, en las que se dispuso que aquellos trabajadores que hayan prestado su servicio ocho años o más, continuos o discontinuos, y fueran despedidos sin justa causa, tendrían a su favor la siguiente fórmula de indemnización: […] c) Si el trabajador tuviere más de cinco (5) años y menos de diez (10) años de servicios, se le pagará cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los ochenta y cinco (85) días señalados en el literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes o fracción. d) Si el trabajador tuviere mas (sic) de diez (10) años de servicio Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 6 se le pagará cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los ochenta y cinco (85) días señalado en el literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes o fracción.

PARÁGRAFO: En caso de despido sin justa causa plenamente comprobada, después de haber laborado ocho (8) años de servicios continuos o discontinuos con la Empresa, el Trabajador podrá optar por el reintegro o por la indemnización. Así las cosas, relatan que ante el convenio de sustitución patronal celebrado entre Corelca SA y Termocartagena el 31 de octubre de 1997, pasaron a ser trabajadores de la última, quien asumió las obligaciones laborales bajo el compromiso de «absorber en su totalidad la planta de personal de CORELCA», manteniendo los derechos previamente adquiridos por los trabajadores de manera convencional, entre ellos la estabilidad laboral por fuero.

Dicho convenio se hizo efectivo el 1 de noviembre de 1997. Expusieron que, dado el convenio citado, Termocartagena SA ESP se comprometió dentro de los 45 días a la firma del acuerdo, a contratar la elaboración de un cálculo actuarial teniendo como base el preparado por la sociedad Watson Wyatt de Colombia SA, a corte de junio 30 de 1996, respecto de los que fueron objeto de la sustitución patronal, en lo relativo a «i) la provisión para eventuales pensiones convencionales de los trabajadores, pensiones no concurrentes con el régimen de seguridad social en pensiones, y ii) el bono pensional que se deba expedir al Sistema de Seguridad Social en Pensiones», proporcionalmente al tiempo laborado.

El compromiso al culminar este trámite fue que Termocartagena SA dentro de los 3 meses siguientes a la Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 7 entrega de la actualización de dicho cálculo, constituiría un «fideicomiso mercantil como garantía de respaldo a las obligaciones adquiridas», entre las que se encuentran la emisión de los respectivos bonos pensionales, para lo cual incluso en cada una de las convenciones colectivas pactadas entre Sintraelecol, Corelca y Termocartagena, dispusieron para la vigencia de los años 1987 a 1997, que las disposiciones que no fueron derogadas hacían parte integral de la nueva convención colectiva.

Aunado a ello, resaltaron que en Resolución N.° 0767 expedida por Corelca en fecha 31 de octubre de 1997, se manifestó: Que en el desarrollo del proceso de sustitución patronal que se dé como consecuencia del Programa de Enajenación de Acciones de TERMOCARTAGENA S.A. ESP. (sic), CORELCA responderá solidariamente con TERMOCARTAGENA S.A. ESP.

(sic), de las obligaciones legales y convencionales de conformidad con el artículo 69 del Código sustantivo del Trabajo, causadas con anterioridad a dicha sustitución y […] sin límites en el tiempo […]. Indicaron que el apartado anterior, fue inmerso en la CCT suscrita para la vigencia 1998-1999 entre Termocartagena y Sintraelecol, así como con ocasión de las leyes-marco de Servicios Públicos Domiciliarios, específicamente la del sector eléctrico (Ley 143 de 1994), en la cual se autorizó al Gobierno Nacional para la enajenación de activos eléctricos entre ellos la planta de generación de Termocartagena en procura de preservar los intereses económicos de la Nación. Expusieron que, en el contrato de compraventa de Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 8 acciones y activos por parte de Corelca a Termocartagena, en nombre de la Nación, se estableció la suma de $27.555.746.702, por la venta de la Central Termoeléctrica de Cartagena, de los cuales quedó el valor de $11.972.246.702, como saldo insoluto, los cuales corresponden a los bonos pensionales, de provisión y cancelación del pasivo laboral, así como a las prestaciones convencionales no concurrentes con los de naturaleza legal.

Afirmaron que por asesoría de Inverlink-CS First Boston, en adelante Inverlink, se entregaron en venta a Termocartagena los activos de La Central el 29 de noviembre de 1996, así como se pactó la constitución de un fondo fiduciario autónomo que garantizaría esta, «a más tardar en tres (3) meses contados a partir de la fecha de entrega efectiva de “La Central”», en el monto adeudado como parte de la suma total de los activos transferidos, es decir, por cuantía de $11.972.246.702 lo cual no se llevó a cabo y por tanto, tampoco se emitió Acto de Cierre de la compra realizada con la Nación sobre la generación eléctrica de la Central Térmica de Cartagena, cuya obligación fue adquirida en el contrato de aporte celebrado el 27 de noviembre de 1996.

Finalmente, reiteraron que tanto Corelca como Termocartagena no desplegaron acciones tendientes a constituir con sus propios recursos el fideicomiso dentro del plazo establecido en los contratos de aportes y de sustitución patronal, con el propósito de i) la emisión de bonos pensionales a, quienes son beneficiarios del régimen de transición y; ii) la provisión de respaldo del pasivo actuarial Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 9 de las pensiones convencionales no recurrentes con la Ley 100 de 1993. ii) Salarios devengados, aseguramiento de riesgos pensionales y el mayor pasivo pensional a favor de los demandantes y pensionados.

Al respecto sostuvieron que, a partir del 1 de abril de 1994, quedaron vinculados al Sistema General de Pensiones por Corelca, bajo el RPMPD, como afiliados del Instituto de Seguros Sociales — en adelante ISS—, siendo beneficiarios del régimen de transición y en virtud del Decreto 1158 de 1994, el IBC cotizado por Termocartagena para los riesgos de invalidez, vejez y muerte — en adelante IVM—-, fue el determinado por este precepto normativo, quedando excluidos factores salariales de origen convencional que en efecto devengaban, como fueron: 1 Asignación básica 2 Gastos de representación 3 Prima Técnica 4 Dominicales y feriados 5 Horas extras 6 Bonificación por servicios prestados 7 Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna 8 Días de descanso obligatorio 9 Subsidio de alimentación 10 Incremento por antigüedad 11 Sobresueldos 12 Recargos 13 Viáticos 14 Prima de servicio legal 15 Prima de servicio extralegal 16 Prima de navidad 17 Prima de vacaciones 18 Prima de antigüedad Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 10 19 Auxilio o subvención mensual permanente de Energía correspondiente al ochenta y cinco (85%) por ciento del consumo de su residencia. 20 Subvención total del Plan Obligatorio de Salud (POS). 21 Subvención total Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos. 22 Subvención total del aporte a Seguridad Social para pensiones. 23 Auxilio de alimentación. 24 Auxilios educacionales para los hijos de trabajadores. 25 Medicinas.

Indicaron que de los factores salariales anteriormente mencionados, se excluyeron al momento del cálculo actuarial de las pensiones convencionales, los bonos, la liquidación de sus prestaciones sociales y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, así como el: i) auxilio permanente de Energía; ii) subvención total del Plan Obligatorio de Salud (POS) y iii) de forma total respecto del Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, así como del; iv) aporte a Seguridad Social para pensiones y; v) Auxilios educacionales para sus hijos.

Afirmaron que tampoco se tuvo en cuenta al calcular el salario promedio, «la prima legal de servicio de los tres (3) últimos años de servicio equivalente anualmente a 60 días de salario promedio por cada año de servicio», la cual es distinta de la prima de servicios extralegal anual. Sostuvieron que en el cálculo del bono pensional tipo B, se tuvo en cuenta el salario devengado por un empleado público y, no el de un trabajador oficial que goza de beneficios convencionales, mientras en Acta de Acuerdo calendada 10 de agosto de 1994 suscrita entre Corelca y Sintraelecol, se obligó la primera al pago del «100% de los aportes Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 11 parafiscales para el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el instituto de Seguros Sociales, subvencionando la parte de este aporte que por ley pertenece aportar a los trabajadores», de igual forma respecto de los obligatorios de salud.

Agregaron que en razón del Decreto 1281 de 1994, las actividades que desarrollaban en el ejercicio de sus funciones fueron catalogadas de alto riesgo, pero su empleadora no pagó los 6 puntos adicionales que les correspondían por los conflictos futuros de IVM. Expusieron que conforme la CCT y el convenio de sustitución patronal, el aumento salarial era obligatorio, no obstante, durante los últimos tres años de servicio, no se efectuó modificación alguna. iii) Frente al proceso de preventa de los activos de Termocartagena y la reforma del acuerdo de reestructuración de esta: A través del representante legal de Emgesa, el 22 de septiembre de 2005, se dirigió al de Termocartagena «una carta de intención sobre la adquisición de los activos de la Central de esta empresa», plasmando las condiciones para efectuar la transacción y el 31 de octubre de 2005 se produjo la reforma del Acuerdo de Reestructuración de Termocartagena celebrado el 28 de febrero de 2003, en donde se planteó una venta de los activos de la compañía, los cuales se harían en funcionamiento de aquella, con la finalidad de Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 12 que continuaran las operaciones en la planta de generación térmica.

Relataron que la proposición versó en que «la venta fuese realizada en pública subasta, cuyo perfeccionamiento de aquella en escritura pública quedó condicionado a que todos los trabajadores de Termocartagena terminen sus contratos de trabajo de común acuerdo»; la autorización a la empresa de pagarle a cada trabajador que acceda a los términos mencionados, una bonificación por retiro establecida por la compañía más el pasivo laboral y que, de ocurrir ello, sería reconocido para el cálculo actuarial proyectado, con el aval de las autoridades competentes.

En cumplimiento a las exigencias de Emgesa SA antes manifestadas, Termocartagena indujo a la renuncia masiva de su planta de personal bajo el argumento de que, si cada uno de los trabajadores no lo realizaba de manera voluntaria, no se haría la compra de los activos de la empresa y, por lo tanto, sus liquidaciones de retiro, indemnizaciones y demás acreencias laborales a favor de estos, quedarían prolongadas en el tiempo y sin algún respaldo económico.

Por lo anterior, informaron que, mediante documentos del 10 de febrero de 2006, se entregó a cada uno de los trabajadores la carta de renuncia preelaborada, en la que se aceptaba la bonificación por retiro voluntario con un acta de conciliación en la que quedó inmerso el referido acuerdo y el mutuo consentimiento, así como a varios trabajadores, distintos de los aquí demandantes, Termocartagena entregó Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 13 sumas de dinero adicionales a la bonificación por retiro voluntario.

Señalaron que la totalidad de los activos de generación de energía eléctrica fue vendida a Emgesa el 2 de marzo de 2006, lo que se perfeccionó con Escritura Pública No. 351 del mismo día; y, producto de ello, se constituyó el 5 de marzo de 2006 un patrimonio autónomo de garantía con BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías SA, previamente autorizado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Oficio No. 20062200022931 del 26 de enero de 2006, por una suma de $29.350.488.000, como también el que Emgesa contrató de manera inmediata a 46 trabajadores de la planta de Termocartagena, entre los cuales no se encontraban los demandantes. iv) Sobre la información concreta de cada uno, explicaron: De acuerdo con los registros de nómina de Termocartagena, los demandantes recibieron en los últimos 12 meses de servicios, las siguientes sumas: NOMBRE DEL TRABAJADOR SALARIO PROMEDIO MENSUAL ($) SALARIO PROMEDIO DIARIO ($) ARNALDO ENRIQUE PUELLO PUERTA 2.245.643 74.885 ABEL ENRIQUE MARIMÓN OROZCO 2.419.118 80.637 ADALBERTO RODRÍGUEZ BENEDETTI 2.144.968 71.499 ANTONIO JOSÉ CARDONA ANGULO 2.217.220 73.907 ARNOLD EDUARDO COLÓN WATTS 2.892.065 96.402 Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 14 BLANCA MARY ROMERO NEGRETE 1.978.418 65.947 DONELIA VARGAS DÍAZ 1.462.644 48.755 ELIECER SENIOR SOTOMAYOR 5.316.626 177.221 ERNESTO CARLOS MEDINA MARTÍNEZ 2.502.397 83.413 FERMÍN PEÑA ARROYO 2.514.397 83.813 GUSTAVO ADOLFO QUINTANA SANTOYA 2.429.449 80.982 HUMBERTO MARTÍNEZ VÁSQUEZ 2.005.448 66.848 JOSÉ LUIS MORELOS ROJANO 2.718.321 90.611 JUAN AGUSTÍN GUARDO MUÑOZ 2.060.038 68.668 LEÓN ISAAC MEZA PAYARES 2.227.976 74.266 LUIS EDUARDO JIMÉNEZ POLO 2.058.352 680612 LUIS EDUARDO ZÚÑIGA PARDO 2.495.585 83.186 MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ ELLES 2.802.643 93.421 WILLIAM DELVALLE CORTES 3.378.665 112.622 YENIS DEL CARMEN BETANCOURT CARO 2.090.221 69.674 YUDY GARCÍA CARO 1.473.498 49.117 Los extremos de la relación laboral de cada uno de los demandantes fueron: NOMBRE DEL TRABAJADOR FECHA DE INGRESO FECHA DE LIQUIDACIÓN AÑOS TIEMPO SERVICIO ARNALDO ENRIQUE PUELLO PUERTA 18-Ago-80 28-Feb-06 25,53 ABEL ENRIQUE MARIMÓN OROZCO 01-Nov-85 28-Feb-06 20,33 ADALBERTO RODRÍGUEZ BENEDETTI 01-Sep-81 28-Feb-06 24,49 ANTONIO JOSÉ CARDONA ANGULO 02-May-80 28-Feb-06 25,82 ARNOLD EDUARDO COLÓN WATTS 16-Mar-78 28-Feb-06 27,95 Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 15 BLANCA MARY ROMERO NEGRETE 17-Sep-84 28-Feb-06 21,45 DONELIA VARGAS DÍAZ 16-May-84 28-Feb-06 21,78 ELIECER SENIOR SOTOMAYOR 10-Ene-77 28-Feb-06 29,13 ERNESTO CARLOS MEDINA MARTÍNEZ 01-Ago-77 28-Feb-06 28,58 FERMÍN PEÑA ARROYO 16-May-81 28-Feb-06 24,78 GUSTAVO ADOLFO QUINTANA SANTOYA 02-Ene-78 28-Feb-06 28,19 HUMBERTO MARTÍNEZ VÁSQUEZ 16-Feb-87 28-Feb-06 19,03 JOSÉ LUIS MORELOS ROJANO 16-Sep-87 28-Feb-06 18,45 JUAN AGUSTÍN GUARDO MUÑOZ 16-May-82 28-Feb-06 23,78 LEÓN ISAAC MEZA PAYARES 02-May-83 28-Feb-06 22,62 LUIS EDUARDO JIMÉNEZ POLO 17-May-82 28-Feb-06 23,78 LUIS EDUARDO ZÚÑIGA PARDO 01-Jul-88 28-Feb-06 17,66 MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ ELLES 04-Abr-83 28-Feb-06 22,90 WILLIAM DELVALLE CORTES 18-Jun-79 28-Feb-06 26,69 YENIS DEL CARMEN BETANCOURT CARO 18-May-87 28-Feb-06 18,78 YUDY GARCÍA CARO 01-Sep-81 28-Feb-06 24,49 Denunciaron que, aunque por el despido sin justa causa, tenían derecho al 100% de su indemnización convencional, Termocartagena les reconoció y pagó lo Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 16 equivalente al 48.68% quedando un saldo a su favor desde la fecha de culminación de las relaciones laborales, «es decir, 1° de marzo de 2006 hasta el 30 de septiembre de la misma calenda», por lo que la sanción moratoria debía calcularse sobre 210 días, reflejando las siguientes sumas: NOMBRE DEL TRABAJADOR INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL DIFERENCIA A FAVOR DE LA INDEMNIZACIÓN CONVENCIONAL INDEMNIZACIÓN MORATORIA ARNALDO ENRIQUE PUELLO PUERTA 109.287.959,33 55.959.552 15.719.501 ABEL ENRIQUE MARIMÓN OROZCO 95.555.161,00 49.570.607 16.933.826 ADALBERTO RODRÍGUEZ BENEDETTI 100.456.001,33 51.542.559 15.014.776 ANTONIO JOSÉ CARDONA ANGULO 107.904.706,67 54.656.661 15.520.540 ARNOLD EDUARDO COLÓN WATTS 151.351.401,67 76.291.730 20.244.455 BLANCA MARY ROMERO NEGRETE 81.774.610,67 42.145.058 13.848.926 DONELIA VARGAS DÍAZ 60.455.952,00 30.710.073 10.328.508 ELIECER SENIOR SOTOMAYOR 297.731.056,00 154.014.999 37.216.382 ERNESTO CARLOS MEDINA MARTÍNEZ 135.546.504,17 69.175.654 17.516.779 FERMÍN PEÑA ARROYO 117.757.592,83 59.751.812 17.600.779 GUSTAVO ADOLFO QUINTANA SANTOYA 131.595.154,17 68.087.219 17.006.143 Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 17 HUMBERTO MARTÍNEZ VÁSQUEZ 75.538.541,33 39.776.671 14.038.136 JOSÉ LUIS MORELOS ROJANO 97.406.502,50 50.376.668 19.028.247 JUAN AGUSTÍN GUARDO MUÑOZ 92.701.710,00 47.054.028 14.420.266 LEÓN ISAAC MEZA PAYARES 96.174.297,33 48.755.660 15.595.832 LUIS EDUARDO JIMÉNEZ POLO 92.625.840,00 47.020.726 14.408.464 LUIS EDUARDO ZÚÑIGA PARDO 84.849.890,00 43.473.066 17.469.095 MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ ELLES 120.980.756,17 61.132.781 19.618.501 WILLIAM DELVALLE CORTES 170.622.582,50 86.797.566 23.650.655 YENIS DEL CARMEN BETANCOURT CARO 74.899.585,83 38.112.532 14.631.547 YUDY GARCÍA CARO 69.008.823,00 35.407.455 10.314.486 Por otra parte, al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones de la acción. Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica SA ESP– Corelca SA ESP, en cuanto a los hechos, aceptó que i) los demandantes fueron sus trabajadores; ii) la afiliación de aquellos a Sintraelecol; iii) la suscripción de las CCT 1987- 2001; iv) la celebración del convenio de sustitución patronal con Termocartagena SA ESP., el 31 de octubre de 1997, Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 18 cuyos trabajadores pasaron a pertenecer a esta, el cual se hizo efectivo el 1 de noviembre de 1997; v), la Resolución 0767 del 31 de octubre de 1997 que establece su solidaridad frente a las obligaciones laborales, los bonos pensionales y demás obligaciones; vi) que en virtud del Decreto 2515 de 1999, el Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, se comprometió a asumir los bonos pensionales de los trabajadores de la entidad originaria y, en cuanto al personal sustituido con posterioridad a Termocartagena, esta última asumió la totalidad del pasivo pensional de dicho personal.

Frente a los demás hechos manifestó que no eran ciertos o no le constaban y propuso como excepciones previas la falta de jurisdicción y la prescripción; y, como de fondo, inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y pago. Emgesa SA ESP, en cuanto a los hechos, aceptó que i) a través de su representante legal el 22 de septiembre de 2005, dirigió al de Termocartagena una carta de intención con las condiciones para la adquisición de los activos de la central de dicha empresa; ii) que la totalidad de estos le fue vendida el 2 de marzo de 2006, lo que se perfeccionó mediante Escritura Pública No. 351 de la misma fecha, en la Notaría Cuarta de Cartagena y; iii) la enajenación fue realizada por la suma de $39.300.000.000.

Respecto a los demás, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 19 Termocartagena SA ESP., hoy denominada Vista Capital SA, al contestar la demanda, en cuanto a los hechos, aceptó que: i) los actores fueron, inicialmente, trabajadores de Corelca SA ESP; ii) el convenio de sustitución patronal suscrito el 31 de octubre de 1997, fue efectivo desde el 1 de noviembre de la misma anualidad; iii) el cálculo actuarial existente para dicha sustitución fue preparado por Watson Wyatt de Colombia SA, con corte de junio 30 de 1996; iv) el compromiso de constituir dentro de los 3 meses siguientes a la entrega de la actualización del cálculo actuarial, un fideicomiso mercantil como garantía a las obligaciones obtenidas del convenio de sustitución patronal; v) la solidaridad de Corelca SA ESP, frente a las obligaciones laborales conforme a la Resolución 0767 del 31 de octubre de 1997, lo que quedó incorporado en el artículo 5° de la CCT 1998-1999; vi) que el 29 de noviembre de 1996, se llevó a cabo la entrega en venta los activos de la central por una suma total de $27.555.746.702, de los cuales quedaron pendientes por pagar la suma de $11.972.246.702.

También admitió que hasta el 1° de abril de 1994 la pensión de jubilación de los trabajadores estaba a cargo exclusivamente de Corelca, pues a partir de esa fecha fueron afiliados al ISS, quedando beneficiados del régimen de transición. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contestó la demanda. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban o que eran apreciaciones subjetivas de los actores.

Propuso las excepciones de falta de competencia por no Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 20 agotamiento de vía gubernativa, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, legalidad de los actos administrativos, argumento de carácter presupuestal y pleito pendiente. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de octubre de 20131, absolvió a las demandadas Termocartagena SA ES. - hoy Vista Capital, Empresa Generadora de Energía SA ESP – Emgesa SA, y Corelca SA ESP, de todas y cada una de las pretensiones invocadas, y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo de 28 de noviembre de 20192, confirmó en su integridad la sentencia impugnada. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problemas jurídicos a resolver, i) ¿existió sustitución patronal entre Termocartagena SA ESP y Emgesa SA?; ii) de ser así, la segunda debía responder como único empleador 1 F. os 3155 a 3172 2 F. os 61 a 78 del Cuaderno del Tribunal.

Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 21 respecto de los contratos de trabajo de los demandantes suscritos con la primera, así como por el pago de acreencias salariales y prestacionales derivados de ese contrato de trabajo; iii) en caso de ser afirmativa la respuesta de esta última, si al tenor de la CCT 1998-1999 y la cláusula 5 de esta, operaba la ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo luego de prestar sus servicios durante 8 años en Termocartagena SA ESP; iv) así como si había lugar a ordenar la reinstalación en el sitio de labor a los demandantes y el resto de pretensiones convencionales.

En tal sentido, frente a los requisitos de la sustitución patronal invocó los artículos 67 y 68 del CST, así como el 69 ibidem, que establecen las obligaciones de ambos empleadores respecto de los trabajadores. En apoyo citó las sentencias CC T395-2001, CC T954-2011, CC T254-2018, entre otras, donde resaltan que para la configuración de tal fenómeno jurídico se deben acreditar tres aspectos a saber: i) el cambio de empleador; ii) la continuidad de la empresa o afinidad en sus operaciones y; iii) la continuidad del trabajador.

Al referirse sobre la terminación de los contratos de trabajo de los demandantes con Termocartagena SA ESP, se refirió a las actas de conciliación, los bonos pensionales y los nuevos contratos de trabajo con Emgesa SA, para lo cual memoró el Acuerdo de Reestructuración que en su numeral 6.1.7.1 del Capítulo 6 estableció: Todos los trabajadores activos de la deudora (sic) terminen de común acuerdo sus respectivos contratos de trabajo con la Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 22 Deudora.

Para este efecto la deudora entregará previamente a los trabajadores el proyecto de liquidación y conciliación. En tal evento, la Deudora queda autorizada para pagar a aquellos trabajadores que accedan a terminar por mutuo acuerdo sus respectivos contratos de trabajo una bonificación establecida por la Deudora en la proporción que le corresponda, usando para ello la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.300.000.000) que se tomará del precio, aumentada como atrás se prevé en caso de incremento en el precio de venta, más la parte que le corresponda del pago del pasivo laboral post referido en el Anexo 2 de acuerdo con la suma que en este último se indica.

La ocurrencia de estas circunstancias se tendrá en cuenta en el cálculo actuarial proyectado que se someterá a la autorización de las autoridades competentes […]. En virtud de aquel, resaltó que las actas de conciliación y las liquidaciones definitivas entregadas a cada uno de los trabajadores, ratificaron lo ya transcrito. Arguyó que, los demandantes aceptaron de forma libre y voluntaria la bonificación de retiro ofrecida por su empleador, para dar por terminada la relación laboral de mutuo acuerdo, pues no existía en el plenario prueba alguna que demostrara la configuración de un vicio del consentimiento o sobre las garantías mínimas del CST.

En cuanto al negocio jurídico entre Termocartagena y Emgesa, dio por acreditado que la primera se acogió a la reestructuración económica de la Ley 550 de 1990 «por haber incumplido por más de 90 días más de dos obligaciones mercantiles cuyo valor supera el 5% de su pasivo corriente», razón por la cual la segunda al presentar la oferta de compra de los activos, y ser la única oferente, realizó dicho negocio perfeccionado mediante escritura pública No. 351 de 2 de marzo de 2006.

Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 23 Puntualizó que dentro de la lista de trabajadores que contrató Emgesa SA de la planta de personal de su último empleador, no se encontraban los demandantes, «por lo que brilla por su ausencia prueba alguna que acreditara la continuidad de los mismos» y, por tanto, asentó que, basta con no acreditar uno de los requisitos de la sustitución patronal para determinar que no existió, siendo nugatorio el segundo problema jurídico, así como el estudio del resto de las pretensiones.

De otro lado, aseveró, que la solicitud de la declaratoria de ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo de la parte demandante era improcedente, toda vez que: 1. Los demandantes libre y voluntariamente suscribieron actas de conciliación en las que se expresó que la terminación de los contratos laborales se daba por acuerdo entre las partes (trabajador- empleador), 2.

Las suscripción del acuerdo incorporados en las actas de conciliación, tal como se analizó en apartes anteriores de esta providencia, tienen plena validez al no existir vicio de consentimiento alguno y por ello, tienen fuerza de cosa juzgada y de precaver o acabar eventuales litigios respecto de acreencias derivadas de la relación empleaticia (sic) entre los actores y Termocartagena S.A. ESP., 3. y si se admitiera la aplicación de la cláusula 38 de la convención colectiva vigente para los años 1996-1997 y acta final de acuerdo artículo 5 de los años 94-95, tales documentales no obran como pruebas en el paginario, nótese que los documentos que van del folio 2886 y ss, se allegaron copias de convenciones colectivas para los periodos 1996-1997, 1998-1999, 2000-2001 y 2004-2007, suscritos entre SINTRAELECOL Y TERMOCARTAGENA, con constancias de depósitos, no lo es menos que, las disposiciones enunciadas no aparecen incorporadas, es decir, se desconoce si existe el artículo 38 de la convención colectiva para los periodos 1996-1997 y respecto del acta final no fue allegada como prueba, las incorporadas corresponden a periodos anteriores 1987 y fueron suscritas por la entidad CORELCA S.A., 4.

No aplica lo dispuesto en los artículos 67 y 68 de la Ley 50 de 1990 al presente asunto, al no haberse configurado despido colectivo, sino la terminación por mutuo acuerdo de los contrato de los trabajos de los demandantes respecto de Termocartagena S.A. ESP. Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 24 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el grupo de trabajadores demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar declare prósperas las pretensiones incoadas en la demanda. Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales se resuelven conjuntamente por pretender el mismo objetivo, los cuales son replicados por las accionadas.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por violar de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 1, 10, 13, 14, 18, 21, 467, 470 y 471 de CST; 13, 29, 48, 53, 93, 94 y 230 de la CP; 64 del CPTSS; 1, 2, 8.1, 8.2, 9, 24 y 25 de la Ley 16 de 1972 y, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 319 de 1996. Aducen que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: No dar por probado, estándolo, que de acuerdo al inciso 5º del artículo octavo de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 25 para la vigencia de los años 1998 – 1999 entre TERMOCARTAGENA y el Sindicato (sic) de sus Trabajadores (sic) SINTRAELECOL, se pactó solidaridad en materia de responsabilidad respecto a los trabajadores sustituidos.

No dar por probado, estándolo que sí existe en el proceso información económica sobre los demandantes, útil para establecer salarios devengados y demás prestaciones adeudadas sobre los tres últimos años, y la carencia y déficit sobre el aumento anuales de esos años en que no se efectuaron. No dar por demostrado, estándolo, que, si la empresa no canceló la totalidad del derecho cierto de la indemnización, cada uno de los demandantes tiene la opción de ser reintegrado en virtud de la cláusula convencional, es decir, declarara ineficaz la renuncia y sus actos consecuenciales.

(Artículo Noveno de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Corelca y Termocartagena S.A. ESP., con el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad en Colombia- Sintraelecol.) No dar por probado, estándolo, que los demandantes no estuvieron representados en el Acuerdo de Reestructuración por su único representante legítimo SINTRAELECOL, como lo establece el artículo 42 de la Ley 550 de 1999.

No dar por probado, estándolo, que los demandantes no recibieron de manera completa la indemnización pactada convencionalmente correspondiente a 85 días por el primer año de servicio y 55 por casa uno de los años posteriores o fracción, sino sólo el 49% de la indemnización que debió corresponderles. No dar por probado, estándolo, que Termocartagena sólo reconoció a los demandantes el 49.68% de las sumas adeudadas, cancelando apenas la suma de $1.154.411.552.

No dar por probado, estándolo, que Termocartagena debe a mis mandantes el 50.32% restante, desactualizado frente a la depreciación del signo peso equivalente a la suma de $1.209.813.076. No dar por probado, estándolo, que, a los trabajadores, le adeudan y nunca le fueron reconocidos los reajustes anuales salariales de los 3 últimos años, como se encuentra reconocido por la demandada, al igual resultan excluidos factores salariales que hacen parte de las liquidaciones de prestaciones sociales de los demandantes, correspondientes a los tres últimos años.

No dar por probado, estándolo, que se trata de un derecho cierto e irrenunciable, toda vez que se encuentra señalado de manera puntual en la Convención Colectiva de trabajo, que regulaba las relaciones contractuales de los trabajadores demandantes con la empresa demandada, además, que de conformidad a la Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 26 Convención Colectiva de Trabajo y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1045 de 1978, este derecho a la estabilidad laboral o su indemnización tasada, hace parte de los derechos mínimos de estos trabajadores, que no admite pacto en contrario, ni validez de lo que se decida en contra de él. Derechos que no pueden ceder ante las circunstancias adversas por la que atravesaba la empresa por ser derechos ciertos e irrenunciables, justamente, porque así se encuentran plenamente descritos y convenidos como exigibles en la convención colectiva de trabajo a la que se encontraban adscritos. […] No dar por probado, estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre Termocartagena S.A. ESP y el Sindicato de los Trabajadores de la Electricidad de Colombia – SINTRAELECOL-, contempla la figura de la sustitución patronal de una manera mucho más amplia a las condiciones que trae el Código Sustantivo del Trabajo (ART. 67) […] No dar por probado, estándolo, que todos los demandantes estaban sustituidos por Corelca a Termocartagena, gozaban de estabilidad laboral y contaban con tiempos superiores a 15 años de servicios, no existiendo causa personal en cada uno de Ellos, diferente a la inminencia de la liquidación de la empresa, que les permitiera tomar la decisión de renunciar a sus empleos.

No dar por probado, estándolo, que el señor promotor del Acuerdo de Reestructuración: Arturo Cepeda Faciolince como el representante legal de Termocartagena, reconocieron que los demandantes estaban sometidos a una situación inminente de liquidación de la empresa, que es exactamente lo que se expresa en los hechos de la demanda. No dar por probado, estándolo, que a los trabajadores demandantes les fue provocada la renuncia por la supuesta situación de la empresa, hechos determinantes corroborados por los documentos que dan cuenta, que el veintidós (22) de septiembre de 2005 el representante legal de la EMPRESA GENERADORA DE ENERGIA S.A. ESP.

"EMGESA. S.A. ESP." dirigió al Promotor y Representante Legal Termocartagena S.A. ESP, el Oficio Nº GG-291-05 o Carta de Intención sobre la adquisición de los activos de la Central Termocartagena, solicitando que para la suscripción de los acuerdos de la transacción la liquidación de la planta de personal de la que hacían parte los demandantes.

No dar por probado, estándolo, que a solicitud de Emesa y por aceptación de Termocartagena, se puso como condición para la compra de los activos de generación que “Todos los Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 27 trabajadores activos de la Deudora terminen de común acuerdo sus respectivos contratos con la Deudora.” Que “Para este efecto la deudora entregará previamente a los trabajadores el proyecto de liquidación y conciliación.” No dar por probado, estándolo, que tanto EMGESA S.A. ESP., como TERMOCARTAGENA S.A. ESP., convirtieron un proceso de reestructuración, en el que se busca recuperar económicamente a una empresa debiéndose proteger a toda costa a los trabajadores, en un proceso de liquidación fraudulento, sin autorización de la Superintendencia del Ramo y por fuera del procedimiento legal liquidatorio pertinente.

Situación que no puede ser patrocinada por la Administración de justicia, so pretexto de hacer valer la cosa juzgada formal que significan las actas de conciliación, las cuales son justamente el elemento engañoso y falaz al proceso de ley 550 de 1999 que se adelantaba. […] No dar por probado, estándolo, que es un hecho irrefutable, de acuerdo al testimonio rendido por el representante legal de Termocartagena, Jaime Gerdts Porto, que los demandantes fueron presionados a firmar las renuncias a sus cargos, por las circunstancias extremas de la empresa, que constan en medios probatorios documentales aportados con la demanda, y, que inclusive, les hicieron creer, que la empresa estaba abocada a una liquidación inevitable.

Que está probado, que la verdadera razón que tuvo TERMOCARTAGENA para solicitarles la renuncia a sus cargos, fue que EMGESA S.A. ESP., le puso como condición a ésta, que debía liquidar e indemnizar bajo la supervisión de Ella (EMGESA), toda la planta de personal de TERMOCARTAGENA, para comprar la empresa (los activos), con el compromiso de contratar sólo a 45 trabajadores de esa planta de personal.

No dar por probado, estándolo, que EMGESA se apoderó de la integridad de la empresa en marcha TERMOCARTAGENA, transfiriéndole únicamente la razón social, lo que equivale a convertirse en patrón sustituto de acuerdo al art. Octavo CCT periodos 1998-1999, 2000-2001 y 2004-2007) que por definición de la Convención Colectiva de Trabajo operaba opera la sustitución patronal con la compra parcial de una unidad de producción en marcha. […] No dar por probado, estándolo, que CORELCA no fue llamado al proceso de Reestructuración como deudor, sino como deudor, lo que condujo a que eludiera las obligaciones pensionales y sus instrumentos de financiación, como Bonos Pensionales y Mayores valores de las futuras pensiones de los demandantes.

Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 28 No dar por probado, estándolo, que en el numeral 9 del acápite de “CONSIDERACIONES” de la Escritura Pública No. 351 de fecha dos (2) de marzo de 2006 por ante la Notaría Cuarta de Cartagena (fls1516 sgtes) (sic), las partes dejan constancia en su numeral 9 (reverso folio 1517), que: “9.- Que debido a la inexistencia de la autorización por parte del Ministerio de Protección Social y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con el mecanismo para la normalización del pasivo pensional de Termocartagena y del cálculo actuarial, fue necesario que la Reforma Integral al Acuerdo de Reestructuración Empresarial de Termocartagena indicada anteriormente, se modificara integralmente en reunión celebrada el 6 de febrero de 2006 en Cartagena de Indias.

En la citada reunión, los acreedores internos y externos de Termocartagena, con la mayoría requerida de los votos admisibles aprobaron una segunda reforma integral del acuerdo de reestructuración empresarial de Termocartagena (el ''Acuerdo Reformado") que se incorpora a: la presente Escritura Pública como Anexo 1.” Lo que implica, que el proceso de Reestructuración de Activos a que hace alusión la providencia carece de validez, y en consecuencia todos sus actos consecuenciales.

No dar por probado, estándolo, que a fecha dos (2) de marzo de 2006 cuando se suscribe la Escritura Pública No. 351 por ante la Notaría Cuarta de Cartagena (fl. 459-475), había cesado en sus funciones como trabajador en su cargo de Gerente- Representante legal de TERMOCARTAGENA, por lo que todos los actos suscritos y derivados del Contrato de Compraventa a favor de EMGESA S.A. ESP., resultan ineficaces.

No dar por probado, estándolo, que a fecha dos (2) de marzo de 2006 cuando se suscribe la Escritura Pública No. 351 por ante la Notaría Cuarta de Cartagena, había cesado en sus funciones como trabajador en su cargo de Gerente-Representante legal de TERMOCARTAGENA, toda vez, que a folios 1466, 162, 1463 y 1464, aparece en “boca” y con la firma del señor Jaime Gerdts Porto, que todos los contrato de trabajo, incluido el de él han sido terminados, en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 2.1. de los Términos y Condiciones de la Oferta para la venta de Activos de Termocartagena S.A. ESP. en reestructuración del nueve (9) de febrero de 2006, por lo que todos los actos suscritos y derivados del Contrato de Compraventa a favor de EMGESA S.A. ESP., resultan ineficaces y, deja en evidencia, que la liquidación de la Planta de personal no obedeció a la voluntad de los demandantes y demás trabajadores, sino de EMGESA, como exigencia para comprar los activos y mercados de TERMOCARTAGENA.

Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 29 No dar por probado, estándolo, que, ante estas circunstancias probadas, debió ser declarada la ineficacia de las renuncias de los demandantes a sus cargos, con la respectiva sanción que opera, que en este caso sería la activación del contrato de trabajo con el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, conforme lo tiene establecido el artículo 140 de la CST. y SS. […] No dar por demostrado, que a los demandantes les asistía el derecho convencional a ser reintegrado como consecuencia que la exigibilidad de la renuncia desde la formación del negocio de preventa y venta de los activos de la empresa.

Al disponerse a resolver la petición de reintegro el A Quo se limitó confrontar la viabilidad legal de éste, pero omitió tener en cuenta el reintegro convencional que contempla (Artículo Noveno de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Corelca y Termocartagena S.A. ESP., con el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad en Colombia-Sintraelecol.), el cual consagra la acción de reintegro para trabajadores despedidos sin justa causa después de 8 años de servicios. […] No dar por probado, estándolo, que a los trabajadores les fueron reportados al sistema de seguridad en pensiones, salarios inferiores a los realmente devengados, violando la convención colectiva de trabajo en cuanto a los factores salariales que se deberían tener en cuenta para su jubilación o pensión de vejez, como derecho cierto irrenunciable.

No dar por probado, estándolo, que a los trabajadores recibían auxilios y subvenciones permanentes que constituyen salario, y que este impacto, no se refleja en la liquidación de sus prestaciones y cotizaciones durante la vida laboral, y tres últimos años, sin que les fueron reportados al sistema de seguridad en pensiones, salarios inferiores a los realmente devengados.

No dar por probado, estándolo, que los demandantes son acreedores a un Bono pensional como trabajadores oficiales de CORELCA. No dar por probado, estándolo, que se encuentra probada la ELUSION de aportes parafiscales en materia de pensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los demandantes por parte de TERMOCARTAGENA, toda vez, que los salarios realmente devengados por los trabajadores demandantes, no hacen simetría, no coinciden, con los salarios reportados como ingreso base de cotización (IBC) al Sistema de Seguridad Social de Prima Media con Prestación Definida al que se encontraban Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 30 afiliados los demandantes, a cargo del Instituto de Seguros Sociales ISS, siendo procedente ordenar su saneamiento.

No dar por probado, estándolo, que los demandantes fueron excluidos de las reservas pensionales que les corresponden dentro del patrimonio autónomo, que se constituyó por EMGESA y TERMOCARTAGENA, para cubrir Bonos pensionales y Mayor valor de la pensión de jubilación a que tienen derecho una vez cumplidos 20 años de servicios y 55 años de edad.

Como pruebas erróneamente apreciadas identifican i) las convenciones colectivas para la vigencia de los años 1996-1997, 1998-1999, 2000-2001 y 2004-2007; ii) la escritura pública No. 351 del 2 de marzo de 2006 con sus anexos, el Oficio No. GG-291-05 del 22 de septiembre de 2005 de Emgesa SA, al representante legal de Termocartagena SA ESP, sobre la adquisición de los activos de la Central; iii) la carta de intención e informe de fecha 31 de octubre de 2005; iv) los estados financieros e intermedios del 31 de diciembre de 2004, 30 de septiembre de 2005; 30 de abril de 2006 y 31 de diciembre de 2005, respectivamente.

Para su demostración, alegan que el Tribunal en el curso de su providencia omitió: A.- Un análisis expedito que permitiera efectuar una evaluación individualizada sobre los verdaderos orígenes de las renuncias y actos consecuenciales, determinando si los mismos fueron provocados y contrarios a sus derechos económicos y sociales y pérdida de estabilidad laboral, y, como medida de reparación disponer el reintegro de los trabajadores demandantes a Emgesa, como empleador sustituto.

B.- Pasó por alto, hechos determinantes, que como lo reseñan los hechos, deliberada y premeditadamente Emgesa propuso la adquisición la integridad de los activos de producción y comercialización de la empresa en marcha condicionando la eliminación de la planta de personal de Termocartagena. C.- Que la compra de los activos de producción y comercialización de la empresa en marcha, se consumó Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 31 ilegalmente a través de un “contrato sastre” a la medida de sus intereses y no de los trabajadores y de las metas y restricciones que diseñó el legislador en la ley (sic) 550 de 1999.

Que dicho “contrato sastre” a la medida de Emgesa, resulta a todas luces improcedente dentro de un proceso de intervención de la ley (sic) 550 de 1999, toda vez, que la intervenida se deshizo de su único sistema de producción o generación de energía y de sus licencias y permisos fueron transferidos a Emgesa, como negocio en marcha, con la pretermisión y transgresión de todos los principios de la contratación pública.

Que no dedujo que las reparaciones que corresponden a los daños ocasionados, que complementen las ya percibidas por cada víctima a título de indemnización deficitaria, son consecuencias previstas en la aplicación de lo establecido en el artículo Décimo de la Convención Colectiva de Trabajo 1996- 1997, Noveno CCT 1998-1999, 200-2001 y 2004-2007, y su parágrafo, que consagra la opción del reintegro, en el cual se encuentra subsumido, según la cual: “PARÁGRAFO: En caso de despido sin justa causa plenamente comprobada, después de haber laborado ocho (8) años de servicios continuos o discontinuos con la Empresa, el Trabajador podrá optar por el reintegró o por la indemnización.” Sin perjuicio de ello, el Ad-Quem redujo y fraccionó el contexto de los hechos establecidos en la demanda y los medios de prueba incorporados en el acervo probatorio de la actuación judicial.

El estado colombiano a través de su órgano de justicia estaba llamado a responder adecuadamente, por lo que es responsable de ante una situación estructural de denegación de justicia frente a un contexto de vaciamiento total y arbitrario de la planta de personal de TermoCartagena (TECSA), en perjuicio de la estabilidad laboral de sus trabajadores sindicalizados (art. Décimo CCT-1996-1997). […] No analiza ni fundamenta, desde la perspectiva constitucional, el contexto de ruptura democrática en el cual se vulneraron derechos laborales a los trabajadores afectados por la condición impuesta por Emgesa para realizar el negocio de la compra de los activos de la Planta Térmica en marcha, generando desconfianza justificada en los justiciables respecto del sistema de justicia colombiana.

Muy a pesar, que el propio representante legal de la demandada confiesa de manera puntual y concluyente, y que puso en evidencia el estado de indefensión en que se encontraban los trabajadores ante la falsa inminencia de liquidación de la Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 32 empresa, creada a las víctimas del caso al momento de los hechos.

Así mismo, aducen que el colegiado: Consecuentemente debió establecer medidas de reparación que deban ser cumplidas en conjunto, entre el Estado y las empresas involucradas, con el fin de fortalecer las medidas de no repetición que involucren un sistema de control y prevención de violaciones de Derechos Humanos por actores no estatales, tales como las empresas transnacionales, que como lo muestran los hechos operó como determinador y financiador de la desestabilización laboral de los trabajadores afectados bajo la exigencia de suprimir la Planta de personal, para lo cual anticipó como parte del precio una suma para el pago de las indemnizaciones deficitarias efectuadas a los afectados.

Puntualizan en cuanto al contenido de la excepción de cosa juzgada interpuesta por la parte demandada que «deben corresponder a aquellos esgrimidos para la licitud y validez del acto sobre la que pretende hacer valer la excepción perentoria». Al respecto, aclaran: Esto es, que implica razonablemente, que no podrán invocarse asuntos o requisitos formales, sino de fondo.

Entre ellos, la naturaleza y categoría de los derechos objeto de la conciliación, correspondiendo valorar los antecedentes precontractuales, en razón a que la causa de la conciliación realizada por y con cada uno de los trabajadores demandantes constituye un elemento subjetivo del acuerdo de voluntades, que no siempre figura expresamente en el instrumento que lo contiene.

Por consiguiente, para demostrarla, no solo debe acudirse al texto del acuerdo, sino a las demás pruebas y circunstancias que rodean el caso, como lo ha desarrollado la parte actora de este proceso, sin que el Ad-Quem las haya tenido en cuenta para resolver el problema jurídico sistémico planteado en la demanda. Ese velo tendido sobre la realidad de los hechos, no robustece las versiones argumentales expuestas por Emgesa, Corelca y Vista Capital.

Mucho menos la hipótesis del juez colegiado para oponerse válidamente a ordenar válidamente la ineficacia de las renuncias, el reintegro de los demandantes, o, la complementación de indemnización deficitaria junto con los salarios caídos, prestaciones y aportes a la seguridad social de los afectados. Menos aún, su condición de determinadores y de Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 33 los efectos devastadores de la condicionalidad de la compra de los activos de generación y comercialización. De lo analizado, lo que realmente se infiere - sin lugar a vacilación o duda alguna - es, que la intención final de Emgesa fue la de comprar un negocio en marcha con todas las licencias de funcionamiento y de mercados, eludiendo los efectos de la sustitución patronal que por definición de la Convención Colectiva de Trabajo (art. Octavo CCT periodos 1998-1999, 2000- 2001 y 2004-2007), operaba con la compra parcial de una unidad de producción. Para tal propósito, condicionó la compra de la integridad de los activos de producción y comercialización de la empresa en marcha condicionándola a la eliminación de la planta de personal de TermoCartagena, en detrimento del patrimonio operacional y de distribución de energía de la Central TermoCartagena, desmantelando a la empresa TermoCartagena no solo de la infraestructura matriz del sistema de producción, sino el contractual convencional de quienes operaban la planta térmica.

El nivel de evidencia de la elusión de responsabilidades de Emgesa frente a los derechos ciertos e irrenunciables en materia de estabilidad laboral y sustitución patronal convencional sui generis de los trabajadores que hacían parte de la Planta de personal de TermoCartagena es tan desbordante, que se comprometió con TermoCartagena a contratar a 45 de los trabajadores cesantes, como en efecto cumplió, pero bajo la figura de “periodo de prueba” a quienes tenían más de 15 años en los mismos cargos en los que quedaron reenganchados en Emgesa.

Siendo el único cambio, el dueño y nombre del empleador, pero la unidad de producción de la Central térmica siguió intacta en sus roles y turnos, reenganchan do (sic) con nuevos contratos a los trabajadores repudiados de la nómina de Termo Cartagena, en los mismos cargos y funciones que ocupaban en TermoCartagena bajo la figura contractual indigna y humillante de “periodo de prueba”.

VII. CARGO SEGUNDO Embisten la sentencia por violación directa de los arts. 14 y 467 del CST, y el 48, 53, 93, 94 y 230 de la Constitución Nacional. Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 34 En la demostración, sostienen que el juez plural estaba informado de los derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores objeto de la demanda y, por lo tanto, […] el derecho objeto del juicio a la luz de nuestra legislación laboral - artículo 14 del C.S. del Trabajo (sic)- tiene el carácter de cierto, y en razón a ello, está blindado por un fuero de, que, si bien es de carácter extralegal, no por eso deja de estar en el núcleo del contenido de este principio, que requiere protección. Situación que no permite dejarlo desprotegido por la directora del proceso al afirmar en su diatriba, que “no podemos dar por demostrado el derecho sustancial alegado”, posición judicial que equivale también alterar el principio de orden público que está envuelto en el principio de irrenunciabilidad, como si se tratara de los derechos mínimos.

Adicionalmente, manifiestan que «admitir que a través de acuerdos individuales se pueden socavar los derechos alcanzados en la negociación colectiva, equivale a dejar sin valor y efecto el derecho fundamental a la negociación colectiva», razón por la cual: El carácter normativo que caracteriza a los convenios colectivos implica su reconocimiento como derecho laboral objetivo que ingresa a la noción de orden público laboral y piso mínimo en la regulación de las condiciones de trabajo individuales.

Por consiguiente, el convenio colectivo de cara a los acuerdos individuales de trabajo es irrenunciable e inderogable, y su infracción equivale al desconocimiento del orden público laboral. […] En tal dirección, la Recomendación N° 91 de la OIT sobre los contratos colectivos refiere tres reglas a considerar respecto a la eficacia de los convenios colectivos: 1) Todo contrato colectivo debería obligar a sus firmantes, así como a las personas en cuyo nombre se celebre el contrato.

Los empleadores y los trabajadores obligados por un contrato colectivo no deberían poder estipular en los contratos de trabajo disposiciones contrarias a las del contrato colectivo; 2) Las disposiciones en tales contratos de trabajo contrarias al contrato colectivo deberían ser consideradas como nulas y Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 35 sustituirse de oficio por las disposiciones correspondientes del contrato colectivo; y 3) Las disposiciones de los contratos de trabajo que sean más favorables para los trabajadores que aquellas previstas por el contrato colectivo no deberían considerarse contrarias al contrato colectivo.

VIII. RÉPLICAS Corelca SA ESP se opone al primer reproche, resaltando que el juzgador de alzada valoró correctamente el acervo probatorio, pues se probó en el curso del proceso que los recurrentes «se acogieron a la bonificación de retiro voluntario, de conformidad con las actas de conciliación suscritas ante el Ministerio de Protección social, donde acordaron las partes la terminación del contrato por mutuo acuerdo, por lo que no es procedente que opere indemnización alguna», las que además hicieron tránsito a cosa juzgada frente a cualquier reclamo sobre acreencias laborales.

Asevera que no reposa prueba alguna en el plenario que confirme la «fuerza psicológica y moral» alegada en la demanda y, como consecuencia, no se demostró que la renuncia voluntaria por parte de los trabajadores fuese por una causa imputable al empleador. Además, expone: […] una acusación por vía indirecta, exige que los errores que se atribuyen al Ad Quem tengan la condición de errores manifiestos, pues solo si realmente se presentaran los mismos, se justificaría el quebrantamiento de la presunción de legalidad de la sentencia de segunda instancia, situación que no se presenta en esta demanda, tal como se demostró dentro del proceso.

De otro lado, con relación al segundo reproche dice que Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 36 se acoge a lo dicho por el Tribunal, toda vez que se indicó en su momento que no se incorporó la CCT en el curso del proceso, por lo que los recurrentes encausaron la censura en una «inadmisible amalgama de argumentos fácticos y de puro derecho» quedando los mismos en simples «conjeturas no probadas, lo que solo quedó en el cuestionamiento, pero jamás se probó», argumento que, a su vez, retoman frente al punto, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como Emgesa SA Emgesa SA, sustenta la oposición en similares términos a sus codemandadas, sin embargo, adiciona que no fue alegado en el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, la responsabilidad solidaria sobre las acreencias laborales, fruto de la sustitución patronal por parte de Termocartagena SA ESP., constituyéndose como un hecho nuevo en el presente recurso, por lo que sin haber sido esto objeto incluso de apelación, no puede ser invocado en la vía extraordinaria.

Afirmó que en relación a la ausencia de representación de Sintraelecol en el acuerdo de reestructuración y la aplicación o no del artículo 42 de la Ley 550 de 1990, no se invocó la vía directa, siendo inmersa la queja en el cargo por vía indirecta, olvidando que «no puede alegarse conjuntamente errores o defectos fácticos y jurídicos simultáneamente, tal y como lo ha expresado la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral», en el mismo reproche.

Sobre la indemnización pactada convencionalmente Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 37 correspondiente a «85 días por el primer año de servicio y 55 por casa (sic) uno de los años posteriores o fracción», afirmó que tal como quedó evidenciado en la sentencia, el juzgador colegiado valoró correctamente las pruebas que reposan en el expediente, toda vez que determinó que dicha indemnización opera frente al despido sin justa causa y no, por mutuo acuerdo, como es el caso.

Agrega que, al soportar el segundo cargo en que «el Tribunal debió no haberle dado validez a la conciliación llevada entre los demandantes y TERMOCARTAGENA, por cuanto a su parecer se pactaron derechos ciertos e irrenunciables, pues son fruto de la negociación colectiva de trabajo y la asociación sindical», los censores se equivocan pues los trabajadores «en pleno uso de su voluntad acordaran con TERMOCARTAGENA dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo», tal como dispone el literal d) del artículo 61 del CST., y en consecuencia, era permitido dejar sin aplicación alguna al artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo.

En efecto, además de traer a colación extracto de la sentencia CSJ SL2679-2021 en relación a la falta de negociabilidad de los derechos ciertos e irrenunciables, invoca apartes de la del colegiado, donde con relación al caso concreto, se concluye: […] No existe dentro del plenario, prueba que enrostre la configuración de un vicio del consentimiento, es decir, dolo, error o fuerza, o que se violaran las garantías mínimas 12 previstas en el C.G.P. o en el Código Sustantivo de Trabajo, para establecer la inviabilidad del acuerdo de voluntades.

De lo anterior es fácil Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 38 colegir que la terminación de los contratos se dio por mutuo acuerdo entre TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. y los demandantes, tal y como fue pactado y con los pasos asignados a ese proceso de negociación entre empleador y trabajadores, culminando el mismo con la suscripción de las actas de conciliación cuyo aval fue suscrito por el funcionario público competente, por lo que tiene plena validez.

Finalmente, insiste que al acordar la terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo entre los actores y Termocartagena, nunca se desconocieron las garantías reclamadas, «pues el derecho convencional al pago de la indemnización especial o el reintegro contempladas dentro de la cláusula 9 de la Convención suscrita entre Sintraelecol y Corelca, se encuentra sujeto a que la terminación del contrato se diera por despido sin justa causa», y no como sucedió de manera concertada, por lo que el derecho a la indemnización «mal podría considerarse como cierto e indiscutible».

De igual manera, expresa que al haber sido elevados los acuerdos de terminación de contrato de trabajo a conciliación, estos hicieron tránsito a cosa juzgada. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamenta su decisión en elementos principalmente fácticos, al contrastar los requisitos de la sustitución patronal previstos normativamente y en sentencias de constitucionalidad y de esta corporación con los contratos de trabajo suscritos con Termocartagena por los demandantes, las actas de terminación de aquellos, las conciliaciones realizadas, los bonos de retiro reconocidos y los términos de las nuevas contrataciones, para lo cual resaltó la homogeneidad de los acuerdos, la forma «libre y Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 39 voluntaria» en que se plasmó haberlos suscrito, la orfandad probatoria de la falta de consentimiento o vicio en él, así como el que la vinculación de los trabajadores a Emgesa SA se dio previo proceso de selección competitivo y con calificación de las cuales solo algunos extrabajadores de Termocartagena SA lograron beneficiarse.

De igual manera, el juez plural determina, a partir de los demás documentos, la obligatoria venta de activos que generó la controversia, lo que «no incluía la venta de la empresa o de un cambio de empleador por otro», la falta de vinculación de los recurrentes con Emgesa SA y la imposibilidad de declarar la ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo como se pretende, dado que, «se desconoce si existe el artículo 38 de la convención colectiva para los periodos 1996-1997 y respecto del acta final no fue allegada como prueba, las incorporadas corresponden a periodos anteriores y fueron suscritas por CORELCA SA»3, así como que, por no existir un despido colectivo, tampoco era dable la aplicación de los arts. 67 y 68 de la Ley 50 de 1990.

Los censores principalmente radican su inconformidad en que, el colegiado no dio un manejo adecuado al acervo probatorio recaudado y mantuvo la decisión del a quo, pues de haberlo hecho, tendría por acreditada la sustitución patronal, así como el incumplimiento de las garantías convencionales pactadas, lo que impedía que se analizara el asunto a la luz de la ley como se hizo, cuando debía limitarse 3 F.o 77 cuaderno del tribunal.

Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 40 a lo regulado en la CCT, dando por probado lo anunciado por aquellos en el asunto. Asimismo, refutan que se desconoció que el único motivo para tomar la decisión de renunciar a los empleos, cuando la mayoría de ellos superaban los 15 años de servicios en la termoeléctrica, era la «inminente liquidación de la empresa» y la condición impuesta por Emgesa SA para la compra de los activos de Termocartagena, lo que comporta un total desconocimiento de las condiciones en que se generaron los retiros y la validación de un acuerdo conciliatorio que «“decapitó” los derechos consagrados en la convención», dado el carácter irrenunciable de los conciliados al ser producto de la negociación colectiva y sindical.

Así, aunque los cargos se dirigen tanto por la vía fáctica, como por la del pleno derecho y que en principio se habla de «cargo único» para luego plantear los dos expuestos, presentándose en el primero reparos de técnica por cuanto se invoca el ataque por la vía indirecta pero se acude a argumentos de la directa, dicha equivocación no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo del mismo, toda vez, que el libelista logra construir un discurso comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio y además, al compartir su soporte con el planteado en segundo lugar, pueden resolverse ambos de manera conjunta.

En consecuencia, no se discuten en el proceso los siguientes hechos; (i) que hubo una sustitución de empleadores entre Corelca y Termocartagena y (ii) que los Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 41 recurrentes suscribieron actas de conciliación con esta última empresa, a través de las que dieron por terminadas sus relaciones de trabajo por mutuo acuerdo y recibieron una bonificación económica en contraprestación. Por lo tanto, el problema jurídico radica en determinar si yerra el Tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia, por no encontrar acreditados los elementos de la sustitución patronal con Emgesa SA, que le permitieran analizar las demás pretensiones invocadas, así como la validez de la terminación voluntaria del contrato de trabajo que suscribieron con Termocartagena SA.

Al respecto, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 42 Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Cuando el ataque, en general, se funda en cuestiones fácticas, la queja se dirige a demostrar que el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da, estándolo, con incidencia de ese yerro en la aplicación de la ley sustancial, que, de ese modo, resulta infringida, tal como para ello, ha precisado la jurisprudencia de la corporación4.

Así mismo, la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el tribunal mientras 4 CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, SL5988-2016. Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 43 ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299- 2017).

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencias CSJ SL2264-2022, CSJ SL645- 2022, CSJ SL2334-2021, CSJ SL2894-2021 y CSJ SL3570- 2021, que memora, lo señalado en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, donde se anotó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Descendiendo al punto de discusión, también la corporación frente a la configuración de la sustitución Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 44 patronal, en sentencia CSJ SL3001-2020, precisó: Para dilucidar si dicho convenio concretó una sustitución de empleadores, conviene traer a colación el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo:

ARTÍCULO 67. DEFINICIÓN. Se entiende por sustitución de {empleadores} todo cambio de un {empleador} por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios. De acuerdo con este precepto, la sustitución de empleadores se configura cuando existe un cambio en la titularidad de la empresa, independientemente de cuál sea el negocio jurídico subyacente, y siempre que esta operación implique la continuidad de las actividades empresariales.

Por tanto, el cambio de titularidad de la empresa (sale un titular y entra otro respecto del mismo negocio), también conocido como sucesión de empresa (un empresario sucede a otro en la misma empresa) o transmisión de empresa (el titular anterior de la empresa la vende o traspasa a un nuevo titular) es un elemento ineludible para que la figura de marras se configure.

Adicionalmente, este cambio de empleador supone que, en virtud de un acto, el empresario cedente transfiere al cesionario bienes susceptibles de explotación económica, con capacidad para ofrecer bienes o servicios al mercado. Dicho de otra forma, la sucesión de empresa supone el traspaso de un conjunto de medios organizados susceptibles de permitir la continuación de la actividad económica correspondiente.

Por consiguiente, la mera transmisión de la actividad, sin que esté acompañada del traspaso de los medios de producción o de la organización empresarial, no configura una sustitución de empleadores. Precisamente en este aspecto reside la diferencia entre la tercerización laboral y la sustitución de empleadores. En la primera, el empresario «hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo» (CSJ SL467-2019), lo que usualmente se concreta a través de la figura de los contratistas y subcontratistas prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Luego, en la tercerización laboral, hay una externalización de tareas o, si se quiere, un traspaso de actividades de una empresa a otra, pero sin transferencia de la organización empresarial. Por ello, la empresa cesionaria puede reversar la actividad cedida o delegarla en otro contratista. En cambio, en la sustitución de empleadores, no solo hay una transmisión de actividad; también se trasfieren las estructuras y elementos organizativos suficientes para dar continuidad a la Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 45 explotación de bienes y servicios ofrecidos al mercado.

Por tanto, no hay sucesión de empresas si no opera este trasvase de los medios organizativos y productivos de una compañía a la otra, que le permitan seguir explotando el negocio cedido. De igual manera, al analizar cada uno de los documentos en que se soportó la decisión impugnada, cumple memorar que el colegiado de los vistos a folios 562 a 870, 892 a 966 y 1103 a 1108 resaltó: 1.

Que los demandantes mediante comunicación a la sociedad Termocartagena S.A. (sic) solicitaron la aplicación de la propuesta presentada por ésta de conformidad con lo dispuesto para el efecto en el Acuerdo de Reestructuración Capitulo 6, de fecha febrero 6 de 2006. 2. Que suscribieron actas de conciliación con su antiguo empleador en las que manifiestan que la terminación del contrato de trabajo obedeció a un mutuo acuerdo entre las partes y que su finiquito sería a partir del 28 de febrero de 2006 y 3.

Que los trabajadores fueron liquidados y sus acreencias canceladas por parte de su ex empleador Termocartagena SA. En tales documentos se registran bonos por retiro de una suma considerable que implicaba la concreción de la propuesta inicial junto con el acuerdo conciliatorio. 1. El contenido de la propuesta realizada por Termocartagena S.A. y aceptada por los demandantes.

Apartes de este documento allegado al plenario expresa: “MANIFIESTO: A. Que entiendo que aplicar a la propuesta presentada por TERMOCARTAGENA S.A. (sic) ESP con base en la Reforma del Acuerdo de reestructuración es un acto voluntario de mi parte en la medida que implica renunciar a mi contrato de trabajo con TERMOCARTAGENA S.A. (sic) ESP y suscribo esta aplicación en pleno uso de mis facultades mentales y sin presión de ninguna especio por persona alguna.

B. Acepto la propuesta presentada por TERMOCARTAGENA S.A. (sic) ESP para hacerme acreedor a la Bonificación establecida en el Capítulo 6 numeral 6.1.7.1 de la reforma de Acuerdo de Reestructuración. Y el numeral 6.1.7.1 Capitulo 6 de la reforma de Acuerdo de Reestructuración establece (ver folio 919): “Todos los trabajadores activos de la deudora terminen de común acuerdo sus respectivos contratos de trabajo con la Deudora.

Para este efecto la deudora entregará previamente a los trabajadores el proyecto de liquidación y conciliación. En tal evento, la Deudora queda autorizada para pagar a aquellos Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 46 trabajadores que accedan a terminar por mutuo acuerdo sus respectivos contratos de trabajo una bonificación establecida por la Deudora en la proporción que le corresponda, usando para ello la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($4.300.000.000) que se tomará del precio, aumentada como atrás se prevé en caso de incremento en el precio de venta, más la parte que le corresponda para el pago del pasivo laboral post referido en el Anexo 2 de acuerdo con la suma que en este último se indica.

La ocurrencia de estas circunstancias se tendrá en cuenta en el cálculo actuarial que se someterá a la autorización de las autoridades competentes…” 2. Las actas de conciliación en forma homogénea, en el artículo segundo y cuarto ratifican el acuerdo citado en el numeral 1, así: “SEGUNDO: Que el TRABAJADOR y LA COMPAÑÍA con posterioridad a un proceso de conversaciones y acuerdos con el empleador, en virtud del cual las partes acordaron cancelar una BONIFICACIÓN POR RETIRO, la cual asciende a la suma de …, han decidido terminar el contrato de trabajo por mutuo acuerdo (…).

CUARTO: Que las PARTES han convenido elevar (sic) acto conciliatorio la terminación del contrato para ratificar los términos de su común acuerdo libre y voluntario para que la firma del mismo por parte de la Inspección (a) queden conciliados todos los conceptos salariales y prestacionales, legales y extralegales correspondientes a la liquidación de contrato de trabajo que se discrimina en el numeral siguiente;

(b), se haga entrega formal al TRABAJADOR del importe de la liquidación de prestaciones sociales que le corresponde y de la BONIFICACIÓN POR RETIRO acordada, el día diez (10) de marzo de 2006 después de terminado el contrato…” 3. Las liquidaciones definitivas incluyeron lo acordado por las partes como BONIFICACION (sic) POR RETIRO por el valor correspondiente a cada uno de los demandantes, además del pago de acreencias laborales pendientes hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo. 4.

Todos los anteriores documentos fueron firmados a satisfacción por cada uno de los demandantes y por su ex empleador. En consecuencia, de dichas probanzas no se desprende conclusión distinta a aquella a la que arribó el sentenciador, como quiera que en reiterados documentos se plasmó la voluntad de los quejosos de terminar la relación laboral conforme lo allí señalado, sin desconocer el estado en que se Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 47 encontraba la empresa como tampoco las condiciones del único oferente para la compra de activos que le permitió a la postre continuar con su objeto, por lo que al no acreditarse vicio del consentimiento que les llevara a suscribir los censurados acuerdos, queda sin sustento la rogativa.

Véase que el reproche a pesar de denunciar otros medios probatorios, no soporta que de ellas se desprenda la existencia de coacción alguna frente a los trabajadores, lo que a su vez fue verificado en su momento por las autoridades competentes, no siendo suficiente para romper su validez, acudir a la posible incertidumbre de quienes pactaron, reiteraron y recibieron los beneficios producto de la terminación voluntaria del vínculo laboral, ni la existencia de la citada condición por Emgesa SA.

En asunto de similar contorno, la Corte con providencia CSJ SL5534-2018, precisó: […] en el documento de folio 323, que corresponde a la escritura pública n.° 351 de 2 de marzo de 2006 otorgada en la Notaría Cuarta de Cartagena, que formaliza la compraventa de activos de Termocartagena por parte de Emgesa, se consignó que una de las condiciones para que se perfeccionara dicho convenio entre las contratantes era que la primera realizara acuerdos con sus empleados respecto de la finalización de sus contratos de trabajo.

Si bien ello es así, cuando Termocartagena presentó a sus trabajadores la propuesta de dar por terminados los contratos laborales por mutuo acuerdo conciliado, estos tuvieron la oportunidad de oponerse. Dicho de otra forma, el contrato suscrito entre las empresas, en sí mismo no configura coacción, fuerza o inducción a error a los accionantes que firmaron los acuerdos conciliados de terminación de los contratos de trabajo, y tampoco acredita que Termocartagena haya obrado desprovista de buena fe.

Para la Corte, la prueba de folio 1747 que contiene la cláusula Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 48 19 de la convención colectiva suscrita entre Termocartagena y el sindicato Sintraelecol, según la cual, la empresa reconocería pensión de jubilación a los trabajadores que reúnan 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, tampoco acredita vicio en el consentimiento de los demandantes ni irregularidad alguna en las diligencias de conciliación. En este punto, la Sala considera conveniente referirse a la seriedad con que las partes deben asumir la suscripción de un acuerdo conciliatorio y la importancia de que al hacerlo estén totalmente seguras de su contenido y, particularmente, de sus consecuencias, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado «que antes de celebrar una conciliación, debe la parte que la intenta revisar muy bien su contenido y alcances, pues se trata de un acto serio y solemne que una vez aprobada por la autoridad competente produce efectos de cosa juzgada, que en principio impide su revisión judicial ulterior» (CSJ SL17918, 13 mar. 2002, CSJ SL 38582, 8 may. 2013, CSJ SL9661-2017 y CSJ SL062-2018).

Así mismo, el juez plural resalta y así lo mencionan los recurrentes, que se dio la constitución de la fiducia por parte de Termocartagena SA ESP antes de perfeccionar el negocio jurídico con Emgesa SA ESP para el cálculo actuarial que fue avalado por la Superintendencia de Servicios Públicos en el marco de sus competencias legales, lo que demuestra igualmente, que fenecida la relación con la primera, fue aquella quien se encargó de garantizar los rubros futuros pensionales para quienes finiquitó el vínculo contractual, derechos que tampoco resultan soslayados con la terminación voluntaria.

Finalmente, los argumentos dirigidos a buscar la ineficacia de los referidos acuerdos por considerar que trataron derechos ciertos e indiscutibles otorgados vía convencional, deben ser despachados de forma desfavorable, pues memórese que la Corte de manera pacífica en providencia CSJ SL, 29 abr. 1998, rad. 10471, reiterada en Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 49 sentencia CSJ SL4100-2022, enseñó: «Observa la Corte que cuando trabajador y empleador, a través de la conciliación judicial o extrajudicial, zanjan sus diferencias o las posibles a surgir, derivadas del contrato de trabajo, es indiscutible que opera inmediatamente el fenómeno de la cosa juzgada», y no se probó en el asunto despido colectivo alguno que activara la protección convencional, que tal como lo sostiene el juez plural, no pudo verificarse en su vigencia al no contener el plenario, el artículo 38 de la CC T1996-1997.

Lo anterior, en los términos del artículo 61 del CPTSS. Aunado a ello, vale acotar que en sentencia CSJ SL5534-2018 para litigio semejante, en la cual se pudo evidenciar el contenido convencional, se concluyó: En relación con el otro aspecto cuestionado, esto es, que el Tribunal desconoció que la conciliación versó sobre un derecho cierto e irrenunciable en tanto los accionantes tenían una expectativa pensional, es de señalar que el juez plural no desconoció dicha circunstancia y que aquella podía ser objeto de conciliación. Obsérvese que aquel en su decisión afirmó que «es claro que los demandantes s[í] (sic)tenían la potestad de conciliar su expectativa a obtener el derecho convencional a la pensión al dar por terminado voluntariamente el contrato de trabajo y las acciones derivadas de esta misma naturaleza».

Para la Corte, la anterior conclusión no es errada porque cuando se suscribieron los acuerdos objeto de análisis, los actores no tenían consolidado el derecho pensional y, como ellos mismos lo indican, se trataba de una posibilidad en la medida en que ninguno tenía para entonces 20 años de servicio a la entidad. Al respecto, esta Sala ha establecido de manera reiterada que no se desconocen los derechos de los trabajadores cuando se suscribe un acto conciliatorio y aún no se han cumplido las exigencias convencionales o las dispuestas en la ley para el reconocimiento de un derecho pensional, de forma que este era una simple eventualidad (CSJ SL4716-2017 y CSJ SL19457- 2017).

De modo que, independientemente de que dicho asunto haya sido Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 50 considerado o no en las conciliaciones, olvidan los recurrentes que las expectativas pensionales de carácter extralegal sí pueden ser objeto de disposición y que, en el evento de que ello suceda, tal convenio no trasgrede el principio de estabilidad laboral, puesto que este no constituye el derecho absoluto a permanecer en un empleo.

Por lo demás, la Corte reitera que la conciliación como mecanismo alternativo de solución o prevención de conflictos laborales, es plenamente válida si no hay afectación de la voluntad o trasgresión de los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y se lleva a cabo ante funcionario competente. Por tanto, tal acuerdo hace tránsito a cosa juzgada si cumple con dichos requisitos.

En ese contexto, las conciliaciones cuestionadas tienen ese efecto jurídico porque se realizaron ante funcionario competente y con el lleno de los parámetros legales, en consecuencia, el Tribunal no incurrió en ninguno de los desaciertos que se le endilgan. Así, el análisis efectuado por el colegiado resulta ajustado a lo acreditado en el asunto sin la transgresión que se alega, razón por la cual los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los recurrentes y a favor de las opositoras, pues sus ataques fueron contestados y resultaron fallidos. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de dos mil Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 51 diecinueve (2019) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARNALDO ENRIQUE PUELLO PUERTA, ADALBERTO RODRÍGUEZ BENEDETTI, ANTONIO JOSÉ CARDONA ANGULO, ARNOLD EDUARDO COLÓN WATTS, BLANCA MARY ROMERO NEGRETE, DONELIA VARGAS DÍAZ, ELIÉCER SENIOR SOTOMAYOR, JUAN AGUSTÍN GUARDO MUÑOZ, GUSTAVO ADOLFO QUINTANA SANTOYA, HUMBERTO MARTÍNEZ VÁSQUEZ, JORGE LUIS MORELOS ROJANO, LEÓN ISAAC MEZA PAYARES, LUIS EDUARDO JIMÉNEZ POLO, LUIS EDUARDO ZÚÑIGA PARDO, ABEL ENRIQUE MARIMÓN OROZCO, ERNESTO CARLOS MEDINA MARTÍNEZ, MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ ELLES, FERMÍN PEÑA ARROYO, WILLIAM DEL VALLE CORTÉS, YENIS DEL CARMEN BETANCOURT CARO y YUDY GARCÍA CARO contra TERMOCARTAGENA SA ESP, hoy denominada VISTA CAPITAL SA, LA EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA SA ESP – EMGESA SA, LA CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA SA ESP - CORELCA SA ESP, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se alude en la parte considerativa de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 88390 SCLAJPT-10 V.00 52 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Impedida OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ