SL021-2023 — Corte Suprema

SL021-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1887 de 1994Decreto 2148 de 1992Decreto 2247 de 1974Decreto 331 de 1976Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En relación con lo primero, desde ya se avizora el fracaso de la acusación, toda vez que, tal como lo ha sostenido invariablemente la Sala en ocasiones anteriores en las que ha resuelto el mismo problema jurídico, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura en virtud de la entrada gradual del ISS. Al respecto, en la sentencia CSJ SL9856-2014, dijo la Corte: “[…] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Y si bien en principio los precedentes se centraban en la falta de cobertura del ISS, el mismo ha ido evolucionando hasta abarcar cualquier tipo de omisión, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurar al trabajador. Es por ello que dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado además por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de este de no encontrarse regulado por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, incluyéndose los casos de trabajadores del sector petrolero. Así, en la sentencia CSJ SL313-2022, al resolver un asunto de similares contornos en el que la empresa enjuiciada también lo era del sector petrolero, precisó: “[…] En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales. (Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Del mismo modo, debe recordarse que en sentencia CSJ SL2138-2016, esta Corte precisó que supone algo irrelevante el hecho que los contratos de trabajo subsistan o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde mucho antes los empleadores tenían a su cargo las obligaciones en pensiones de sus trabajadores. La sentencia señalada lo planteó de la siguiente forma: “[…] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”. A la luz de lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al considerar que la empleadora tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial por el tiempo en el que la demandante laboró al servicio suyo, y respecto del cual no efectuó las cotizaciones en pensión». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » CONCILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que lo concerniente al cálculo actuarial no fue objeto de conciliación, puesto que las probanzas obrantes en el plenario dan cuenta de que lo conciliado fue una pensión extralegal proporcional a la que le hubiese correspondido en el evento de reunir todos los requisitos previstos para la pensión plena de jubilación cuyo disfrute se iniciaría al cumplir la edad de sesenta años, pero que en realidad se materializó con el pago de una suma única actual y presente de esa pensión futura Tesis: «[…] no le asiste razón a la censura cuando esgrime que dicha obligación hizo parte de la conciliación del 26 de abril de 1994, pues no eso lo que refulge de la literalidad del documento, en el que se plasmó lo siguiente: […] Salta a la vista que las partes conciliaron, en principio, una pensión extralegal “proporcional a la que le hubiese correspondido en el evento de reunir todos los requisitos previstos para la pensión plena de jubilación cuyo disfrute se iniciaría al cumplir la edad de sesenta (60) años”, pero que en verdad se materializó con el pago de “una suma única actual y presente de esa pensión futura”, para lo cual se acudió a un profesional actuario, quien estimó el monto en un valor de $37.887.949». PENSIONES » MESADAS PENSIONALES FUTURAS » CONCILIACIÓN » VALIDEZ - Es lícito que las partes pacten el pago anticipado de mesadas pensionales en una suma única, porque ello no implica renuncia o pérdida del derecho, ya que estos acuerdos versan sobre mesadas pensionales eventuales y no sobre las causadas Tesis: «Indudablemente, es lícito que las partes pacten el pago anticipado del valor de las mesadas en una suma única, porque ello no implica la renuncia o pérdida del derecho pensional, ni se trata de derechos ciertos e indiscutibles, dado que los acuerdos planteados de esa forma en realidad recaen sobre mesadas pensionales eventuales, de modo que, en tanto no causadas, no se transgreden las garantías de los pensionados. Así lo enseñó la Corte en la sentencia CSJ SL5508-2018, en la que explicó: “[...] el criterio jurisprudencial vigente se ha orientado a considerar lícito que las partes pacten el pago anticipado del valor de las mesadas en una suma única, porque ello no implica renuncia o pérdida del derecho pensional, ni se trata de derechos ciertos e indiscutibles, porque los acuerdos así concebidos versan es sobre mesadas pensionales eventuales, es decir, no causadas con lo cual no se transgreden las garantías de los pensionados. [...] la conmutación de mesadas pensionales futuras constituye obligación de tracto sucesivo en la vida probable del jubilado que debe igualmente acreditar su supervivencia y como tal la cuantía que habrá de percibirse es incierta en cabeza de quien disfruta la pensión jubilatoria. [...] existe notoria diferencia entre las mesadas pensionales causadas, las cuales no pueden ser objeto de conciliación, y las eventuales que son las que están en curso de adquisición por el transcurso del tiempo. Estas últimas son las que pueden solucionarse anticipadamente mediante el pacto único de pensiones de jubilación”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES - Los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador y una obligación correlativa del empleador; el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al sistema general de pensiones y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles no pueden ser objeto de conciliación Tesis: «Empero, a la luz del esquema de la seguridad social integral, no es lícito conciliar o transar de modo alguno con el trabajador la concesión de una suma única de dinero que, por mandato de la ley y la Constitución, constituiría los aportes destinados a las administradoras de fondos de pensiones con los cuales se cubrirían las prestaciones de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los casos en los que el empleador omitió la afiliación. Lo anterior, por cuanto esos dineros en realidad no constituyen patrimonio de la empresa ni del trabajador, sino del sistema, por lo tanto, es la Administradora la que debe velar por su destinación efectiva para garantizar que cumpla el fin mismo que la ley le ha otorgado, que no es otro que proteger la vida digna del trabajador en su vejez, derecho que para este tiene el carácter de irrenunciable. Al respecto, en la sentencia CSJ SL1982-2019, reiterada en la CSJ SL1551-2021, la Corte recordó que “[...] es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios” y, el afiliado no puede renunciar “[...] a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión”. En desarrollo de tales premisas, explicó: “[...] la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015)”. Surge entonces de allí, que no pudo apreciar mal el Tribunal el acuerdo conciliatorio señalado, pues en verdad le imprimió el real y legal entendimiento que de su cuerpo e integridad emana, en la medida en que, cualquiera fuera el nombre que se le quisiera haber dado al derecho conciliado, lo que subyace es la renuncia implícita al derecho a ostentar la demandante el disfrute de su pensión de vejez por parte del sistema. Ese acto, a decir verdad, le está vedado, dado el carácter irrenunciable arriba señalado, y en la medida en que se trató de un empleador omiso en su obligación de afiliar a la trabajadora al riesgo de pensión, indistintamente del cuál haya sido el motivo. Aunado a ello, al tratarse del pago de la suma de dinero que representa los aportes de un trabajador cuyo empleador omitió su afiliación, en realidad las partes que intervinieron no ostentaban la titularidad del derecho conciliado, y por ello, no podían celebrar ningún acto jurídico en el que se comprometiera la integridad del derecho pensional, pues al tenor de lo expuesto en precedencia, el titular es el sistema mismo, y no el trabajador ni el empleador. Dado que los restantes medios de pruebas señalados como erróneamente valorados están intrínsecamente ligados al acuerdo de conciliación, en la medida en que se trata de pruebas de los trámites previos y necesarios para materializar el valor real de la suma única a pagar que pretendió sustituir los aportes al sistema de un afiliado omiso, entonces es forzoso colegir que ninguna de ellas conduce al quiebre de la providencia impugnada, pues solo confirman que el empleador hizo gestiones para determinar el cálculo actuarial estimado que debía consignarse a favor de la trabajadora con ocasión del acuerdo conciliatorio, que a la postre se constituyó en un acto jurídico sin efectos vinculantes para las partes. En suma, el cargo no sale avante. Sin costas, debido a la falta de réplica».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL021-2023 Radicación n.° 91071 Acta 01 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ANDINA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2020, dentro del proceso ordinario que le sigue la señora JANETTE GELVEZ AROCHA.

Téngase al abogado Felipe Álvarez Echeverry, identificado con la cédula de ciudadanía 80.504.702 y titular de la tarjeta profesional 97.305, representante de la firma Álvarez Liévano Laserna S.A.S., como apoderado de Sierracol Energy Andina LLC., en los términos y para los efectos del poder conferido (f.° 28 cuaderno casación). Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó Janette Gelvez Arocha contra Occidental de Colombia LLC, con el fin de que se declarara que la pensión voluntaria que esta le otorgó mediante conciliación del 26 de abril de 1994, es estrictamente extralegal, y que por ello no tiene incidencia sobre los derechos ciertos e indiscutibles que emanan de la pensión legal de vejez.

También pidió que se condene a la pasiva a emitir y pagar el «bono pensional» por el tiempo comprendido entre el 23 de junio de 1980 y el 31 de marzo de 1994, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo estaba vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, relató que: nació el 2 de septiembre de 1953; ingresó a laborar al servicio de la demandada el 23 de junio de 1980, sin que fuere afiliada al sistema de seguridad social y; que la accionada es una empresa multinacional dedicada a la perforación, exploración y explotación, así como al transporte de hidrocarburos, perteneciente al sector de la industria del petróleo, que al 23 de diciembre de 1993, asumía las pensiones de sus trabajadores, de conformidad con lo estatuido en el artículo 260 del CST, así como la obligación de emitir, pagar o trasladar el bono pensional de los que tenían vigente su contrato de trabajo al 23 de diciembre del mismo año, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el 26 de abril de 1994, decidió, de mutuo acuerdo con la empresa, dar por terminado el vínculo laboral a partir del 1° de abril del mismo año, a través de una Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 3 conciliación; que en dicho convenio, la enjuiciada le ofreció por mera liberalidad «[…] una pensión de jubilación especial voluntaria, restringida estrictamente extralegal […]»; que en esa ocasión no se discutieron los derechos pensionales generados en virtud de la Ley 100 de 1993, ni mucho menos se convino que la referida pensión extralegal finiquitaba la obligación de emitir y pagar el bono o título pensional al que tenía derecho por el tiempo que laboró y; que la empresa no ha emitido, cancelado o trasladado el bono pensional a su favor, para lograr acceder a la pensión legal de vejez.

Finalmente señaló que a partir del 1° de abril de 1994, se vinculó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Protección S.A. Al responder el libelo inicial, la demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, los extremos temporales, el modo de terminación del contrato en virtud de la conciliación, pero aclaró que le otorgó la suma de $29.733.299 como una pensión proporcional a la que le hubiere correspondido respecto de la plena de jubilación del artículo 260 del CST.

En lo concerniente a los demás enunciados fácticos, manifestó que, dada su condición de empresa petrolera, no estaba obligada a inscribir al ISS a sus trabajadores con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y por ello venía asumiendo el riesgo de vejez. Explicó, que si bien el artículo 33 de dicha norma consagra el deber de tener en cuenta, mediante cálculo Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 4 actuarial, el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, en el caso de la actora, ello fue conciliado con el reconocimiento directo de la prestación de jubilación proporcional al tiempo de servicio prestado, el cual se estableció con base en un cálculo actuarial.

De esta manera –continúa–, como asumió directamente el riesgo, no era procedente subrogarlo en un tercero, pues supondría un doble pago por el mismo concepto y, en consecuencia, un enriquecimiento sin causa. Por último, recalcó el valor de cosa juzgada que tiene la conciliación, lo que no obstaba para que los valores allí contenidos no fueran imputables a cualquier derecho pensional que se pudiera definir a favor de la extrabajadora.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 13 de diciembre de 2018, condenó a la demandada a pagar en Protección S.A. el cálculo actuarial a favor de la demandante, por el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1980 y 31 de marzo de 1994, y declaró no probadas las excepciones de la defensa.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 5 del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 30 de noviembre de 2020, modificó la providencia del a quo, en el sentido de que el cálculo actuarial debía ser liquidado para los años 1980 a 1993 con base en un salario mínimo legal mensual vigente, salvo el año 1994, para el cual debía tenerse en cuenta la suma de $1.599.826.

La confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que solo con la expedición del Decreto 2148 de 1992, en concordancia con la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, se reglamentó el inicio del cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte para las empresas petroleras, lo que en principio bastaría para concluir que en el tiempo laborado por la demandante no tenía la obligación de afiliarla, y por lo tanto, ese lapso no podría ser computable para efectos pensionales.

Con todo, consideró que al tenor del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en proveídos CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, reiterada en las sentencias SL, 15 mar. 2017, rad. 47532, SL2903-2018 y SL543-2020, al no existir una norma reguladora del pago de esas cotizaciones, el trabajador no puede verse perjudicado, y el tiempo laborado debe vérsele reflejado en su derecho pensional, mediante el pago de un cálculo actuarial por parte del empleador a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, para que esta lo tenga como tiempo efectivamente cotizado.

Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 6 En referencia a la conciliación, consideró que del texto no fluye que se hubiere transado el cálculo actuarial, pues no se hizo alusión a ello, y el dinero entregado no podía entenderse como pago del mismo, pues no se indicó que ese era su fin. En todo caso, se trataba de un derecho irrenunciable por ser cierto e indiscutible.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental de Colombia LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer nivel, y en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «[…] los artículos 33 parágrafo 1° y 151 de la Ley 100 de 1993, modificado el primero por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, 15, 19, 259 y 260 del CST y 2483 del Código Civil».

Le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión de jubilación que se reconoció por mi representada a la actora a través de un pacto único y en desarrollo de la conciliación Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 7 suscrita entre las partes el 26 de abril de 1994, no tuvo la virtud de satisfacer el derecho pensional de la demandante consistente para ese momento en el traslado de un cálculo actuarial al fondo de pensiones al que decidiera afiliarse, con el propósito de convalidar para efectos pensionales, el tiempo de servicio en el que no existió afiliación y pago de aportes. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación proporcional concedida a la actora a través de un pacto único en el acuerdo de conciliación suscrito entre las partes a la finalización de su contrato de trabajo, tuvo por finalidad exclusiva reconocer los efectos pensionales del tiempo de servicios prestado por ella a la empresa y en el que no existió afiliación y pago de aportes a ninguna entidad de seguridad social para cubrir su riesgo de vejez. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que al reconocerse por mi representada la pensión de jubilación proporcional a la actora a través del pacto único convenido en el acta de conciliación suscrita a la finalización del contrato, se cumplió de manera integral con el objetivo definido en el artículo 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, en tanto el tiempo servido por la demandante fue precisamente el que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional de la que fue beneficiaria. 4.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión de jubilación proporcional que se concedió por mi representada a la actora a través de un pacto único y como consecuencia del acuerdo suscrito a la finalización del contrato, obedeció a un reconocimiento netamente liberal y voluntario, totalmente ajeno a la obligación pensional que para ese momento tenía la empresa con la demandante y que consistía en el traslado de un cálculo actuarial al fondo de pensiones al que eventualmente ella pudiera estar afiliada en un futuro. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que al concederse a la actora la pensión de jubilación proporcional por parte de mi representada, ello indiscutiblemente implicó que asumiera de manera directa su riesgo de vejez mediante el reconocimiento de la prestación que se deriva de ese riesgo -pensión de jubilación o vejez- y que consecuencialmente, ya no resultaba obligatorio el traslado de ningún cálculo actuarial al Sistema General de Pensiones en tanto el mismo lo que pretende es subrogar un riesgo que para el caso particular la empresa ya había satisfecho. 6.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que con independencia que la empresa hubiera reconocido una pensión de jubilación proporcional a la actora, el derecho al traslado de un cálculo actuarial subsiste, en tanto el mismo corresponde a un derecho irrenunciable. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la satisfacción directa del riesgo de vejez de la actora a través de la concesión de una pensión de jubilación proporcional, lejos de implicar una Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 8 renuncia a su derecho pensional, lo que implicó fue la satisfacción directa de ese riesgo, pues si bien para la fecha de terminación del contrato y conforme a lo establecido en el artículo 260 del C.S.T. la actora no tenía derecho a pensionarse, su tiempo de servicios fue considerado para la concesión de la pensión proporcional y en ese sentido, no procedía nuevamente considerar el mismo tiempo para trasladar un cálculo actuarial, so pena de favorecer un enriquecimiento injusto por parte de la demandante. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación suscrita entre las partes a la finalización del contrato y en cuya virtud a la actora le fue reconocida una pensión de jubilación proporcional, implicó la satisfacción integral de su riesgo de vejez, consecuencialmente la improcedencia del traslado de una reserva actuarial con el mismo propósito, y por ello el acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, en tanto el mismo no supuso el desconocimiento o la renuncia de ningún derecho cierto e indiscutible radicado en cabeza de la demandante. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que en tanto la pensión de jubilación reconocida a la actora a través de un pacto único y como consecuencia del acuerdo conciliatorio celebrado a la finalización del contrato de trabajo, tuvo como soporte un cálculo actuarial debidamente aprobado por el entonces Instituto de los Seguros Sociales – ISS, aprobación que estuvo fundamentada en que para la definición de su monto se consideraron como bases técnicas la tabla de mortalidad aprobada por la Superbancaria, la tasa de interés técnico con proyección de sueldos y pensiones, así como la edad del núcleo familiar, el valor concedido como pacto único de pensión correspondió de manera real y objetiva al derecho pensional que para ese momento se había consolidado en cabeza de la actora.

Dice que los yerros se configuraron por la equivocada apreciación del acta de conciliación suscrita por las partes el 26 de abril de 1994 (f.° 102 y siguientes), y por la no valoración de las siguientes pruebas: 1. Comunicación de fecha 27 de mayo de 1994 dirigida por el Instituto de Seguros Sociales a la Dirección General de Impuestos nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 86). 2.

Comunicación de fecha 26 de julio de 1994 remitida por mi representada a la actora (f.° 87). En la demostración afirma que es protuberante el error del Tribunal, puesto que, si bien reconoció que por su Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 9 condición de empresa petrolera no estaba obligada a inscribir a sus trabajadores al ISS antes de la Ley 100 de 1993, después concluyó que la prestación de jubilación proporcional que le fue entregada a la demandante en la conciliación no tuvo la virtud de transar su derecho pensional, solo porque no se mencionó de forma expresa en la conciliación que esta involucraba el cálculo actuarial.

Insiste en que el fallador plural pasó por alto que dicho reconocimiento se dio a través de un pacto único construido con la elaboración de un cálculo actuarial por parte del ISS, el cual tenía como finalidad, la de, […] reconocer los derechos pensionales de la demandante, siendo esta la razón por la cual no se hace mención a “conciliar” el derecho al cálculo actuarial, porque realmente y en estricto sentido la actora no hizo ninguna concesión en materia pensional, sino que el derecho que tenía en ese momento se le reconoció de manera integral, en tanto la totalidad del tiempo en el que prestó sus servicios fue precisamente el que se consideró para el cálculo de la pensión proporcional que le fue concedida, atendiendo a su expresa solicitud, a través de un pacto único.

Aduce que el ad quem se equivocó al entender que la pensión proporcional de jubilación era un beneficio netamente extralegal, liberal y voluntario que no tenía relación con el derecho pensional de la demandante, pues si así se hubiera concebido, entonces habría bastado con concederle un dinero adicional, y no habrían sujetado el pacto único de pensión a un cálculo actuarial aprobado por el ISS.

Y precisa: La única razón por la cual en la conciliación se indica que la pensión de jubilación proporcional es voluntaria y extralegal es que porque para la fecha de terminación del contrato -30 de marzo de 1994-, si bien ya había superado los 10 años de servicios, no alcanzaba los 15, y consecuencialmente, no se le resultaba en estricto sentido aplicable la pensión proporcional Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 10 después de 15 años de servicios en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para la fecha de desvinculación, el tiempo de servicios de la actora ya era de más de 10 años -casi 14-, lo que implicaba que en el evento de haberse terminado el contrato sin justa causa, se habría consolidado en su favor el derecho a la pensión sanción. Es esta la razón por la cual se llega a un acuerdo entre las partes para terminar de manera bilateral el contrato -por lo que se conviene el reconocimiento de una bonificación por la suma de $29.733.299- y en cuanto al derecho pensional que la actora ya tenía, se acuerda la concesión de una pensión proporcional a la que le habría correspondido en el evento de reunir todos los requisitos previstos para la pensión plena de jubilación, indicándose expresamente en la conciliación que esa pensión se empezaría a pagar cuando la actora cumpliera 60 años de edad.

No obstante, la misma demandante es la que solicita que el reconocimiento de la pensión proporcional se le anticipe a la edad de 41 años, que era la que tenía para cuando el contrato terminó, a través de la concesión de un pacto único. Resalta que asumió el riesgo de vejez al no trasladar el cálculo conforme a la previsión del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando el contrato terminó el 30 de marzo de 1994 y dicha normatividad entró en vigor el 1° de abril del mismo año, lo que validaba el acuerdo.

Puntualiza que como los derechos pensionales son ciertos e indiscutibles, no era procedente una conciliación respecto del monto del pacto único de jubilación, pues ello está restringido expresamente por el artículo 15 del CST. Por lo tanto, el acuerdo consistió, no en reducir aquel valor, sino en determinar que no se subrogara el riesgo en el sistema, habida cuenta de que la prestación —pensión de jubilación proporcional— se reconocería de manera directa por la empresa, lo cual resultaba perfectamente posible a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, mucho más cuando ese acuerdo se llevó a cabo antes de que entrara en vigencia el régimen pensional contenido en esa legislación. Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 11 VII.

CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) que Janette Gelves Arocha nació el 2 de septiembre de 1953; ii) que laboró para la enjuiciada desde el 23 de junio de 1980 hasta el 1° de abril de 1994; iii) que la relación de trabajo terminó por mutuo acuerdo; iv) que la trabajadora no fue afiliada al ISS para los riesgos de IVM; y, v) que las partes celebraron una conciliación el 26 de abril de 1994.

Dicho lo anterior, le corresponde a la Corte definir si se equivocó el Tribunal al condenar a la demandada a pagar el cálculo actuarial a favor de la demandante por el tiempo laborado por esta sin cotizaciones al sistema, a pesar de no tener la obligación legal de afiliarla. Seguidamente, habrá que definir si el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes versó o no sobre dicho cálculo actuarial.

En relación con lo primero, desde ya se avizora el fracaso de la acusación, toda vez que, tal como lo ha sostenido invariablemente la Sala en ocasiones anteriores en las que ha resuelto el mismo problema jurídico, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura en virtud de la entrada gradual del ISS.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL9856-2014, dijo la Corte: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 12 que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Y si bien en principio los precedentes se centraban en la falta de cobertura del ISS, el mismo ha ido evolucionando hasta abarcar cualquier tipo de omisión, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurar al trabajador. Es por ello que dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado además por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de este de no encontrarse regulado por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 13 1993, incluyéndose los casos de trabajadores del sector petrolero.

Así, en la sentencia CSJ SL313-2022, al resolver un asunto de similares contornos en el que la empresa enjuiciada también lo era del sector petrolero, precisó: […] En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 14 Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. Del mismo modo, debe recordarse que en sentencia CSJ SL2138-2016, esta Corte precisó que supone algo irrelevante el hecho que los contratos de trabajo subsistan o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde mucho antes los empleadores tenían a su cargo las obligaciones en pensiones de sus trabajadores.

La sentencia señalada lo planteó de la siguiente forma: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 15 vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

A la luz de lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al considerar que la empleadora tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial por el tiempo en el que la demandante laboró al servicio suyo, y respecto del cual no efectuó las cotizaciones en pensión. Ahora bien, no le asiste razón a la censura cuando esgrime que dicha obligación hizo parte de la conciliación del 26 de abril de 1994, pues no eso lo que refulge de la literalidad del documento, en el que se plasmó lo siguiente: Que no obstante la terminación por mutuo acuerdo de la relación laboral entre JEANNETE GELVES (sic) DE REYES y OCCIDENTAL, efectivo Abril 1 de 1994 OCCIDENTAL, teniendo en cuenta los servicios prestados por JEANNETE GELVES (sic) DE REYES, accedió a reconocerle una pensión de jubilación especial, voluntaria, restringida, estrictamente extralegal y proporcional a la que le hubiese correspondido en el evento de reunir todos los requisitos previstos para la pensión plena de jubilación cuyo disfrute se iniciaría al cumplir la edad de sesenta (60) años.

Sin embargo, la señora JEANETTE GELVES (sic) DE REYES ha manifestado a OCCIDENTAL, que es más beneficioso para él (sic) se le anticipe su disfrute cuando cumpla 41 años y se le conceda en lugar y a cambio de la misma, una suma única actual y presente de esa pensión futura; sugiriendo efectuar sobre tal pensión un pacto único de pensión futura tal como lo permiten las normas legales.

Teniendo en cuenta la petición del EXTRABAJADOR (sic), señora JEANNETE GELVES (sic) DE REYES, OCCIDENTAL accedió a lo solicitado, requiriendo a una firma de Actuarios Especializada la elaboración de un cálculo actuarial a fin de establecer el valor actual y presente de la pensión voluntaria, proporcional y futura reconocida de manera extralegal a JEANNETE GELVES (sic) DE REYES, cálculo que una vez efectuado ascendió a TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($37.887.949.00) MONEDA CORRIENTE y que se acepta para todos los efectos entre EL EXTRABAJADOR (sic), señora JEANNETE GELVES (sic) DE REYES y OCCIDENTAL, conciliando tal suma el derecho pensional que en forma especial, Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 16 voluntaria y extralegal le había reconocido OCCIDENTAL al EXTRABAJADOR (sic) señora JEANNETE GELVES (sic) DE REYES.

Esta suma única de dinero que corresponde al pacto único de pensión futura de jubilación una vez aprobada por el ISS será exenta de impuestos de renta y de ganancia ocasional tal como lo prevén las normas fiscales. Salta a la vista que las partes conciliaron, en principio, una pensión extralegal «proporcional a la que le hubiese correspondido en el evento de reunir todos los requisitos previstos para la pensión plena de jubilación cuyo disfrute se iniciaría al cumplir la edad de sesenta (60) años», pero que en verdad se materializó con el pago de «una suma única actual y presente de esa pensión futura», para lo cual se acudió a un profesional actuario, quien estimó el monto en un valor de $37.887.949.

Indudablemente, es lícito que las partes pacten el pago anticipado del valor de las mesadas en una suma única, porque ello no implica la renuncia o pérdida del derecho pensional, ni se trata de derechos ciertos e indiscutibles, dado que los acuerdos planteados de esa forma en realidad recaen sobre mesadas pensionales eventuales, de modo que, en tanto no causadas, no se transgreden las garantías de los pensionados.

Así lo enseñó la Corte en la sentencia CSJ SL5508-2018, en la que explicó: [ ] el criterio jurisprudencial vigente se ha orientado a considerar lícito que las partes pacten el pago anticipado del valor de las mesadas en una suma única, porque ello no implica renuncia o pérdida del derecho pensional, ni se trata de derechos ciertos e indiscutibles, porque los acuerdos así concebidos versan es sobre mesadas pensionales eventuales, es decir, no causadas con lo cual no se transgreden las garantías de los pensionados. [ ] la conmutación de mesadas pensionales futuras constituye obligación de tracto sucesivo en la vida probable del jubilado que debe igualmente acreditar su supervivencia y como tal la cuantía que habrá de percibirse es incierta en cabeza de quien disfruta la Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 17 pensión jubilatoria. [ ] existe notoria diferencia entre las mesadas pensionales causadas, las cuales no pueden ser objeto de conciliación, y las eventuales que son las que están en curso de adquisición por el transcurso del tiempo.

Estas últimas son las que pueden solucionarse anticipadamente mediante el pacto único de pensiones de jubilación. Empero, a la luz del esquema de la seguridad social integral, no es lícito conciliar o transar de modo alguno con el trabajador la concesión de una suma única de dinero que, por mandato de la ley y la Constitución, constituiría los aportes destinados a las administradoras de fondos de pensiones con los cuales se cubrirían las prestaciones de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los casos en los que el empleador omitió la afiliación. Lo anterior, por cuanto esos dineros en realidad no constituyen patrimonio de la empresa ni del trabajador, sino del sistema, por lo tanto, es la Administradora la que debe velar por su destinación efectiva para garantizar que cumpla el fin mismo que la ley le ha otorgado, que no es otro que proteger la vida digna del trabajador en su vejez, derecho que para este tiene el carácter de irrenunciable.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1982-2019, reiterada en la CSJ SL1551-2021, la Corte recordó que «[ ] es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios» y, el afiliado no puede renunciar «[ ] a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión».

En desarrollo de tales premisas, explicó: Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 18 [ ] la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio.

No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador.

Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial.

De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones.

(CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 19 Surge entonces de allí, que no pudo apreciar mal el Tribunal el acuerdo conciliatorio señalado, pues en verdad le imprimió el real y legal entendimiento que de su cuerpo e integridad emana, en la medida en que, cualquiera fuera el nombre que se le quisiera haber dado al derecho conciliado, lo que subyace es la renuncia implícita al derecho a ostentar la demandante el disfrute de su pensión de vejez por parte del sistema.

Ese acto, a decir verdad, le está vedado, dado el carácter irrenunciable arriba señalado, y en la medida en que se trató de un empleador omiso en su obligación de afiliar a la trabajadora al riesgo de pensión, indistintamente del cuál haya sido el motivo. Aunado a ello, al tratarse del pago de la suma de dinero que representa los aportes de un trabajador cuyo empleador omitió su afiliación, en realidad las partes que intervinieron no ostentaban la titularidad del derecho conciliado, y por ello, no podían celebrar ningún acto jurídico en el que se comprometiera la integridad del derecho pensional, pues al tenor de lo expuesto en precedencia, el titular es el sistema mismo, y no el trabajador ni el empleador.

Dado que los restantes medios de pruebas señalados como erróneamente valorados están intrínsecamente ligados al acuerdo de conciliación, en la medida en que se trata de pruebas de los trámites previos y necesarios para materializar el valor real de la suma única a pagar que pretendió sustituir los aportes al sistema de un afiliado omiso, entonces es forzoso colegir que ninguna de ellas conduce al quiebre de la providencia impugnada, pues solo confirman que el empleador hizo gestiones para determinar Radicación n.° 91071 SCLAJPT-10 V.00 20 el cálculo actuarial estimado que debía consignarse a favor de la trabajadora con ocasión del acuerdo conciliatorio, que a la postre se constituyó en un acto jurídico sin efectos vinculantes para las partes.

En suma, el cargo no sale avante. Sin costas, debido a la falta de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario laboral promovido por JANETTE GELVEZ AROCHA contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ANDINA LLC.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL021-2023 Radicación n.° 91071 Acta 01 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ANDINA LLC, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue JANETTE GELVEZ AROCHA.

En mi sentir, en atención a que se configuró una violación de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, concretamente de los arts. 33 de la Ley 100 de 1993; 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994; y, 2483 del Código Civil, por lo siguiente: Radicación n.° 91071 SCLAJPT-04 V.00 2 El ad quem confirmó la decisión condenatoria de primer grado, en lo referente al cálculo actuarial a favor de la demandante por el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1980 y el 31 de marzo de 1994.

Para soportar la misma, consideró que de lo conciliado entre las partes el 26 de abril de 1994, no se puede inferir que hubieran acordado el pago del cálculo actuarial al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a cargo de la empleadora, pues no se hizo alusión expresa a esta obligación. Igualmente añadió, que si bien en el acuerdo conciliatorio la actora manifestó que la declaraba a paz y salvo, ese compromiso no tenía la entidad suficiente para entender que concilió tal acreencia, que, en todo caso, resulta irrenunciable, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible, conforme lo ha enseñado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL3568-2020, pues no está en discusión la existencia de la relación laboral.

En esa dirección, la recurrente, a efectos de acreditar el único cargo propuesto por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «[…] los artículos 33 parágrafo 1° y 151 de la Ley 100 de 1993, modificado el primero por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, 15, 19, 259 y 260 del CST y 2483 del Código Civil», destacó la existencia de nueve errores de hecho, que se sintetizan en los siguientes: no dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación Radicación n.° 91071 SCLAJPT-04 V.00 3 proporcional concedida a la actora a través de un pacto único en el acuerdo de conciliación suscrito a la finalización de su contrato de trabajo, tuvo por finalidad exclusiva reconocer los efectos pensionales del tiempo de servicios prestado a la empresa, en el que no existió afiliación y pago de aportes a ninguna entidad de seguridad social para cubrir el riesgo de vejez; no dar por demostrado, estándolo, que al reconocerse la pensión de jubilación proporcional a la actora a través del pacto único convenido en el acta de conciliación suscrita a la finalización del contrato, se cumplió de manera integral con el objetivo definido en el literal c) del parágrafo 1.° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, en tanto el tiempo servido por aquella fue precisamente el que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la mencionada prestación. También, en dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación proporcional que se concedió a la demandante a través de un pacto único y como consecuencia del acuerdo suscrito a la finalización del contrato, obedeció a un reconocimiento netamente libre y voluntario, totalmente ajeno a la obligación pensional que para ese momento tenía la empresa con ella; no dar por demostrado, estándolo, que al concedersele la pensión de jubilación proporcional, implicó que asumiera de manera directa el riesgo de vejez mediante el reconocimiento de la prestación que se deriva de aquel, por lo que ya no resultaba obligatorio el traslado de ningún cálculo actuarial al Sistema General de Pensiones.

Además, no dar por demostrado, estándolo, que con independencia de que la empresa hubiera reconocido una Radicación n.° 91071 SCLAJPT-04 V.00 4 pensión de jubilación proporcional a la accionante, el derecho al traslado de un cálculo actuarial subsiste, en tanto que es un asunto irrenunciable; no dar por demostrado, estándolo, que la satisfacción directa del riesgo de vejez de la actora a través de la concesión de una pensión de jubilación proporcional, lejos de implicar una renuncia a su derecho, conllevó a la satisfacción directa del mismo, pues si bien para la fecha de terminación del contrato y conforme a lo establecido en el artículo 260 del CST, no tenía derecho a pensionarse, su tiempo de servicios fue considerado para la concesión de la pensión proporcional, y en ese sentido no podía considerarse nuevamente para trasladar un cálculo actuarial, so pena de favorecer un enriquecimiento injusto de su parte.

Por último, no dar por demostrado, estándolo, que la conciliación suscrita entre las partes a la finalización del contrato y en cuya virtud a la señora Gelvez Arocha se le reconoció una pensión de jubilación proporcional, implicó la satisfacción integral de su riesgo de vejez, consecuencialmente la improcedencia del traslado de una reserva actuarial con el mismo propósito, por lo que el acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, en tanto no supuso el desconocimiento o la renuncia de ningún derecho cierto e indiscutible; y no dar por demostrado, estándolo, que como la pensión de jubilación reconocida a la actora a través de un pacto único y como consecuencia del acuerdo conciliatorio celebrado a la finalización del contrato de trabajo, tuvo como soporte un cálculo actuarial debidamente aprobado por el entonces ISS, el valor Radicación n.° 91071 SCLAJPT-04 V.00 5 concedido correspondió de manera real y objetiva al derecho pensional que para ese momento se había consolidado en su cabeza.

Tales yerros los pretende demostrar, alegando la indebida valoración del acta de conciliación suscrita entre las partes el 26 de abril de 1994 (f.° 102 y siguientes). Así como de la no apreciación de la comunicación del 27 de mayo de 1994 dirigida por el Instituto de Seguros Sociales a la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 86), y la comunicación de fecha 26 de julio de 1994 remitida a la actora (f.° 87).

En efecto, de la conciliación suscrita entre las partes el 25 de abril de 1994, se colige que en ella se reconoció la existencia de una relación laboral en el período comprendido entre el 23 de junio de 1980 y el 30 de marzo de 1994; además, que en el num. 8. °, se previó: Que no obstante la terminación por mutuo acuerdo de la relación laboral entre JEANNETE GELVES (sic) DE REYES y OCCIDENTAL, efectivo Abril 1 de 1994 OCCIDENTAL, teniendo en cuenta los servicios prestados por JEANNETE GELVES (sic) DE REYES, accedió a reconocerle una pensión de jubilación especial, voluntaria, restringida, estrictamente extralegal y proporcional a la que le hubiese correspondido en el evento de reunir todos los requisitos previstos para la pensión plena de jubilación cuyo disfrute se iniciaría al cumplir la edad de sesenta (60) años.

Teniendo en cuenta la petición del EXTRABAJADOR (sic), señora JEANNETE GELVES (sic) DE REYES, OCCIDENTAL accedió a Radicación n.° 91071 SCLAJPT-04 V.00 6 lo solicitado, requiriendo a una firma de Actuarios Especializada la elaboración de un cálculo actuarial a fin de establecer el valor actual y presente de la pensión voluntaria, proporcional y futura reconocida de manera extralegal a JEANNETE GELVES (sic) DE REYES, cálculo que una vez efectuado ascendió a TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($37.887.949.00) MONEDA CORRIENTE y que se acepta para todos los efectos entre EL EXTRABAJADOR (sic), señora JEANNETE GELVES (sic) DE REYES y OCCIDENTAL, conciliando tal suma el derecho pensional que en forma especial, voluntaria y extralegal le había reconocido OCCIDENTAL al EXTRABAJADOR (sic) señora JEANNETE GELVES (sic) DE REYES.

Esta suma única de dinero que corresponde al pacto único de pensión futura de jubilación una vez aprobada por el ISS será exenta de impuestos de renta y de ganancia ocasional tal como lo prevén las normas fiscales. Por su parte, la comunicación del 26 de julio de 1994, dirigida a la señora Gelvez Arocha, por Occidental de Colombia Inc. (f.° 87), da cuenta de la remisión del escrito del 27 de mayo de 1994 emitido por la dependencia de Estudios Actuariales del ISS al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el 27 de mayo de 1994; en este último se expresa: Para efectos del Decreto 2247 de 1974 y de acuerdo a las disposiciones legales vigentes y principalmente por lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 331 de 1976, nos permitimos comunicarles que la Sección de Estudios Actuariales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ha revisado y encontrado conforme el cálculo actuarial elaborado por: ACTUARIOS ASOCIADOS WYATT S.A., para determinar la reserva a cargo de la Empresa: OCCIDENTAL DE COLOMBIA INC. Igualmente se colige de su contenido, que el valor constituido por el cálculo actuarial a favor de la demandante, y a cargo de la empresa correspondió a la suma de $37.887.949.

De ello se deduce, que en la conciliación celebrada entre las partes se acordó, entre otros aspectos, el reconocimiento de un cálculo actuarial por el tiempo de servicio prestado por Radicación n.° 91071 SCLAJPT-04 V.00 7 la señora Gelvez Arocha, del 23 de junio de 1980 al 30 de marzo de 1994, pues aunque los términos en que se redactó el numeral 8.°, son ambiguos, porque inicialmente se habló de otorgarle una «pensión de jubilación especial, voluntaria, restringida, estrictamente extralegal y proporcional a la que le hubiese correspondido en el evento de reunir todos los requisitos legales previstos para la pensión plena de jubilación […]», y luego de una «suma única actual y presente de esa pensión futura», ello fue lo que finalmente se pactó; de esa manera quedó satisfecha la obligación pensional a cargo de la demandada, respecto de los servicios prestados por la actora antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, originada en no haber mediado afiliación al ISS para los riesgos de IVM, por lo que no podría ordenarse nuevamente el reconocimiento de esa misma prestación. En consecuencia, la conciliación celebrada tiene efectos de cosa juzgada respecto de lo peticionado, es decir, el pago «[…] del bono pensional correspondiente al tiempo comprendido desde el 23 de junio de 1980 hasta el 31 de marzo de 1994 […]».

Ello conduce a afirmar, que se configuró el error de hecho enunciado en el numeral 8. °, relacionado así: No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación suscrita entre las partes a la finalización del contrato y en cuya virtud a la actora le fue reconocida una pensión de jubilación proporcional, implicó la satisfacción integral de su riesgo de vejez, consecuencialmente la improcedencia del traslado de una reserva actuarial con el mismo propósito, y por ello el acuerdo conciliatorio hizo tránsito a cosa juzgada, en tanto el mismo no Radicación n.° 91071 SCLAJPT-04 V.00 8 supuso el desconocimiento o la renuncia de ningún derecho cierto e indiscutible radicado en cabeza de la demandante.

Adicionalmente debe precisarse, que no resulta de recibo el argumento concerniente a la irrenunciabilidad del derecho, acuñado por el juez plural, debido a que en el acuerdo conciliatorio finalmente se le reconoció a la actora, lo que estaba a cargo de la accionada, respecto del tiempo de prestación de servicios, que se tradujo en el reconocimiento de un cálculo actuarial, conforme lo ordena el literal c) del parágrafo 1.° del art. 33 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el Decreto 1887 de 1994, en tanto aquel fue precisamente el que se tuvo en cuenta para el otorgamiento de la mencionada prestación, por lo que no puede imponerse nuevamente su reconocimiento.

Así las cosas, ante la configuración del referido yerro, el cual por demás torna innecesario realizar un análisis respecto de los demás, se constata la infracción denunciada; por ende, el cargo estaba llamado a prosperar, debió casarse la sentencia impugnada, y en sede de instancia, absolver a la accionada de todos los pedimentos. Fecha Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL021-2023 Radicación n.º 91071 Acta n.º 01 Demandante: Janette Gelves Arocha.

Demandadas: Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Andina LLC. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto, pues a mi juicio debió analizarse, en primero lugar, el carácter de la pensión otorgada en el acuerdo celebrado entre las partes el 26 de abril de 1994. Así, se establece en él que la empleadora «[…] accedió a reconocerle una pensión de jubilación especial, voluntaria, restringida, estrictamente extralegal y proporcional a la que le hubiese correspondido en el evento de reunir los requisitos previstos para la pensión plena de jubilación[…]» (subrayado fuera del texto original).

Posteriormente, se aclara que a la demandante le resultaba más beneficioso recibir el beneficio a título de suma única, para lo cual, se elaboraría «[…] un 2 cálculo actuarial a fin de establecer el valor actual y presente de la pensión voluntaria, proporcional y futura reconocida de manera extralegal […]» (subrayado fuera del texto original).

Dada su redacción, creo que se trataba de una prestación voluntaria, extralegal y por mera liberalidad del empleador, ya fuera que se pagara a título de pensión o como suma única. Si ello era así, se otorgaba con independencia de las obligaciones legales que estuvieran en cabeza del empleador, esto es, del reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo trabajado, pues este respondía a las compromisos de carácter legal.

El argumento planteado así, llevaría a considerar que lo recibido por la trabajadora, al tratarse de un pago extralegal, era compatible con la obligación legal del cálculo actuarial y dejaba de ser relevante la discusión sobre la suma única recibida y la renuncia del derecho, que en todo caso no era posible cuando se refiere a imposiciones a cargo del empleador y que administra el sistema como un conjunto.

La presente entonces es una aclaración de voto en la medida en que mi desacuerdo está en la argumentación y su hilo conductor, no en el resultado final de la decisión. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA