SL018-2022 — Corte Suprema

SL018-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 1788 de 2016Ley 33 de 1985Ley 50 de 1190Ley 50 de 1990Ley 50 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966 Tesis: «Para desechar la postura de la parte recurrente, bastaría con señalarse, que de manera reiterada la Sala ha señalado que la norma que regula el derecho pensional de un trabajador, es la que se encuentra vigente al momento de su causación, por lo que teniendo en cuenta que el artículo 260 de CST, fue expresamente derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993, no sería el aplicable al caso controvertido; pero además debe memorarse, que de antaño la Sala ha sostenido que la primera de las normas señaladas, reguló una prestación transitoria a cargo del empleador hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez; ello en armonía con lo dispuesto el artículo 259 de ese mismo estatuto normativo que dispuso "las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales […]". Por lo anterior, es que se ha señalado que el artículo 260 del CST, solo se aplica a los trabajadores que contaran con más de 10 años de servicios, para el momento de inicio de cobertura del ISS o para aquellos que, comenzaron a laborar con anterioridad a esa época y que, adicionalmente, no fueron afiliados de manera oportuna al sistema de seguridad social, pues en caso contrario, la situación pensional se regiría por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; así mismo se ha "estimado que, […] tampoco se aplica con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993" (CSJ SL6844-2016), como lo reclama desacertadamente la censura en el ataque. Para una mejor ilustración, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL6844-2016, que memoró lo que la Sala sostuvo en la CSJ SL399-2013, en la que en torno a la aludida temática señaló: "[...] Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: “conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”. De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura. […] Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966; pues como es sabido su derogatoria expresa se produjo fue con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social. Al respecto en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema adoctrinó: […]" Bajo el panorama que antecede, se tiene que no le asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a que la norma bajo la cual debió resolverse el presente asunto, era el artículo 260 del CST; en primer lugar, por cuanto como quedó visto, dicha preceptiva fue derogada de manera expresa por el artículo el 289 de la Ley 100 de 1993 y, en segundo término, por cuanto los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario, que para el presente asunto, es el previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo estableció el Tribunal, pues como se dijo en párrafos precedentes, la norma llamada a regular la situación pensional de un trabajador, es la que se encuentra vigente al momento de la causación del derecho, que en el caso de la pensión sanción ocurre con el tiempo de servicios y la terminación del contrato de trabajo sin justa causa (SL4371-2020)». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido diez años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos en su integridad al régimen general y ordinario PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La asunción de los riesgos derivados de la invalidez, vejez y la muerte por parte del ISS debe recordarse que fue progresiva y gradual, para lo cual, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año, clasificaron a los trabajadores en tres grupos, en función del tiempo de servicios que tuviesen al momento de su inscripción PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ARTÍCULO 260 DEL CST » NORMAS APLICABLES - Por regla general, la norma aplicable es la vigente al momento en que se consolida el derecho pensional -el artículo 260 de CST fue derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS - Reseña normativa de la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[...], resulta pertinente memorar que la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, fue consagrada inicialmente en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tanto para trabajadores oficiales como particulares en dos modalidades diferentes a saber: i) pensión sanción en caso de despido sin justa causa y con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos; y ii) la pensión restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio. La referida a normativa, fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló la prestación en comento en su artículo 133, el que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores, para lo cual precisó, que a los titulares de la pensión sanción serían los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios, pues así se desprende del inciso segundo del citado precepto normativo el que textualmente estableció: [...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS - Los requisitos para acceder a la pensión sanción consagrada en la Ley 100 de 1993 s on: i) Falta de afiliación al sistema general de pensiones, ii) Terminación del contrato de trabajo sin justa causa y, iii) Tiempo de servicios superior a diez años Tesis: «De lo anterior, se infiere sin mayor esfuerzo que los requisitos para acceder a la pensión sanción son: i) la falta de afiliación al sistema general de pensiones, ii) la terminación del contrato de trabajo sin justa causa y, iii) el tiempo de servicios superior a diez años, supuestos fácticos que acredita cabalmente la demandante en la medida que no fue objeto de discusión que el vínculo contractual perduro por más de 10 años, finalizó sin justa causa y que no existió afiliación al sistema general de pensiones (SL11438-2016)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » FINALIDAD - El artículo 133 de la Ley 100 de 1993 tiene como objetivo el reconocimiento de una pensión a cargo del empleador, destinada a cubrir la vejez de aquellos trabajadores que fueron despedidos sin justa causa después de diez años de servicios y que no tienen la posibilidad de que tal contingencia sea asumida por el sistema de seguridad social en pensiones porque no fueron afiliados a tiempo Tesis: «De lo precedente, resulta claro que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tiene como objetivo el reconocimiento de una pensión destinada a cubrir el riesgo de vejez de aquellos trabajadores que fueron despedido sin justa causa después de 10 años de servicios y que no tienen la posibilidad de que tal contingencia sea asumida por el sistema de seguridad social en pensiones debido a su no afiliación por omisión del empleador, por lo que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, y por ende los dos primeros cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «[...], la pretensión que ahora persigue y a la que hace mención tanto en el alcance subsidiario de la impugnación como en su acusación, esto es, que la cuantía de la mesada de la pensión reconocida ha debido ser equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sin que hubiera lugar a indexarla, es un aspecto que no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación, y que por el contrario, conforme a lo que en él se expuso, mostró conformidad, pues de manera subsidiaria como quedó visto, se alegó en torno a la prescripción declarada más no en relación con el IBL determinado por el juzgado; por ende, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende del fallo de segundo grado, y donde el ad quem limitó su estudio exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para el reconocimiento de la pensión pretendida y para la prescripción declarada, aclaró únicamente que el derecho otorgado era la pensión sanción y confirmó en lo demás la sentencia del juzgado. De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la demandante, al sorprenderla con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «En esa medida , lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación y lo perseguido con su ataque, resulta del todo ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988-2019, SL4031-2018). Por tanto, lo ahora alegado en el ataque, surge como un punto no debatido en las instancias, por lo que ningún yerro pudo cometer el ad quem, pues lo cierto es que no se pronunció al respecto, en la medida en que ello no fue objeto de reproche en la alzada, ni materia de debate; en consecuencia, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno CONSIDERACIONES I: Dado que los cargos se enfocan por el sendero del puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, relativos a i) que entre las partes en conflicto existió un contrato de trabajo entre el 27 de septiembre de 1987 y el 31 de diciembre de 2008; ii) que la relación contractual finalizó sin justa causa por parte del empleador y iii) que la demandante no fue afiliada al sistema de seguridad social por parte de su empleador mientras estuvo vigente el vínculo contractual. De la lectura a los cargos expuestos, entiende la Sala que lo que corresponde dilucidar, es determinar si el Tribunal transgredió el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el censor no era el llamado a resolver el caso controvertido, ya que, para la data en que terminó la relación contractual, la demandante había prestado sus servicios por más de 20 años, de manera que, la norma que gobernaba el conflicto suscitado era el artículo 260 del CST en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para desechar la postura de la parte recurrente, bastaría con señalarse, que de manera reiterada la Sala ha señalado que la norma que regula el derecho pensional de un trabajador, es la que se encuentra vigente al momento de su causación, por lo que teniendo en cuenta que el artículo 260 de CST, fue expresamente derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993, no sería el aplicable al caso controvertido; pero además debe memorarse, que de antaño la Sala ha sostenido que la primera de las normas señaladas, reguló una prestación transitoria a cargo del empleador hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez; ello en armonía con lo dispuesto el artículo 259 de ese mismo estatuto normativo que dispuso « las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales […]». Por lo anterior, es que se ha señalado que el artículo 260 del CST, solo se aplica a los trabajadores que contaran con más de 10 años de servicios, para el momento de inicio de cobertura del ISS o para aquellos que, comenzaron a laborar con anterioridad a esa época y que, adicionalmente, no fueron afiliados de manera oportuna al sistema de seguridad social, pues en caso contrario, la situación pensional se regiría por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966»; así mismo se ha «estimado que, […] tampoco se aplica con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL6844-2016), como lo reclama desacertadamente la censura en el ataque. Para una mejor ilustración, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL6844-2016, que memoró lo que la Sala sostuvo en la CSJ SL399-2013, en la que en torno a la aludida temática señaló: El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. En la sentencia del 24 de mayo de 2011, Rad. 40704, la Corte explicó al respecto: “Bajo esta órbita, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico, por virtud de que, tratándose de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que estaba a cargo de las empresas o empleadores, con respecto a empleados con menos de 10 años de servicio al 1° de enero de 1967, como en el presente caso ocurre, operó la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y por ende, como lo infirió la segunda instancia, el derecho pensional a favor de los demandantes quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social. Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: “conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”. De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura. […] Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966; pues como es sabido su derogatoria expresa se produjo fue con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social. Al respecto en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema adoctrinó: […] Bajo el panorama que antecede, se tiene que no le asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a que la norma bajo la cual debió resolverse el presente asunto, era el artículo 260 del CST; en primer lugar, por cuanto como quedó visto, dicha preceptiva fue derogada de manera expresa por el artículo el 289 de la Ley 100 de 1993 y, en segundo término, por cuanto los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario, que para el presente asunto, es el previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo estableció el Tribunal, pues como se dijo en párrafos precedentes, la norma llamada a regular la situación pensional de un trabajador, es la que se encuentra vigente al momento de la causación del derecho, que en el caso de la pensión sanción ocurre con el tiempo de servicios y la terminación del contrato de trabajo sin justa causa (SL4371-2020). En ese sentido, resulta pertinente memorar que la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, fue consagrada inicialmente en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tanto para trabajadores oficiales como particulares en dos modalidades diferentes a saber: i) pensión sanción en caso de despido sin justa causa y con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos; y ii) la pensión restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio. La referida a normativa, fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló la prestación en comento en su artículo 133, el que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores, para lo cual precisó, que a los titulares de la pensión sanción serían los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios, pues así se desprende del inciso segundo del citado precepto normativo el que textualmente estableció: Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. De lo anterior, se infiere sin mayor esfuerzo que los requisitos para acceder a la pensión sanción son: i) la falta de afiliación al sistema general de pensiones, ii) la terminación del contrato de trabajo sin justa causa y, iii) el tiempo de servicios superior a diez años, supuestos fácticos que acredita cabalmente la demandante en la medida que no fue objeto de discusión que el vínculo contractual perduro por más de 10 años, finalizó sin justa causa y que no existió afiliación al sistema general de pensiones (SL11438-2016). De lo precedente, resulta claro que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tiene como objetivo el reconocimiento de una pensión destinada a cubrir el riesgo de vejez de aquellos trabajadores que fueron despedido sin justa causa después de 10 años de servicios y que no tienen la posibilidad de que tal contingencia sea asumida por el sistema de seguridad social en pensiones debido a su no afiliación por omisión del empleador, por lo que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, y por ende los dos primeros cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: El distanciamiento de la parte recurrente con la decisión de segundo grado, radica en la cuantía de la mesada de la pensión sanción que se le reconoció a la demandante y la orden de indexación de la misma, pues en su criterio aquella ha debido reconocerse por el valor de un salario mínimo legal, sin tenerse en cuenta factores como las vacaciones y la prima de servicios; además, que no había lugar a actualizar su valor, debido a que no existió solución de continuidad entre la data que finalizó el contrato de trabajo y la fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento del derecho, aspectos de la sentencia de primera instancia que el juez colegiado confirmó. Sobre el particular, debe precisar la Sala, que el juez de primer nivel señaló: Ahora bien, para la fecha que se causó la pensión de vejez, primero de enero de 2009, la trabajadora contaba 65 años de edad, solo requería 55 años, haber cotizado mínimo 1000 semanas y siendo 50 semanas por año, tenemos 1058 semanas en los 21 años y dos meses ininterrumpidos de trabajo. Sin embargo, por el principio de favorabilidad al trabajador aplicaremos el inciso segundo del art. 36 de la ley 100 de 1993, régimen de transición por cuanto la trabajadora contaba 44 años de edad en abril de 1994 y a la postre le resulta más conveniente aplicar los arts. 259 y 260 del CST. Como base se tiene el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2008, no puede ser inferior, que era de $461.500 por 12 es igual a $5.538.000 pesos más auxilio de transporte mensual $ 55.000 por 12 igual $660.000 pesos, más vacaciones $230.750 pesos, más prima de servicios $461.500 pesos; para un total de $6.890.250 pesos y su 75% es igual a $5.167.688, para una mesada inicial de $430.641 pesos (arts. 127, 186, 260 y 306 CST), cuyo valor a hoy, por indexación, es de $526.711 pesos, cuantía que resulta superior al salario mínimo vigente a su causación que era de $461.500 […]. Frente a esa decisión, la recurrente interpuso recurso de apelación, bajo los argumentos de que ha debido: i) declararse la cosa juzgada material y que, además «solicitaba la prescripción de los rubros que en sentir de esta agencia son superiores a los 35 que se concedieron en la sentencia». En este orden, la pretensión que ahora persigue y a la que hace mención tanto en el alcance subsidiario de la impugnación como en su acusación, esto es, que la cuantía de la mesada de la pensión reconocida ha debido ser equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sin que hubiera lugar a indexarla, es un aspecto que no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación, y que por el contrario, conforme a lo que en él se expuso, mostró conformidad, pues de manera subsidiaria como quedó visto, se alegó en torno a la prescripción declarada más no en relación con el IBL determinado por el juzgado; por ende, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende del fallo de segundo grado, y donde el ad quem limitó su estudio exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para el reconocimiento de la pensión pretendida y para la prescripción declarada, aclaró únicamente que el derecho otorgado era la pensión sanción y confirmó en lo demás la sentencia del juzgado. De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la demandante, al sorprenderla con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar. En esa medida, lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación y lo perseguido con su ataque, resulta del todo ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988-2019, SL4031-2018). Por tanto, lo ahora alegado en el ataque, surge como un punto no debatido en las instancias, por lo que ningún yerro pudo cometer el ad quem, pues lo cierto es que no se pronunció al respecto, en la medida en que ello no fue objeto de reproche en la alzada, ni materia de debate; en consecuencia, el cargo se desestima. Sin costas en el recurso extraordinario pues a pesar de que la acusación no tuvo éxito no hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL018-2022 Radicación n.° 80481 Acta 01 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por REDONDO BRITO S.C.S, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró BASILIA BEATRIZ CÁCERES GUERRA.

ANTECEDENTES Basilia Beatriz Cáceres Guerra llamó a juicio a Redondo Brito S.C.S., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión sanción desde la data en que finalizó el contrato de trabajo sin justa causa (31 de diciembre de 2008), en cuantía de $1.384.500, más las Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 2 mesadas adicionales, junto con el retroactivo causado, además que se cancelen las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que entre las partes existió un contrato de trabajo por 21 años, el que fue declarado mediante sentencia judicial dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha el 17 de mayo de 2012; que en dicha providencia, además se estableció que la relación contractual estuvo vigente entre el 23 de septiembre de 1987 y el 31 de diciembre de 2008, calenda en la que finalizó sin justa causa y para la cual la demandante tenía más de 60 años.

Afirmó, que nunca fue afiliada por su empleador al sistema de seguridad social en pensiones, y que le solicitó a la sociedad convocada a juicio una certificación de los aportes que realizó en su nombre, pero que hasta la fecha de presentación de la demanda no se había pronunciado al respecto (fls.1-4). Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la mayoría, pero precisó que, no le era aplicable «el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 (…) puesto que no se solicita el pago de los aportes».

En su defensa propuso cosa juzgada material, prescripción y la genérica (fls.26-32). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao- Guajira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015) (Cd., fl. 107), resolvió: Primero. - Declarar imprósperas las excepciones de cosa juzgada material y prescripción del derecho a pensión de jubilación, excepto las mesadas prescritas, propuestas por la parte demandada, según lo anotado en la parte motiva.

Segundo. - Acceder a las pretensiones de la demanda, declarando que la señora BASILIA BEATRIZ CÁCERES GUERRA tiene derecho a la pensión de jubilación por haber laborado 21 años más 2 meses en la Empresa demandada y tener 65 años de edad al momento del despido sin justa causa. Tercero. - Condenar a la SOCIEDAD REDONDO BRITO SCS a reconocer y pagar la Pensión de Jubilación de manera vitalicia a la trabajadora BASILIA BEATRIZ CÁCERES GUERRA a partir del primero (1) de enero de 2009, teniendo en cuenta la liquidación arriba efectuada.

Igualmente, el empleador debe afiliar a la pensionada al sistema general de salud en la EPS que ella elija. Cuarto. - Declarar prescritas 35 mesadas según lo expuesto en la parte motiva de esa providencia. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante fallo del diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016), aclaró los numerales 1º, 2º y 3º de la sentencia dictada por el juzgado para indicar que «el reconocimiento efectuado en el trámite que nos ocupa es de PENSIÓN SANCIÓN» e impuso las costas de la instancia a la parte demandada.

Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problemas jurídicos a resolver, los de determinar: i) si el juez de primer grado «acertó al condenar a la entidad demandada respecto de las pretensiones invocadas en su contra»; ii) si lo pretendido por el demandante fue la pensión sanción o la de jubilación; iii) si se configuraron las excepciones de cosa juzgada y prescripción. Memoró que, en el caso bajo estudio existía pronunciamiento judicial ejecutoriado, mediante el cual se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes en conflicto, entre el 23 de septiembre de 1987 al 31 de diciembre de 2008 (fls.68-69), el que finalizó sin justa causa.

Seguidamente indicó, que la pensión sanción se encontraba regulada por la Ley 100 de 1993; recordó lo dispuesto por el artículo 133 de dicha da normativa e hizo alusión a diferentes providencias de esta Sala de la Corte, para con sustento en ello señalar, que en el caso bajo análisis se encontraba demostrado, que el contrato de trabajo había finalizado sin justa causa; que para la data del finiquito contractual la demandante había prestado sus servicios en favor de la convocada al proceso por más de 21 años; que aquella había nacido el 30 de mayo de 1943, por lo que para diciembre de 2008, data en la terminó la relación laboral, contaba con 65 años de edad, de manera que actora acreditaba los supuestos de hecho de la referida preceptiva para acceder al derecho en ella regulado.

Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 5 Acotó que, la norma llamada a regular el derecho a la pensión, es aquella que se encuentra vigente al momento de su causación, lo que para el caso de la «pensión restringida de jubilación» ocurre con el tiempo de servicio y la finalización del contrato, ya que la edad es solo un presupuesto para su exigibilidad, motivo por el cual determinó que la normatividad con la que se debía resolver el conflicto suscitado era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, puesto que si bien la edad se había acreditado con antelación únicamente hasta el mes de diciembre de 2008, se produjo la finalización del contrato de trabajo sin justa causa.

Frente a la inconformidad de la parte demandante, relativa a que la pensión pretendida por la demandante era la de jubilación y no la pensión la sanción, de manera que por tratarse de prestaciones diferentes las mesadas causados no estaría afectadas por el fenómeno prescriptivo, advirtió que anteriormente la ley utilizaba la palabra jubilación para referirse a: 1º.

Pensiones de los empleados oficiales reconocidas y pagadas por Cajanal, 2º. pensiones de lo trabajadores de empresas del sector privado reconocidas directamente por la empresa, 3º. Las pagadas por cajas especiales, a su turno la Ley 33 de 1985 hablaba de pensión de jubilación de los empleados oficiales, como aquello que consistía en el pago de una pensión vitalicia para los trabajadores privados, para los trabajadores privados el reconocimiento y pago de los pensiones era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la jubilación conforme a la legislación laboral en especial el artículo 260 de CST y las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 era una prestación especial únicamente para ciertos patronos […].

A partir de 1967, cuando el ISS comenzó a asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores privados, la normatividad comenzó a hablar de las pensiones de vejez de esos empleados […]. En sentencia C 1255 de 2001 la Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 6 Corte Constitucional señala como la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, tendía a reservar el término “pensión de vejez” para aquellas que fueran reconocidas por el ISS a los trabajadores privados, mientras que, solía hablar de “pensión de jubilación en el caso de empleados públicos o de las pensiones reconocidas por las empresas o por las cajas especiales, pero la Ley 100 de 1993, señala que la contingencia de vejez será cubierta con una pensión que para todos los casos se llamaría de vejez, sin importar si se trataba de trabajadores privados o de servidores públicos.

En consecuencia, entiende la Colegiatura que realmente no se presenta una discrepancia sino meramente formal por la aplicación de la palabra jubilación, pero lo cierto es que, en este evento la parte activa reclamó el reconocimiento de la pensión sanción por cumplirse los presupuestos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, norma bajo lo cual fundó acertadamente el a quo el reconocimiento pensional, aspecto sobre el cual este Tribunal no encuentra discrepancia alguna pero para efectos de clarificar se modificarán los numerales 1º, 2º y 3º para indicar que el reconocimiento efectuado en el trámite que nos ocupa es la pensión sanción. Por otro lado, en cuanto al momento a partir del cual debió reconocerse la pensión, el Tribunal iteró que por tratarse de una pensión sanción «aún cuando hubiera laborado más de 20 años y tuviera 65 años de edad, no es menos cierto que solo hasta el 31 de diciembre de 2008, que cumple los requisitos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en dicha data se da el despido», por lo que no había lugar a reconocer mesadas pensionales con anterioridad a dicha calenda.

Frente a la prescripción declarada por el juzgado, el Tribunal mostró su conformidad ya que, consideró que «la mora en la reclamación por la parte activa no puede ir en detrimento de los intereses de la parte accionada, si bien el derecho pensional no prescribe si lo hacen las mesadas pensionales causadas […] y se interrumpe con la presentación de la demanda hasta cuando se formuló el 16 de julio de 2014».

Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 7 En relación con la excepción de cosa juzgada que propuso la parte demandada, el juez plural adujo, que la misma no se presentaba en el presente asunto, en la medida en que si bien existía identidad de partes no sucedía lo mismo con el objeto del proceso, pues el resuelto en mayo de 2012,«no se reclamó el reconocimiento de la pensión sanción y en todo caso no fue posible para la Colegiatura pronunciarse sobre su solicitud en tanto en ese entonces no se arrimó el elemento probatorio que acreditara la fecha de nacimiento de la demandante para efectos de determinar la eventual norma aplicable »; en igual sentido advirtió, que no se presentó identidad de causa petendi «porque en el anterior proceso se deprecó el reconocimiento de la pensión de vejez, como lo reconoce el impugnante al sustentar la alzada dicha modalidad pensional dista de la pensión sanción que en este evento se reclamó y que como se ha analizado se cumplen los supuestos de hechos definidos en la norma, […], así mismo, para el negocio que se analiza se allegó la partida de nacimiento que muestra la edad de la demandante, se cuenta con un nuevo elemento probatorio que no había podido ser analizado en el anterior diligenciamiento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la convocada al proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 8 dictado por el juzgado y, en su lugar, la absuelva de lo pretendido en su contra.

En forma subsidiaria solicitó, que se case parcialmente el fallo fustigado, en cuanto en su numeral primero confirmó «En lo restante la providencia apelada» para que, en sede de instancia, «modifique el numeral tercero de la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al pago de la pensión sanción “teniendo en cuenta la liquidación arriba efectuada”», y en su lugar, «se reduzca el valor de la pensión de la actora al mínimo legal vigente a partir del 1º de enero de 2009».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, procediendo la Sala a estudiar los dos primeros de manera conjunta, pues se soportan en igual elenco normativo y ofrecen iguales argumentos, buscando un mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia dictada por el juez Colegiado de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que modificó el 267 del CST «subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1993, en relación con los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 del CST, 33 (modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003) y 36 de la Ley 100 de 1993».

Para sustentar la acusación, la parte recurrente señala que no se controvierte la existencia del contrato de trabajo, Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 9 la terminación sin justa causa y la no afiliación al sistema de seguridad social integral; luego hace una síntesis de la sentencia del Tribunal para exponer que, dicho juzgador aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que conforme a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y desde la expedición de la Ley 171 de 1961, se ha sostenido que «dicha norma se aplica solo en los casos en que el trabajador es despedido sin justa causa, con más de diez (10) años de servicios y menos de quince (15) o con más de quince (15) años y menos de veinte (20)», de manera que la referida preceptiva no era la llamada a resolver el conflicto analizado, en la medida que en el presente asunto el despido sin justa causa se dio respecto de alguien que había prestado sus servicios por más de 20 años, generándose el derecho a una pensión ordinaria de jubilación y no «a la restringida», por lo que la norma que se debió poner en funcionamiento era el artículo 260 del CST, «por tratarse de una pensión ordinaria de jubilación de una trabajadora del sector privado cobijada por el régimen de transición, lo cual impone, como consecuencia obligada la casación de la sentencia recurrida».

Acota que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, no regula aquellos casos donde lo pretendido es la pensión plena de jubilación de un trabajador no vinculado al sistema de seguridad social que prestó sus servicios por más de 20 años, alcanzó la edad exigida por el sistema y es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el precepto 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se ha debido acudir al artículo 260 de CST, tesis que soporta entre otras en las sentencias CSJ SL 4 oct.1996, rad.8692, SL 1 feb.2000, rad.12524, SL 16 jun.2000, rad.14013, SL 28 nov.2000, rad.14737, SL 13 Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 10 mar.2003, rad. 19666, SL 9 oct. 2003, rad.20607, de las que copia diferentes fragmentos, las cuales solicita ser tenidas en cuenta al momento de que se resuelva el recurso extraordinario.

VII. CARGO SEGUNDO Anota que, el Tribunal violó por la vía directa las mismas normas que integraron la proposición jurídica del primer cargo propuesto, pero en la modalidad de interpretación errónea, y desde esa perspectiva expone iguales argumentos a los planteados en el ataque inicial. VIII. CONSIDERACIONES Dado que los cargos se enfocan por el sendero del puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, relativos a i) que entre las partes en conflicto existió un contrato de trabajo entre el 27 de septiembre de 1987 y el 31 de diciembre de 2008; ii) que la relación contractual finalizó sin justa causa por parte del empleador y iii) que la demandante no fue afiliada al sistema de seguridad social por parte de su empleador mientras estuvo vigente el vínculo contractual.

De la lectura a los cargos expuestos, entiende la Sala que lo que corresponde dilucidar, es determinar si el Tribunal transgredió el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el censor no era el llamado a resolver el caso controvertido, ya que, para la data en que terminó la relación Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 11 contractual, la demandante había prestado sus servicios por más de 20 años, de manera que, la norma que gobernaba el conflicto suscitado era el artículo 260 del CST en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para desechar la postura de la parte recurrente, bastaría con señalarse, que de manera reiterada la Sala ha señalado que la norma que regula el derecho pensional de un trabajador, es la que se encuentra vigente al momento de su causación, por lo que teniendo en cuenta que el artículo 260 de CST, fue expresamente derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993, no sería el aplicable al caso controvertido; pero además debe memorarse, que de antaño la Sala ha sostenido que la primera de las normas señaladas, reguló una prestación transitoria a cargo del empleador hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez; ello en armonía con lo dispuesto el artículo 259 de ese mismo estatuto normativo que dispuso « las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales […]».

Por lo anterior, es que se ha señalado que el artículo 260 del CST, solo se aplica a los trabajadores que contaran con más de 10 años de servicios, para el momento de inicio de cobertura del ISS o para aquellos que, comenzaron a laborar con anterioridad a esa época y que, adicionalmente, no fueron afiliados de manera oportuna al sistema de seguridad social, pues en caso contrario, la situación pensional se regiría por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 12 por el Decreto 3041 de 1966»; así mismo se ha «estimado que, […] tampoco se aplica con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (CSJ SL6844-2016), como lo reclama desacertadamente la censura en el ataque.

Para una mejor ilustración, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL6844-2016, que memoró lo que la Sala sostuvo en la CSJ SL399-2013, en la que en torno a la aludida temática señaló: El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. En la sentencia del 24 de mayo de 2011, Rad. 40704, la Corte explicó al respecto: “Bajo esta órbita, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico, por virtud de que, tratándose de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que estaba a cargo de las empresas o empleadores, con Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 13 respecto a empleados con menos de 10 años de servicio al 1° de enero de 1967, como en el presente caso ocurre, operó la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y por ende, como lo infirió la segunda instancia, el derecho pensional a favor de los demandantes quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: “conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura. […] Por otra parte, no está demás señalar que es verdad que el Tribunal incurre en una imprecisión, al decir que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado desde la expedición del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966; pues Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 14 como es sabido su derogatoria expresa se produjo fue con el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, ambas normas guardan armonía, se tiene en cuenta que los artículos 60 y 61 del aludido Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social.

Al respecto en casación del 10 de octubre de 2002 radicación 18707, la Corte sobre el tema adoctrinó: […] Bajo el panorama que antecede, se tiene que no le asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a que la norma bajo la cual debió resolverse el presente asunto, era el artículo 260 del CST; en primer lugar, por cuanto como quedó visto, dicha preceptiva fue derogada de manera expresa por el artículo el 289 de la Ley 100 de 1993 y, en segundo término, por cuanto los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario, que para el presente asunto, es el previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo estableció el Tribunal, pues como se dijo en párrafos precedentes, la norma llamada a regular la situación pensional de un trabajador, es la que se encuentra vigente al momento de la causación del derecho, que en el caso de la pensión sanción ocurre con el tiempo de servicios y la terminación del contrato de trabajo sin justa causa (SL4371-2020).

En ese sentido, resulta pertinente memorar que la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 15 1993, fue consagrada inicialmente en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tanto para trabajadores oficiales como particulares en dos modalidades diferentes a saber: i) pensión sanción en caso de despido sin justa causa y con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos; y ii) la pensión restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

La referida a normativa, fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló la prestación en comento en su artículo 133, el que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores, para lo cual precisó, que a los titulares de la pensión sanción serían los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios, pues así se desprende del inciso segundo del citado precepto normativo el que textualmente estableció: Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.

De lo anterior, se infiere sin mayor esfuerzo que los requisitos para acceder a la pensión sanción son: i) la falta de afiliación al sistema general de pensiones, ii) la terminación del contrato de trabajo sin justa causa y, iii) el tiempo de servicios superior a diez años, supuestos fácticos Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 16 que acredita cabalmente la demandante en la medida que no fue objeto de discusión que el vínculo contractual perduro por más de 10 años, finalizó sin justa causa y que no existió afiliación al sistema general de pensiones (SL11438-2016).

De lo precedente, resulta claro que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tiene como objetivo el reconocimiento de una pensión destinada a cubrir el riesgo de vejez de aquellos trabajadores que fueron despedido sin justa causa después de 10 años de servicios y que no tienen la posibilidad de que tal contingencia sea asumida por el sistema de seguridad social en pensiones debido a su no afiliación por omisión del empleador, por lo que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, y por ende los dos primeros cargos no prosperan.

IX. TERCER CARGO Indica que, el Tribunal transgredió la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «186, 306 (modificado por el artículo de la Ley 1788 de 2016) y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1190) y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 14, 33 (modificado por el artículo 9º de Ley 797 de 2003) y 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política».

Para fundamentar el cargo, itera que no se controvierte los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal, incluido el relativo a que el salario devengado por la Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante equivalía al mínimo legal; se resalta que cuando el juez colegiado señaló que confirmaba en lo demás las sentencia dictada por el juzgado, hizo suyos los argumentos de este, respecto de la liquidación de la prestación reconocida «de donde surge con evidencia que se aplicaron indebidamente los artículos 127, 187, 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo», pues las vacaciones y la prima de servicios no constituyen factor salarial para efectos de la liquidación de la «la pensión de jubilación y la pensión sanción».

Anota que, el Tribunal al confirmar la liquidación efectuada por el a quo «estima que además del salario mínimo legal mensual que multiplicado por doce (12) meses incluye las vacaciones y la prima de servicios», lo que lo condujo a aplicar indebidamente las normas enlistadas en la proposición jurídica, pues de lo contrario habría concluido, que la cuantía de la mesada pensional de la demandante correspondía al salario mínimo legal.

Manifiesta que, no es posible «sumar al salario base para la liquidación de la pensión el valor de las vacaciones equivalentes a quince días por cuanto toma en cuenta el salario completo de un año, que es lo que establece el artículo 260 del C.S.T, al sumarle el valor de los quince días de vacaciones, se estaría tomando en cuenta los salarios de un año y quince días, lo cual contradice esta norma […] Y más grave aún, sumar a los salarios mínimos de un año el valor de treinta días de prima de servicios, que no constituye salario de acuerdo a lo establecido por el artículo 307 del C.S. del T., de lo cual surge con claridad la aplicación indebida de los preceptos citados en este cargo».

Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 18 Por otro lado, alega que no había lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, en la medida en que no hubo solución de continuidad entre la fecha en que terminó el contrato de trabajo (31 de diciembre de 2008) y la del disfrute de la pensión (1º de enero de 2009). X. CONSIDERACIONES El distanciamiento de la parte recurrente con la decisión de segundo grado, radica en la cuantía de la mesada de la pensión sanción que se le reconoció a la demandante y la orden de indexación de la misma, pues en su criterio aquella ha debido reconocerse por el valor de un salario mínimo legal, sin tenerse en cuenta factores como las vacaciones y la prima de servicios; además, que no había lugar a actualizar su valor, debido a que no existió solución de continuidad entre la data que finalizó el contrato de trabajo y la fecha a partir de la cual se ordenó el reconocimiento del derecho, aspectos de la sentencia de primera instancia que el juez colegiado confirmó. Sobre el particular, debe precisar la Sala, que el juez de primer nivel señaló: Ahora bien, para la fecha que se causó la pensión de vejez, primero de enero de 2009, la trabajadora contaba 65 años de edad, solo requería 55 años, haber cotizado mínimo 1000 semanas y siendo 50 semanas por año, tenemos 1058 semanas en los 21 años y dos meses ininterrumpidos de trabajo.

Sin embargo, por el principio de favorabilidad al trabajador aplicaremos el inciso segundo del art. 36 de la ley 100 de 1993, régimen de transición por cuanto la trabajadora contaba 44 años de edad en abril de 1994 y a la postre le resulta más Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 19 conveniente aplicar los arts. 259 y 260 del CST. Como base se tiene el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2008, no puede ser inferior, que era de $461.500 por 12 es igual a $5.538.000 pesos más auxilio de transporte mensual $ 55.000 por 12 igual $660.000 pesos, más vacaciones $230.750 pesos, más prima de servicios $461.500 pesos; para un total de $6.890.250 pesos y su 75% es igual a $5.167.688, para una mesada inicial de $430.641 pesos (arts. 127, 186, 260 y 306 CST), cuyo valor a hoy, por indexación, es de $526.711 pesos, cuantía que resulta superior al salario mínimo vigente a su causación que era de $461.500 […].

Frente a esa decisión, la recurrente interpuso recurso de apelación, bajo los argumentos de que ha debido: i) declararse la cosa juzgada material y que, además «solicitaba la prescripción de los rubros que en sentir de esta agencia son superiores a los 35 que se concedieron en la sentencia». En este orden, la pretensión que ahora persigue y a la que hace mención tanto en el alcance subsidiario de la impugnación como en su acusación, esto es, que la cuantía de la mesada de la pensión reconocida ha debido ser equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sin que hubiera lugar a indexarla, es un aspecto que no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación, y que por el contrario, conforme a lo que en él se expuso, mostró conformidad, pues de manera subsidiaria como quedó visto, se alegó en torno a la prescripción declarada más no en relación con el IBL determinado por el juzgado; por ende, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende del fallo de segundo grado, y donde el ad quem limitó su estudio exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 20 del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para el reconocimiento de la pensión pretendida y para la prescripción declarada, aclaró únicamente que el derecho otorgado era la pensión sanción y confirmó en lo demás la sentencia del juzgado.

De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la demandante, al sorprenderla con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar.

En esa medida, lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación y lo perseguido con su ataque, resulta del todo ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988-2019, SL4031- 2018).

Por tanto, lo ahora alegado en el ataque, surge como un punto no debatido en las instancias, por lo que ningún yerro pudo cometer el ad quem, pues lo cierto es que no se Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 21 pronunció al respecto, en la medida en que ello no fue objeto de reproche en la alzada, ni materia de debate; en consecuencia, el cargo se desestima.

Sin costas en el recurso extraordinario pues a pesar de que la acusación no tuvo éxito no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que BASILIA BEATRIZ CÁCERES GUERRA promovió contra REDONDO BRITO S.C.S. Costas como se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 22 Presidente de la Sala Radicación n.° 80481 SCLAJPT-10 V.00 23 No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN