República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Canelón Liberal Sale da Oucendesdid N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL018-2021 Radicación n.°75205 Acta 01 Estudiado, discutido yfr aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 19 de mayo de 2016, en el proceso que adelantó EDGAR OCTAVIO FERNÁNDEZ BUSTOS, en contra de la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Edgar Octavio Fernández Bustos, llamó a juicio a Bancolombia SA., (f.°3 a 10), con el objeto de obtener condena a pagar: «como título pensional a su favor», los «aportes por salud y pensiones», por los siguientes periodos: desde el 22 SCLA1PT-10 V.00 Radicación n.°75205 de octubre de 1970, hasta el 31 de diciembre de la misma calenda; y por los arios de 1971, 1972, 1973, 1974, 1975, 1976, 1977, 1978, 1979; desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 1980; y desde 1 de mayo, hasta el 16 de mayo de 1989.
Así mismo requirió, que el llamado a juicio, fuera condenado a «Indexar el salario mensual de 1970 a 1980, para efectos de determinar el LB.L», los intereses moratorios, y que todos los conceptos demandados se sufragaran a favor de Colpensiones. Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró al servicio de Bancolombia SA., 18 arios, 6 meses y 25 días, desde el 22 de octubre de 1970, mediante contrato de trabajo a término fijo, en la ciudad de Pacho Cundinamarca, en el cargo de inspector de caja, hasta el 16 de mayo de 1989, fecha en la que terminó el vínculo por despido sin justa causa.
Expresó que el Instituto de Seguros Sociales - ISS - asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Departamento de Cundinamarca el 1 de enero de 1967, sin embargo, Bancolombia SA., solo lo afilió hasta el 1 de abril de 1980, que efectuó los descuentos, pero no realizó los aportes por el periodo comprendido desde el 22 de octubre de 1970 y el 30 de marzo de 1980.
Narró que, el vínculo estuvo vigente hasta el 16 de mayo de 1989, fue desafiliado el 1 de mayo del mencionado ario, SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.°75205 habiendo dejado de cotizar un total de 493 semanas. Para finalizar, mencionó la asignación salarial de cada ario, y anotó que nació el 26 de marzo de 1951. Bancolombia SA., al responder la demanda, se opuso a las pretensiones (E° 162 a 172).
De los hechos, aceptó: la naturaleza jurídica del vínculo, los extremos del contrato, el Municipio donde prestó los servicios, el último cargo que desempeñó, el salario final, la cobertura del ISS en el Departamento de Cundinamarca a partir del 1 de enero de 1967, pero aclaró que en el caso del Municipio de Pacho, inició en marzo de 1982, la falta de aportes al ISS desde el 22 de octubre de 1970 y hasta el 30 de marzo de 1980, la afiliación a partir del 1 de abril de 1980, y la fecha de nacimiento.
En su defensa, argumentó que el promotor de la /itis, fue afiliado el 1 de abril de 1980, por cuanto en esa fecha inició la cobertura del ISS en el municipio de Pacho - Cundinamarca, por ende, sostuvo que no omitió la obligación de pagar aportes al sistema de seguridad social, ni efectuó descuentos del salario del trabajador en la época en que estuvo sin afiliación. Resaltó que se debía tener en cuenta que Edgar Octavio Fernández Bustos, antes de este proceso, había promovido una demanda laboral, que terminó con sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de mayo de 2004, en la que se declaró probada la excepción de prescripción propuesta, en relación con el requerimiento de SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°75205 pago de aportes al ISS, en el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 1970 al 30 de diciembre de 1981, la que fue confirmada por el Tribunal de Bogotá, por ende, hizo tránsito a cosa juzgada.
Planteó como excepciones previas las de «cosa juzgada en proceso», «cosa juzgada en conciliación», y de mérito citó las de prescripción, cosa juzgada y las que denominó: falta de causa en el demandante, y buena fe de la demandada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho - Cundinamarca, concluyó el trámite y emitió fallo el 14 de octubre de 2015 (CD a f.°271, cuaderno principal), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada frente al pedimento de pago de título judicial por no afiliación del periodo comprendido entre el 22 de octubre de 1970 al 31 de marzo de 1980, por las consideraciones ya expuestas en esta audiencia.
SEGUNDO: CONDENAR a BANCOLOMBIA SA., al pago de los aportes a pensión correspondientes del periodo 1 de mayo al 16 de mayo de 1989, también teniendo en cuenta lo ya expuesto, junto con las sanciones que implica, esto es, los intereses.
TERCERO: DECLARAR no probadas las demás excepciones formuladas por la entidad demandada.
CUARTO: CONDENAR al demandante al pago de las costas en una cuantía del 70%, teniendo en cuenta que una de sus pretensiones salió avante.
QUINTO: Quedan las partes notificadas en estrados ( ). SCLA3PT-10 V.00 4 Radicación n.°75205 Ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, profirió fallo el 19 de mayo de 2016 (CD a f.° 302, cuaderno principal), en el que resolvió: 1.
REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho dentro del proceso ordinario laboral promovido por EDGAR OCTAVIO FERNANDEZ BUSTOS contra BANCOLOMBIA SA, que declaró probada la excepción de cosa juzgada, para en su lugar declararla no probada, conforme a lo expuesto anteriormente. 2.
CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A., a trasladar a COLPENSIONES, administradora a la cual se encuentra afiliado el accionante, el capital correspondiente al tiempo comprendido entree! 22 de octubre de 1970 y el 31 de marzo de 1980, con base en el cálculo actuarial que se obtendrá con los salarios devengados durante ese lapso y representando así el titulo pensional o el bono pensional, en los términos señalados anteriormente. 3.
CONFIRMAR en lo demás la sentencia que se revisa. Costas de esta instancia a cargo de la parte demandada ( ). El sentenciador plural, aludió al artículo 66A del CPTSS y anotó que estudiaría los puntos materia de apelación. Destacó que en la demanda se solicitó el pago del título pensional y refirió que: Al interponer el recurso el demandante aludió, entre otras cosas que "asiste la obligación a Bancolombia de reconocer la pensión o la parte que le hace falta para la pensión", por haber laborado a su servicio entre 1970 y 1980, y no efectuar los aportes correspondientes desde la fecha de ingreso 26 de octubre de 1970, SCLA)PT-10 V.00 5 Radicación n.°75205 mientras la parte accionada aduce "el proceso no tiene las peticiones que está invocando en este momento", pues la demanda inicial se refiere a los aportes que también fue tema en proceso adelantado en el juzgado 20 laboral del circuito de Bogotá, "pero no habla para nada de la pensión".
Para resolver, destacó que estaba demostrado que el actor laboró para el banco demandado, desde el 22 de octubre de 1970 y hasta el 16 de mayo de 1989, en el municipio de Pacho - Cundinamarca, y la entidad bancaria no lo afilió al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde la fecha de ingreso y hasta el 30 de marzo de 1980, pues así lo admitió al contestar el libelo gestor.
A renglón seguido, de la excepción de cosa juzgada, que declaró probada el a quo, dijo: ( ) se advierte que si bien en la presente demanda se hace alusión a dichos aportes con lo cual se entendería que al haber sido ese tema objeto de anterior pronunciamiento por parte de autoridad judicial operó dicha figura jurídica con ocasión del proceso laboral que instaurara con tal propósito el aquí demandante contra la misma accionada el cual fue de conocimiento del juzgado 20 laboral del circuito de Bogotá que mediante sentencia de 18 de mayo de 2004 ( ) declaró ( ) 'probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada con relación al pago de los aportes al Instituto de seguros sociales para el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 1970 y el 30 de diciembre 1981', (f.°208 a 212), decisión que por demás fue confirmada ( ) sin embargo examinada la pretensión del presente proceso y comparada con la del primer proceso, no se advierte que la petición sea la misma, pues en el primer proceso se reclamó las cotizaciones y en este segundo proceso se reclama el título pensional, peticiones que no son similares ( ) Recordó la asunción progresiva de los riesgos por parte del ISS, momento a partir del cual surgía la obligación para el empleador de afiliar a su trabajador, y agregó que «no es factible exonerar al empleador de su responsabilidad, independiente de la razón que le haya asistido para no SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°75205 cumplir con la carga que le compete al respecto», debiendo responder por los «tiempos trabajados en los cuales no se realizó afiliación, sean habilitados a través de títulos pensionales».
Para sustentar su tesis jurídica, remitió a la sentencia CSJ SL16086-2015, de la que copió algunos segmentos. Adujo que, el banco accionado solo afilió al actor para los riesgos de invalidez vejez y muerte el 1 abril de 1980, con fundamento en que esa era la fecha a partir de la cual el ISS, tuvo cobertura en el Municipio de Pacho, por lo que, el llamado a juicio, debía sufragar el cálculo actuarial, por el periodo comprendido desde el 22 de octubre de 1970 y hasta el 31 de marzo de 1980, por cuanto no resultaba equitativo para el trabajador imponerle la pérdida de dicho tiempo y hacer nugatorio su derecho pensional.
Para finalizar, argumentó que, de acuerdo con el literal a), del parágrafo primero del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2003, el tiempo de servicios como trabajador vinculado con aquellos empleadores que por omisión no hubieran afiliado al trabajador «se tendrá en cuenta para efectos del cómputo de las semanas cotizadas ( )», siempre que se trasladara el cálculo actuarial, por lo que concluyó que lo procedente era revocar el numeral primero de la sentencia del juzgador unipersonal.
SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°75205 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia SA., concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. VI.
CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa violación medio de los artículos 32, 66A y 145 del CPTSS, 303 del CGP y 29 de la CF, que condujo al quebrantamiento, por aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos: 5 del Decreto 813 de 1994, 3 del Decreto 1748 de 1995, 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994.
Como causa eficiente de la violación, enlista los siguientes yerros: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la excepción e cosa juzgada que declaró probada la falladora de primera instancia, respecto del pago de aportes por no afiliación del actor al ISS en el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 1970 al 31 de marzo de 1980, fue apelada por el demandante. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor Fernández Bustos no apeló lo concerniente a la declaratoria de cosa juzgada de los aportes comprendidos entre el 22 de octubre de 1970 y el 31 de marzo de 1980. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°75205 3. No dar por demostrado, estándolo, que la censura en esa oportunidad reconoció que en "sentencia anterior a esta se trataron hechos que cobijaron parte de las pretensiones de aquel entonces y de ahora" con lo cual aceptó la existencia de la excepción correctamente declarada por el Juzgador de Primer Grado. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que en la sustentación del recurso lo que solicitó fue que "el juez o los jueces analicen este derecho que le asiste a mi prohijado a recibir una pensión y que se fundamenta en el hecho en sí de haber trabajado desde la década del 70 para Bancolombia y sobre el que todavía no se han pronunciado, sobre lo que no se ha pronunciado un juez, esto es, pido que en esta apelación se le otorgue el derecho al señor EDGAR OCTAVIO FERNÁNDEZ BUSTOS a la pensión y que dicho derecho sea asumido directamente por Bancolombia ya que a lo largo de todas las peticiones y expensas de Bancolombia dice que nunca hubo cobertura por parte del ISS durante el periodo de tiempo anterior al 80".
Asevera que los yerros fueron el resultado de la valoración errónea del recurso de apelación que sustentó la parte activa. En el desarrollo del ataque, transcribe pasajes de la sentencia de segundo grado y aduce que el sentenciador partió de la base, que la declaratoria de cosa juzgada fue objeto de apelación, por ende, revocó el numeral primero del fallo de primera instancia, sin embargo, valoró erróneamente el recurso, toda vez, que el accionante no planteó reparo concerniente a ese tópico, pues por el contrario, reconoció que «en sentencia anterior a esta se trataron hechos que cobijaron parte de las pretensiones de aquel entonces y de ahora».
Para corroborar, que la declaratoria de cosa juzgada no fue objeto de apelación, transcribe el recurso y anota que de los apartes transcritos, se observa sin lugar a duda, que el demandante no reprochó lo decidido sobre ese tema. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°75205 Concluye que, el mencionado dislate ocasionó el desconocimiento del artículo 66A del CPTSS, así como el derecho de defensa y debido proceso, porque al no haber sido materia de la alzada, no podía pronunciarse frente a la declaratoria de cosa juzgada.
VIL RÉPLICA Afirma que se equivoca el libelista al presentar el ataque por el sendero indirecto, toda vez, que la sustentación del mismo, gira en torno a la no aplicación del artículo 66A, del CPTSS, por ende, debió seleccionarse el camino de puro derecho. Dice que el recurso de apelación fue interpuesto en contra de todo lo que le fue desfavorable al accionante, especialmente el derecho que le asistía a contar con la pensión, para la cual, precisamente hacen falta los aportes de la entidad financiera encartada.
VIII. CONSIDERACIONES En primer término, frente a los reparos de técnica que enarbola el opositor, es del caso subrayar que la sustentación del cargo es adecuada a los parámetros requeridos, toda vez, que no podía el libelista acudir al sendero de puro derecho, por cuanto el yerro que endilga parte del supuesto según el cual, el sentenciador plural analizó un tema que no fue sustentado en el recurso de apelación, lo que necesariamente implica un estudio del mismo, que no puede emprenderse por el sendero de puro derecho.
SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.°75205 Superado lo anterior, teniendo en cuenta el fundamento argumentativo del ataque, resulta relevante transcribir, como lo hace el libelista, la sustentación del recurso de apelación de la parte activa, quien dijo: Apeló la sentencia en la parte que nos es desfavorable en la medida en que en primer lugar en sentencia anterior a esta se trataron hechos que cobijaron parte de las pretensiones de aquel entonces y de ahora, ¿en qué sentido? El juez de aquel entonces declaró la prescripción de la obligación del empleador a cotizar al Instituto de Seguros Sociales, pero no se pronuncia sobre el derecho que le asiste a mi prohijado respecto a la pensión en sí, al derecho de pensión, sino a la obligación de cotización al Instituto de Seguros Sociales.
Es decir, prescribe la obligación de cotizar al ISS, pero no se pronuncia respecto al derecho que tiene mi mandante a pensionarse y a recibir la pensión por parte del empleador. En ese sentido apelamos para que el juez o los jueces analicen este derecho que le asiste a mi prohijado a recibir una pensión y que se fundamenta en el hecho en sí de haber trabajado desde la década del 70 para Bancolombia y sobre el que todavía no se han pronunciado, sobre lo que no se ha pronunciado un juez, esto es, pido que en esta apelación se le otorgue el derecho al señor EDGAR OCTAVIO FERNANDEZ BUSTOS a la pensión y que dicho derecho sea asumido directamente por Bancolombia ya que a lo largo de todas las peticiones y defensa Bancolombia dice que nunca hubo cobertura por parte del ISS durante ese periodo de tiempo anterior al 80.
Así las cosas, entonces dejo presentado el recurso de apelación los argumentos centrales son esos, le asiste la obligación a Bancolombia de reconocerle la pensión a mi prohijado o la parte que hace falta para cotizar". Visto el recurso de apelación, el mismo es genérico, y se centra específicamente, en que el juez de segundo nivel "analice este derecho que le asiste a mi prohijado a recibir una pensión y que se fundamenta en el hecho en sí de haber trabajado desde la década del 70 para Bancolombia y sobre el que todavía no se han pronunciado".
SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°75205 En consecuencia, no construye una argumentación enfocada al punto medular de la declaratoria de cosa juzgada, que efectuó el fallador unipersonal, quien enunció, que el mismo reclamo de los aportes no efectuados por el dador de laborío, ya había sido debatido en trámite judicial precedente, en el que la encartada fue absuelta como consecuencia de la declaración de prescripción extintiva.
El sentenciador plural, se ocupó de efectuar la distinción entre las pretensiones de la demanda que dio origen al presente trámite, el petitum del proceso precedente y emprendió un proceso de argumentación, para explicar que no se trataba del mismo objeto, por lo que no se había configurado la cosa juzgada. De lo analizado, es evidente que, en sentido estricto, incurrió en la violación del artículo 66A del CPTSS, al desbordar el ad quern, los precisos límites que trazó el apelante, lo que conduce a que el cargo sea fundado, sin embargo, no resulta próspero, por cuanto en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión, dada la obligación de emprender el análisis de la declaratoria de cosa juzgada, no porque haya sido sustentada en la apelación, sino bajo el entendido, de que en el recurso de apelación se encuentran implícitos los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, que deben ser tutelados en el evento de encontrarse alguna trasgresión. Es importante recordar, en respaldo del anterior planteamiento, que la Corte Constitucional, al ejercer el SCLA1 PT-10 V.00 12 Radicación n.°75205 control abstracto del citado artículo 66A del crirss, en sentencia CC-C-968-2003, lo declaró exequible de manera condicionada, en el entendido, que las materias objeto del recurso de apelación, llevan implícitos los derechos mínimos e irrenunciables de los asalariados, lo que implica que el respectivo juzgador, no puede soslayar su protección con sustento en la restricción ah contenida.
En algunos de los pasajes, el mencionado fallo dijo: Por lo tanto el principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución. De esta manera, cuando la norma en mención exige que la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia "con las materias objeto del recurso de apelación" debe entenderse que el examen que efectúa el superior no se limita a los asuntos desfavorables del fallo de primera instancia sobre los cuales versa la impugnación, sino a todos aquellos aspectos desfavorables al trabajador que involucran beneficios mínimos irrenunciables los cuales deben entenderse siempre incluidos en el recurso de alzada.
(••.1 La interposición del recurso de apelación en materia laboral y su delimitación a las materias que perjudican al trabajador, no puede entenderse excluyente de aquellos derechos mínimos irrenunciables no concedidos en la primera instancia, pues a través de este mecanismo no puede el trabajador de manera voluntaria renunciar a ellos, pues por esta vía perdería efectividad la protección especial de la cual gozan todos los trabajadores.
En consecuencia, para la Corte las expresiones "la sentencia de segunda instancia", "deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación" del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, se ajustan a la Constitución, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
La citada tesis jurisprudencial, ha sido prohijada por esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL2808- 2018, en la que se recordó el concepto y las consecuencias SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°75205 del principio de consonancia, como marco de la competencia del sentenciador colegiado, pero sin omitir que la "Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos laborales".
La citada providencia, haciendo alusión al enunciado artículo 66A del CPTSS, enserió en algunos de sus pasajes: Lo anterior, implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto contra sentencias o autos proferidos por el a quo.
Es decir, el Colegiado de instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de la relación jurídico - laboral sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Recuérdese que la Corte actualmente adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella, pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador (SL8613-2017 y SL12869-2017).
Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».
En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados.
(Resaltado fuera de texto) SCLA.TT-10 V.00 14 Radicación n.°75205 De acuerdo con los precedentes, no solo era viable en este evento, que el sentenciador de segundo nivel emprendiera el estudio sobre la declaratoria de la cosa juzgada, sino que, de manera especial, se trataba de una obligación que no podía soslayar, dado el carácter mínimo e irrenunciable del derecho pensional, cuya construcción pende del pago del cálculo actuarial.
Bajo los anteriores razonamientos, se arribaría a la misma decisión, al ser obligatorio el estudio que acometió el ad quem, encontrándose que efectivamente no se configuró la cosa juzgada que equivocadamente declaró el a quo. En consecuencia, el cargo, aunque fundado, no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por el sendero de puro derecho, acusa la interpretación errónea de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 5 del decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6, y 7 del Decreto 1887 de 1994, e infracción directa de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el artículo 1 del Decreto 1824 de 1965, 4 del decreto 1650 de 1977, 6 del Decreto 2665 de 1988, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST.
El desarrollo inicia con la transcripción de varios segmentos de la providencia objeto de reproche, y a SCLAPT-10 V.00 I5 Radicación n.°75205 continuación afirma que interpretó erróneamente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto de su lectura, «se desprende con toda claridad que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional son aquellas que siendo obligatorias resultan imputables al empleador», es decir, cuando es por su acto culposo, mas no cuando la causa no le es atribuible.
Asevera que sostener lo contrario, implica darle a tal precepto un alcance que no tiene, además con retroactividad, por cuanto existe un principio jurídico que dispone que nadie está obligado a lo imposible, como en este caso, la empresa no podía legamente cotizar al sistema, por tanto, incurrió en la exégesis errónea al haber considerado que no tenía importancia que en el municipio donde se ejecutó el contrato, el ISS no hubiera efectuado el llamado a afiliación, y no tener presente, que de existir una omisión, la misma debía ser imputable al empleador, para que produjera consecuencias jurídicas adversas.
Anota que el Decreto Ley 1650 de 1977, en su artículo 4, ordena que el régimen de seguros sociales obligatorios, regulaba la cobertura de las contingencias de enfermedad general, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, entre otras, y como afiliados obligatorios contempla a trabajadores nacionales y extranjeros, sin embargo, no dispuso que el tiempo sin cobertura del ISS fuera amparable, dado que fue gradual, aunque en un comienzo estuvo a cargo del empleador, posteriormente se fue subrogando, en consecuencia, el grado de SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°75205 responsabilidad depende de la zona geográfica de ejecución del contrato de trabajo, pues de no haber llamado a inscripción, no es dable predicar incumplimiento u omisión. Para corroborar la ausencia de responsabilidad del empleador debido a la falta de llamado a inscripción del ISS, copia algunos segmentos jurisprudenciales de las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639;
CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914; CSJ SL, 29 en. 2014, rad. 39144. Luego de duplicar varios segmentos de las mencionadas providencias, asevera que la sentencia CC C- 506-2001, «consideró que la obligación de bonos pensionales solo la podía establecer el legislador hacia el futuro y por ende no podía afectar situaciones jurídicas ya consolidadas».
Para concluir, concreta que la interpretación equivocada del colegiado deviene de: haberse fundado en un aspecto subjetivo de equidad; desconoció que «con arreglo a la norma vigente a la época de los hechos», el tiempo de servicios «se perdía para el trabajador que no alcanzaba a completar los 20 años con su empresa»; la obligación de cálculo actuarial solo surge a partir de la Ley 100 de 1993, para casos contemplados expresamente; ignoró que no había omisión; y desconoció el sentenciador «por completo el texto aplicable del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (9 de la Ley 797 de 2003)», así como la sentencia CC C-506-2001, y «todo el sistema de los reglamentos del seguro social».
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°75205 X. RÉPLICA Esgrime que, el embate no está llamado a prosperar, por cuanto la interpretación que reprocha la entidad financiera en nada disiente del precedente jurisprudencial sentado en casos como el analizado, por tanto, lo decidido es armónico con los principios constitucionales que inspiran el ordenamiento, especialmente el sistema de seguridad social.
XI. CONSIDERACIONES Del planteamiento del cargo, se extracta que el problema jurídico se centra en determinar, si el sentenciador plural incurrió en la violación normativa, al considerar que Bancolombia debía «reconocer el cálculo actuarial del lapso laborado entre el 22 de octubre de 1970 y 31 de marzo de 1980», independiente de la razón que le asistiera para no haber cotizado, es decir, sin que fuera relevante la ausencia de llamamiento a inscripción que argumentó la pasiva.
Contrario a lo argüido por el sentenciador de segundo nivel, el memorialista anota que solo hay lugar a la emisión de un título pensional, cuando el empleador omite la afiliación, «por acto culposo, o descuido, flojedad o negligencia patronal», mas no ante la falta de cobertura, pues en este evento, se trata cumplimiento. de una obligación de imposible SCLA3PT-10 V.00 18 Radicación n.°75205 Para contestar los reparos, resulta pertinente memorar lo adoctrinado por esta Corporación entre muchas, en sentencia CSJ SL4072-2017, que enserió: [ ] la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos ff( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó ( ) lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social ( ) SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°75205 Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron cotizaciones, por falta de cobertura del ISS o por impedimentos en la afiliación por parte del sindicato, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues además el hecho de que la convocada a juicio no tuviera a su cargo la pensión de jubilación —como lo alega-, no lo exime de otras obligaciones, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, como acontece en el sub judice.
Aunado al precedente antedicho, los cuestionamientos que desarrolla el recurrente, también encuentran respuesta en lo enseriado en sentencia CSJ SL 2584-2020, de la que se extractan, entre otras las siguientes reglas: (i) El pago del titulo pensional a la entidad de seguridad social, tiene por finalidad cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez.
(ii) Lo precedente no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por cuanto se garantiza la preponderancia de la satisfacción de los derechos fundamentales del trabajador para la construcción de su derecho pensional, derivado de los periodos en que trabajó. SCLAIPT-10 V.00 20 Radicación n.°75205 (iii) La responsabilidad financiera del empleador, persiste aún ante la falta de cobertura del ISS.
(iv) En relación con la obligación antes mencionada, es irrelevante que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo no se encontrara vigente, pues la carga que se asume se deriva de los servicios prestados. Para mayor ilustración, la aludida sentencia, en los pasajes pertinentes, enserió: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores ( ) por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente ( ) Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°75205 A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un titulo pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones ( ) (.•.) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar titulo pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó ( ) Como se extrae de los dos precedentes enunciados, la obligación del pago del cálculo actuarial, no pende del elemento subjetivo de culpa o negligencia que trata de incluir el recurrente como condicionante, sino que está asida a la prestación de los servicios para un empleador, elemento que está fuera de discusión en esta causa, sin que tal gravamen pueda ser considerado como una aplicación retroactiva del ordenamiento.
En consecuencia, como la posición del fallo censurado coincide en lo esencial con el precedente de la Corporación, no existió error del Tribunal y no procede su anulación. De lo que viene de estudiarse, el cargo no sale avante. Sin costas en el trámite extraordinario, dado que el primer cargo resultó fundado. SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°75205 XII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 19 de mayo de 2016, en el proceso adelantado por EDGAR OCTAVIO FERNÁNDEZ BUSTOS en contra de BANCOLOMBIA SA.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ t JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ----).----)E P SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 23