CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL015-2023 Radicación n.° 83551 Acta 01 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MERY CAMPIÑO MORALES contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN - EPM ESP y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada actora convocó a juicio a las accionadas con el propósito que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Francisco Luis Hurtado Betancur. Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, pidió que las demandadas fueran condenadas al pago de esa prestación pensional, desde la fecha del fallecimiento de su cónyuge, junto con la indexación de la primera mesada, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que contrajo matrimonio civil con Francisco Luis Hurtado Betancur el 6 de diciembre de 1986, quien falleció el 3 de julio de 1990; que aquel acumuló «tiempo de servicios» con Empresas Públicas de Medellín EPM entre 1986 y 1990, realizó cotizaciones al ISS con «floristería y Jardín de América» alcanzando un total de 260,533 semanas, detalladas así: Indicó que como era factible acumular los tiempos laborados por su cónyuge en el sector público con las semanas que aquel cotizó directamente al ISS, podía acceder a la pensión de sobrevivientes conforme el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 y a su vez con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ya que, en ambos escenarios normativos, el causante dejó cumplidas las semanas exigidas.

Narró que acudió a Colpensiones para reclamar el derecho pensional aquí impetrado, no obstante, esa entidad EMPLEADOR DESDE HASTA SEMANAS Floristeria y Jardín América 23/02/1981 31/12/1981 46,189 Floristeria y Jardín América 1/01/1982 15/01/1982 2,145 EEPPMM 1/06/1986 30/06/1986 4,29 EEPPMM 1/07/1986 31/12/1986 25,74 EEPPMM 1/01/1987 3/07/1990 182,169 260,533TOTAL Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 3 negó dicha petición y en su lugar le reconoció una indemnización sustitutiva.

Finalmente, expuso que también solicitó el pago de esa prestación ante Empresas Públicas de Medellín el 21 de agosto de 2015, obteniendo respuesta negativa. Al dar respuesta a la demanda, Empresas Públicas de Medellín ESP se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó que Francisco Luis Hurtado Betancur prestó servicios a esa entidad en los periodos relacionados; la fecha de su deceso; la calidad de cónyuge de la demandante y la reclamación pensional elevada.

Frente a los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, argumentó que para el momento en que falleció el señor Hurtado Betancur, esto es, el 3 de julio de 1990, la normativa aplicable para definir la procedencia de la pensión de sobrevivientes era el Decreto 1160 de 1989 que reglamentó la Ley 71 de 1988. Resaltó que esa disposición establecía como requisito para conceder la pensión, que la persona hubiera acreditado 20 años de servicios en el sector público; exigencia que no acreditó el difunto y, por ende, desestimó lo solicitado.

Formuló las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, «normativa aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes», «desconocimiento del régimen normativo aplicable al sector público», improcedencia de los Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 4 intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y prescripción. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al contestar la demanda también se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió la calidad de cónyuge de la promotora del proceso; la fecha de fallecimiento del afiliado, los tiempos laborados en el sector público, las semanas cotizadas al ISS y la reclamación elevada ante esa entidad. Sobre los restantes supuestos fácticos indicó que debían ser probados en el proceso. Manifestó en su defensa que el señor Francisco Luis Hurtado Betancur no dejó cumplidos los requisitos exigidos por la normatividad vigente y aplicable al momento de su muerte, al ostentar su condición de empleado público.

En todo caso, resaltó que, si se llegase a examinar la procedencia de esa prestación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conforme el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, que era la norma vigente para la fecha del deceso, tampoco habría lugar a conceder la pensión de sobrevivientes, pues el afiliado no cotizó 150 semanas en los seis años inmediatamente anteriores a su deceso, ni 300 semanas en cualquier época.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la genérica. Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR próspera la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por la entidad demandada EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor Francisco Luis Hurtado Betancur […] no dejó acreditado el derecho a sus causahabientes para reclamar la pensión de sobrevivientes, por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

TERCERO: DECLARAR PRÓSPERA LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por la entidad demandada.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES […] y a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN […] de las pretensiones incoadas en la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer del asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, con sentencia del 23 de octubre de 2018, confirmó en su totalidad la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Indicó que el problema jurídico a resolver se centraba en definir si Luz Mery Campiño Morales tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su cónyuge, particularmente, según el artículo 6 del Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 6 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, «teniendo en cuenta la sumatoria de los tiempos laborados por el fallecido en el sector público» con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Resaltó que en el plenario se encontraban probados, sin discusión, los siguientes hechos: i) que Francisco Luis Hurtado Betancur laboró para Empresas Públicas de Medellín EPM desde el 3 de junio de 1986 hasta el 2 de julio de 1990; ii) que aquel falleció el 3 de julio de 1990; iii) que de ese periodo laborado con EPM, su empleador cotizó al ISS desde el 3 de junio de 1986 hasta el 28 de diciembre de ese mismo año y que con otros tiempos laborados previamente, tenía un total de 76 semanas sufragadas al Régimen de Prima Media – RPM; iv) que a partir del 29 de diciembre de 1986 y hasta el 3 de julio de 1990 laboró con EPM, pero no efectuó cotizaciones a ninguna administradora o caja, sino que esa entidad empleadora asumió directamente los riesgos de IVM (f.° 25); y v) que Luz Mery Campiño Morales reclamó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue desestimada y, en su lugar, se le otorgó una indemnización sustitutiva.

Manifestó el juez colegiado que para determinar si en el presente caso era viable el reconocimiento de la pensión de sobreviviente era necesario identificar, previamente, cuál era la norma aplicable al asunto, pues tratándose de pensión de sobrevivientes, correspondía a aquella que estuviera vigente al momento de la muerte de Francisco Luis Hurtado Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 7 Betancur, que ocurrió el 3 de julio de 1990 y que se ajustara a su situación laboral.

Indicó que, al quedar demostrado que «el ultimo vínculo laboral que tuvo el afiliado lo fue en el sector público y específicamente con Empresas Públicas de Medellín», la norma llamada a gobernar la controversia pensional era el Decreto 1160 de 1989, a través del cual se reglamentó la Ley 71 de 1988, disposición vigente al momento de la muerte del trabajador y que se ajustaba teniendo en cuenta su condición laboral.

Precisó que esa conclusión se obtenía al valorar el certificado de tiempo de servicio emitido por Empresas Públicas de Medellín EPM (f.° 13), en el cual, ese empleador, si bien reconoció que entre el 3 de junio de 1986 y el 28 de diciembre de 1986 realizó aportes al ISS a favor de su trabajador, también quedó consignado que a partir del 29 de diciembre de 1986 y hasta el 3 de julio de 1990, «los riesgos de IVM fueron asumidos directamente por esa entidad pública»; circunstancia que conducía a concluir que el régimen pensional del afiliado, al momento de su fallecimiento era el del sector público, por ende, reiteró que la disposición imperante en el sublite era el mencionado Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988.

Definida la norma aplicable, indicó que el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989 estableció que, ante el fallecimiento de un empleado del sector público, se reconocería una pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, siempre y cuando el Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajador hubiese «completado el tiempo de servicio requerido por la ley, convención o pacto colectivo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación», que para el caso de Francisco Luis Hurtado Betancur, al haber laborado en el sector público, el tiempo exigido correspondía a 20 años de servicios.

Aseveró que dicha exigencia no fue acreditada por el fallecido en el sub examine, dado que laboró con Empresas Públicas de Medellín EPM desde el 3 de junio de 1986 al 3 de julio de 1990 y en total contaba con un tiempo de servicio en el sector público, de 4 años y 29 días, densidad que resultaba inferior a la requerida. Por tanto, dijo que no había lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes al tenor del Decreto 1160 de 1989 y la Ley 71 de 1988.

Adujo que si en un hipotético caso, hubiere lugar a la sumatoria de tiempos públicos y privados conforme lo permite la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta lo reclamado por la actora en la demanda inicial, tampoco se tenían acreditados los 20 años de aportes exigidos, pues contabilizando las semanas cotizadas al ISS con el tiempo laborado en el sector público, el causante tendría en total 260,53 semanas equivalentes a 5 años y 23 días.

Bajo esos argumentos, concluyó que en definitiva no había lugar a conceder la pensión de sobrevivientes Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 9 reclamada y por ello debía confirmarse la decisión absolutoria del a quo. Finalmente, aseveró que la pretensión relacionada a que la prestación se reconociera en aplicación de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición y de la «sumatoria de tiempos» no podía ser de recibo, pues la aludida Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente al momento del deceso del afiliado y por ende «no era viable hablar de ella como beneficiaria del régimen de transición y que como consecuencia se diera la aplicación del Decreto 758 de 1990».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales están oportunamente replicados por las demandadas y que a continuación la Sala estudiará en el orden propuesto. Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, en relación con los artículos 1, 2, 26, 27, 28, 31 y 41 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la CP y 19 y 21 del CST.

En el desarrollo de la acusación, la censura manifiesta que no discute las conclusiones fácticas obtenidas por el Tribunal, en particular, los siguientes hechos: i) que Francisco Luis Hurtado Betancur no cumplió con la densidad de semanas exigida por el Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988; ii) que su empleador Empresas Públicas de Medellín EMP cotizó directamente al ISS a pensión desde el 3 de junio de 1986 hasta el 28 de diciembre de ese mismo año; iii) que a partir del 29 de diciembre de 1986 y hasta el 3 de julio de 1990 EPM asumió directamente los riesgos de IVM frente a su trabajador; y iv) que la demandante, en condición de cónyuge del afiliado fallecido, recibió por parte del ISS una indemnización sustitutiva.

Explica la censura que su inconformidad frente a la sentencia impugnada radica en que el juez colegiado se equivocó al considerar que la norma llamada a gobernar el asunto era el Decreto 1160 de 1989 en armonía con la Ley Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 11 71 de 1988 y con ello descartar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues en decir de la recurrente, «ninguna de las normas en discusión, establecen las personas a quienes se les aplica dicha normatividad», lo que significa que el hecho que el afiliado fallecido hubiese laborado para una entidad de derecho público no «definía» obligatoriamente la aplicación del referido Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la aludida Ley 71 de 1988.

Sostiene que el artículo 5 del citado decreto no tenía cabida en esta controversia, pues aquel «regula la sustitución pensional de quien ya ha cumplido con el tiempo exigido en la ley y solo está pendiente de que se le reconozca efectivamente el derecho o del cumplimiento de la edad para su disfrute»; por tanto, no era acertado concluir que el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado debía definirse conforme a esa disposición. Resalta que, por el contrario, el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 sí era la norma gobernante de la controversia pensional, pues regula específicamente la prestación de sobrevivientes solicitada, siendo aplicable al asunto, dado que el causante estuvo afiliado al ISS y cumplió con el tiempo exigido, presupuestos que eran suficientes para otorgar la prestación reclamada.

Finalmente, expone que, para este asunto, la aplicación del aludido Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, no estaba condicionada a que el afiliado hubiese sido beneficiario del régimen de transición Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 12 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el reglamento del ISS invocado se encontraba vigente para el momento en que falleció el señor Hurtado Betancur el 3 de julio de 1990.

Bajo esos argumentos, concluye que al estar demostrado el error jurídico del Tribunal se debe casar la sentencia impugnada. VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito conjunto de los cargos, pero en su argumentación, realmente solo expone reproche a la primera acusación. Expone que el Tribunal procedió en forma correcta en su decisión absolutoria, dado que la norma aplicable al asunto era el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, puesto que era la vigente para el momento del fallecimiento del causante, que acaeció el 3 de julio de 1990.

Aduce que, tal como lo expresó el ad quem, el fallecido no dejó cumplidos los requisitos para que sus beneficiarios pudieran disfrutar de la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, el ataque formulado en este asunto no podía prosperar. Pone de presente que no había lugar a examinar la controversia pensional conforme el Acuerdo 049 de 1990, ya que esta norma no era aplicable al actor, dada su condición laboral al momento de su fallecimiento, además que bajo ese elenco normativo «solo pueden tenerse en cuenta semanas Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 13 cotizadas» directamente al ISS y no tiempos de servicios laborados en el sector público.

Empresas Públicas de Medellín EPM - considera que el Tribunal no incurrió en los errores denunciados en este primer cargo, pues reitera que conforme los hechos que quedaron acreditados en el proceso, la norma aplicable al asunto era el Decreto 1160 de 1989, pues esta se ajustaba a la condición de empleado público del fallecido. Resalta que no hay lugar a quebrar la sentencia impugnada, pues esa entidad no está llamada a reconocer la prestación personal reclamada, pues no se acreditaron los requisitos legales, particularmente, el del tiempo de servicio.

VIII. CONSIDERACIONES Como quedó visto al historiar el proceso, el ad quem para confirmar el fallo absolutorio del juez de primer grado, consideró que la norma aplicable al presente asunto era el Decreto 1160 de 1989, a través del cual se reglamentó la Ley 71 de 1988, pues esa disposición era la que se encontraba vigente para la fecha en que falleció Francisco Luis Hurtado Betancur el 3 de julio de 1990 y, además, la que se acompasaba a su situación laboral, teniendo en cuenta que «el ultimo vínculo laboral que tuvo el afiliado fue en el sector público específicamente con Empresas Públicas de Medellín».

El juez colegiado precisó que no había lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes, pues el difunto no dejó Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 14 cumplido el tiempo que se exigía en el sector público para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, pues de los 20 años de servicios requeridos, únicamente contaba con 4 años y 29 días.

Resaltó, el juez plural, que si hipotéticamente, fuera posible acceder a la sumatoria de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS, conforme se pidió en la demanda inicial, tampoco resultaban acreditado el tiempo exigido, dado que el afiliado tendría en total 260,53 semanas equivalentes a 5 años y 23 días, densidad inferior a la exigida.

Finalmente, adujo que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, para efectos de la sumatoria de semanas cotizadas al ISS con tiempos prestados en el sector público no procedía en el sub examine, dado que la citada Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente al momento del deceso del afiliado y, por ende, «no era viable hablar de ella como beneficiaria del régimen de transición y que como consecuencia se diera la aplicación del Decreto 758 de 1990».

Para la censura, en el ataque orientado por la senda jurídica, el juez plural se equivoca al considerar que la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante debía definirse según el Decreto 1160 de 1989 y la Ley 71 de 1988, por el hecho de que era la disposición vigente al momento del fallecimiento de Francisco Luis Hurtado Betancur y de que aquel, a la fecha de su deceso, laboraba en el sector público con Empresas Públicas de Medellín. Argumenta la recurrente que esa normativa no regula como tal la pensión de sobrevivientes, pues lo que allí Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 15 consagra es una sustitución de una prestación pensional que exige el cumplimiento de un tiempo de servicio como si se tratara de una jubilación. Añade que, por el contrario, el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 era la norma gobernante de la controversia, pues esta última sí regulaba expresamente la prestación por sobrevivencia y frente a esta normativa, el afiliado fallecido dejó cumplidos los requisitos.

Puestas así las cosas, la controversia que debe dilucidar la Sala, consiste en definir, desde el punto de vista jurídico, si el Tribunal se equivocó al negar la pensión de sobrevivientes al considerar que la norma aplicable al asunto era el Decreto 1160 de 1989 y la Ley 71 de 1988 y así mismo, establecer si la colegiatura debía haber concedido la pensión de sobrevivientes, conforme la posibilidad de sumar tiempos laborados en el sector público con semanas cotizadas al ISS, bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990.

Como quiera que el ataque está orientado por la senda directa, no existe controversia frente a los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, de los cuales se destacan los siguientes: i) que Francisco Luis Hurtado Betancur laboró para Empresas Públicas de Medellín EPM desde el 3 de junio de 1986 hasta el 2 de julio de 1990; ii) que aquel falleció el 3 de julio de 1990; iii) que de ese periodo laborado con EPM, su empleador cotizó al ISS solo desde el 3 de junio de 1986 hasta el 28 de diciembre de ese mismo año y que en total, con tiempos laborados previamente con otros empleadores, tenía un total de 76 semanas sufragadas al Régimen de Prima Media - RPM; iv) que, a partir del 29 de diciembre de 1986 y Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 16 hasta el 3 de julio de 1990, laboró con EPM, pero no efectuó cotizaciones a ninguna administradora o caja, sino que esa entidad empleadora asumió directamente los riesgos de IVM (f.° 25); v) que en el sector público, alcanzó un tiempo servido de 4 años y 29 días; y vi) que Luz Mery Campiño Morales reclamó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue desestimada y, en su lugar, se le otorgó una indemnización sustitutiva. - Norma aplicable.

Pues bien, para efectos de dar respuesta al primer interrogante jurídico planteado, resulta necesario comenzar por señalar que en asuntos como el presente, en el que se discute cuál es la norma aplicable para definir una controversia pensional, esta corporación ha adoctrinado que la regla general para determinar dicho aspecto, es identificar cuál es la disposición que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de la contingencia protegida, que en el caso de la pensión de sobrevivientes corresponde a la fecha de la muerte del trabajador, afiliado o pensionado, pues esa preceptiva establecerá las pautas de otorgamiento de la pensión invocada y definirá la controversia; interpretación que, por demás, se ha adoptado al tenor de lo consagrado en el artículo 16 del CST, el cual desarrolla el principio de aplicación inmediata de la ley.

Así mismo, se ha establecido que esa norma aplicable, debe estar en armonía con el régimen pensional que cobijaba al afiliado o trabajador al momento de su deceso, teniendo en Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 17 cuenta su condición o vinculación laboral. Explicado lo anterior, desde ya debe advertir la Corte que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico denunciado, pues en efecto, acertó al considerar que la norma llamada a gobernar la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Luz Mery Campiño Morales es el Decreto 1160 de 1989, mediante el cual se reglamentó la Ley 71 de 1988, pues efectivamente, esa legislación era la que se encontraba vigente para el momento en que falleció el señor Francisco Luis Hurtado Betancur el 3 de julio de 1990 y que, además, era el elenco normativo aplicable a su situación laboral, teniendo en cuenta que en el proceso quedó demostrado, sin discusión alguna, la condición de empleado público que aquel ostentó para el instante de su óbito sin efectuar cotizaciones al ISS.

Ese razonamiento del ad quem, además de que resulta acertado frente al artículo 16 del CST y respecto del deber de aplicar la disposición vigente en materia de pensión de sobrevivientes, también está en armonía con la jurisprudencia desarrollada por esta Corte, a través de la cual se ha precisado que tratándose de un servidor del sector público fallecido antes de la Ley 100 de 1993 -sin efectuar cotizaciones al ISS al momento de la muerte-, en materia de esta prestación de sobrevivencia, debía estarse sujeto a las normas propias de su régimen, que para el caso de autos, teniendo en cuenta la fecha de su fallecimiento, corresponde al consagrado en el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, a través del cual se reglamentó la Ley 71 de 1988.

Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 18 En la decisión CSJ SL15313-2016, al hacer un recuento normativo histórico sobre la evolución de esta prestación pensional en el sector público, se indicó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, que lo fue el 19 de diciembre de esa anualidad, se reguló íntegramente la figura de la sustitución pensional en el sector público; normativa que fue reglamentada posteriormente a través del Decreto 1160 de 1989, vigente a partir del 2 de junio de ese año, el cual fijó las reglas para el reconocimiento de esta prestación, en su artículo 5.

Así se indicó en la mencionada jurisprudencia: La Ley 71 de 1988, que reguló íntegramente lo atinente a la sustitución pensional, derogando de paso todas las normas que le fueran contrarias, dispuso tal instituto sustancial, así: “Artículo 3.- Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen: “1.

El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí. “2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

“3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres. “4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 19 padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

“Artículo 4.- A falta de los beneficiarios consagrados en el artículo 1o. de la Ley 126 de 1985, tendrán derecho a tal prestación los padres o los hermanos inválidos del empleado fallecido que dependieren económicamente de él, desde la aplicación de la ley a que se refiere este artículo. Normativa que fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, […] Y que precisó, en cuanto a la generación de la sustitución pensional, que: “Artículo 5º.- (…).

Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación”.

(Subraya la Sala). Además de lo anterior, resulta oportuno explicar que no le asiste razón a la recurrente al afirmar que el citado Decreto 1160 de 1990 «no regula como tal una pensión de sobrevivientes» y, por ende, no puede ser aplicado al litigio; pues contrario a ello, el literal b) del artículo 5 de esa norma, sí establece y define los requisitos en los cuales procederá el reconocimiento de una prestación pensional cuando fallece un trabajador del sector público a sus beneficiarios, presupuesto fáctico que corresponde al riesgo de sobrevivencia y que es el que precisamente reclama la promotora del proceso en este litigio; de ahí que la Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 20 argumentación del reproche elevado en este punto no puede prosperar.

Por todo lo expuesto, para esta Sala no es posible reprocharle un desacierto jurídico al ad quem, al colegir que la norma aplicable al asunto era el Decreto 1160 de 1990, que reglamentó la Ley 71 de 1988, pues como quedó visto, este elenco normativo era el vigente a la fecha de la muerte del señor Hurtado Betancur y, además, se ajustaba a la condición laboral que ostentaba para el momento de su fallecimiento como empleado público de Empresas Públicas de Medellín, entidad que no efectuaba cotizaciones al ISS por cuanto asumió el riesgo directamente, ello con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Una vez definida la norma aplicable, debe indicarse que tampoco incurre en error el juez de alzada al negar el derecho pensional de sobrevivencia reclamado, pues tal como se indicó en los presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal y que no son objeto de discusión en el estadio de casación, el fallecido no completó los 20 años de servicios exigidos en el sector público para dejar causada la pensión de sobrevivientes en los términos del literal b) del artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, pues únicamente laboró 4 años y 29 días.

De suerte, que el cargo no prospera frente a esta temática inicial. Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 21 - Pensión de sobrevivientes, con la posibilidad de sumar tiempos laborados en el sector público con semanas cotizadas al ISS, bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990. La recurrente en un pasaje de su ataque jurídico sostiene que el Tribunal debió conceder la pensión de sobrevivientes reclamada conforme el Acuerdo 049 de 1990, pues esta norma estaba vigente para el 3 de julio de 1990 cuando falleció su cónyuge y, además, este elenco normativo permitía contabilizar los tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al ISS en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM.

Pues bien, aunque resultaría suficiente frente a este reproche, reiterar la argumentación expuesta previamente, en la cual se coligió que la norma aplicable era el Decreto 1160 de 1989, lo cual desestimaría la aplicación del citado Acuerdo 049 de 1990, en los términos demandados, en este caso en particular; adicionalmente se advierte que, en todo caso, la sumatoria de tiempos reclamada no sería procedente en este asunto, dado que la Corte en la sentencia CSJ SL5147-2020 determinó la viabilidad de dicha acumulación de tiempos públicos servidos sin cotización, con las semanas aportadas efectivamente al ISS, a fin de acreditar las exigencias previstas en los artículos 6 y 25 del citado Acuerdo 049 de 1990, tratándose de la pensión de sobrevivientes, solo cuando se aplica el principio constitucional de la condición más beneficiosa, ello por cuanto las pensiones así causadas no son ajenas a la nueva legislación, ya que la muerte o riesgo Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 22 acontece en su vigencia y, por tanto, «deben ser consideradas como pertenecientes al régimen solidario de prima media con prestación definida» y «como de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993»; lo cual no se presentaría en este proceso, en la medida que el deceso del causante se produjo el 3 de julio de 1990.

Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados y en tales condiciones el ataque no puede prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 1, 2, 26, 27, 28, 31 y 41 ibídem; 48 y 53 de la CP; 19 y 21 del CST y 5 del Decreto 1160 de 1989.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores ostensibles de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que el ISS (COLPENSIONES) aceptó que era el responsable de la prestación por muerte del cónyuge de la demandante. 2. No dar por demostrado estándolo que el ISS (COLPENSIONES) aceptó la aplicación del Decreto 758 de 1990. 3.

No dar por demostrado estándolo que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN retiró o desafilió del ISS al causante sin justificación alguna. Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 23 4. No dar por demostrado estándolo que la omisión del empleador en la afiliación del causante al ISS impidió que tuviera 150 semanas cotizadas al momento de su muerte. Sostiene que tales dislates fácticos se presentaron por la indebida valoración y la falta de apreciación de las siguientes pruebas y piezas procesales: Indebidamente valoradas. - Escrito de respuesta de la demanda de COLPENSIONES. - Resolución 6906 de noviembre de 1990 por medio de la cual el ISS le reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes (f.° 21).

No fueron apreciados: - Certificación del comité de conciliación de COLPENSIONES de marzo de 2018 (f.° 129). - Informe del retiro del ISS del causante a partir del 29 de diciembre de 1986. La censura en esta acusación reitera, como lo hizo en el primer cargo, que la norma aplicable para definir la pensión de sobrevivientes reclamada era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, la cual debía haberse aplicado con la sumatoria de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS; escenario en el cual la demandante sí habría accedido a la pensión de sobrevivientes reclamada, dado que el fallecido «sí dejó cumplido el tiempo de cotización exigido».

No obstante, además de ello, la recurrente plantea que el Tribunal incurre en un dislate fáctico al no advertir que la demandada Empresas Públicas de Medellín EPM retiró o desafilió al señor Francisco Luis Hurtado Betancur del ISS a Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 24 partir del 29 de diciembre de 1986 de manera unilateral y sin justificación alguna; decisión que le impidió al trabajador fallecido seguir cotizando al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que a la postre imposibilitó a la cónyuge demandante acceder al derecho pensional aquí reclamado conforme a los reglamentos del ISS.

Argumenta que el documento denominado «informe del retiro del ISS» del causante a partir del 29 de diciembre de 1986, no expone ni contiene una razón jurídica que justifique la desafiliación del causante al ISS y, mucho menos, fundamenta por qué posteriormente el empleador demandado EPM asumió directamente los riesgos de IVM frente a su trabajador; de ahí que el Tribunal no podía entender como válida esa desafiliación del RPM y, mucho menos, podía considerar que EPM asumió directamente los riesgos de IVM frente a su trabajador y que la norma aplicable era el Decreto 1160 de 1989; circunstancias que, en su decir, dejan sin fundamento la sentencia absolutoria fustigada.

Asegura que lo correcto en la alzada, era inferir que el empleador llamado a juicio, ante la injustificada desafiliación del ISS «estaba obligado a sufragar las cotizaciones a pensión al ISS por todo el tiempo laborado» por Francisco Luis Hurtado Betancur, pues al sufragarse esas cotizaciones, la cónyuge demandante sí podría disfrutar de la pensión de sobrevivientes reclamada, pues quedaría acreditada la densidad de 150 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 25 1990 y allí se podía colegir que esa norma era la aplicable a este asunto.

Así lo expone: De haber apreciado el documento [constancia de desafiliación del ISS], el Tribunal habría advertido que EPM afilió a su trabajador al sistema pensional que administraba el ISS al momento en que se inicia el vínculo laboral y sin una razón válida, lo desafilió a partir de diciembre de 1986, sin que hubiera ruptura o suspensión en ese vínculo, privándolo de cotizar las semanas suficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Si EPM no hubiera desafiliado al causante del sistema pensional, para la fecha de su muerte, hubiera tenido más de 150 semanas cotizadas pudiendo la demandante acceder a la prestación de sobrevivientes a cargo del ISS. Conforme a lo anterior, solicita que el cargo prospere y que se case la sentencia fustigada. X. LA RÉPLICA Colpensiones, aunque manifiesta formular una réplica conjunta a los ataques, en realidad no expuso argumento alguno a la acusación segunda.

Empresas Públicas de Medellín EPM - por su parte, advierte que el reproche planteado por la recurrente en el segundo cargo, que discute la desafiliación del ISS del causante y la califica como «sin justificación alguna» y que con ello pretende demostrar una presunta omisión de su empleador frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, corresponde a un hecho nuevo que no es posible estudiar en casación, pues dicha temática no fue planteada en las Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 26 instancias, por ende, no es dable formular reproches sobre aspectos que no fueron abordados por el Tribunal.

Por tanto, solicita que el cargo se rechace. XI. CONSIDERACIONES Observa la Corte que la recurrente en este ataque plantea que en el sub examine no podía entenderse como válida la desafiliación del ISS del señor Francisco Luis Hurtado Betancur, a partir del 29 de diciembre de 1986 y mucho menos, era factible considerar que EPM asumió directamente los riesgos de IVM frente a su trabajador y que la norma aplicable era el Decreto 1160 de 1989, pues considera, que el documento denominado «informe del retiro del ISS» del causante, a partir del 29 de diciembre de 1986, no expone ni contiene una razón jurídica que justifique la desafiliación del servidor al ISS y, en tal sentido, el empleador demandado estaba obligado a continuar cotizando al RPM.

Expone la censura que, si el ad quem hubiera advertido dicha situación, tendría que haber condenado a Empresas Públicas de Medellín a sufragar las «cotizaciones» a pensión por todo el tiempo laborado por el difunto Francisco Luis Hurtado Betancur, pues en tal escenario fáctico, la demandante sí habría podido disfrutar de la pensión de sobrevivientes conforme el Acuerdo 049 de 1990.

Pues bien, en relación a lo planteado por la parte recurrente en esta segunda acusación, debe advertirse, tal como lo sostiene la réplica, que no es posible predicar un Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 27 error o una omisión del Tribunal, pues la alegación esbozada por la parte demandante constituye en sede de casación un hecho nuevo, el cual no fue formulado en las pretensiones de la demanda inicial ni en los supuestos fácticos que las soportan, ni hizo parte de la fijación del litigio que estableció el juez de conocimiento y, por ende, el ad quem no estaba llamado a analizar este punto en la alzada.

Lo anterior se puede colegir al analizar el escrito inicial del litigio, pues allí la promotora del proceso en momento alguno planteó o discutió la validez de la desafiliación del ISS de su cónyuge en el año 1986, particularmente, porque en los hechos de la demanda no hizo referencia alguna a dicha situación. Por el contrario, en el petitum inicial, expresó que el causante contaba con tiempos de servicio laborados en el sector público, de ahí que no se entiende por qué al iniciar el litigio reconoció sin reproche alguno que el señor Hurtado Betancur contaba con esos periodos prestados a EPM como empleado público sin cotización y, posteriormente, en el recurso extraordinario, cuestiona la naturaleza de tales ciclos, al punto de afirmar extemporáneamente que debían haber sido cotizados directamente al ISS por parte del empleador demandado, pues de haberlo hecho «hubiera tenido más de 150 semanas cotizadas pudiendo la demandante acceder a la pensión de sobrevivientes a cargo del ISS».

Igualmente sucede al analizar las pretensiones de la Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 28 demanda inaugural, pues allí la actora impetró frente a su empleador el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como si estuviese la prestación a su cargo directamente, lo cual deja sin cabida la argumentación novedosa planteada en el estadio de casación, pues nunca reclamó una responsabilidad del empleador demandado Empresas Públicas de Medellín EPM, en el pago de cotizaciones al ISS producto de una desafiliación injustificada por todo el tiempo laborado; de suerte que, sin duda alguna, lo planteado en el estadio de casación configura un hecho nuevo como una súplica novedosa en el proceso, resultando improcedente edificar un yerro del juez de segundo grado, en relación a un aspecto que no analizó por no haberse demandado.

Debe tenerse en cuenta que a pesar de que el presente asunto fue tramitado en segunda instancia en el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante y al amparo de dicha figura se debe examinar el litigio en su totalidad; ello no habilita a que el fallador de alzada deba pronunciarse sobre aspectos que no fueron planteados o formulados en la demanda introductoria y que no hicieron parte de las pretensiones de la controversia; pues resulta imperativo recordar que el mencionado grado jurisdiccional es un examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva, el cual se instituyó como un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, pero siempre, respetando los términos en que se trabó el Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 29 litigio entre las partes.

En varios pronunciamientos, esta corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso, lo que se denominan hechos nuevos o pretensiones novedosas, es decir, situaciones diferentes a aquellas que fueron planteadas en la demanda o en su contestación. Esto en razón a que, sobre dichos supuestos y súplicas se edifica la relación jurídico procesal y el objeto del litigio.

Esta Sala en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 28174, reiterada en CSJ SL1744- 2014 y CSJ SL787-2020, explicó tal situación así: Este argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda, constituyendo un hecho nuevo, una variación del objeto del litio y, en consecuencia, una vulneración de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, toda vez que la parte actora no tuvo, desde un comienzo, la oportunidad de controvertir el argumento que ahora invoca.

Ante tal panorama, se ha considerado que el camino que las partes desde un inicio trazan y sobre el cual depositan su confianza, no pueden incluir en el proceso sorpresivamente elementos diferentes a los que motivaron la petición de justicia al Estado y la formulación de la defensa, pues estos deben ser respetados por el funcionario judicial al momento de adoptar su decisión, procurando que sea congruente y se refiera «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales», conforme a los parámetros del artículo 55 de la Ley 270 de 1996.

En otras palabras, no es posible examinar o discutir si la desafiliación del trabajador fallecido al ISS se realizó en forma justificada o no y, tampoco definir si se configuró una Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 30 presunta omisión del empleador frente al pago de unas cotizaciones, pues dichos presupuestos no fueron planteados en el litigio desde su inicio y, en consecuencia, las entidades llamadas a juicio, particularmente, la empleadora Empresas Públicas de Medellín EPM no pudo ejercer efectivamente su derecho de defensa.

Por lo anterior, el cargo se desestima, pues como se explicó previamente, lo aquí planteado corresponde a un hecho nuevo o pretensión novedosa en el proceso, sobre el cual el ad quem no estaba llamado a pronunciarse. Las costas están a cargo de la demandante recurrente y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma única de $4.700.000, que se distribuirá en partes iguales entre las replicantes y se incluirá en la liquidación que haga el juez del conocimiento conforme lo prevé el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MERY CAMPIÑO MORALES contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN - EPM ESP y la Radicación n.° 83551 SCLAJPT-10 V.00 31 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.