CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66638 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL015-2020 Radicación n.° 66638 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ZABALETA VANEGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL hoy MINISTERIO DEL TRABAJO.

I.

ANTECEDENTES El señor José Zabaleta Vanegas instauró demanda ordinaria laboral contra La Nación - Ministerio de la Protección Social, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de las diferencias dejadas de cancelar por los siguientes conceptos: cesantía y sus intereses, primas de servicio y de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, indemnización por despido injusto y «salarios moratorios».

Pidió también las costas del proceso. Como hechos relevantes, manifestó que ingresó a laborar al Instituto de Seguros Sociales el 2 de enero de 1985; que la ESE José Prudencio Padilla sustituyó a dicha entidad en los servicios de salud, por lo que continuó prestando allí sus labores en las mismas condiciones que lo venía haciendo; que mientras trabajaba en el Instituto estuvo afiliado al sindicato; que la ESE lo despidió sin justa causa el 6 de diciembre de 2006, momento en el cual le liquidó las prestaciones sociales sin tener en cuenta lo pactado convencionalmente; que el último salario devengado ascendió a la suma de $1.170.000; que agotó la vía gubernativa; y que el Ministerio demandado asumió las obligaciones laborales de la liquidada ESE José Prudencio Padilla.

Mediante auto proferido el 18 de noviembre de 2009 (f.° 99), el Juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo proferido el 30 de noviembre de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones y se abstuvo de imponer costas al actor.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia dictada el 31 de mayo de 2013, confirmó el fallo de primer grado y no impuso costas al demandante. El Tribunal comenzó por establecer que no eran objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: que el actor prestó sus servicios al ISS, desde el 28 de junio de 1985 hasta el 25 de junio de 2003; que, posteriormente, fue incorporado a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla, sin solución de continuidad, (f.° 8 a 14 y 16 a 19) y que el 6 de diciembre de 2006 la ESE dio por terminado el nexo contractual por supresión del cargo (f.° 7).

Seguidamente, transcribió los artículos 1º, 2º, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, de los cuales infirió que, a partir del 26 de junio de 2003, fecha de escisión del ISS, los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios a dicho Instituto, mutaron su calidad a la de empleados públicos cuando se incorporaron de manera automática a la ESE José Prudencio Padilla, a excepción de las personas que se dedicaban a prestar servicios generales.

Asimismo, se remitió a los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, así como al 26 de la Ley 10 de 1990, frente a lo cual expresó: Debemos tener presente que las actividades de los trabajadores oficiales que integran los servicios generales de las Empresas Sociales del Estado no se han reglamentado, pero como criterio auxiliar nos remitimos al concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, que determina, que los Servicios Generales “tienen la connotación de servir de apoyo a la entidad como en un todo, para su correcto funcionamiento.

Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operabilidad de toda organización y se caracteriza por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual. Dentro de estos podemos precisar los suministros, el transporte, la correspondencia y archivo, la vigilancia, cafetería, aseo, jardinería, mantenimiento, etc”.

Con fundamento en lo anterior, consideró procedente examinar las pruebas, a fin de determinar si la actividad realizada por el señor Zabaleta Vanegas en la ESE se encontraba inmersa en las funciones propias de los servicios generales para que así pudiera considerarse trabajador oficial. En primer lugar, examinó la Resolución 001430 del 29 de enero de 2007 (f.° 16 a 19), en la cual encontró que el demandante se desempeñaba en el cargo de técnico administrativo y por ello «no podría entenderse que se tratara del mantenimiento de la plata física hospitalaria o de servicios generales para determinar que conservó la calidad de trabajador oficial».

En segundo lugar, advirtió que la certificación que reposaba a folio 22, expedida por la ESE, daba cuenta de que el actor se incorporó a dicha entidad en calidad de empleado público. De los mencionados medios de convicción, señaló que no era posible concluir que las tareas asignadas al accionante estuvieran relacionadas con las hipótesis de excepción contenidas en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, para poder afirmar que tuvo la calidad de trabajador oficial durante el tiempo que laboró para la ESE, pues «no acreditan que ejercía labores que puedan ser consideradas como de construcción o mantenimiento de la planta física hospitalaria o que tuvieran relación con la ejecución de funciones para la operabilidad de la entidad».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque el fallo dictado por el juez de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa a la sentencia impugnada de transgredir los artículos 16 del Decreto 1750 de 2003; 1, 5, 21, 65, 193, 235, 253 y 259 del CST; 12 de la Ley 6 de 1945; «parágrafo 1 y 2 Ley 65 de 1946»; 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 176, 177, 187, 197, 213, 252, 262, 268, 276, 285, 287 y 289 del CPC; 26 del Decreto 2127 de 1945; 1613 a 1617 del CC; «ordinal 1ero del decreto 797 de 1949»; 7 de la Ley 1 de 1963; 42 del Decreto 1042 de 1978; 1 del Decreto 2282 de 1989; 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 3148 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 25 y 53 de la CN; 51, 60, 61, 145 y 151 del CPTSS; 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; y el Decreto 2567 de 1946.

Como presuntos errores de hecho cometidos por el Tribunal, enuncia los siguientes: 1.- En no dar por demostrado, estándolo, el derecho a reliquidar las cesantías del año 2003, ya que en el promedio que se tomó no se incluyó ni las primas de servicio legal como tampoco la extralegal, además que se tomó una doceava parte de lo devengado en los factores salariales de dominicales y festivos, recargos nocturnos, primas de vacaciones y prima de navidad, siendo que debían tomar una secta parte, teniendo en cuenta que se estaba liquidando el segundo semestre del año 2003 y no todo el año completo, además de no tomar valor alguno en la bonificación por servicios prestados (folio 87). 2.

En dar por no demostrado, estándolo, el derecho a reliquidar las cesantías del año 2006, ya que se tomó una doceava parte de lo devengado en los factores salariales de dominicales y festivos, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones y en cuanto a la prima de vavidad se analiza que se le pagó un 8va parte y se le tomó en promedio una doceava parte.

El promedio que debían tomar era la 11ava parte, a excepción de la prima de navidad, por haber laborado solo hasta el 06 de diciembre del año respectivo, es decir, hasta el 2006. (folio 85 y 86). 2. (sic) En dar por no demostrado, estándolo, el derecho a reliquidar intereses de cesantías ya que está demostrado existe una diferencia dejada de pagar por concepto de cesantías en los años 2003 y 2006 diferencia ésta que genera unos intereses los cuales no se pagaron. 3.

(sic) No dar por demostrado estándolo que la extinta ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA obró de mala fe al no pagar los salarios y prestaciones en forma completa a mi poderdante. 4. (sic) No dar por demostrado estándolo que la extinta ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA al no pagar a la demandante sus prestaciones sociales en forma completa, le adeuda salarios moratorios.

La censura señala como pruebas mal apreciadas las siguientes: 1. Certificaciones expedidas por la señora JANE DE LA CRUZ FONTALVO en donde manifiesta que el señor JOSE ZABALETA VANEGAS era técnico de servicios asistenciales y no técnico administrativo tal como aparece en la liquidación de las cesantías y que fue la prueba valorada por el a-quo.

(folios 139 y 140) 2. Liquidación de cesantías de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 (folios 85 a 87). El recurrente sostiene que las certificaciones obrantes a folios 139 y 140 demuestran que el actor no era técnico administrativo, sino técnico de servicios asistenciales grado 17, y, en esa medida, en su decir, se «encasillaba dentro de las funciones de los trabajadores oficiales».

Dice, además, que recibía la bonificación mensual por servicios prestados, propia de dichos trabajadores oficiales, tal y como se podía observar en las liquidaciones de cesantías obrantes a folios 86 y 87. Por lo anterior, afirma que el «fallador de primera instancia» se alejó de la realidad probatoria y con ello prescindió de revisar la liquidación de las prestaciones sociales.

Sobre el tema, cita fragmentos de una sentencia proferida por esta Corporación en el año 1994, sin indicar fecha exacta y numero de radicación. LA RÉPLICA El Ministerio de la Protección Social se opone a la prosperidad de la demanda de casación, porque considera que la decisión del Tribunal se profirió con fundamento en la jurisprudencia y en los elementos de convicción allegados oportunamente al plenario.

Adicionalmente, manifiesta que ésta no es una tercera instancia que permita abordar el estudio de fondo del asunto debatido. CONSIDERACIONES De entrada, debe decir la Sala que el cargo resulta insuficiente e infructuoso, dado algunos desaciertos técnicos que contiene, pues no cumple a cabalidad con los requisitos contemplados en el artículo 90 del CPTSS, tal y como pasa a explicarse. 1.

A lo largo de la sustentación de la acusación, la censura deja libre de ataque los principales soportes de la decisión cuestionada, como, por ejemplo, que, por regla general, los trabajadores oficiales que se incorporaron automáticamente a las ESE mutaban su calidad a la de empleados públicos, con excepción de los que se dedicaban a los servicios generales, cuestión que, además, debió ser atacada por la vía directa, mas no de los hechos, que fue la aquí propuesta por el recurrente.

De la misma manera, el ad quem consideró que durante el proceso el demandante no logró acreditar que las labores por él ejercidas tuvieran relación directa con la construcción o mantenimiento de la plata física hospitalaria o «con la ejecución de funciones para la operabilidad de la entidad», determinación que también se abstuvo de impugnar debidamente, pues frente a este punto se limitó a afirmar que su cargo se «encasillaba dentro de las funciones de los trabajadores oficiales», sin especificar a cuáles funciones se refería. Finalmente, el censor debió controvertir el análisis que el fallador efectuó de los elementos de convicción, referentes a la resolución y certificación expedidas por la ESE, de las cuales concluyó que el accionante ejercía el cargo de técnico administrativo y que se había incorporado a la ESE José Prudencio Padilla como empleado público.

En esa medida, la sentencia confutada permanece inquebrantable, rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto con que viene siempre acompañada. Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior, conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. 2. El Tribunal no pudo incurrir en los desaciertos fácticos endilgados, por la sencilla razón de que no emitió pronunciamiento sobre los temas cuestionados por la censura en los mismos, específicamente, sobre el promedio que se tomó para liquidar la cesantía y las primas, los factores salariales y la mala fe de la ESE al liquidar las prestaciones sociales; en razón a que, de un análisis previo, determinó que el demandante no tenía la calidad de trabajador oficial y, por lo mismo, no era beneficiario de las prerrogativas pretendidas.

En lo que atañe a que no es posible que se produzca un yerro fáctico respecto de un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, la Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL7121-2016, rad. 44564 y en la CSJ SL4779-2019, consideró que: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir. 3.

El cargo contiene una demostración y desarrollo insuficientes, habida cuenta de que la censura tenía el deber de dilucidar cómo se incurrió en cada uno de los presuntos errores de hecho señalados y señalar a través de cuáles medios de convicción se llegó a tales equivocaciones, pues nótese que el recurrente, además de enlistar una serie de desaciertos que ni siquiera fueron objeto de pronunciamiento en la alzada, se abstiene de explicar la manera en que se efectuó su comisión, así como también enuncia unas pruebas que no tienen relación alguna con los temas planteados en la formulación de dichos yerros.

Adicionalmente, a lo largo del cargo no se estructuran argumentos sólidos, concretos y demostrativos de la acusación en contra del Tribunal, capaces de quebrar la sentencia impugnada y, por el contrario, se acude a manifestaciones genéricas y vagas, que se constituyen más bien en alegatos de instancia, ajenos al propósito del recurso de casación, que es, precisamente, confrontar la decisión acusada con la ley.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, ha manifestado que: […] «la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria». 4.

Se equivoca la censura al indicar que los elementos de convicción enlistados en el cargo fueron mal apreciados por el Tribunal, toda vez que las certificaciones expedidas por el ISS (f.° 139 y 140) no fueron ni siquiera mencionadas o analizadas por el fallador y, en esa medida, debió atacarlos por falta de valoración probatoria, mas no por una indebida apreciación. 5.

La censura ataca, tanto el fallo del Tribunal, como el de primer grado proferido por el Juzgado, cuando es sabido que el recurso de casación procede únicamente contra una decisión de segunda instancia dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum, prevista en el artículo 89 del CPTSS, que no es la situación que aquí se presenta.

Al margen de lo anterior, debe decirse que esta Sala de la Corte ha definido, en repetidas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mutaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, entre los cuales no se encuentran los que se desempeñaban como técnicos de servicios asistenciales, cargo al que alude la censura para que se le considere como un trabajador oficial, lo cual resulta, a todas luces, desacertado.

Además se ha insistido en la carga probatoria que recae sobre quien alega tener la calidad de trabajador oficial luego de haberse incorporado a la ESE, ya que éste debe acreditar que las funciones desempeñadas tienen relación directa con actividades propias del «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales»; pues no basta con la simple alusión del cargo que ostenta y, en este caso, los elementos de convicción denunciados a lo largo de la acusación únicamente certifican el supuesto cargo del demandante, pero en manera alguna enlista las funciones desarrolladas mientras prestaba sus servicios a la ESE José Prudencio Padilla.

Así lo ha sostenido la Corte en varios pronunciamientos jurisprudenciales, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL1334-2018, rad. 63727, en la que la Sala explicó: En efecto, debe la Corte recordar que la clasificación de los servidores públicos en trabajadores oficiales o empleados públicos es de reserva legal. Así lo ha dispuesto esta Sala al referir que «el hecho de que la definición de la controversia sea de derecho sustancial, no significa que en su defensa la accionada pueda admitir o allanarse a la calidad del vínculo que el demandante afirme tener para con la administración pública -como lo pretende hacer ver el actor bajo el argumento de que la entidad demandada aceptó que era trabajador oficial-, por cuanto como se dijo en precedencia, es la ley la que en definitiva determina la naturaleza del vínculo del servidor, no la voluntad de las partes.

Súmese que, conforme al aforismo iura novit curia, los jueces son libres de calificar jurídicamente los hechos debatidos en el proceso» (CSJ SL 10610-2014). Igualmente, esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457, que a su vez rememoró lo dicho en el fallo CSJ SL, 25 ago. 2000, rad. 14146, precisó: (…) las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.

Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.

Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual de las partes.

También ha explicado esta Corporación que, por regla general, las personas que laboran al servicio de las empresas sociales del Estado son empleadas públicas y, por tanto, ligadas por una relación legal y reglamentaria y por vía de excepción, son trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, los servidores públicos que ejercen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, por lo que para merecer tal condición, es deber probar que las funciones estaban relacionadas con estas últimas actividades.

Así, se requiere efectuar un análisis probatorio que evidencie las funciones de quien predica ser trabajador oficial y proceder a otorgarle a las mismas una calificación jurídica dentro del marco de los conceptos de «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», ello por vía de una relación directa, pues la ausencia de prueba en tal sentido conduce, irremediablemente, a que el servidor se catalogue como empleado público por regla general (CSJ SL18413-2017).

En ese orden, y teniendo en cuenta los conceptos ya fijados por esta Sala sobre qué debe entenderse por «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales», en la providencia ya referida se explicó lo siguiente: Así las cosas, es preciso analizar qué se entiende por «mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales».

Jurisprudencialmente, esta Sala en providencia del 21 de junio de 2004, dentro del proceso conocido con el rad. n.° 22324, explicó lo siguiente: «…los ‘servicios generales’ dentro de una institución gubernamental, esencialmente están destinados para mantener las instalaciones de ella en óptimo estado de funcionamiento, su seguridad, las funciones de aseo, vigilancia y cafetería, así como el manejo de los demás bienes como vehículos y suministro de los elementos requeridos por las distintas dependencias que las integran».

Posteriormente, en sentencia CSJ SL, del 29 de junio de 2011, rad. n.° 36668, respecto al mismo tema señaló: El mantenimiento de la planta física de los hospitales comprende el conjunto de actividades orientadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público esencial de salud, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Por servicios generales ha de entenderse aquel elenco de actividades cuyo propósito es el de atender las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como la cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, por citar algunas, en vía puramente enunciativa o ejemplificativa, no restrictiva o limitativa.

(Las subrayas no son del texto) En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia del 22 de jun. 2006, rad. T-485/06, razonó: No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales. No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta física, “aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta física hospitalaria, puedan seguir funcionando adecuadamente.

Por su parte serían (ii) servicios generales, “aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria.” (…) “Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual.” Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte, correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería. Los anteriores definiciones coinciden exactamente con las pautas fijadas por el Ministerio de Salud, mediante Circular n.° 12 del 6 de febrero de 1991, para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre la clasificación de los Trabajadores Oficiales del Sector de la Salud.

Mantenimiento de la planta física hospitalaria. Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría. Servicios generales.

Son aquellas actividades que se caracterizan por el predominio de tareas manuales o de simple ejecución, encaminadas a satisfacer las necesidades que le son comunes a todas las entidades, tales como cocina, ropería, lavandería, costura, transporte, traslado de pacientes, aseo en general y las propias del servicio doméstico, entre otras. […] Entonces, no queda duda que la actividad que desarrolló el actor no estaba relacionada con aquellas de mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales y, por tanto, no podía ser catalogado como trabajador oficial, pues su labor encuadra en una de carácter asistencial, en tanto no se trata de una simple acción de conducir; implica además el traslado de pacientes en estado crítico, urgente o limitado, que exige tener un conocimiento mínimo de atención prioritaria, mediante la acreditación ineludible de un curso de primeros auxilios acorde con la naturaleza asistencial de la prestación del servicio de salud.

Sobre este puntual aspecto, esta Sala también explicó en la sentencia SL18413-2017 lo siguiente: (..) la en tratándose de los servicios de salud, trascienden mucho más allá de las labores de mantenimiento y asepsia de la planta física que resultan necesarias e indispensables para este tipo de servicios, pues, los mismos «servicios de salud» dirigidos a usuarios «pacientes» y Beneficiarios «grupo familiar», incluyen no sólo la atención médica, suministro de medicamentos, los servicios de rehabilitación, la asesoría especializada,   sino, también todo el acompañamiento técnico-administrativo que fortalece cabalmente la prestación de los servicios del respectivo nucleó social.

Luego entonces, labores incluso como el traslado de pacientes y la participación en actividades de orden y asepsia clínica en el servicio tampoco pueden ser ajenas al área asistencial, pues, teniéndose al ser humano como el eje esencial de este tipo de servicios, la profesionalización que se exige tanto del cuerpo médico como el de enfermería se ha extendido hacia el personal asistencial que está presente desde la antesala administrativa, los diagnósticos, los procedimientos, los tratamientos e intervenciones, los post-clínicos, los post-terapéuticos, hasta la salida o dada de alta de los usuarios».

En ese orden de ideas, no resulta dable aceptar como lo hizo el ad quem que «la actividad del actor encaja en la de servicios generales en tanto cobija dentro de ese concepto “el manejo de los demás bienes como vehículos”», pues se reitera su labor era asistencial y, en esa medida, tuvo la calidad de empleado público. En ese mismo sentido, ha adoctrinado la Sala que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos consagrados para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, suscritas entre el ISS y su organización sindical.

En la sentencia CSJ SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL16267-2014, rad. 44837, se precisó: […] De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico. […] Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo […] Así las cosas, por lo dicho inicialmente en las consideraciones, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ZABALETA VANEGAS contra el LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL hoy MINISTERIO DE TRABAJO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00