61 República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Casullas Laboral Sala de Oeseseges116. IL" 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL014-2021 Radicación n.°73806 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ORLANDO NOVOA PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cticuta, el 20 de noviembre de 2015, en el proceso que el recurrente promovió en contra de JUAN GUILLERMO ROJAS MATAMOROS.
I.
ANTECEDENTES Orlando Novoa Pérez, demandó a Juan Guillermo Rojas Matamoros en calidad de propietario y representante legal del establecimiento comercial Restaurante Show El Balcón Paisa (11.° 41 a 50, cuaderno de primera instancia), con el fin de que SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°73806 se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo desde el 12 de junio de 1992, hasta el 17 de julio de 2012.
Consecuentemente, solicitó fuera condenado a pagarle: auxilio de cesantía, los intereses con la sanción por no pago oportuno, primas de servicios, sanción moratoria por no consignación anual de cesantías y, la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), vacaciones, aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, indemnización por despido sin justa causa, horas extras, valores correspondientes al calzado y vestido de labor, «aportes al sistema de compensación familiar», indexación y las costas.
Como fundamento de sus pretensiones, relató que: el 12 de junio de 1992 fue contratado por Juan Guillermo Rojas Londoño, para desempeñar las funciones de músico de planta en el Restaurante Show el Balcón Paisa, con posterioridad, la gerencia y propiedad del establecimiento pasó a manos de Juan Guillermo Rojas Matamoros, con quien continuó el vínculo laboral hasta el 17 de julio de 2012, fecha en la que fue desvinculado de manera unilateral.
Relató que, al momento de la desvinculación, su remuneración era de $720.000 mensuales; siempre cumplió de manera personal sus funciones en las instalaciones del empleador, siguió las instrucciones impartidas y cumplió el correspondiente horario de trabajo, sin embargo, nunca le fueron sufragados los derechos laborales que reclama en las pretensiones.
SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.°73806 Informó que los días 24 y 31 de octubre de 2012, convocó a su ex empleador a la dirección Territorial - Norte de Santander - del entonces Ministerio de Protección Social, para llegar a un arreglo, sin embargo, Rojas Matamoros no asistió, simplemente envió un oficio en el que negó la vinculación laboral y manifestó que había existido una relación de tipo comercial o civil.
Juan Guillermo Rojas Matamoros, en calidad de propietario y representante legal del establecimiento comercial Restaurante Show El Balcón Paisa, al dar respuesta al libelo gestor (!1.°246 a 251, cuaderno de instancias), manifestó su oposición a todas las pretensiones. De los hechos, solo aceptó: el desempeño de la actividad de músico en las instalaciones del establecimiento de comercio denominado Restaurante Show el Balcón Paisa, pero aclaró que era dentro del marco de un acuerdo comercial; y la citación al Ministerio de Trabajo.
En su defensa, manifestó que entre ellos existió un contrato comercial, regido por las normas mercantiles y civiles, por virtud del cual Novoa Pérez, realizó por su cuenta y riesgo 2 show artísticos, sin dependencia, ni subordinación alguna, e incluso recibió «EXTRAS DE SHOW Y/ O COMISIONES». Como excepción previa propuso, «dársele a la demanda el trámite de un proceso diferente al que realmente corresponde» y de mérito prescripción, pago, compensación, SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°73806 y las que denominó, falta de causa para demandar por inexistencia de un contrato laboral, temeridad, mala fe de la parte demandante, buena fe del empleador y las que «se llegasen a probar».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, concluyó el trámite y, emitió fallo el 4 de octubre de 2013 (CD a f.°335, cuaderno de primera instancia), en el que dispuso:
PRIMERO: CONDENAR al señor JUAN GUILLERMO ROJAS MATAMOROS, a pagar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia al señor ORLANDO NOVOA PÉREZ, las siguientes sumas de dinero: A) La de $2.554.000,00 por concepto de auxilio de cesantía, de lo no prescrito. B) La de $612.960,00 por concepto de intereses a la cesantía. C) La de $2.554.000,00 por concepto de prima de servicios.
D) La de $1.277.00, 00 por concepto de compensación en dinero de las vacaciones.
SEGUNDO: CONDENAR al señor JUAN GUILLERMO ROJAS MATAMOROS, a pagar los aportes a la seguridad social, a la entidad a la cual se encuentre afiliado el actor señor ORLANDO NOVOA PÉREZ, o en la que hubiese estado afiliado, en las condiciones y señalamientos que realice dicha entidad para los efectos de los aportes en materia de pensiones.
TERCERO: ABSOLVER al señor JUAN GUILLERMO ROJAS MATAMOROS de las demás pretensiones contenidas en la demanda, salvo en lo referente a la dotación que ya se había dicho que era por el tiempo sobre el cual no opera el fenómeno de la prescripción.
CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta, por los motivos señalados en la oportunidad debida. SEXTO (sic): CONDENAR en costas a la parte demandada. SCLAPT-10 V.00 4 G3 Radicación n.°73806 En sentencia complementaria, proferida en la misma audiencia, el a quo, ordenó la indexación de las condenas. Ambas partes apelaron.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, profirió fallo el 20 de noviembre de 2015 (CD a f.° 37, cuaderno del Tribunal), en el que revocó la sentencia del a quo, en su lugar, absolvió íntegramente al demandado y condenó en costas de las instancias al promotor del juicio.
Con base en los argumentos de los recurrentes encontró que debía definir, si existió un contrato de trabajo entre las partes, o fue uno civil o comercial, de donde resultaría la procedencia de las peticiones y excepciones. Para resolver, se remitió a las declaraciones de Leonor Rivera Medina, Luís Alfredo Gaitán Pérez, Eliecer Zabala Gómez, Jesús Antonio Tarazona Castillo, Francisco Bolívar, Luís Fernando Mendoza, de los que transcribió algunas preguntas y respuestas.
Luego, transcribió algunos pasajes de los interrogatorios absueltos por las partes, de los que no hizo comentario. A continuación, procedió al análisis de las respuestas dadas por los testigos y anotó, que era poco creíble lo manifestado por Luis Alfredo Gaitán Pérez, Francisco Bolívar SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.°73806 y Luís Francisco Mendoza, por cuanto «expresan con toda claridad y precisión el horario que supuestamente debía cumplir el demandante, pero son contradictorios de sus dichos acerca de las fechas de vinculación del actor al establecimiento de comercio Restaurante el Balcón Paisa y año en que se fundó el mismo para establecer el extremo inicial de la relación laboral», pues en el certificado de matrícula mercantil se encontraba que el establecimiento se había fundado el 2 de abril de 1997 (f.°63 y 64), sin embargo, Gaitán Pérez manifestó que el establecimiento de comercio se fundó en abril o febrero de 1999.
También subrayó, que Francisco Bolívar dijo que cuando llegó en 1978, ya existía el establecimiento de comercio precitado y que después de 1990, aproximadamente, vio trabajar al señor Novoa Pérez, e hizo énfasis en que este declarante dijo que «el actor le pidió el favor que dijera que sí lo había visto y que estuvo vinculado desde hace mucho tiempo».
De las fechas de vinculación y retiro del accionante, refirió que Luís Francisco Mendoza, tampoco las señaló con exactitud, ni los declarantes daban cuenta de una época determinable; ni del salario, pues «dependía de las presentaciones, por lo tanto, estás no permiten fundar el convencimiento de la ocurrencia de los elementos del contrato de trabajo».
En lo concerniente a la subordinación, aseveró que no se desprendía de la prueba testimonial recibida, «pues no fue SCUOPT-10 V.00 6 Radicación n.°73806 demostrado que recibiera órdenes, como tampoco estaba vigilado controlado»; que de lo narrado por Leonor Rivera Medina, Jesús Antonio Tarazona Castillo, Luís Alfredo Gaitán Pérez, Francisco Bolívar y Luís Francisco Mendoza, se colegia que el actor no cumplió horarios, ya que los dos primeros expresaron que Novoa Pérez no tenía obligación de permanecer en el establecimiento de comercio, se podía ausentar para ir a otra presentación musical o que si él no quería ir, el pianista lo podía suplir, que el demandante llegaba, hacia sus presentaciones y se iba o si quería quedarse se quedaba, y los músicos se organizaban para los show cómo iban llegando.
Recordó la presunción del artículo 24 del CST, y expuso que, de lo dicho por Leonor Rivera Mendoza, Jesús Antonio Tarazona Castillo, «se demostró fehacientemente que no existió el elemento de la prestación personal del servicio toda vez que expresaron que el actor podía irse o quedarse y que de no asistir o hacer sus presentaciones otra persona podía reemplazarlo o podía suplantarse con las pistas».
Agregó que, hay que recordar que el contrato de trabajo es intuito personae, por lo que, ante la falta de prestación personal del servicio por parte del actor, «en aplicación de la presunción a la que alude el artículo 24, del código sustantivo del trabajo debe deducirse que no se ejecutó en virtud de un contrato de trabajo», por el contrario, ola demandada desplegó una actividad probatoria dirigida a demostrar la autonomía e independencia del demandante».
SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°73806 Agregó que tampoco era posible alegar la existencia de un contrato de trabajo con fundamento en los documentos allegados al plenario, pues «en la realidad se tiene claramente, que no existió el mismo porque dichas afirmaciones fueron desvirtuadas por la parte demandada, además que nunca se pactó con el actor exclusividad por parte de los demandados ya que podía tocar en otros lugares».
Para concluir, arguyó que, no había elementos convincentes del contrato laboral, no se había acreditado la prestación personal del servicio, ni la «subordinación del mismo con respecto al empleador». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en sede de instancia, conceder las pretensiones. Para lo expuesto propone tres cargos, que recibieron réplica y a continuación se estudian. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°73806 VI. CARGO PRIMERO Acusa violación «INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS», y como «NORMAS SUSTANCIALES QUEBRANTADAS», enuncia los artículos 57, 64, 65, 138, 306, Ley 50 de 1990, Ley 712 de 2001 y 53 de la CN.
Anota que existen «dos conceptos de ERROR DE HECHO», pues se encuentra un primer grupo de pruebas, constituido por documentos que indican que con toda nitidez sí hubo un contrato de trabajo, las cuales se omitieron para el análisis; un segundo grupo, que fueron los testimonios que se apreciaron equivocadamente. De los documentos que afirma no fueron analizados por el fallador, dice que de folios 16 a 18, se encuentra las certificaciones de 5 de octubre de 2004, de 6 de agosto de 2002, y 9 de mayo de 2006, suscritas por Amparo Pabón Martínez y Leonor Amparo Pabón, «en su calidad de personal administrativo», en donde hicieron constar que el accionante realizó presentaciones desde 1992 en el Balcón Paisa, con horario y pago quincenal «y luego en forma diaria».
Subraya que en el folio 17, se certificó en el ario 2002, que desde agosto 6 de 1992, es decir, 10 arios atrás, Novoa Pérez, venía trabajando con un sueldo de $600.000, constancia que aparece suscrita por Leonor Amparo Pabón, como administradora del establecimiento. Agrega que en el folio 36, expedido el 15 de febrero de 1993, se observa otra SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°73806 constancia en la que se lee que, el promotor del litigio es trabajador del Balcón Paisa.
Luego remite a los «RECIBOS DE PAGO», de folios 65 y 245, los certificados de ingresos y retenciones de folios 23, 25 y 26, donde constan los salarios e ingresos laborales en el Balcón Paisa. En consonancia con lo precedente, enuncia las facturas de egreso que se encuentran en los folios 30 a 35, 158 a 159, 182 a 184, 193 a 198, 207 a 208 y 216, asevera que allí se corroboran los gastos del establecimiento por razón del trabajador Orlando Novoa Pérez.
A continuación, explica que en los folios 117, 156, 158, 174, 199, 209, 210 y 233, aparecen préstamos efectuados al accionante por parte del Balcón Paisa, y en los folios 168, 169, 170, 171, 180, 185, 187, 189, 192, 230, y 231, pagos de quincenas que realizaron en su favor, y en algunos periodos sufragaron adelantos y horas extras. Expone que en los folios 11 y 12, está la «matrícula mercantil», que demuestra que el dueño del establecimiento es Juan Guillermo Rojas Matamoros, con lo que se acredita la legitimación por pasiva.
Menciona que en los legajos 39 y 40, obran fotografías «que demuestran momentos de la vinculación laboral». Esgrime que los documentos daban un aporte importante a la causa, sin embargo, fueron preteridos por el sentenciador, y su omisión es trascendente, toda vez, que por SCLAPT-10 V.00 10 GG Radicación n.°73806 si solos demuestran el nexo de naturaleza laboral, pero el ad quem las desconoció. Aduce que además de los documentos enlistados, el nexo laboral también se colegia de las declaraciones de los testigos Luis Alfredo Gaitán Pérez, Luís Francisco Mendoza, Eliecer Zabala Gómez, y Francisco Bolívar.
Expone que «son representativos de que los hechos de la demanda son ciertos», en conjunto con los documentos mencionados, dan sustento y soporte probatorio a las pretensiones, en cuanto a que el demandante si tuvo una relación laboral iniciada con Juan Guillermo Rojas Londorio desde 1992 y continuó por sustitución patronal con Juan Guillermo Rojas Matamoros.
Relata que el error manifiesto consistió en fino tener por probada la relación de CONTRATO DE TRABAJO entre ORLANDO NOVOA PÉREZ y JUAN GUILLERMO ROJAS MATAMOROS», derivado de la omisión de las pruebas y el análisis equivocado de otras. Para concluir, bajo el titulo «LA TRASCENDENCIA DEL YERRO», reitera que de las pruebas que enlistó se colige el contrato de trabajo desde el 12 de junio de 1992 hasta el 17 de julio de 2012, además, critica que no encontrara el Tribunal prueba de la prestación personal del servicio.
WI. RÉPLICA Aduce que no cumple los parámetros del literal a, numeral 5, del articulo 90 del CPTSS, pues debe indicarse el precepto sustantivo que se estime violado, contrario a esa obligación, omite el articulo 23 del CST y critica que no se mencionan los errores cometidos. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°73806 Manifiesta que el sentenciador plural sí valoró los documentos que enuncia el libelista, pues en la providencia argumento: ((En consecuencia no podía el actor alegar la existencia de un contrato de trabajo con fundamento en los documentos allegados al plenario».
Así mismo, dice que los testimonios no son pruebas calificadas y olvida efectuar respecto de los diversos medios acusados, la precisión sobre su contenido razonable, y confrontarlo con la decisión del colegiado. VIII. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: «SEGUNDO CARGO, SEGUNDO GRUPO DE PRUEBAS. CONCEPTO DEL ERROR DE HECHO: LA APRECIACIÓN SUBJETIVA ERRÓNEA DE LOS TESTIMONIOS..
Para sustentarlo, se centra exclusivamente en la prueba testimonial, enuncia cada declaración y una breve explicación, así: Luís Alfredo Gaitán Pérez. Dice que este testigo es músico y laboró en el Balcón Paisa con el accionante; refirió saber el tiempo que el actor prestó sus servicios; describió que sí cumplieron horario, el personal administrativo les daba órdenes, si no asistían al trabajo los reemplazaban con otro músico, había una sanción de 3 días de suspensión y que ellos eran del grupo musical de planta.
Resalta que el SCLAWT-10 V.00 12 6-4 Radicación n.°73806 testigo explicó que, aunque se retiró del trabajo, seguía yendo al establecimiento de comercio y veía al accionante que cumplía su labor. Luís Francisco Mendoza. De esta declaración, hace énfasis, en que el deponente fue trabajador del Balcón Paisa, y narró que cuando entró a laborar en 1999, Novoa llevaba 7 años en esa actividad; cumplían órdenes del empleador y del personal administrativo; el actor no incumplía en el trabajo, por cuanto lo sancionaban.
Eliecer Zabala Gómez. Expresa que este declarante aludió que el demandante sí trabajaba en el balcón paisa y lo sabía por cuanto lo observaba allí cumpliendo su trabajo junto con los demás músicos. Francisco Bolívar. Fue cliente del pluricitado establecimiento y observó que el actor siempre estaba allí cumpliendo con su trabajo. Asevera que estas declaraciones desvirtúan la convicción del sentenciador plural, según la cual, no hubo un contrato de trabajo.
Describe que, a los anteriores testimonios, se opusieron los de la parte demandada, es decir, Leonor Rivera Medina, quien pertenece al sector administrativo de la empresa convocada y Antonio Tarazona Castillo, quien era mesero. A continuación, dice que el Tribunal acogió lo dicho por los declarantes convocados por la empleadora y lo expuesto SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.°73806 por el llamado a juicio en el interrogatorio, sin embargo, esas narraciones eran desvirtuadas por las allegadas a instancias del actor, debiéndose tener en cuenta que los citados por el dador de laborío, eran «hostiles o indispuestos contra Novoan, pues hacen parte del personal del Balcón Paisa, y son contradictorios con la prueba documental que sí demuestra el nexo de trabajo.
Enlista las normas que se dejaron de aplicar debido a los dislates, y cita entre otros, los artículos 22, 23 y 24 del CST, por cuanto debido a la valoración equivocada que explicó, no se observó la presunción del artículo 24 del CST y se estimó como no acreditados los elementos contemplados en el artículo 23 del mismo estatuto. Concluye con otra disertación normativa, la trascendencia del yerro y el perjuicio que le causaron al no declarar el contrato de trabajo.
IX. CARGO TERCERO Lo plantea de la siguiente manera: «TERCER CARGO. EL VALOR PROBATORIO DEL CONJUNTO DE LAS PRUEBAS». Al iniciar el desarrollo, enlista las mismas documentales que enunció en el primer embate y realiza las mismas reflexiones; posteriormente cita los testimonios e interrogatorio de parte del encartado y acude lo disertado en el segundo cargo.
SCLAJPT-10 V.00 14 Gt Radicación n.°73806 Para concluir aduce que (Al ser tenidas en cuenta las pruebas documentales y testimoniales de la demanda y al ser correctamente valoradas en conjunto se obtiene que está contundentemente demostrada la relación laboral y que las pruebas del demandado no las desvirtuaron» y, por ende, debieron aplicarse al litigio los artículos 57, 64, 65, 138, 306 del CST;
Ley 50 de 1990, y Ley 712 de 2002. X. RÉPLICA Presentó oposición conjunta a los cargos segundo y tercero. Argumenta que adolecen de la técnica exigida, pues no se sustentan en pruebas calificadas, toda vez, que especialmente el segundo, se enfoca en acusar testimonios, y se extiende en consideraciones propias de las instancias. XI. CONSIDERACIONES Debe resaltarse, que el análisis de los planteamientos se efectuará de manera conjunta, toda vez, que, analizados los tres cargos, la Corte encuentra que en realidad se trata de uno solo, que fue dividido en tres partes, pues en el primero, se remite a pruebas documentales, mientras que en el siguiente el libelista analiza los testimonios y en el tercero, lleva a cabo una síntesis de los razonamientos precedentes.
Así mismo, aunque no elabora un capítulo para presentar los yerros, se extraen sin dificultad del desarrollo de los tres ataques, que en síntesis, se cuestiona que no se SCLAVT-10 V.00 IS Radicación n.°73806 diera por demostrada la prestación personal del servicio y el contrato de trabajo. Superado lo anterior, es oportuno memorar, que la sentencia del ad quem, para revocar lo decidido en primera instancia y absolver al llamado ajuicio por todo concepto, se sustentó en que, no era viable aplicar el articulo 24 del CST, por cuanto, con «los testimonios de Leonor Rivera Mendoza, Jesús Antonio Tarazona Castillo y Luis Francisco Mendoza, se demostró fehacientemente que no existió el elemento de la prestación personal del servicio», lo anterior, debido a «que expresaron que el actor podía irse o quedarse y que de no asistir o hacer sus presentaciones otra persona podía reemplazarlo o podía suplantarse con las pistas».
Como segundo argumento de la absolución, el colegiado expresó: «la demandada desplegó una actividad probatoria dirigida a demostrar la autonomía e independencia del demandante», lo que derivó de la prueba testimonial, especialmente de los primeros dos declarantes atrás mencionados. Para combatir los dos fundamentos del fallo impugnado, el memorialista recurrente, se vale de los tres cargos que se esbozaron.
El primero, se orienta demostrar que sí había prueba documental de la prestación personal del servicio, es decir, está enfilado a socavar el primer pilar de la sentencia, y enlista una serie de documentos como no valorados. SCLAWT-10 V.00 16 6ci Radicación n.°73806 El opositor dice que el ad quem, si analizó dichas pruebas, cuando dijo: «no podrá el actor alegar la existencia de un contrato de trabajo con fundamento en los documentos allegados al plenario ya que en la realidad se tiene claramente, que no existió el mismo porque dichas afirmaciones fueron desvirtuadas».
Con sustento en la expresión antes copiada, no puede considerarse que si haya estudiado las documentales que enlista el libelista, toda vez, que además de que el juez plural no se refirió en su análisis a ningún documento, lo que hizo con esa afirmación fue descalificados, y, se itera, no emprendió estudio alguno, por ende, el censor adecuadamente imputa su ausencia de valoración. Superado lo explicado, se procede al análisis de las pruebas: Para acreditar la prestación personal del servicio, cita los folios 16 a 18 y la documental obrante en el legajo 36.
El primer documento (1016), es un certificado suscrito por la administradora del Balcón Paisa (Amparo Pabón Martínez), en el que, el S de octubre de 2004, deja constancia que Orlando Novoa Pérez, «hace presentaciones artísticas en las horas de la noche en esta empresa y recibe por este servicio la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS MCTE $600.000., desde hace doce años»; en el folio 17, también el área administrativa, el 6 de agosto de 2002, hizo constar que el accionante, desde hacia 10 arios, realizaba en ese lugar SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°73806 presentaciones artísticas y «con un sueldo mensual de seiscientos mil pesos ($600.000)»; en sentido similar, a folio 18, la administradora expresó, el 9 de mayo de 2006, que el promotor del litigio, «labora en esta empresa desde hace Catorce Años (14), desempeña el cargo de Cantante y actualmente devenga mensualmente OCHOCIENTOS MIL PESOS M/C ($800.000)».
Aunado a estas constancias, se encuentra en el legajo 36, que acusa el libelista, un carné del Balcón Paisa, expedido el 15 de febrero de 1993, en el que figura el nombre del accionante con el «Cargo» de ff./VIUS/C0», y una anotación en la que se lee que «EL BALCÓN PAISA de Cilcuta, hace constar que el portador del presente cara& es trabajador de esta Empresa».
Las anteriores documentales, permiten deducir que el recurrente logra con suficiencia derruir el primer pilar del fallo atacado, toda vez, que de las mismas sí se extrae el elemento de prestación personal del servicio en un periodo determinable, como se precisa a continuación. Obsérvese, por ejemplo, que en el aludido folio 18, expedido en mayo de 2006, se hizo constar que desempeñaba al interior de la empresa el cargo de cantante «Desde hace Catorce Años (14)», es decir, desde la calenda de 1992, lo que guarda coherencia con el aludido carné de trabajador expedido en febrero de 1993.
SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°73806 De igual manera, hace alusión a los folios 23, 25 y 26, que corresponde a certificados de ingresos y retenciones del ario 1997, donde figura que en ese ario gravable devengó unos montos por concepto de «salarios», lo que al menos en esa anualidad corrobora lo antes descrito. También remite, a las facturas obrantes en los folios, 30 a 35, 117, 156, 158 a 159, 168, 169, 170, 171, 174, 180, 185, 187, 189, 192, 199, 182 a 184, 193 a 198, 207 a 208, 209, 210, 216, 230, 231 233., sin embargo, se restringe a mencionar que allí figuran algunos pagos de quincenas y préstamos, pero no adelanta proceso explicativo alguno, como era su deber, ni aduce cómo la valoración de tales documentales conduce a demostrar una realidad diferente a la que encontró el colegiado.
No obstante, lo anterior, las documentales que se estudiaron al comienzo, es decir, los certificados de folios 16, 17, 18 y 36, permiten corroborar el yerro manifiesto, evidente y protuberante, al no dar por probada la prestación personal del servicio, que el área administrativa del establecimiento de comercio certificó, dentro del marco del artículo 24 del CST, e incluso dio cuenta de la asignación devengada.
Las dos fotografías que acusa, obrantes a folios 39 y 40, no prueban, como lo sugiere el recurrente de «momentos de vinculación laboral», pues simplemente aparecen algunas personas tocando unos instrumentos, en algún sitio que no necesariamente prueban que fuera el establecimiento SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°73806 propiedad del demandado, ni a partir de esas imágenes se puede extractar la naturaleza del vínculo.
El certificado de folios 63 a 64, acredita la inscripción de matrícula Mercantil de persona natural a nombre de Juan Guillermo Rojas Matamoros y su calidad de propietario del establecimiento denominado Restaurante Show el Balcón Paisa, lugar de la prestación de los servicios. De lo analizado en relación con pruebas calificadas, se concluye que con éxito socava el primer soporte de la sentencia, lo que posibilita el análisis de la testimonial, con sustento en la cual, el fallador anotó que no se había configurado el elemento de prestación personal del servicio, pero que, además, de haber existido, en todo caso Novoa Pérez, actuó con autonomía e independencia. La mencionada tesis del colegiado, se afianza en los testimonios de Leonor Rivera Medina y Jesús Antonio Tarazona Castillo, sin embargo, como lo reclama el memorialista, al ser contrastadas con las documentales ya vistas y con los testimonios de Alfredo Gaitán Pérez, Luís Francisco Mendoza, Eliecer Zabala Gómez, y Francisco Bolívar, emerge un panorama fáctico distinto al que encontró el sentenciador plural, pues de este compendio probatorio, se afianza la acreditación de la prestación personal del servicio, que permite arribar a la eficacia de la presunción derivada del artículo 24 del CST, pero adicionalmente, así se prescindiera de este precepto, de las aludidas declaraciones se colige la subordinación, tal y como pasa a ilustrarse.
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°73806 Luís Alfredo Gaitán Pérez, narró que había prestado sus servicios como músico, aproximadamente un ario después de fundado el Balcón Paisa, que llegó al establecimiento de comercio unos meses antes que el demandado, se retiró cuando llevaba 11 arios de servicios, luego volvió otro tiempo y finalmente no regresó más. Describió que ellos eran del «grupo de planta» del Balcón Paisa, que inicialmente trabajaban de 8 p.m., a 3 a.m., aunque Novoa Pérez, llegaba un poco después, y cuando «vino la ley zanahoria», el horario era hasta la 1 a.m., entre semana y los fines de semana era máximo hasta las 2 a.m. Anotó que el demandante debía permanecer en el establecimiento, estar disponible, toda vez, que como eran del grupo de planta, a Novoa Pérez le correspondía acompañar a varios artistas en el show, como la «carrilera», la «parranda» y todo lo que llevara el instrumento de batería, por eso, refiriéndose al promotor del litigio, adujo que le decían «súbase Orlando», cuando debía proceder al acompañamiento musical descrito.
Narró que por ser del «grupo de planta», les decían «tienen que montar esta música», ellos procedían a efectuar el montaje y precisamente por eso «nosotros con Orlando tuvimos varios grupos ahí ( ) la carrilera, la parrandera, hicimos hasta música de los arios 60, 70, él era el baterista de planta ahí». SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.°73806 Aunque el testigo manifestó confusión en los arios exactos en que él prestó servicios a la llamada ajuicio, reiteró que fueron 11 arios, lo que no resta credibilidad a la narración espontánea que efectuó sobre la manera como se desenvolvió la actividad del promotor de la litis.
El declarante Eliecer Zabala Gómez, aseveró que fue cliente y ha sido visitante del Balcón Paisa desde 1993, que desde entonces conoció en ese lugar al accionante, a quien siempre vio tocando la batería y aunque en el ario 2003, dejó de acudir seguido a ese lugar, continuó asistiendo como cliente, pero con menos frecuencia hasta la calenda de 2008 y hasta entonces continuaba el demandante en la misma función. También Francisco Antonio Bolívar Estrada declaró, que, como cliente, asistió al Balcón Paisa desde su fundación y allí vio al accionante «desde el 90, pa ¡ante (sic) 92, 93, algo así», y al ser preguntado que hasta cuándo lo vio allí, dijo que «yo el año pasado estuve allá y yo lo vi, el estaba tocando el año pasado».
Así mismo describió que él iba después de las 8 p.m., y ya encontraba a Novoa Pérez en el mencionado establecimiento de comercio, y a las 11 o 12, él como cliente se retiraba y el demandante seguía allá; acudía cada 15 días o cada mes y siempre encontraba al promotor de la litis prestando el servicio; sobre la actividad manifestó que «tocaba un aparato con dos palitos»; que cuándo él a los músicos les decía «siéntese aquí un ratico», no accedían, pues SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°73806 le contestaban que no podían, por cuanto los suspendían; y que el "animador del programa" era quien daba las órdenes a los músicos para acudir a tocar.
Luís Francisco Mendoza Vargas, expuso que laboró como pianista en el Balcón Paisa, a partir de 1999, que para ese entonces, refiriéndose a Novoa Pérez, «ya él tenía 7 años de estar trabajando ahí ( )», y también se encontraba Luís Alfredo Gaitán; que cumplían órdenes «en ese entonces era el señor Juan Guillermo, el papá aquí de junior, siempre le daba la orden al animador ( ) era el que organizaba los show».
Sobre la función del accionante, contó que «él acompañaba las carrileras, la música parrandera y por ahí otro show que de pronto que alguien faltara»; afirmó que, aunque él se retiró en el ario 2006, Novoa Pérez continuó prestando el servicio, pero que lo vio en el mencionado establecimiento hasta el 2012, por cuanto él acudía al lugar a buscar «a las carrileras», para acompañarlas en presentaciones.
Al ser preguntado por quién reemplazaba a Novoa Pérez si llegaba a faltar al lugar, se limitó a expresar que «él casi nunca faltó». La testigo Leonor Rivera, trabajadora del área administrativa del Balcón Paisa, desde 1989, afirmó que ella prestaba sus servicios desde las 8 a.m., a las 12 m y desde las 2 p.m., a las 6 p.m. Del demandante Novoa Pérez, narró que prestaba servicios musicales como baterista, acompañaba con ese instrumento a otros músicos, pero que si le salían otras presentaciones se podía ausentar y el SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°73806 pianista hacía las pistas, no recordaba las fechas de vinculación, ni los horarios, por cuanto los músicos coordinan esa parte, pero que el actor no debía cumplir horario, tampoco recordaba las fechas en que él prestó los servicios, y se remuneraba de acuerdo con las presentaciones.
El otro testigo (Jesús Antonio Tarazona), contó que, desde hacía 18 arios laboraba como mesero en el Balcón Paisa. En relación con el accionante, al ser interrogado por la remuneración y fechas en que prestó los servicios dijo que no recordaba, y solo apuntó que no tenía horario de entrada, ni de salida, se podía ausentar y otro compañero lo reemplazaba, que los artistas no recibían órdenes de nadie, sino que, se organizaban ellos según fueran llegando al establecimiento y al finalizar la presentación pasaban por caja y les pagaban.
Analizadas en su conjunto las referidas declaraciones, se confirma la efectiva prestación personal del servicio, que por disposición legal del artículo 24 del CST, da lugar a presumir la existencia de un contrato de trabajo, sin que el llamado a juicio la infirmara con la prueba de la autonomía e independencia que alegó. Los dos últimos declarantes, que fueron dominantes para el Tribunal, al ser contrastados con los otros testigos, no generan la convicción sobre la autonomía del actor, pues Leonor Rivera Medina, tenía funciones administrativas en el horario de día, por lo que, no conocía el desarrollo de la SCLAJPT-10 V.00 24 AS Radicación n.°73806 actividad cotidiana de los músicos, como su horario y el orden en que se presentaban, sin embargo, reiteraba de manera maquinal, que Novoa Pérez no tenía horario y que se podía ausentar Lo mismo brota de lo dicho por Jesús Antonio Tarazona, quien a la mayoría de preguntas, expresaba desconocimiento, pero al ser cuestionado sobre horario u órdenes, de manera contundente, pero sin dar detalles, aducía mecánicamente que no había horario, ni órdenes.
Por ende, no se colige como lo hizo el fallador, a partir de estos dos testimonios, los elementos para derruir la presunción del contrato de trabajo, ni mucho menos para argüir la ausencia de acreditación de la prestación personal del servicio. Aunque lo anterior es suficiente para la anulación del fallo, es del caso subrayar, que contrario a lo dicho por estos últimos dos deponentes, los otros declarantes, dentro de los que se encontraban dos ex trabajadores del Balcón Paisa y dos clientes asiduos de ese establecimiento, describieron en detalle que sí había disponibilidad, por cuanto Novoa Pérez era del grupo de planta, debía permanecer en el local, acompañar a todos los artistas que requirieran para su presentación la batería, que no se ausentaba, e incluso era él quien debía reemplazar a algún artista que faltara.
Entonces se aprecia sin duda, que el Restaurante Show el Balcón Paisa, dentro de su actividad económica SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°73806 organizada, ofrecía a los clientes una experiencia de entretenimiento, de la que el actor fue parte esencial del »grupo de planta», efectuaba montajes musicales y en general, debía estar disponible para la función musical y acompañamiento a otros artistas.
En consecuencia, sí incurrió el colegiado en yerro mayúsculo, cuando desconoció la acreditación de la prestación personal del servicio y luego, al colegir autonomía e independencia en la actividad que desarrolló el actor. Por lo estudiado, los cargos salen avante. Sin Costas. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado concluyó que entre las partes sí existió un contrato de trabajo, por lo cual, condenó al llamado a juicio a sufragar al promotor del proceso, lo señalado en los antecedentes de este fallo.
El demandado, en la sustentación del recurso de apelación, argumenta que entre las partes existió una relación comercial o civil, agrega que no se puede confundir la coordinación empresarial con la subordinación. Al resolver el recurso extraordinario se analizaron con suficiencia las razones por las cuales entre las partes sí existió un nexo de trabajo, por lo que se reiteran las consideraciones allí expuestas, debiéndose recordar que dada la eficacia de la presunción consagrada en el artículo SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°73806 24 del CST, era al empleador a quien correspondía acreditar la autonomía e independencia en la ejecución de la actividad, sin embargo, como se estudió ampliamente, los testigos dieron cuenta de lo contrario, es decir, de la existencia de un vínculo subordinado, por tanto, acertó el sentenciador de primer grado cuando coligió que las partes estuvieron ligadas por un contrato laboral.
En lo correspondiente a las inconformidades del accionante, en primer lugar, critica que no se impartiera condena por concepto de indemnización por terminación del contrato sin justa causa, sin embargo, como lo anotó el juez unipersonal, no probó el despido, pues, aunque en el segundo hecho de la demanda, asevera que el contrato terminó el 17 de julio de 2012 (por decisión unilateral del empleador», su afirmación careció de prueba.
No puede perderse de vista, que es el trabajador quien debe demostrar el hecho del desahucio, para que de esa manera sea el dador de laborío quien proceda a la prueba de la justeza del finiquito (CSJ SL1680-2019), para librarse de la indemnización respectiva, sin embargo, en el sub lite, solo expresó que había sido objeto de despido, mas no lo demostró, en consecuencia, no hay lugar a impartir condena por este concepto.
En el segundo punto de la apelación, el demandante manifestó que debía condenarse a la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°73806 Se encuentra que el dador de laborío no consignó anualmente el auxilio de cesantía, y lo único que esgrimió para tal omisión, fue la creencia de estar regulado por un contrato civil o comercial.
Como lo ha reiterado esta Corporación, la condena por esta sanción no es automática, sino que «impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo» (CSJ SL194-2019), pues de ser así, no habría lugar a su imposición. En este caso, como se analizó al resolver el recurso extraordinario, era palmario que Novoa Pérez, no era un contratista, sino que sin mayor esfuerzo era fácil advertir la existencia de un contrato de estirpe laboral, por ende, no es de recibo el argumento del llamado a juicio, según el cual, tenía la firme creencia de estar regulado por un vinculo comercial, máxime cuando el área administrativa del establecimiento de comercio de su propiedad, emitió certificaciones en las que daba cuenta de un «sueldo mensual», un «cargo», afirmaba que hacía parte del grupo de planta (fl.°17, 18, y 19), y se expidió un carné en calidad de trabajador (fl.°36), elementos corroborados con las declaraciones estudiadas al resolver el recurso extraordinario.
En consecuencia, al no encontrar razones serias y atendibles que justifiquen la omisión, habrá lugar a proferir condena por el concepto reclamado, sin embargo, de manera SCLAPT-10 V.00 28 RS Radicación n.°73806 previa se subraya, que la asignación salarial que el a quo dio por acreditada para 2009, 2010, 2011, y 2012, fue la suma de $720.000, que no ofreció reparo alguno por los contendientes, ni tampoco objetaron que se encontraban cobijados por prescripción extintiva los derechos causados con anterioridad al 4 de diciembre de 2009 y aceptaron como extremo final el 17 de julio de 2012.
Según los parámetros antes descritos, la condena a imponer se calculará para el periodo de 2009, a partir del 15 de febrero de 2010 y hasta el 14 de febrero de 2011; para la anualidad de 2010, desde el 15 de febrero de 2011, y hasta el 14 de febrero de 2012; para el periodo de 2011, desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 17 de julio del mismo ario.
Efectuada la liquidación y acatando la suma diaria de $24.000, se obtiene un total de $20.928.000. Como tercer punto de la apelación, la parte activa, refirió que sustentaba en el recurso «igualmente lo pertinente a la pretensión respecto a la no cancelación de las prestaciones sociales una vez terminada la relación laboral», de lo que es dable inferir, que se trata de la sanción moratoria del articulo 65 del CST, por cuanto la anterior enunciación fue efectuada dentro del marco de ese tema que acababa de desarrollar a partir del articulo 99 de la Ley 50 de 1990, aunque no profundiza en la argumentación, debe recordarse que para la sustentación del recurso de apelación no se requieren fórmulas sacramentales como lo enserió esta SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°73806 Corporación en providencia CSJ SL3464-2020, en la que se dijo: Como lo ha reiterado esta Corporación, de conformidad con el principio de consonancia previsto en el art. 66A del CPTSS y la exigencia de sustentar el recurso establecida en el art. 57 de la Ley r de 1984, quien apela la sentencia debe exponer las materias que son objeto de inconformidad, sin que requiera una presentación exhaustiva de cada uno de los argumentos posibles y reproches contra la decisión de primera instancia, ni se encuentre sometido el recurso de apelación a fórmulas sacramentales en su presentación o en su argumentación, razón por la cual resulta suficiente el planteamiento de los temas o materias resueltos por la instancia, que sean objeto de controversia con la decisión, para habilitar la competencia funcional del Tribunal, provocando así un pronunciamiento sobre las mismas, tal como lo advirtió esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL3011-2019, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2764- 2017, CSJ SL13260-2015, última en la que se precisó ( ) El gravamen que se deriva del articulo 65 del CST, no es de imposición automática, sino que, como se estudió previamente, debe auscultarse si el llamado a juicio aportó razones plausibles para eludir su pago, para lo cual se reitera que ello no ocurrió en el presente caso.
El a quo, encontró los fundamentos para la absolución en que el establecimiento del comercio el Balcón Paisa, inicialmente fue de una sociedad, luego perteneció al padre del llamado a juicio y finalmente pasó a manos de Rojas Matamoros, quien simplemente dio continuidad a la manera como se venían haciendo las cosas y se restringió a llevarlas SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°73806 a cabo de la misma manera, lo que no constituye argumento alguno para exonerar al encartado, pues persistir en el error del pasado y dar continuidad a las omisiones relacionadas con los derechos sociales), no es una razón sólida para justificar la conducta del actual propietario del establecimiento de comercio.
Según lo antes descrito, habrá lugar a imponer esta sanción. Se tomará como base salarial la definida por el a quo, que como se dijo, no ofreció reparo alguno de las partes, que fue de $720.000 mensuales ($24.000 diarios), a partir del 18 de julio de 2012 y hasta por 24 meses, es decir, hasta el 17 de julio de 2014, lo que arroja un monto de $17.280.000.
En adelante, el empleador será condenado a pagar intereses de mora sobre las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera, teniendo en cuenta lo dispuesto en el articulo 29 de la Ley 789 de 2002. Como el juzgador de primer grado dispuso indexar todos los conceptos objeto de condena, deberá revocarse dicha orden en lo relacionado con las prestaciones sociales, toda vez, que para tales derechos se impuso la indemnización moratoria.
Costas en ambas instancias a cargo del demandado. SCUllPT-10 V.00 3! Radicación n.°73806 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cucuta, el 20 de noviembre de 2015, dentro del proceso adelantado por ORLANDO NOVOA PÉREZ contra JUAN GUILLERMO ROJAS MATAMOROS, en cuanto revocó la sentencia de primer grado, para absolver íntegramente al demandado e impuso costas en ambas instancias al actor.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia, proferida el 4 de octubre de 2013, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cucuta, para en su lugar: CONDENAR a JUAN GUILLERMO ROJAS MATAMOROS a pagar a ORLANDO NOVOA PÉREZ: a). $20.928.000, por la indemnización consagrada en el art 99 de la Ley 50 de 1990. b). $17.280.000, por la indemnización del artículo 65 del CST, desde el 18 de julio de 2012 y hasta el 17 de julio de 2014.
SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.°73806 A partir del 18 de julio de 2014, deberá pagarle intereses de mora sobre las sumas adeudadas por concepto de auxilio de cesantía y primas de servicio, a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera a la fecha de su pago.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del a quo, en cuanto dispuso indexar las condenas por concepto de primas de servicios y por auxilio de cesantía.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ trym I Cz--)-C3 JIMENA ISA-BEL—GODOY-FAJARDO NCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 33