CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71282 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL013-2019 Radicación n.° 71282 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 15 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que MARLENY MOSQUERA GÓMEZ promueve contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Marleny Mosquera Gómez presentó demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que sea condenada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de septiembre de 2010, fecha en que falleció su compañero permanente Adolfo Fernández; los reajustes de ley, el retroactivo pensional; los intereses de mora; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones manifestó que es la compañera permanente de Adolfo Fernández, quien falleció el 11 de septiembre de 2010 por causas de origen común; que convivía con el causante bajo el mismo techo y dependía económicamente de él; que el señor Fernández durante su vida laboral cotizó un total de « 686.71 semanas » para los riesgos de invalidez vejez y muerte, de las cuales 644,42 se cotizaron con antelación al 1 de abril de 1994, esto es, antes de entrar en vigencia el sistema pensional, en consecuencia, «tiene unos derechos adquiridos con la anterior normatividad, es decir cumple con lo establecido en el artículo 6 y 25 del Decreto 758 de 1990.».

Adujo que elevó solicitud de pensión de sobrevivientes ante el ISS el 6 de julio de 2012, la cual a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta. El juzgado de conocimiento, que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante auto del 18 de diciembre de 2013 rechazó la demanda sólo respecto de los intereses moratorios, por cuanto la parte accionante no subsanó la deficiencia consistente en aportar prueba de la reclamación administrativa referente a esta pretensión. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el número total de semanas cotizadas durante toda la vida laboral, la solicitud de pensión de sobreviviente que presentó la demandante y la falta de respuesta de ésta por parte de la entidad. De los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, argumentó que con la información con la que cuenta la entidad no es posible reconocer la pensión de sobreviviente a la actora, por tanto, se hace necesario que ella demuestre el cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento, en especial, la densidad de semanas previstas en la Ley 797 de 2003; así mismo, indicó que el sistema de la entidad no permite arrojar o expedir la historia laboral en razón a que el causante no figura activo.

Formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2014, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir el grado jurisdiccional consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2014, resolvió:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia consultada y en su lugar, DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO. DECLARAR que la señora MARLENY MOSQUERA GÓMEZ en calidad de compañera permanente supérstite, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor ADOLFO FERNANDEZ, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990.

TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar en favor de la señora MARLENY MOSQUERA GÓMEZ, la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de septiembre de 2010. El valor de la primera mesada deberá ser liquidada conforme las consideraciones de esa providencia, no podrá ser inferior a un salario mínimo y deberá ser reajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.

CUARTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar en favor de la señora MARLENY MOSQUERA GÓMEZ, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 6 de septiembre de 2012 y hasta que cumpla con el pago efectivo de la obligación.

QUINTO. COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Las agencias en derecho en segunda instancia se tasan en la suma de $800.000. El juez colegiado centró el problema jurídico en determinar si la accionante reunía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de quien en vida fue su compañero permanente, el señor Adolfo Fernández.

En ese sentido, señaló que, pese a que el afiliado fallecido no cotizó las semanas mínimas que establecen las Leyes 797 de 2003 y100 de 1993 en su versión original, para que la accionante pueda obtener la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente; lo cierto es que en este asunto sí se reúnen los requisitos establecidos en los artículos 6 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, ello en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Para fundamentar su decisión, explicó que en virtud del principio relativo al efecto general inmediato de la ley, el derecho de la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe resolverse con la normatividad vigente para el momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, por tanto, como en este caso el deceso ocurrió el 11 de septiembre de 2010, el derecho estaría gobernado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exige 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la muerte; además, debe tenerse en cuenta que la sentencia CC C-556 del 2009 declaró inexequible el «requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema que exigía la norma».

Analizó los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, así como en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, concluyendo que el legislador hizo más exigentes las condiciones con la Ley 797 de 2003, sin prever un régimen de transición, como sí aconteció respecto de la pensión de vejez, situación que condujo a la Corte Suprema de Justicia a aplicar y desarrollar el principio de la condición más beneficiosa, verbigracia, en sentencias CSJ, SL, del 5 jun. 2005, rad. 24280 y CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, no obstante, dicha corporación se ha negado a aplicarla «en los casos que la pensión de sobrevivencia se causa en vigencia de la Ley 797 del 2003, pero que se reclama con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.» Indicó que frente a dicha posición «radical», la Corte Constitucional tiene una postura «diametralmente opuesta», según la cual el principio de la condición más beneficiosa «no sólo permite confrontar sistemas jurídicos inmediatamente sucesivos», pues las reformas legislativas posteriores suprimirían la protección de las expectativas legítimas, lo que genera la necesidad de estudiar aspectos particulares y concretos, como la proximidad del cambio legislativo, el momento en el que se adquiriría el derecho, entre otros, para la protección de los derechos eventuales.

Trae a colación la sentencia CC T-566-2014. Sobre el principio de la condición más beneficiosa, argumentó el ad quem que: «no puede entenderse como un simple problema de sucesión normativa que permite la aplicación ultractiva de la norma inmediatamente anteriores a las situaciones ocurridas en vigencia de la nueva norma. Más allá de ello, lo que en verdad sugiere dicho principio es la preservación de condiciones laborales, en este caso, pensionales, más favorables frente a cualquier cambio normativo posterior que no tenga ninguna justificación razonable o razonada».

Así las cosas, continuó diciendo que: « lo determinante para establecer si una norma resulta aplicable a una situación particular ocurrida después de su vigencia es establecer con certeza si durante ésta quedaron aseguradas esas condiciones que por el tránsito legislativo son merecedoras de alguna protección legal». También adujo el fallador de segundo grado que «el juicio de adjudicación normativa» respecto de la ley aplicable a una pensión de sobrevivientes «exige ponderar si el afiliado agotó la densidad de cotizaciones que en el régimen anterior eran propicias para reivindicar el derecho en cualquier tiempo», y que no se trata de una «búsqueda intensa hacia el pasado para encontrar la norma habilitante, sino primordialmente identificar la norma que ha dejado cubierto un régimen de beneficios que la nueva norma no pueda desconocer».

Por lo anterior, concluyó que « la aplicación del acuerdo 049 del 90, cuando el fallecimiento ocurrió en vigencia la 797 del 93 (sic), es factible, siempre y cuando se cumpla el número de semanas cotizadas exigidas por el acuerdo 049 del 90 con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 del año 93», razón por la cual debe otorgarse la pensión de sobrevivencia en aplicación del Acuerdo 049 del 1990, posición que refuerza citando los principios de universalidad e irrenunciabilidad, como pautas de interpretación cuando se presentan vacíos, contradicciones y deficiencias en el sistema jurídico.

En tal sentido, puntualizó que el juez de primer grado se equivocó, dado que, en virtud de la condición más beneficiosa, las pensiones de sobreviviente bajo el marco de las Leyes 797 de 2003 y 100 de 1993 pueden ser analizadas a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y «puede haber lugar al reconocimiento siempre que hayan cumplido los requisitos que esta norma exige durante el tiempo en que estuvo vigente»; por tanto, como en el caso en concreto el causante reunió en su vida laboral un total de 686.71 semanas, de las cuales 637,71 se cotizaron antes del 1° de abril de 1994, y la calidad de compañera permanente de la accionante se acreditó con las declaraciones extra juicio obrantes en el plenario, en definitiva, se cumplen los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 del 1990 para reconocer a la demandante el derecho a la pensión de sobreviviente, con los respectivos intereses moratorios.

Expuestas esas consideraciones, revocó la decisión del juez de primer grado y accedió a las pretensiones. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio de primer grado.

Con tal propósito formuló un cargo que no fue replicado, el cual se pasa a resolver. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; interpretación errónea de los artículos 21 del CST, 53 de la CN y 2 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, el censor afirma que no fue objeto de discusión, en tanto así fue reconocido por el ad quem, que el señor Adolfo Fernández falleció el 11 de septiembre de 2010; que el derecho está gobernado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y que el causante dentro de los tres años anteriores a la muerte no acredita 50 semanas de cotización. Así las cosas, arguye el recurrente que el Tribunal se rebeló en dar aplicación al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que, no obstante haber mencionado que era la norma vigente, al resolver el caso concluyó que la normativa que regía el asunto era el Acuerdo 049 de 1990, artículos 6 y 25.

Transcribe un aparte de la sentencia CSJ, SL12397-2015, rad. 48124, para sostener que la jurisprudencia pacíficamente ha establecido que la ley que regula la pensión de sobreviviente es la vigente a la de la muerte del afiliado o pensionado, por tanto, era deber del Tribunal aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y con ello darse cuenta que no era viable el reconocimiento de la pensión por el no cumplimiento de los requisitos exigidos.

Por lo anterior, es innegable que se configura la infracción directa cometida por el fallador de segundo grado. Afirma que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 21 CST, 53 CN y 2 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la correcta hermenéutica de los principios de la condición más beneficiosa, universalidad e irrenunciabilidad indica que se debe aplicar la norma inmediatamente anterior, por lo tanto, no es posible interpretar que ante un tránsito legislativo sea válido devolverse históricamente en el tiempo y aplicar cualquier norma, como lo hizo el Tribunal.

Arguye que la interpretación errónea antes mencionada condujo al fallador de segunda instancia a dar una indebida aplicación a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues los aplicó sin que fuera la regulación inmediatamente anterior, es decir, aquella que resultó modificada por la normatividad vigente para el momento del deceso.

La censura expone que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente los artículos 21 CST, 53 CN y 2 de la Ley 100 de 1993, hubiera concluido que el presente caso sólo podía ser estudiado, bajo los principios ya mencionados, ello a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y en ese evento, tal como se determinó en la sentencia acusada, el afiliado fallecido tampoco causó el derecho, por tanto no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente deprecada.

Cita en apoyo las sentencias CSJ, SL12391-2015, rad. 48124 y CSJ SL, 12. feb. 2014, rad. 45258. Añade que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no debió ser aplicado, pues al no haber lugar a la pensión de sobrevivientes, por sustracción de materia, tampoco hay lugar a la condena por intereses de mora. CONSIDERACIONES Tal y como se dejó anotado en los antecedentes, el Tribunal determinó que en este caso la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la normativa vigente al momento del deceso del afiliado, cuyos requisitos no se cumplieron, dado que el causante no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Asimismo, señaló que el afiliado fallecido tampoco reunió las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. No obstante lo anterior, el ad quem concedió la pensión de sobrevivientes a la demandante en su calidad de compañera permanente del causante, pues consideró que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sí era posible acudir a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y como quiera que tenía 637,71 semanas cotizadas antes del 1° de abril de 1994, le asistía el derecho a tal prestación. Por su parte, la censura sostiene, en esencia, que el principio de la condición más beneficiosa no tiene cabida en este asunto, como quiera que no es posible, ante un tránsito legislativo devolverse históricamente en el tiempo para aplicar una norma anterior que favorezca a la reclamante, y menos aplicar una regulación que no es la inmediatamente anterior al precepto legal vigente para la fecha del deceso.

Ahora bien, considera la Sala que teniendo en cuenta que no se discute el hecho de que el causante falleció el 11 de septiembre de 2010 y que no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a su muerte, el Tribunal incurrió evidentemente en la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues a pesar de que reconoció que esa era la norma que estaba vigente y resultaba aplicable a la situación en estudio, se rebeló abiertamente contra ella y se negó de manera consciente y expresa a hacerle producir efectos.

Al respecto, resulta necesario reiterar que esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es la vigente para la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestación. Del mismo modo, ha reiterado la jurisprudencia que en estos casos no es procedente la plusultractividad de la ley, por cuanto el principio de la condición más beneficiosa no habilita a quien no cumple los requisitos del ordenamiento jurídico que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cuál se ajusta de mejor manera a las circunstancias personales de cada asegurado.

Así lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte, como puede verse en la sentencia CSJ SL, 9. dic. 2008, rad. 32642, reiterada en las sentencias CSJ SL18545-2016, rad. 54796, CSJ SL4236-2017, rad. 52471, y CSJ, SL2111-2018, rad. 76332, en los siguientes términos: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social.

Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642).

Por lo expuesto, la norma aplicable al presente caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no existen razones jurídicamente admisibles para desconocer sus efectos. Así las cosas, el Tribunal debía someterse al imperio del marco normativo que regulaba la prestación, no siendo posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por manera que, insiste la Sala, no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones requeridas, fuese cumplida por el afiliado, como aquí aconteció. En consecuencia, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta las consideraciones antes expuestas para que la Corte, actuando como Tribunal de instancia, confirme íntegramente el fallo absolutorio de primer grado. Lo anterior si se tiene en cuenta que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes controvertida, ya que el causante no contaba con 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Ahora bien, si la Sala, en gracia de discusión y bajo los parámetros de la condición más beneficiosa aplicara la legislación inmediatamente anterior, para el caso, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, tampoco result procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente pretendida, por cuanto el de cujus, que dejó de cotizar al sistema, no contaba con 26 semanas de cotización dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, ocurrido el 11 de septiembre de 2010, pues la última semana cotizada corresponde al ciclo de octubre de 1995.

De otro lado, si se mira el derecho pensional desde la perspectiva del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 46 de la Ley 100 de 1993, que establece:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

La sala encontraría lo siguiente: Sobre este párrafo, ha precisado la jurisprudencia de la Corte que cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, corresponden a las previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, valga decir, 1.000 semanas cotizadas en cualquier época, las cuales no cumple el causante, quien sólo contaba con 686,71 durante toda su vida laboral.

Aun cuando la jurisprudencia también ha adoctrinado que dicho parágrafo puede tener aplicabilidad respecto de las personas en régimen de transición, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1.000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, (Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente), tampoco en este caso sería dable conceder el derecho como a continuación se explica.

En efecto, bajo la anterior hipótesis, la Sala concluye que no hay lugar a la aplicación del referido párrafo, como quiera que el causante Adolfo Fernández no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto, según el reporte de semanas cotizadas obrante en el folio 11 y la cédula de ciudadanía obrante a folio 4, el afiliado nació el 18 de enero de 1954, de manera que a 1° de abril de 1994 no contaba con 40 años de edad ni tenía 15 años de servicios prestados o 750 cotizadas a dicha fecha, por ello, no procede reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz del mencionado precepto legal, menos los intereses de mora.

Por las razones expuestas, la Corte, actuando como tribunal de instancia, confirmará el fallo absolutorio del juzgado. Sin costas en la alzada por no haberse causado y las de primer grado a cargo de la parte vencida, que lo fue la demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, 15 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró MARLENY MOSQUERA GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia de primera instancia dictada por Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, el 14 de agosto de 2014. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00