SL009-2019 — Corte Suprema

SL009-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1889 de 1994Decreto 2158 de 1848Decreto 2158 de 1948Decreto 2820 de 1974Decreto 528 de 1964Ley 100 de 1993Ley 12 de 2001Ley 16 de 1968Ley 75 de 1945Ley 797 DE 2002Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la convivencia del cónyuge supérstite con la causante Tesis: «En este orden de ideas, la Sala del estudio objetivo de las pruebas que se denuncian como erróneamente valoradas encuentra lo siguiente: 1. Copia auténtica de la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004 (f.º 302 y 303). Por medio de este acto administrativo el ISS resuelve “una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones -Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida”, en éste se dejó constancia que se presentó a reclamar Blas Sandoval Acevedo, en calidad de cónyuge, y Óscar Sandoval Abreo, hijo representado por el primero de los nombrados; se indicó, además, que revisado el reporte de semanas cotizadas se establece que la asegurada cotizó al instituto cinco (5) semanas en los últimos tres años anteriores al momento del fallecimiento, y un total de 296 semanas aportadas en toda su vida laboral; que, por ello, la única prestación a la que hay lugar es a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 de la misma ley; y que revisados los documentos obrantes en el expediente se establece que los solicitantes acreditaron los requisitos para ser considerado beneficiarios, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por lo anterior, el ISS negó el derecho pensional reclamado y reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de la afiliada Bárbara Abreo Mora. El Tribunal, sobre la citada documental, adujo que no era de recibo el argumento del apelante, respecto a que el hecho de que el ISS, que no es parte en este proceso, hubiera aceptado al actor y a su hijo como beneficiarios de la causante Bárbara Abreo Morales, pues dicha condición no debía trascender a “la relación procesal que nos ocupa”, dado que en aplicación del principio “de relatividad de los actos jurídicos”, tal manifestación del ISS “no tiene poder vinculante respecto al proceso que se adelanta”, en la medida que la citada entidad poco o ningún interés tendría en aceptar o refutar dicha condición, por cuanto la afiliada no cotizó el número mínimo de semanas y, en ese orden, “con independencia de dicha condición, no sería obligado a reconocer la pensión aquí pretendida”; y que, adicionalmente, al proceso nunca se aportó el expediente administrativo que adelantó el ISS con ocasión de la fallida reclamación, con los soportes o pruebas de la referida convivencia, para que pudieran ser valoradas para establecer la acreditación de la convivencia entre el demandante y su cónyuge. En este orden, la Sala no encuentra que el juez de alzada hubiera apreciado con equívoco el citado acto administrativo, pues lo cierto es que lo establecido por el ISS respecto al carácter de beneficiario del demandante, “conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003”, no puede obligar a los juzgadores en un proceso en el que no es parte tal entidad, ya que en el caso que nos ocupa únicamente se demandó al Edificio L’Aviconti y sus copropietarios, de quienes se solicita la pensión de sobreviviente, precisamente por no haber afiliado al ISS a la causante. Situación diferente se presentaría si el ISS fuera demandado para obtener la pensión a su cargo, pues allí sí sería dable partir de lo establecido por esa entidad en la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004, frente a la condición de beneficiario del actor de la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposa para definir el derecho. A lo anterior se suma, que tal como lo estableció el ad quem, no se allegó al plenario el expediente administrativo que adelantó el ISS, para que en este proceso los juzgadores de instancia tuvieran la posibilidad de valorar las pruebas relativas a la convivencia entre la pareja Sandoval Abreo y de ellas establecer si se cumplía o no con el tiempo de convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2. La demanda inaugural y su contestación, específicamente la confesión al contestar el hecho 10 del libelo genitor (f.°4 y 141). Sobre esta prueba el recurrente únicamente se ocupó de enunciarla, pero omite indicarle al Despacho en qué consiste el equívoco del Tribunal en su apreciación y cuál hubiera sido su correcta valoración. No obstante, si por holgura la Sala decidiera asumir su estudio encontraría lo siguiente: En el hecho diez de la demanda se indica lo siguiente: “Declarar que al fallecer la trabajadora, el señor BLAS SANDOVAL ACEVEDO en su condición de esposo de la fallecida, tiene derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes”. En la respuesta al citado supuesto fáctico se dijo: “No obstante ser un hecho ajeno al EDIFICIO L’AVICONTI, se acepta habida consideración del documento que se allegara al proceso y que fue consultado por mi en la condición de apoderado”. Frente a lo anterior, el juez de apelaciones en la sentencia que se impugna argumentó que resultaba importante diferenciar entre la confesión y la aceptación de hechos, ya que la primera es aceptar supuestos fácticos que “perjudican a la parte y de la cual es participe” y la aceptación de un hecho se presenta cuando quien lo admite “no ha participado en su ocurrencia”; que en este caso el edificio demandado acepta el hecho del matrimonio, pero no da por demostrada la convivencia, habida cuenta que afirma que tal supuesto fáctico es cierto dado el documento que se allegó al proceso, “esto es el registro civil de matrimonio que es el único documento que da cuenta de un hecho determinado”. De lo anterior no se advierte que el juzgador de segundo grado hubiera valorado con error la respuesta dada al hecho 10 de la demanda inicial y menos con el carácter de ostensible, al considerar que en la misma no existe confesión respecto a la convivencia del demandante con su esposa fallecida, pues conforme al hecho o supuesto fáctico y su respectiva contestación, es dable entender que la parte demandada acepta que el actor es esposo de la causante, pero ello no significa que admita que cumple todas las condiciones legales para que la citada prestación le sea otorgada, entre ello, una convivencia por espacio de cinco años, que fue lo que no encontró demostrado el juez de apelaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama. Así las cosas, el Tribunal tampoco pudo incurrir en los errores 1, 4 y 5 que le enrostra la censura, por ende, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La procreación de hijos no exime del deber de probarla Tesis: «En este cargo el censor considera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues debió entender que cuando se tienen hijos menores no se requiere la demostración de un determinado periodo de convivencia y, por el contrario, esta se presume. La norma en comento, preceptúa: [...] Así las cosas, de la literalidad del precepto legal aplicable que acaba de transcribirse, resulta claro que el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico que se le enrostra, en la medida que la norma nada dice respecto a que la procreación de un hijo dentro del matrimonio supla la obligación del cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite de acreditar que hizo vida marital con el fallecido no menos de cinco años continuos. Lo que sí permite la procreación de un hijo dentro del matrimonio, según el texto normativo que rige este asunto, es que el cónyuge sobreviviente acceda a la pensión de sobreviviente de forma vitalicia y no temporal, aunque éste sea menor de 30 años, siempre que cumpla los requisitos legales para su otorgamiento. En esa medida, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al estimar que, a la luz del precepto legal referido, no era posible considerar al actor como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, dado que no demostró “la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el causante al momento del fallecimiento”, por el término de ley y, por ello, la acusación es infundada. No sobra puntualizar, sin embargo, que la excepción al requisito de la convivencia material de los cónyuges en un período no inferior a dos años antes de la muerte del jubilado se encontraba consagrada en el literal a) del inciso segundo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala la procreación del hijo común de la pareja debía tener lugar dentro del mismo periodo, esto es, en los dos años anteriores la muerte del trabajador o jubilado, así se señaló, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 sep. 2007, rad. 31586, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL 7 sep. 2010, rad. 37919, no obstante, tal excepción no aplica al asunto discutido, toda vez que, como ya se indicó, el precepto legal que gobierna el sub lite es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que, como quedó visto, no consagró esa premisa. Así las cosas, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS » APLICACIÓN - El padre supérstite que solicite la pensión de sobrevivientes, debe integrar el contradictorio en nombre del hijo menor de edad, sin que se pueda solicitar nulidad bajo el argumento de que el Tribunal conoce de su existencia y su condición de beneficiario, puesto que nadie puede alegar a su favor su propia culpa Tesis: «De otro lado, no puede ahora el recurrente en casación pretender que se declare una nulidad por no haber integrado el contradictorio con el hijo común, menor de edad, de la pareja Sandoval Abreo, bajo el argumento de que el Tribunal conoció de su existencia y su condición de beneficiario del eventual derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su señora madre, ello por cuanto el demandante en calidad de padre y representante del citado menor fue quien debió presentar la demanda ordinaria laboral en nombre propio y en representación de su hijo menor, aspecto que omitió. Es por ello que lo argüido por la censura se enmarca en el aforismo y principio universal “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, esto es, nadie puede alegar a su favor su propia culpa, pues resulta claro que en su condición de padre y, por ende, representante el menor debió demandar la pensión de sobrevivientes que reclama también en representación de su menor hijo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » SUSPENSIÓN POR MINORÍA DE EDAD - La suspensión de la prescripción por minoría de edad opera hasta llegar a la mayoría de edad o al ejercerse la acción correspondiente por parte del representante legal Tesis: «Por otra parte, el hecho de que no se haya constituido el contradictorio con el citado menor, tampoco constituye violación del derecho al debido proceso de aquel, en la medida que éste puede en forma independiente reclamar la citada pensión de sobrevivientes, máxime que los derechos laborales de los que son titulares los menores edad no prescriben, pues el término trienal extintivo se suspende y solo empieza a correr desde el momento que cumpla la mayoría de edad, ya que antes se encuentran imposibilitados para ejercitar directamente los derechos o las acciones correspondientes. A lo anterior se suma que el derecho a la pensión de sobrevivientes que puede asistirle al citado menor se encuentra incólume, en la medida que el mismo no fue otorgado al cónyuge demandante por no haber acreditado el tiempo de convivencia que exige la ley respecto de la afiliada fallecida; lo que significa que el hijo menor de edad de la causante, puede válidamente presentar su reclamación, mientras esté en tal condición o una vez cumpla la mayoría de edad, pues la decisión judicial en este asunto a juzgar, frente al citado menor no hace tránsito a cosa juzgada, respecto de los derechos laborales que puedan derivarse a su favor ante el fallecimiento de su señora madre. Esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL 11 dic., 1998, rad. 11349, respecto de la suspensión de la prescripción de la acción, en tratándose de menores accionantes, señaló: "[...] La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo. Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término extintivo de la prescripción, mientras estén en imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento en que alcanzan la mayoría de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de acción y en desarrollo del mismo presenta la demanda que corresponda"». PROCEDIMIENTO LABORAL » ACCIONES PENSIONALES - La acción para reclamar el derecho pensional puede ser presentada de forma individual para cada derechohabiente Tesis: «Así mismo, frente a la posibilidad de que los derechohabientes del fallecido reclamen de forma individual sus eventuales derechos, la Sala en sentencia CSJ SL 2 nov. 1994, rad. 6810, adujo: "En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa juzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones. Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan"». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral Tesis: «De entrada debe decirse que el cargo que plantea la censura no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el artículo 87 del Decreto 2158 de 1848, excluyó del procedimiento laboral las nulidades que contemplaba el artículo 488 del CPC, el cual se aplicó a los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945, solo contempla dos causales de casación que consisten en: 1. que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), por infracción directa, aplicación indebida o interpretación y 2. contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la parte que apeló la sentencia de primera instancia o de aquella a cuyo favor se surtió la consulta. En esa medida, no es dable en la actualidad tener como causal de casación en los asuntos laborales las nulidades procesales que se contemplan en el ordenamiento jurídico. Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL 5 oct. 1994, rad, 6707 señaló: [...] El anterior criterio jurisprudencial, fue reiterado, entre otras en las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 40777, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 39907, SL3237- 2015 rad. 44761 y más recientemente en la SL230-2018 rad. 57985». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Debe decirse, en primer lugar, que el ad quem no pudo incurrir en los errores 2 y 3 que le enrostra la censura, consistentes en: 2. “El no dar por demostrado, estándolo, que el señor Blas Sandoval Pérez procreó con la señora Bárbara Abreo Morales (q.e.p.d.) a Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo” y 3. “No dar por demostrado, estándolo, que para el momento del deceso de la causante, Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo era menor de edad”; toda vez que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre tales aspectos. En efecto, el Tribunal puso de presente que en la apelación sólo se discutía “la acreditación de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente por parte del actor y a cargo del edificio demandado por no haber efectuado los aportes a la seguridad social, y de los copropietarios del mismo de forma solidaria”. De ahí que, como la colegiatura no se refirió para nada y menos puso en duda la procreación de un hijo entre la pareja Sandoval Abreo y su condición de menor de edad para el momento del fallecimiento de Bárbara Abreo Morales, no es dable sobre estos aspectos construir los errores fácticos, ya que no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza en relación con un punto que no fue objeto de resolución en la alzada. Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en el fallo CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, señaló: "[...] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir. Por lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos 2 y 3 que le endilga el recurrente, por ello la Sala considera innecesario analizar la copia de la tarjeta de identidad del menor, que se aporta con el fin de acreditar su edad para la fecha del fallecimiento de su señora madre». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal CONSIDERACIONES I: En este ataque el censor pretende que se declare la nulidad de la actuación surtida en las instancias por no haber vinculado al proceso al hijo menor de edad de la causante, pues considera que como el Tribunal tenía conocimiento de su existencia y vocación de beneficiario de la pensión de sobrevivientes debió integrar el contradictorio con él. De entrada debe decirse que el cargo que plantea la censura no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el artículo 87 del Decreto 2158 de 1848, excluyó del procedimiento laboral las nulidades que contemplaba el artículo 488 del CPC, el cual se aplicó a los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945, solo contempla dos causales de casación que consisten en: 1. que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), por infracción directa, aplicación indebida o interpretación y 2. contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la parte que apeló la sentencia de primera instancia o de aquella a cuyo favor se surtió la consulta. En esa medida, no es dable en la actualidad tener como causal de casación en los asuntos laborales las nulidades procesales que se contemplan en el ordenamiento jurídico. Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL 5 oct. 1994, rad, 6707 señaló: “‘El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta. En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “‘Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ...se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva. “‘Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso. “‘Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional. “‘Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite>. “Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla. “Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía aunque subyace la inicial violación de una norma procesal. El anterior criterio jurisprudencial, fue reiterado, entre otras en las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 40777, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 39907, SL3237- 2015 rad. 44761 y más recientemente en la SL230-2018 rad. 57985. De otro lado, no puede ahora el recurrente en casación pretender que se declare una nulidad por no haber integrado el contradictorio con el hijo común, menor de edad, de la pareja Sandoval Abreo, bajo el argumento de que el Tribunal conoció de su existencia y su condición de beneficiario del eventual derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su señora madre, ello por cuanto el demandante en calidad de padre y representante del citado menor fue quien debió presentar la demanda ordinaria laboral en nombre propio y en representación de su hijo menor, aspecto que omitió. Es por ello que lo argüido por la censura se enmarca en el aforismo y principio universal «Nemo auditur propiam turpitudinem allegans», esto es, nadie puede alegar a su favor su propia culpa, pues resulta claro que en su condición de padre y, por ende, representante el menor debió demandar la pensión de sobrevivientes que reclama también en representación de su menor hijo. Por otra parte, el hecho de que no se haya constituido el contradictorio con el citado menor, tampoco constituye violación del derecho al debido proceso de aquel, en la medida que éste puede en forma independiente reclamar la citada pensión de sobrevivientes, máxime que los derechos laborales de los que son titulares los menores edad no prescriben, pues el término trienal extintivo se suspende y solo empieza a correr desde el momento que cumpla la mayoría de edad, ya que antes se encuentran imposibilitados para ejercitar directamente los derechos o las acciones correspondientes. A lo anterior se suma que el derecho a la pensión de sobrevivientes que puede asistirle al citado menor se encuentra incólume, en la medida que el mismo no fue otorgado al cónyuge demandante por no haber acreditado el tiempo de convivencia que exige la ley respecto de la afiliada fallecida; lo que significa que el hijo menor de edad de la causante, puede válidamente presentar su reclamación, mientras esté en tal condición o una vez cumpla la mayoría de edad, pues la decisión judicial en este asunto a juzgar, frente al citado menor no hace tránsito a cosa juzgada, respecto de los derechos laborales que puedan derivarse a su favor ante el fallecimiento de su señora madre. Esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL 11 dic., 1998, rad. 11349, respecto de la suspensión de la prescripción de la acción, en tratándose de menores accionantes, señaló: “En relación con el tema de fondo que plantea el cargo, la Sala considera: “La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, pero como la ley laboral no regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por mayoría. “La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo. Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término extintivo de la prescripción, mientras estén en imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento en que alcanzan la mayoría de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de acción y en desarrollo del mismo presenta la demanda que corresponda. “En el derecho común, aplicable por remisión a los créditos laborales, el artículo 2541 del Código Civil contempla la suspensión de la prescripción extintiva de las obligaciones y remite al artículo 2530 ibídem para identificar las personas en cuyo favor opera tal figura, dentro de las cuales el artículo 68 del decreto 2820 de 1974, que modificó parcialmente aquella disposición, incluye a "Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría". “Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensión de la prescripción a los menores, los dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con representación legal (patria potestad y guarda), es claro que la suspensión opera sin consideración a que exista o no tal representación, por lo que debe entenderse que el modificado artículo 2530 del CC contiene un beneficio para determinadas personas a quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no con un representante legal eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquel incurra, no puede afectar la situación jurídica del representado. “Se tiene entonces, que en virtud del fenómeno de la suspensión, la prescripción no operó en contra de los derechos reclamados por los menores”. Así mismo, frente a la posibilidad de que los derechohabientes del fallecido reclamen de forma individual sus eventuales derechos, la Sala en sentencia CSJ SL 2 nov. 1994, rad. 6810, adujo: En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa juzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones. Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan. Sirve de ejemplo la situación generada por el fallo recurrido en casación pues resulta que la señora Mercedes Jiménez Parra tiene reconocido el derecho a sustituir en la jubilación que le cancelaba Bavaria S.A, a su compañero permanente Ricardo Marín Zamudio, de ahí que la compañía deba cancelarle la prestación. No empece a ello, otros beneficiarios diferentes del señor Marín podrían discutir judicialmente el derecho jubilatorio en todo o en parte, reclamándoselo principalmente a la beneficiaria Jiménez Parra quien responde por lo que haya percibido y a la empresa en vista que sigue respondiendo de el en tanto prestación vitalicia (subrayas de la sala). Por último, debe señalarse que en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 36143 y CSJ SL, 22 ag. 2012 rad. 38450, se discutieron situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las aquí controvertidas por lo que no resulta viable tenerlas como antecedente jurisprudencial de esta controversia. CONSIDERACIONES II: El censor en este cargo propuso cinco errores de hecho que buscan acreditar, de una parte, que el demandante sí cumplió con la exigencia de la convivencia para la obtención de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite de la señora Bárbara Abreo Morales y, de otra, que la pareja Sandoval Abreo procreó un hijo, el cual era menor de edad al momento del fallecimiento de la madre, para lo cual acusó la errónea apreciación de unas pruebas. Debe decirse, en primer lugar, que el ad quem no pudo incurrir en los errores 2 y 3 que le enrostra la censura, consistentes en: 2. «El no dar por demostrado, estándolo, que el señor Blas Sandoval Pérez procreó con la señora Bárbara Abreo Morales (q.e.p.d.) a Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo» y 3. «No dar por demostrado, estándolo, que para el momento del deceso de la causante, Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo era menor de edad»; toda vez que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre tales aspectos. En efecto, el Tribunal puso de presente que en la apelación sólo se discutía «la acreditación de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente por parte del actor y a cargo del edificio demandado por no haber efectuado los aportes a la seguridad social, y de los copropietarios del mismo de forma solidaria». De ahí que, como la colegiatura no se refirió para nada y menos puso en duda la procreación de un hijo entre la pareja Sandoval Abreo y su condición de menor de edad para el momento del fallecimiento de Bárbara Abreo Morales, no es dable sobre estos aspectos construir los errores fácticos, ya que no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza en relación con un punto que no fue objeto de resolución en la alzada. Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en el fallo CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, señaló: […] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo. Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: . Por lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos 2 y 3 que le endilga el recurrente, por ello la Sala considera innecesario analizar la copia de la tarjeta de identidad del menor, que se aporta con el fin de acreditar su edad para la fecha del fallecimiento de su señora madre. Ahora, la construcción de los errores de hecho 1, 4 y 5 giran en torno a que el juez de apelaciones se equivocó al determinar que el señor Blas Sandoval Acevedo no era beneficiario de la pensión de sobrevivencia porque no se probó la convivencia marital, pues, según la censura, ésta sí se encuentra demostrada. En este orden de ideas, la Sala del estudio objetivo de las pruebas que se denuncian como erróneamente valoradas encuentra lo siguiente: 1. Copia auténtica de la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004 (f.º 302 y 303). Por medio de este acto administrativo el ISS resuelve «una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones –Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida», en éste se dejó constancia que se presentó a reclamar Blas Sandoval Acevedo, en calidad de cónyuge, y Óscar Sandoval Abreo, hijo representado por el primero de los nombrados; se indicó, además, que revisado el reporte de semanas cotizadas se establece que la asegurada cotizó al instituto cinco (5) semanas en los últimos tres años anteriores al momento del fallecimiento, y un total de 296 semanas aportadas en toda su vida laboral; que, por ello, la única prestación a la que hay lugar es a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 de la misma ley; y que revisados los documentos obrantes en el expediente se establece que los solicitantes acreditaron los requisitos para ser considerado beneficiarios, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por lo anterior, el ISS negó el derecho pensional reclamado y reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de la afiliada Bárbara Abreo Mora. El Tribunal, sobre la citada documental, adujo que no era de recibo el argumento del apelante, respecto a que el hecho de que el ISS, que no es parte en este proceso, hubiera aceptado al actor y a su hijo como beneficiarios de la causante Bárbara Abreo Morales, pues dicha condición no debía trascender a «la relación procesal que nos ocupa», dado que en aplicación del principio «de relatividad de los actos jurídicos», tal manifestación del ISS «no tiene poder vinculante respecto al proceso que se adelanta», en la medida que la citada entidad poco o ningún interés tendría en aceptar o refutar dicha condición, por cuanto la afiliada no cotizó el número mínimo de semanas y, en ese orden, «con independencia de dicha condición, no sería obligado a reconocer la pensión aquí pretendida»; y que, adicionalmente, al proceso nunca se aportó el expediente administrativo que adelantó el ISS con ocasión de la fallida reclamación, con los soportes o pruebas de la referida convivencia, para que pudieran ser valoradas para establecer la acreditación de la convivencia entre el demandante y su cónyuge. En este orden, la Sala no encuentra que el juez de alzada hubiera apreciado con equívoco el citado acto administrativo, pues lo cierto es que lo establecido por el ISS respecto al carácter de beneficiario del demandante, «conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003», no puede obligar a los juzgadores en un proceso en el que no es parte tal entidad, ya que en el caso que nos ocupa únicamente se demandó al Edificio L’Aviconti y sus copropietarios, de quienes se solicita la pensión de sobreviviente, precisamente por no haber afiliado al ISS a la causante. Situación diferente se presentaría si el ISS fuera demandado para obtener la pensión a su cargo, pues allí sí sería dable partir de lo establecido por esa entidad en la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004, frente a la condición de beneficiario del actor de la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposa para definir el derecho. A lo anterior se suma, que tal como lo estableció el ad quem, no se allegó al plenario el expediente administrativo que adelantó el ISS, para que en este proceso los juzgadores de instancia tuvieran la posibilidad de valorar las pruebas relativas a la convivencia entre la pareja Sandoval Abreo y de ellas establecer si se cumplía o no con el tiempo de convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2. La demanda inaugural y su contestación, específicamente la confesión al contestar el hecho 10 del libelo genitor (f.°4 y 141). Sobre esta prueba el recurrente únicamente se ocupó de enunciarla, pero omite indicarle al Despacho en qué consiste el equívoco del Tribunal en su apreciación y cuál hubiera sido su correcta valoración. No obstante, si por holgura la Sala decidiera asumir su estudio encontraría lo siguiente: En el hecho diez de la demanda se indica lo siguiente: «Declarar que al fallecer la trabajadora, el señor BLAS SANDOVAL ACEVEDO en su condición de esposo de la fallecida, tiene derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes». En la respuesta al citado supuesto fáctico se dijo: «No obstante ser un hecho ajeno al EDIFICIO L’AVICONTI, se acepta habida consideración del documento que se allegara al proceso y que fue consultado por mi en la condición de apoderado». Frente a lo anterior, el juez de apelaciones en la sentencia que se impugna argumentó que resultaba importante diferenciar entre la confesión y la aceptación de hechos, ya que la primera es aceptar supuestos fácticos que «perjudican a la parte y de la cual es participe» y la aceptación de un hecho se presenta cuando quien lo admite «no ha participado en su ocurrencia»; que en este caso el edificio demandado acepta el hecho del matrimonio, pero no da por demostrada la convivencia, habida cuenta que afirma que tal supuesto fáctico es cierto dado el documento que se allegó al proceso, «esto es el registro civil de matrimonio que es el único documento que da cuenta de un hecho determinado». De lo anterior no se advierte que el juzgador de segundo grado hubiera valorado con error la respuesta dada al hecho 10 de la demanda inicial y menos con el carácter de ostensible, al considerar que en la misma no existe confesión respecto a la convivencia del demandante con su esposa fallecida, pues conforme al hecho o supuesto fáctico y su respectiva contestación, es dable entender que la parte demandada acepta que el actor es esposo de la causante, pero ello no significa que admita que cumple todas las condiciones legales para que la citada prestación le sea otorgada, entre ello, una convivencia por espacio de cinco años, que fue lo que no encontró demostrado el juez de apelaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama. Así las cosas, el Tribunal tampoco pudo incurrir en los errores 1, 4 y 5 que le enrostra la censura, por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: En este cargo el censor considera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues debió entender que cuando se tienen hijos menores no se requiere la demostración de un determinado periodo de convivencia y, por el contrario, esta se presume. La norma en comento, preceptúa: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Así las cosas, de la literalidad del precepto legal aplicable que acaba de transcribirse, resulta claro que el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico que se le enrostra, en la medida que la norma nada dice respecto a que la procreación de un hijo dentro del matrimonio supla la obligación del cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite de acreditar que hizo vida marital con el fallecido no menos de cinco años continuos. Lo que sí permite la procreación de un hijo dentro del matrimonio, según el texto normativo que rige este asunto, es que el cónyuge sobreviviente acceda a la pensión de sobreviviente de forma vitalicia y no temporal, aunque éste sea menor de 30 años, siempre que cumpla los requisitos legales para su otorgamiento. En esa medida, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al estimar que, a la luz del precepto legal referido, no era posible considerar al actor como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, dado que no demostró «la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el causante al momento del fallecimiento», por el término de ley y, por ello, la acusación es infundada. No sobra puntualizar, sin embargo, que la excepción al requisito de la convivencia material de los cónyuges en un período no inferior a dos años antes de la muerte del jubilado se encontraba consagrada en el literal a) del inciso segundo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala la procreación del hijo común de la pareja debía tener lugar dentro del mismo periodo, esto es, en los dos años anteriores la muerte del trabajador o jubilado, así se señaló, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 sep. 2007, rad. 31586, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL 7 sep. 2010, rad. 37919, no obstante, tal excepción no aplica al asunto discutido, toda vez que, como ya se indicó, el precepto legal que gobierna el sub lite es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que, como quedó visto, no consagró esa premisa. Así las cosas, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado oposición.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64566 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL009-2019 Radicación n.° 64566 Acta 01 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BLAS SANDOVAL ACEVEDO contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el EDIFICIO L’AVICONTI y sus copropietarios COMERCIALIZADORA REYES DELGADO HERMANOS LTDA., CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ MENESES, JAVIER FERNAN GÓMEZ MENESES, CARLOS EDUARDO DÍAZ BOHÓRQUEZ, ALICIA ROA DÍAZ, CARLOS HUMBERTO TOBACÍA QUINTERO, FIDEL RUIZ DELGADO, JORGE ALBERTO BASTIDAS RODRÍGUEZ, SALOMÓN GALVIS BAUTISTA, SAMARA APARICIO FLÓREZ, MIGUEL ROBERTO SARMIENTO AYALA, MARÍA GAONA DE SARMIENTO, JORGE ALFREDO HERNÁNDEZ QUIJANO, MANUEL ENRIQUE RUEDA, CARMEN GUARÍN DE RUEDA, DANIEL FERNANDO RAMIREZ MANRIQUE, DIEGO FERNANDO RAMÍREZ MANRIQUE, CARLOS ALIRIO PARRA ORTIZ, NUBIA REYES VILLAMIZAR y SILVIA MARGARITA LIEVANO TURBAY, en calidad de responsables solidarios.

La Sala se abstiene de aceptar la sustitución de poder que obra a folio 44 del cuaderno de la Corte, por cuanto no está firmado ni existe presentación personal de quien se menciona como sustituto y tampoco hay actuación alguna que indique una aceptación tácita. I.

ANTECEDENTES El señor Blas Sandoval Acevedo instauró demanda ordinaria laboral contra el Edificio L’Aviconti y solidariamente contra los citados copropietarios, a fin de que se declare que entre su esposa Bárbara Abreo Morales y el edificio existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1° de abril de 2000 hasta el 7 de abril 2003, fecha en la cual ella falleció; que la actividad para la cual fue contratada era de aseadora y que devengaba un salario mínimo legal.

Asimismo, solicitó que se declare que a él, en calidad de cónyuge supérstite, los demandados le deben pagar lo correspondiente a los salarios, cesantías e interés de las mismas, prima de servicios y vacaciones que le adeudaban a dicha trabajadora; que nunca cumplieron con el pago de los aportes a la seguridad social de su pareja; que en condición de esposo de la fallecida « tiene derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes » y que los copropietarios debían responder solidariamente por todas las declaraciones y condenas.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a los demandados al pago de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria por el no pago oportuno; las vacaciones; «la pensión de sobrevivientes»; los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde cuando se hizo exigible el derecho hasta cuando se verifique el pago total de las mesadas debidas; los gastos funerarios «en cuantía equivalente a diez veces el salario mínimo legal mensual vigente» al fallecimiento de su cónyuge; la indexación; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, manifestó que se encontraba casado con Bárbara Abreo Morales, quien ingresó a laborar para el edificio L’Aviconti, mediante contrato indefinido desde el 1° de abril de 2000, para desempeñar la labor de aseadora; que devengaba un salario mínimo legal mensual vigente y que su contrato finalizó el día 7 de abril de 2003 dado su fallecimiento.

Narró que, como consecuencia del deceso de su cónyuge, presentó ante el ISS solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución 002864 de 2004 le fue negada dicha prestación debido a que « la señora ABREO MORALES reportaba solo cinco (5) semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a su fallecimiento ».

Manifestó que el empleador de su cónyuge no cumplió con la obligación de cotizarle a pensiones y que nunca ha recibido ni está dispuesto a obtener por parte del demandado «indemnización sustitutiva», pues aspira a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes que le corresponde. El edificio L’Aviconti al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que entre la copropiedad y la señora Abreo Morales existió un contrato laboral; que la fallecida desempeñaba el cargo de aseadora y que el demandante se encontraba casado con la trabajadora; de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa señaló que a la causante se le pagaron conforme a la ley todas las acreencias laborales.

Propuso como excepciones la «inexistencia de los hechos que permitan las declaraciones y condenas incoadas»; y la prescripción. Mediante auto del 9 de mayo de 2007 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga resolvió tener por no contestada la demanda por parte de todos los copropietarios del edificio L’Aviconti (f.°224 a 225). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 26 de agosto de 2011, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que entre la SRA. BÁRBARA ABREO MORALES y los demandados EDIFICIO L´ AVICONTI representados legalmente por MACROSERVICIOS INMOBILIARIAS y solidariamente contra la COMERCIALIZADORA REYES DELGADO HERMANOS LTDA., CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ MENESES, JAVIER FERNANDO (sic) GÓMEZ MENESES, CARLOS EDUARDO DÍAZ BOHÓRQUEZ, ALICIA ROA DÍAZ, CARLOS HUMBERTO TOBACÍA QUINTERO, FIDEL RUIZ DELGADO, JORGE ALBERTO BASTIDAS RODRÍGUEZ, SALOMÓN GALVIS BAUTISTA, SAMARA APARICIO FLÓREZ, MIGUEL ROBERTO SARMIENTO AYALA, MARÍA GAONA DE SARMIENTO, JORGE ALFREDO HERNÁNDEZ QUIJANO, MANUEL ENRIQUE RUEDA, CARMEN GUARÍN DE RUEDA, DABIEL (sic) FERNANDO RAMÍREZ MANRIQUE, DIEGO FERNANDO RAMÍREZ MANRIQUE, CARLOS ALIRIO PARRA ORTÍAZ (sic), NUBIA REYES VILLAMIZAR, Y SILVIA MARGARITA LIÉVANO TURBAY- Copropietarios, existieron dos relaciones laborales, según lo motivado.

SEGUNDO: ABSOLVER a los demandados de las restantes pretensiones de la demanda.

TERCERO. Costas a cargo del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de UN SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE (1SMLMV).

CUARTO. Si el presente proveído no fuere apelado CONSÚLTESE con el superior (mayúsculas y subraya del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2012, confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado e impuso costas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones empezó por determinar que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si se encontraba probada la convivencia del demandante con la señora Bárbara Abreo Morales, con el fin de obtener la « pensión de sobrevivientes » por parte de los empleadores de su cónyuge, en razón a que la trabajadora no fue afiliada al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, luego de transcribir los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, puntualizó que no era objeto de discusión la efectiva prestación del servicio por parte de la fallecida al edificio demandado, la existencia de una relación de trabajo entre estos y los extremos temporales del vínculo laboral.

Seguidamente, el juez de alzada advirtió que no era de recibo el argumento del recurrente respecto a que « ante el hecho de haber sido aceptados el actor y su hijo como beneficiarios de la señora BARBARA ABREO MORALES (q.e.p.d.) por parte del ISS, tal condición deba permear su relación y trascender a la relación procesal que nos ocupa »; ya que la manifestación de la voluntad del ISS « no tiene poder vinculante respecto al proceso que se adelanta », en la medida que la citada entidad poco o ningún interés tendría en refutar dicha condición, por cuanto quien fuera su afiliada en algún momento, no cotizó el número mínimo de semanas y, por ello, no sería obligado dicho Instituto a reconocer la pensión aquí pretendida; que, adicionalmente, al proceso nunca se aportó el expediente administrativo adelantado ante esta misma entidad con los soportes o pruebas de la convivencia, las cuales hubieran podido ser valoradas para establecer la acreditación de tal requisito en condición de cónyuge.

Explicó que el edificio L’Aviconti aceptó que el accionante se encontraba casado con la señora Abreo Morales y que vivía con ella al momento de su fallecimiento, lo que no implica que se haya acreditado la convivencia entre cónyuges en los términos de ley para obtener la pensión; y que la circunstancia de que los copropietarios no hayan contestado la demanda ni asistido a la audiencia de conciliación no podía generar una confesión « de una ocurrencia de un hecho del que no participaron en su acaecimiento », o tenerse como « un indicio en su contra », tal como lo establece los artículos 18 de la Ley 12 de 2001 y 77 del CPTSS.

Aseguró, además, que lo anterior no era suficiente para declarar probada la convivencia entre dos personas ajenas a los demandados. Finalmente, señaló que el actor en definitiva no probó la convivencia con la causante, y que, dada la importancia del derecho pretendido, su gestión era la de demostrar los supuestos de hecho que la fundamentaran de manera esmerada, por lo tanto, concluyó: En consecuencia, ante la no demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo efectivo con la causante al momento de su fallecimiento, no es posible considerar al actor como beneficiario de la pensión deprecada, y no sobra recordar que si bien es cierto que dentro del C.P.T., no existe preceptiva que consagre la distribución de la carga de la prueba, no es menos cierto que por disposición del Art. 145 del C.P.T, se acude para tal efecto a lo preceptuado en el Art. 177 del C.P.C., según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas, cuyo efecto jurídico persiguen; de igual manera el Art. 174 ibídem impone al juzgador el deber de fundar toda decisión en las pruebas reguladas y oportunamente allegadas al proceso, de tal suerte que la (sic) actora (sic) debía soportar dicha carga y acreditar de manera convincente la convivencia exigida por la norma destacada, lo cual no satisfizo, por ello la negativa de la pensión de sobreviviente se encuentra ajustada a derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 26 de agosto de 2011 y, en su lugar, « se declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, o en subsidio se proceda a efectuar la condena al pago de una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual desde el 7 de abril de 2003, así como al pago de costas y gastos procesales ».

Con tal propósito formula tres cargos que no tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: Con base en la causal primera de casación laboral, acuso la sentencia impugnado por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 140 del C.P.C. num. 80, art. 1º D. 2282/89); así como del artículo 83 del C.P.C. (num. 35, art. 1º D. 2282/89); en relación con el artículo 145 del C.P.T. y S.S., las anteriores como violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 46,47, y 74 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2002 modificatorios de los anteriores, así como del artículo 29 de la C.N. y lo establecido con ocasión de la sentencia tal y como se establece en el artículo 66 A del CPTSS en la interpretación vinculante efectuada por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 21 de octubre de 2003 con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas, normas que se vulneraron por parte de la sala de Descongestión del Honorable Tribual de Bogotá, y en consecuencia no se reconoció la prestación deprecada en los términos establecidos en la demanda así como lo solicitado por la suscrita en el recurso de apelación. En la demostración del cargo señala que está por fuera de discusión la existencia de la relación laboral entre el edificio demandado y la esposa del demandante señora Bárbara Abreo Morales que tuvo vigencia desde abril de 2000 hasta el 23 de marzo de 2003; así mismo, la fecha del deceso de la trabajadora; el hecho de que la causante no fue afiliada a la seguridad social por parte de su empleador; el salario mínimo que devengaba su compañera; y la reclamación que efectuó el actor ante el ISS.

Indica que en este asunto el Tribunal aceptó la existencia de otra persona con vocación de beneficiaria, la cual ostenta « la condición de hijo de la causante Abreo Morales » quien, por ende, tenía interés legítimo y « vería afectada su condición de beneficiario de la prestación », por lo que de conformidad con los artículos 83 y 140 del CPC y teniendo en cuenta las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 36143 y CSJ SL, 22 ag. 2012 rad. 38450, debió ser llamado al proceso Insiste en que ante el conocimiento del juzgador de la existencia de otra persona con vocación de beneficiario de la pensión de sobrevivientes se debió integrar el contradictorio con ella, pues tal omisión da lugar a casar la sentencia y, en sede de instancia, decretar la nulidad del proceso.

VII. CONSIDERACIONES En este ataque el censor pretende que se declare la nulidad de la actuación surtida en las instancias por no haber vinculado al proceso al hijo menor de edad de la causante, pues considera que como el Tribunal tenía conocimiento de su existencia y vocación de beneficiario de la pensión de sobrevivientes debió integrar el contradictorio con él. De entrada debe decirse que el cargo que plantea la censura no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el artículo 87 del Decreto 2158 de 1848, excluyó del procedimiento laboral las nulidades que contemplaba el artículo 488 del CPC, el cual se aplicó a los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945, solo contempla dos causales de casación que consisten en: 1. que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), por infracción directa, aplicación indebida o interpretación y 2. contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la parte que apeló la sentencia de primera instancia o de aquella a cuyo favor se surtió la consulta.

En esa medida, no es dable en la actualidad tener como causal de casación en los asuntos laborales las nulidades procesales que se contemplan en el ordenamiento jurídico. Sobre el tema la Sala en sentencia CSJ SL 5 oct. 1994, rad, 6707 señaló: “‘El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.

En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “‘Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.

“‘Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.

“‘Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

“‘Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite>.

“Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.

“Temas como la incongruencia, la falta de consonancia, la sustentación de la apelación son ejemplos que ilustran la posición de la Sala sobre la violación de medio (de la norma procesal a la sustancial) que no conducen a la nulidad del proceso, pero que tienen relación directa con el derecho sustancial. También el fallo inhibitorio pudo ser examinado en casación cuando el legislador dejó de referirse a las sentencias de fondo (como objeto del recurso), pues la referencia general a las “sentencias” en las reformas al artículo 86 del Código le permitieron a la Corporación declarar que el fallo inhibitorio también es sentencia y que la impugnación procede en doble vía aunque subyace la inicial violación de una norma procesal.

El anterior criterio jurisprudencial, fue reiterado, entre otras en las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 40777, CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 39907, SL3237- 2015 rad. 44761 y más recientemente en la SL230-2018 rad. 57985. De otro lado, no puede ahora el recurrente en casación pretender que se declare una nulidad por no haber integrado el contradictorio con el hijo común, menor de edad, de la pareja Sandoval Abreo, bajo el argumento de que el Tribunal conoció de su existencia y su condición de beneficiario del eventual derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su señora madre, ello por cuanto el demandante en calidad de padre y representante del citado menor fue quien debió presentar la demanda ordinaria laboral en nombre propio y en representación de su hijo menor, aspecto que omitió. Es por ello que lo argüido por la censura se enmarca en el aforismo y principio universal «Nemo auditur propiam turpitudinem allegans», esto es, nadie puede alegar a su favor su propia culpa, pues resulta claro que en su condición de padre y, por ende, representante el menor debió demandar la pensión de sobrevivientes que reclama también en representación de su menor hijo.

Por otra parte, el hecho de que no se haya constituido el contradictorio con el citado menor, tampoco constituye violación del derecho al debido proceso de aquel, en la medida que éste puede en forma independiente reclamar la citada pensión de sobrevivientes, máxime que los derechos laborales de los que son titulares los menores edad no prescriben, pues el término trienal extintivo se suspende y solo empieza a correr desde el momento que cumpla la mayoría de edad, ya que antes se encuentran imposibilitados para ejercitar directamente los derechos o las acciones correspondientes.

A lo anterior se suma que el derecho a la pensión de sobrevivientes que puede asistirle al citado menor se encuentra incólume, en la medida que el mismo no fue otorgado al cónyuge demandante por no haber acreditado el tiempo de convivencia que exige la ley respecto de la afiliada fallecida; lo que significa que el hijo menor de edad de la causante, puede válidamente presentar su reclamación, mientras esté en tal condición o una vez cumpla la mayoría de edad, pues la decisión judicial en este asunto a juzgar, frente al citado menor no hace tránsito a cosa juzgada, respecto de los derechos laborales que puedan derivarse a su favor ante el fallecimiento de su señora madre.

Esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL 11 dic., 1998, rad. 11349, respecto de la suspensión de la prescripción de la acción, en tratándose de menores accionantes, señaló: “En relación con el tema de fondo que plantea el cargo, la Sala considera: “La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, pero como la ley laboral no regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por mayoría. “La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo.

Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término extintivo de la prescripción, mientras estén en imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento en que alcanzan la mayoría de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de acción y en desarrollo del mismo presenta la demanda que corresponda.

“En el derecho común, aplicable por remisión a los créditos laborales, el artículo 2541 del Código Civil contempla la suspensión de la prescripción extintiva de las obligaciones y remite al artículo 2530 ibídem para identificar las personas en cuyo favor opera tal figura, dentro de las cuales el artículo 68 del decreto 2820 de 1974, que modificó parcialmente aquella disposición, incluye a "Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría".

“Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensión de la prescripción a los menores, los dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con representación legal (patria potestad y guarda), es claro que la suspensión opera sin consideración a que exista o no tal representación, por lo que debe entenderse que el modificado artículo 2530 del CC contiene un beneficio para determinadas personas a quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no con un representante legal eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquel incurra, no puede afectar la situación jurídica del representado.

“Se tiene entonces, que en virtud del fenómeno de la suspensión, la prescripción no operó en contra de los derechos reclamados por los menores”. Así mismo, frente a la posibilidad de que los derechohabientes del fallecido reclamen de forma individual sus eventuales derechos, la Sala en sentencia CSJ SL 2 nov. 1994, rad. 6810, adujo: En todas estas eventualidades siempre debe contemplarse la posibilidad de que posteriormente acudan nuevos beneficiarios que no han sido parte en los procesos y, por tanto, dado que su situación es individual, al no darse cosa juzgada frente a ellos, hay lugar a que ejerciten sus propias acciones.

Si ello ocurre, debe recordarse que los beneficiarios que hubieren recibido son los obligados para con los nuevos, respecto de los derechos que a estos correspondan. Sirve de ejemplo la situación generada por el fallo recurrido en casación pues resulta que la señora Mercedes Jiménez Parra tiene reconocido el derecho a sustituir en la jubilación que le cancelaba Bavaria S.A, a su compañero permanente Ricardo Marín Zamudio, de ahí que la compañía deba cancelarle la prestación. No empece a ello, otros beneficiarios diferentes del señor Marín podrían discutir judicialmente el derecho jubilatorio en todo o en parte, reclamándoselo principalmente a la beneficiaria Jiménez Parra quien responde por lo que haya percibido y a la empresa en vista que sigue respondiendo de el en tanto prestación vitalicia (subrayas de la sala).

Por último, debe señalarse que en las sentencias CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 36143 y CSJ SL, 22 ag. 2012 rad. 38450, se discutieron situaciones fácticas y jurídicas diferentes a las aquí controvertidas por lo que no resulta viable tenerlas como antecedente jurisprudencial de esta controversia. VIII. SEGUNDO CARGO Lo formula de la siguiente manera: Con base a la causal primera de casación laboral, acuso la Sentencia impugnada por (sic) Con base en la causal primera de casación laboral, acuso la Sentencia impugnada por violación indirecta a la ley sustancial laboral en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del (sic) artículos 22, 46, 47, 49 y 74 de la Ley 100 de 1993 en la redacción introducida por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 DE 2002, en relación con los artículos 13, 14, 16, 21 Y 43 Del Código Sustantivo DE trabajo, el artículo 51, 54, 54 A del CPTSS, así como del artículo 2343 del C.C.; normas que se vulneraron por parte de la sala de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal de Bogotá, y en consecuencia no se reconoció la prestación deprecada en los términos solicitados.

Sostiene que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. El dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Blas Sandoval no era beneficiario de la prestación de sobrevivencia. 2. El no dar por demostrado, estándolo, que el señor Blas Sandoval Pérez procreó con la señora Bárbara Abreo Morales (q.e.p.d.) al Oscar alveiro (sic) Sandoval Abreo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que para el momento del deceso de la causante Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo era menor de edad. 4. El dar por demostrado sin estarlo que no se acreditaba la convivencia marital. 5. El no dar por demostrado estándolo que si existía la convivencia entre mi mandante y la causante. Estima que tales yerros se cometieron al apreciar erróneamente la copia auténtica de la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004 (f.º 302 y 303); la tarjeta de identidad visible a folio 17; y la demanda inicial y su contestación, específicamente la confesión al contestar el hecho 10 del libelo.

En la demostración del cargo, el censor, luego de traer a colación algunas consideraciones del fallo atacado, aduce que el Tribunal reconoció la existencia de un hijo de la causante Bárbara Abreo Morales, pero « no se reconoce ni su edad ni su vocación como beneficiario ». De otra parte, señala que el objeto del proceso es el hecho de que, frente a la ocurrencia del deceso de su esposa, « padre e hijo común », representado el último por el primero, se presentaron a reclamar las prestaciones y pensión de sobrevivientes al ISS, por ser la entidad a la cual se encontraba afiliada su cónyuge; que una vez analizada la solicitud por la entidad de seguridad social ésta les fue negada, no porque no sean beneficiarios de la causante afiliada, sino porque ésta no tenía la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión, pero que, en su lugar, se les reconoció otra prestación, la correspondiente a la indemnización sustitutiva.

Por lo anterior, indica que lo debatido en el proceso es la mera manifestación de responsabilidad que le acarrea al empleador incumplido por no efectuar los aportes al sistema de seguridad social, puesto que esta situación causa un perjuicio como reclamantes de la pensión, ya que de haber sido efectuadas las cotizaciones al ISS por parte del Edificio L’Aviconti, la entidad hubiese reconocido la prestación pretendida y no la indemnización sustitutiva correspondiente.

Señala que el juez de alzada expuso que el reconocimiento efectuado por parte del Instituto de Seguros Sociales no tiene incidencia procesal, porque la entidad carece de interés en lo que atañe a la pensión al no tener la densidad mínima de semanas necesarias para acceder a esa prestación, pero sucede que al Tribunal se olvidó que en la resolución se evaluó la posibilidad de acceder no sólo a la pensión, sino que se efectuó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, lo que en últimas es una prestación a cargo del sistema de seguridad social y « que contiene los mismos elementos de la pensión de sobrevivientes », pues lo único que varía es la densidad de cotizaciones.

Asevera que, si el Tribunal hubiese analizado realmente el alcance de la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004, llegaría a la conclusión de que efectivamente tenía acreditado todas las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como también su hijo. Finalmente, advierte que de haberse observado la prueba documental antes señalada se habría arribado a una decisión totalmente distinta de la impugnada, puesto que se acreditó debidamente la condición de beneficiarios de la prestación pensional.

IX. CONSIDERACIONES El censor en este cargo propuso cinco errores de hecho que buscan acreditar, de una parte, que el demandante sí cumplió con la exigencia de la convivencia para la obtención de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge supérstite de la señora Bárbara Abreo Morales y, de otra, que la pareja Sandoval Abreo procreó un hijo, el cual era menor de edad al momento del fallecimiento de la madre, para lo cual acusó la errónea apreciación de unas pruebas.

Debe decirse, en primer lugar, que el ad quem no pudo incurrir en los errores 2 y 3 que le enrostra la censura, consistentes en: 2. «El no dar por demostrado, estándolo, que el señor Blas Sandoval Pérez procreó con la señora Bárbara Abreo Morales (q.e.p.d.) a Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo» y 3. «No dar por demostrado, estándolo, que para el momento del deceso de la causante, Oscar Alveiro (sic) Sandoval Abreo era menor de edad»; toda vez que en la decisión recurrida no se hizo pronunciamiento alguno sobre tales aspectos.

En efecto, el Tribunal puso de presente que en la apelación sólo se discutía « la acreditación de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente por parte del actor y a cargo del edificio demandado por no haber efectuado los aportes a la seguridad social, y de los copropietarios del mismo de forma solidaria ». De ahí que, como la colegiatura no se refirió para nada y menos puso en duda la procreación de un hijo entre la pareja Sandoval Abreo y su condición de menor de edad para el momento del fallecimiento de Bárbara Abreo Morales, no es dable sobre estos aspectos construir los errores fácticos, ya que no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza en relación con un punto que no fue objeto de resolución en la alzada.

Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en el fallo CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, señaló: […] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>.

Por lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos 2 y 3 que le endilga el recurrente, por ello la Sala considera innecesario analizar la copia de la tarjeta de identidad del menor, que se aporta con el fin de acreditar su edad para la fecha del fallecimiento de su señora madre. Ahora, la construcción de los errores de hecho 1, 4 y 5 giran en torno a que el juez de apelaciones se equivocó al determinar que el señor Blas Sandoval Acevedo no era beneficiario de la pensión de sobrevivencia porque no se probó la convivencia marital, pues, según la censura, ésta sí se encuentra demostrada.

En este orden de ideas, la Sala del estudio objetivo de las pruebas que se denuncian como erróneamente valoradas encuentra lo siguiente: 1. Copia auténtica de la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004 (f.º 302 y 303). Por medio de este acto administrativo el ISS resuelve « una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones –Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida », en éste se dejó constancia que se presentó a reclamar Blas Sandoval Acevedo, en calidad de cónyuge, y Óscar Sandoval Abreo, hijo representado por el primero de los nombrados; se indicó, además, que revisado el reporte de semanas cotizadas se establece que la asegurada cotizó al instituto cinco (5) semanas en los últimos tres años anteriores al momento del fallecimiento, y un total de 296 semanas aportadas en toda su vida laboral; que, por ello, la única prestación a la que hay lugar es a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 de la misma ley; y que revisados los documentos obrantes en el expediente se establece que los solicitantes acreditaron los requisitos para ser considerado beneficiarios, conforme a lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Por lo anterior, el ISS negó el derecho pensional reclamado y reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de la afiliada Bárbara Abreo Mora. El Tribunal, sobre la citada documental, adujo que no era de recibo el argumento del apelante, respecto a que el hecho de que el ISS, que no es parte en este proceso, hubiera aceptado al actor y a su hijo como beneficiarios de la causante Bárbara Abreo Morales, pues dicha condición no debía trascender a « la relación procesal que nos ocupa », dado que en aplicación del principio « de relatividad de los actos jurídicos », tal manifestación del ISS « no tiene poder vinculante respecto al proceso que se adelanta », en la medida que la citada entidad poco o ningún interés tendría en aceptar o refutar dicha condición, por cuanto la afiliada no cotizó el número mínimo de semanas y, en ese orden, «con independencia de dicha condición, no sería obligado a reconocer la pensión aquí pretendida »; y que, adicionalmente, al proceso nunca se aportó el expediente administrativo que adelantó el ISS con ocasión de la fallida reclamación, con los soportes o pruebas de la referida convivencia, para que pudieran ser valoradas para establecer la acreditación de la convivencia entre el demandante y su cónyuge.

En este orden, la Sala no encuentra que el juez de alzada hubiera apreciado con equívoco el citado acto administrativo, pues lo cierto es que lo establecido por el ISS respecto al carácter de beneficiario del demandante, « conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 », no puede obligar a los juzgadores en un proceso en el que no es parte tal entidad, ya que en el caso que nos ocupa únicamente se demandó al Edificio L’Aviconti y sus copropietarios, de quienes se solicita la pensión de sobreviviente, precisamente por no haber afiliado al ISS a la causante.

Situación diferente se presentaría si el ISS fuera demandado para obtener la pensión a su cargo, pues allí sí sería dable partir de lo establecido por esa entidad en la Resolución 02864 del 24 de junio de 2004, frente a la condición de beneficiario del actor de la pensión de sobreviviente por la muerte de su esposa para definir el derecho.

A lo anterior se suma, que tal como lo estableció el ad quem, no se allegó al plenario el expediente administrativo que adelantó el ISS, para que en este proceso los juzgadores de instancia tuvieran la posibilidad de valorar las pruebas relativas a la convivencia entre la pareja Sandoval Abreo y de ellas establecer si se cumplía o no con el tiempo de convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2.

La demanda inaugural y su contestación, específicamente la confesión al contestar el hecho 10 del libelo genitor (f.°4 y 141). Sobre esta prueba el recurrente únicamente se ocupó de enunciarla, pero omite indicarle al Despacho en qué consiste el equívoco del Tribunal en su apreciación y cuál hubiera sido su correcta valoración. No obstante, si por holgura la Sala decidiera asumir su estudio encontraría lo siguiente: En el hecho diez de la demanda se indica lo siguiente: « Declarar que al fallecer la trabajadora, el señor BLAS SANDOVAL ACEVEDO en su condición de esposo de la fallecida, tiene derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes ».

En la respuesta al citado supuesto fáctico se dijo: « No obstante ser un hecho ajeno al EDIFICIO L’AVICONTI, se acepta habida consideración del documento que se allegara al proceso y que fue consultado por mi en la condición de apoderado ». Frente a lo anterior, el juez de apelaciones en la sentencia que se impugna argumentó que resultaba importante diferenciar entre la confesión y la aceptación de hechos, ya que la primera es aceptar supuestos fácticos que « perjudican a la parte y de la cual es participe » y la aceptación de un hecho se presenta cuando quien lo admite « no ha participado en su ocurrencia »; que en este caso el edificio demandado acepta el hecho del matrimonio, pero no da por demostrada la convivencia, habida cuenta que afirma que tal supuesto fáctico es cierto dado el documento que se allegó al proceso, « esto es el registro civil de matrimonio que es el único documento que da cuenta de un hecho determinado».

De lo anterior no se advierte que el juzgador de segundo grado hubiera valorado con error la respuesta dada al hecho 10 de la demanda inicial y menos con el carácter de ostensible, al considerar que en la misma no existe confesión respecto a la convivencia del demandante con su esposa fallecida, pues conforme al hecho o supuesto fáctico y su respectiva contestación, es dable entender que la parte demandada acepta que el actor es esposo de la causante, pero ello no significa que admita que cumple todas las condiciones legales para que la citada prestación le sea otorgada, entre ello, una convivencia por espacio de cinco años, que fue lo que no encontró demostrado el juez de apelaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama.

Así las cosas, el Tribunal tampoco pudo incurrir en los errores 1, 4 y 5 que le enrostra la censura, por ende, el cargo no prospera. X. CARGO TERCERO Lo plantea de la siguiente manera: Con base en la causal primera de casación laboral, acuso la Sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA de los artículos 22,46, 47, y 49 de la Ley 100 de 1993 modificados 12 y 13 de la Ley 797 de 2002, artículos 11 del decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 13 14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo; normas que se vulneraron por parte de la Sala Laboral de Descongestión del Honorable Tribunal de Bogotá, y en consecuencia no se reconoció la prestación deprecada en los términos establecidos en la demanda y en el recurso de apelación. En la demostración del cargo, transcribe el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para decir que la norma debe ser entendida bajo el supuesto de que, cuando se tienen hijos menores se debe presumir la convivencia, toda vez que para un cotizante afiliado, como sería el caso de la causante si se hubieran efectuado las cotizaciones por parte del edificio L’aviconte, « no se exige periodo de convivencia cuando se ha procreado un hijo menor para proceder al reconocimiento pensional de sobrevivencia ».

Sostiene que, según la normatividad, el tiempo de convivencia que se requiere probar para obtener la pensión, se sustituye con la « procreación de un hijo menor », tal como se presenta en este caso; y que el hecho de exigir una acreditación adicional a la de la existencia del hijo « falta a la real inteligencia de la norma »; que a ello se suma la presunción establecida en el artículo 11 del Decreto 1889 de 1994, según la cual se presume la condición de compañero permanente a quien se haya inscrito como beneficiario del sistema de seguridad social.

XI. CONSIDERACIONES En este cargo el censor considera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues debió entender que cuando se tienen hijos menores no se requiere la demostración de un determinado periodo de convivencia y, por el contrario, esta se presume.

La norma en comento, preceptúa: Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Así las cosas, de la literalidad del precepto legal aplicable que acaba de transcribirse, resulta claro que el Tribunal no pudo incurrir en el error jurídico que se le enrostra, en la medida que la norma nada dice respecto a que la procreación de un hijo dentro del matrimonio supla la obligación del cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite de acreditar que hizo vida marital con el fallecido no menos de cinco años continuos.

Lo que sí permite la procreación de un hijo dentro del matrimonio, según el texto normativo que rige este asunto, es que el cónyuge sobreviviente acceda a la pensión de sobreviviente de forma vitalicia y no temporal, aunque éste sea menor de 30 años, siempre que cumpla los requisitos legales para su otorgamiento. En esa medida, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al estimar que, a la luz del precepto legal referido, no era posible considerar al actor como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, dado que no demostró « la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el causante al momento del fallecimiento », por el término de ley y, por ello, la acusación es infundada.

No sobra puntualizar, sin embargo, que la excepción al requisito de la convivencia material de los cónyuges en un período no inferior a dos años antes de la muerte del jubilado se encontraba consagrada en el literal a) del inciso segundo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala la procreación del hijo común de la pareja debía tener lugar dentro del mismo periodo, esto es, en los dos años anteriores la muerte del trabajador o jubilado, así se señaló, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 19 sep. 2007, rad. 31586, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL 7 sep. 2010, rad. 37919, no obstante, tal excepción no aplica al asunto discutido, toda vez que, como ya se indicó, el precepto legal que gobierna el sub lite es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que, como quedó visto, no consagró esa premisa.

Así las cosas, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por no haberse presentado oposición. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior con Sede en el Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que BLAS SANDOVAL ACEVEDO adelanta contra el EDIFICIO L’AVICONTI y los copropietarios COMERCIALIZADORA REYES DELGADO HERMANOS LTDA., CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ MENESES, JAVIER FERNAN GÓMEZ MENESES, CARLOS EDUARDO DÍAZ BOHÓRQUEZ, ALICIA ROA DÌAZ, CARLOS HUMBERTO TOBACÍA QUINTERO, FIDEL RUIZ DELGADO, JORGE ALBERTO BASTIDAS RODRIGUEZ, SALOMÓN GALVIS BAUTISTA, SAMARA APARICIO FLÓREZ, MIGUEL ROBERTO SARMIENTO AYALA, MARÍA GAONA DE SARMIENTO, JORGE ALFREDO HERNÁNDEZ QUIJANO, MANUEL ENRIQUE RUEDA, CARMEN GUARÍN DE RUEDA, DANIEL FERNANDO RAMIREZ MANRIQUE, DIEGO FERNANDO RAMÍREZ MANRIQUE, CARLOS ALIRIO PARRA ORTIZ, NUBIA REYES VILLAMIZAR, y SILVIA MARGARITA LIEVANO TURBAY en calidad de responsables solidarios Costas como quedó dicho en la parte motiva de este proveído.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00