Radicación n.° 75323 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL008-2020 Radicación n.° 75323 Acta 1 Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de abril de 2016, en el proceso que instauró en su contra GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ I.

ANTECEDENTES Germán Malagón Suárez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales – hoy - Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, administrado por FIDUAGRARIA S.A., (fl.°3 a 13, subsanada de fl.°196 a 198), con el fin de que se declarara que: entre las partes existió un contrato de trabajo, la terminación fue sin justa causa, por ende, debía disponerse el reintegro del trabajador, y en caso de no prosperar ésta última, se ordenara la indemnización por despido contemplada en la convención colectiva de trabajo, la sanción moratoria, el auxilio de cesantía, y la indexación. En subsidio de la indemnización extralegal, requirió la contemplada en la ley.

Solicitó que «en el evento de considerarse que al demandante lo ligaron varios contratos de trabajo con el ISS (…) condenar al pago de la indemnización por despido convencional o legal con respecto de cada uno de ellos, así como las cesantías y la indemnización moratoria o en defecto de ésta última la indexación». Así mismo requirió la nivelación salarial con los profesionales del ISS, el aumento de salario para el periodo comprendido de 2000 a 2009, según lo reconocido por la pasiva a sus trabajadores, la indemnización del lucro cesante y daño emergente, y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, explicó que laboró para el Instituto de Seguros Sociales entre el 13 de diciembre de 1999 y el 31 de octubre de 2008, celebrando durante este tiempo de manera continua un total de 28 contratos de prestación de servicios.

Explicó que inicialmente se vinculó como técnico de servicios administrativos II, como profesional de relaciones internacionales, y fue enviado a la EPS del ISS, para que fuera instruido de sus funciones, y posteriormente, de la Gerencia del ISS, lo remitieron al Departamento Financiero, bajo las órdenes de un superior jerárquico, quien le indicó que debía cumplir un horario, que era de 8 a.m., a 12m., luego una hora de almuerzo, y la jornada de la tarde de 2p.m., a 5 p.m. Expuso que el 3 de febrero de 2000, la jefe asignada, le informó que habían modificado su cargo, y por «disposición del Departamento Financiero se llevó a cabo una rotación de labores y funciones», asignándole un lugar de trabajo en el edificio Cudecom, en donde fue recibido por el respectivo jefe del «área de cuentas por pagar, sección de Auditoría Médica», en donde le fueron asignadas como funciones la revisión de cuentas médicas, «que debía realizar elaborando certificados de pago, realizando informes de la revisión, notificación de objeciones a las entidades, elaboración de certificados de pago iniciales y definitivos, así mismo debía aplicar manuales y normatividad relativa a cuentas médicas».

Manifestó que el horario de trabajo fue reiterado en circular 474 de 6 de febrero de 2002, dirigida por el presidente del ISS, y luego replicada por el Gerente Seccional en memorando GEPS 0143 de 2002. Adujo que el ISS, siempre lo trató como a un funcionario más de la planta de personal, por cuanto debía cumplir horario, lo envió a capacitaciones permanentes, así como a un seminario sobre regulación de tarifas, en donde le fue expedida una constancia figura como funcionario.

Dijo que aunque fungió como trabajador del ISS, jamás recibió el pago de derechos legales y extralegales, a los cuales tenía derecho, por cuanto el sindicato de trabajadores de dicha entidad, tenía carácter mayoritario. En lo concerniente al pago de los honorarios, explicó que inicialmente le ordenaron abrir una cuenta en COLPATRIA, y luego en COLMENA, recibiendo como suma inicial $1.021.000, y a finales de octubre de 2008, devengó $1.141.784.

Manifestó que el 16 de septiembre de 2009, radicó ante el ISS, derecho de petición, en el que solicitó el pago de sus acreencias laborales, y el día 23 de octubre del mismo año, recibió respuesta negativa. El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda (fl.°201 a 206). En cuanto a los hechos aceptó: la fecha inicial y final del vínculo, la actividad en la EPS, la celebración de 28 contratos de prestación de servicios, las funciones de técnico administrativo II, la terminación unilateral por parte del ISS, la reclamación administrativa, la falta de pago de las acreencias legales y extralegales, y el pago de aportes a la seguridad social por parte del actor.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, compensación, pago, cosa juzgada, y las que denominó: caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria, buena fe, falta de causa para pedir, y presunción de legalidad de los actos administrativos.

Argumentó en los fundamentos de derecho de la defensa, que «hay que tener en cuenta que el contrato celebrado entre el ISS y el señor (…) correspondía a un contrato de prestación de servicios profesionales», y que la entidad actuó dentro de los parámetros de la buena fe, de acuerdo con el artículo 83 de la CN. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 24 de julio de 2014, el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (CD a f.º 290 del expediente), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta oportunamente por la convocada a juicio, aquellos derechos laborales que se generaron con anterioridad al 16 de septiembre del año 2006, se encuentran prescritos a excepción de las vacaciones, cuya contabilización se contó hacia atrás, es decir dejar cualquier tipo de efecto sobre este derecho laboral que se ha generado con anterioridad al 16 de septiembre de 2005.

SEGUNDO: este estrado judicial considera que no resultan procedentes la totalidad de excepciones propuestas por la convocada a juicio, que se dirigían inequívocamente a contrarrestar la existencia del contrato de trabajo alegado por la parte demandante, atenderán entonces para ello lo expuesto en el cuerpo de esta determinación.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a que ciertamente, sostuvo con el señor (…) un contrato de trabajo que se materializó del día 13 de diciembre del año 1999 al 31 de octubre del año 2008.

CUARTO: Consecuente de lo anterior el despacho se dispone CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a pagar a favor del demandante las siguientes sumas: · Por concepto de indemnización por despido injusto legal $5.708.920. · Por cesantías $9.665.619. · Por intereses a las cesantías $291.154. · Por vacaciones $1.714.506. · Por primas legales $2.426.291.

En lo que hace referencia a la indemnización moratoria, el Despacho la declara procedente dispone CONDENAR a la convocada, en tal sentido, así las cosas, a partir del día 25 de marzo del año 2009 hasta el momento en que se materialice el acta de liquidación del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, se condenará a la convocada a juicio a la suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo, entonces de manera concreta y como quiera que el último salario resultaba ser de $1.141.784, para establecer que durante este lapso a partir del 25 de marzo de 2009, se ha generado a su favor por cada día de retardo la suma equivalente a $38.059.46, si fenecida la entidad convocada a juicio no se ha materializado el pago de las acreencias laborales a que he hecho referencia se generan a su favor sobre estos valores la suma equivalente a los intereses moratorios para tal efecto que certifique la Superintendencia financiera para créditos de consumo y ordinarios hasta el momento en que se materialice el pago.

QUINTO: consecuente con la anterior declaración, se impone DECLARAR PROBADA LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, con relación a las reclamaciones sobre: NIVELACIÓN SALARIAL, INDMENIZACIÓN POR DESPIDO CONVENCIONAL, APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL, y cualquier otro tipo de derecho que surja de la convención colectiva, que recordemos no encuentro prueba en el plenario.

Atenderán entonces para ello, en lo demás, lo expuesto en el cuerpo de esta determinación.

SEXTO: CONDENAR a la convocada a juicio a favor de la demandante las costas (…) Inconformes, apelaron ambas partes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 16 de abril de 2016, en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de ABSOLVER a la demandada del pago de los intereses a la cesantía y a la prima de servicios conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: confirmar en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas (…) En lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el juzgador colegiado comenzó por estudiar si el vínculo que había unido a las partes era de naturaleza laboral, y para dirimir tal problema jurídico, remitió a la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, y explicó que dicho precepto contemplaba que se presumía el nexo de trabajo «entre quién presta cualquier servicio personal y quién se beneficia de éste», por tanto, le correspondía a la pasiva destruir la presunción, y el actor solo debía acreditar la prestación personal del servicio.

Encontró que el promotor de la litis sí había demostrado la prestación personal del servicio, y concluyó que efectivamente el demandante había cumplido con tal carga, para lo cual remitió a los contratos firmados por la parte accionante, obrantes «al plenario a folios 28 a 99» y la certificación expedida por el ISS, a folios 26 y 27, «que contienen la relación pormenorizada de los contratos que existieron entre las partes», y explicó que tales documentos «conducen inexorablemente a concluir que existió la prestación del servicio por parte del demandante mediante contratos de prestación de servicios», por cuanto se vinculó al promotor de la litis como técnico de servicios administrativos II.

Además de lo antes descrito, procedió a examinar, si de acuerdo con el artículo 53 de la CN, a la luz del principio de la primacía de la realidad, se había configurado un contrato de naturaleza laboral, y afirmó que «de la subordinación dan cuenta los medios de prueba cómo son las documentales aportadas y los testimonios, quedando demostrado que recibía órdenes e instrucciones de los jefes de área y coordinadores de grupo departamento, que cumplía los horarios asignados», y había desempeñado la función en las instalaciones de la empresa, recibiendo una remuneración. De lo precedente coligió, que se encontraban «reunidos los tres elementos la relación laboral», por tanto, el vínculo entre Germán Malagón Suárez, y el ISS, fue «un verdadero contrato laboral», toda vez, que el accionante no tuvo «la independencia o liberalidad de la cual gozan los contratistas como se infiere de todo el acervo probatorio aportado», toda vez, que «analizada en conjunto la prueba tanto documental como testimonial concluye la sala que la demandada sí ejerció subordinación jurídica».

Posteriormente examinó, lo atinente a la sanción moratoria, y destacó que la llamada a juicio argumentó que había actuado de buena fe, y también había dicho que «con el demandante nunca se suscribió un contrato de trabajo sino de prestación de servicios y bajo esa convicción actuó la demandada». Frente al argumento del ISS, para que fuera exonerado de la sanción moratoria, consideró el sentenciador que, aunque se habían suscrito algunos contratos de prestación de servicios, «la realidad evidente es que entre las partes existió un contrato de trabajo», por ende, no era de recibo el razonamiento de la empleadora, y adicionalmente, «la sola demostración de los aludidos contratos de prestación de servicios sin que coexistan otros motivos razonables que justifiquen la conducta de la demandada frente a su trabajador subordinado no es suficiente para tener por demostrada la buena fe», por ende, sí había lugar a condenar por este concepto, como lo había dispuesto el a quo.

Adujo que no obstante lo antes descrito, debía modificar dicha condena, «ordenando el pago de la indemnización moratoria la cual empezaría causarse 90 días hábiles luego del retiro del señor Germán Malagón Suárez, el 31 octubre 2008, es decir a partir del 25 de marzo 2009 a razón de un día de salario por cada día de retardo es decir $38.059», de acuerdo con el salario que determinó el juzgador unipersonal.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia revoque el fallo del a quo, y en su lugar, absuelva a la convocada a juicio de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula 2 cargos, replicados en oportunidad, que se analizarán de manera conjunta, por cuanto se encaminan por el mismo sendero, plantean argumentos similares, y persiguen igual finalidad. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 5 y 32 de la Ley 80 de 1993, 53 y 122 de la Constitución Política.

Como errores de hecho, enlista: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante GERMÁN MALAGÓN ZUÁREZ y el entonces I.S.S, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ, tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, primas, vacaciones, y sanción moratoria. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ se desempeñó en calidad de trabajador dependiente y subordinado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ, ejerció una actividad liberal e independiente, en razón a sus conocimientos profesionales y experiencia en materia administrativa. 6.

No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes y autónomos contratos de prestación de servicios con el demandante. Denuncia como erróneamente apreciados: los contratos de prestación de servicios suscritos «por el señor contratista GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ», y la «Certificación de la Oficina Nacional de Contratación – ISS, de fecha 15 de octubre de 2009, obrante a folios 26 y 27».

Expone que el vínculo entre las partes estuvo regulado por una serie de contratos de prestación de servicios, para lo cual, remite a tales documentos, y dice que en «todos esos contratos», se señaló el objeto, donde se especificó la autonomía del contratista, el plazo, valor de los honorarios, las obligaciones de resultado, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir, y se estableció que se regirían por las normas del código civil, excluyendo el vínculo laboral, por tanto, desde el comienzo «la acción desempeñada fue autosuficiente e independiente».

A renglón seguido, menciona que la certificación obrante a folios 26 y 27, ratificaban que existieron contratos de prestación de servicios regidos válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez, que la entidad no contaba con personal de planta profesional y capacitado que atendiera las funciones que desarrolló el actor. Aduce que los contratos eran terminados y liquidados de mutuo acuerdo entre las partes, lo que permitía avizorar que el demandante tenía pleno conocimiento sobre la naturaleza del vínculo, así como la buena fe del ISS, quien tuvo la certeza que su proceder se encontraba amparado por las normas de la contratación estatal, por cuanto dentro de la planta de personal no había personas con la experticia y los conocimientos científicos del actor.

Argumenta que «de haberse valorado en su conjunto todo el acervo probatorio arrimado al plenario», el Tribunal habría concluido que los servicios prestados por Germán Malagón Suárez, se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues presentó ofertas, tramitó pólizas de cumplimiento, y en consecuencia, debe primar el principio de la autonomía de la voluntad, que rige en el derecho civil, siendo los contratos ley para las partes.

Dice que el ISS desvirtuó la presunción de contrato de trabajo, pues de la prueba documental acusada, se deriva que la empleadora no ejerció continuada subordinación, además que se debía diferenciar entre la subordinación administrativa, y la de tipo laboral, pues la primera se trata simplemente de reglas de orden para la buena marcha de la organización, sin que en este evento el promotor del litigio, acreditara el cumplimiento de órdenes, por ende, fue equivocada la decisión del juzgador plural, que con apoyo en testimonios y documentos ambiguos, concluyó que se encontraba ante un contrato de trabajo.

Al concluir el cargo, expone que de manera particular, frente a la sanción moratoria, se debe tener en cuenta que la entidad, cumplió con las normas de la contratación estatal, fundándose en la creencia según la cual no existió contrato laboral, y así lo dijo en la contestación de la demanda, «por lo que la actitud resulta atendible y permite inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe», por tanto, no era posible esta condena.

RÉPLICA Expone que el cargo no puede prosperar, por cuanto en el trámite judicial se desvirtuó la naturaleza jurídica del contrato estatal, y por el contrario, se acreditó que el nexo fue en realidad de trabajo. Manifiesta que los contratos de prestación de servicios, no concuerdan con la realidad, pues quedó demostrada la subordinación al cumplir un horario, recibir órdenes, tener un sitio de trabajo, y prestar sus servicios durante más de 8 años.

CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945. Como errores de hecho enlistó: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con el demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ y el ISS, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ, se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

Acusó como pruebas erróneamente valoradas: los contratos de prestación de servicios, suscritos por el demandante y el ISS; y las certificaciones de folios 26 y 27. Explicó que el Tribunal se equivocó al dar por acreditada la existencia de un contrato de trabajo, por cuanto no existió dicho nexo, y en consecuencia no había lugar a gravar a la pasiva con la sanción moratoria.

De forma similar a lo dicho en el ataque precedente, explicó que la pasiva tenía la convicción de actuar dentro del marco del régimen de contratación pública, de acuerdo a las posibilidades concedidas en la Ley 80 de 1993, por tanto, como no existía nexo laboral, y además procedió según lo pactado, no era posible la condena por sanción moratoria.

RÉPLICA Afirma que el recurrente no tiene claridad en los cargos planteados, por cuanto lo atinente a la sanción moratoria, ya lo había referido en el primer ataque, y también por el sendero indirecto. Así mismo expone, que no se puede atribuir buena fe al ISS, ya que hay múltiples sentencias que se han proferido en su contra, por ende, no puede afirmar que actuó bajo la creencia de regirse bajo la égida de la contratación por servicios.

CONSIDERACIONES De los cargos se colige, que son dos los problemas jurídicos a dirimir: (i) Dilucidar si con las pruebas que acusa, acredita algún yerro manifiesto y protuberante, en que haya incurrido el sentenciador colegiado, cuando tuvo por demostrada la existencia de una relación laboral; y (ii) Si se debe exonerar a la pasiva por concepto de sanción moratoria.

(i) La existencia de vínculo laboral En primer lugar, teniendo en cuenta que los cargos se orientan por la vía fáctica, debe recordarse que esta Corporación en la sentencia CSJ SL9494-2017, que prohijó lo señalado en CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, enseñó frente al correcto planteamiento del cargo, lo siguiente: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Lo antes rememorado, permite señalar que los recurrentes tienen una carga argumentativa, que consiste en demostrar la contradicción entre la verdad procesal derivada de las pruebas y lo establecido por el colegiado, lo que implica un proceso dialéctico en cabeza de la censura, para lograr derruir las presunciones de acierto y legalidad del fallo.

Se dice lo anterior, por cuanto el primer ataque, en algunos de sus pasajes, se limita a mencionar ciertas pruebas, pero sin adelantar la confrontación pertinente, entre lo que dio por acreditado el sentenciador colegiado, y lo que se desprende de la prueba acusada, sino que se restringe a enunciarlas, como ocurre cuando hace alusión, al «registro de apropiación presupuestal», o cuando refiere «todo el acervo probatorio arrimado al plenario», o menciona «lo dicho por los testigos», y «las documentales ambiguas».

Las anteriores aseveraciones genéricas, no son suficientes para fundar el cargo, por cuanto no es posible, dado que el recurso no es oficioso, mencionar de manera global «todo el acervo probatorio arrimado al plenario», sino que, como ya se explicó, se deben individualizar los respectivos medios, para confrontarlos con lo analizado en el fallo objeto de reproche, y que de tal cotejo, surja un dislate protuberante.

De acuerdo con lo relatado, el análisis se restringe a las pruebas que acusó, individualizó, y respecto de las cuales desarrolló un proceso argumentativo, es decir, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ISS, y el actor, así como las constancias de folios 26 a 27, que además fueron el soporte de los dos ataques. Debe recordarse que para dar por acreditado el contrato de trabajo, el sentenciador colegiado se apoyó en la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, y para profundizar en el análisis, aplicó el artículo 53 de la CN, y concluyó que «de la subordinación dan cuenta los medios de prueba cómo son las documentales aportadas y los testimonios quedando demostrado que recibía órdenes e instrucciones de los jefes de área y coordinadores de grupo departamento que cumplía los horarios asignados».

De los contratos de prestación de servicios, y las constancias de folios 26 y 27, no se colige que Germán Malagón Suárez, actuara de manera autónoma e independiente, pues allí simplemente se da cuenta que, en los documentos respectivos, titulados como «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS» (fl.°28 a 99), las partes formalmente acordaron que se trataba de un vínculo regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y que «no constituye vinculación laboral alguna», lo cual es insuficiente para derruir el fallo impugnado, que encontró la existencia del nexo de trabajo, no solo con apoyo en la presunción derivada del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, sino además del análisis de la prueba testimonial.

Por tanto, la censura debía demostrar que en realidad el vínculo se ejecutó de manera autónoma e independiente, cometido que no logra simplemente con los contratos que menciona, pues los mismos, no dan cuenta de la manera como se desarrolló el nexo entre las partes, sino simplemente constituyen una formalidad que no puede anteponerse a la realidad.

El libelista funda la validez y preponderancia de dichos acuerdos, en el principio de la autonomía de la voluntad del derecho civil, sin embargo, en el derecho social, tal autonomía encuentra restricción en la irrenunciabilidad de los derechos, y las garantías mínimas que el Estado se compromete a garantizar a los asalariados, desde el mismo preámbulo de la Carta Fundamental de Derechos, sin que la rúbrica plasmada en los acuerdos referidos, pueda prevalecer sobre lo acontecido en el desarrollo del vínculo.

Adicionalmente los contratos de «PRESTACIÓN DE SERVICIOS», la mayoría de ellos, dan cuenta de un objeto propio del giro ordinario de la entidad, y de actividades que en el día a día implicaban disponibilidad, y que no requieren un conocimiento especializado para una gestión que no pudiera ser atendida por personal de planta, pues por ejemplo, en varios de los mencionados documentos, se encuentra que el actor fue contratado como «ASISTENTE DE OFICINA» (fl.° 33, 63, 73, 78, 79, 81), con el siguiente objeto: El CONTRATISTA se obliga para con el INSTITUTO a prestar los servicios requeridos por la Entidad y que se concretan en: REVISAR EN FORMA OPTIMA E INTEGRAL LAS CUENTAS ASIGNADAS MENSUALMENTE APLICANDO LA RESOLUCIÓN 764/2002 Y LA NORMATIVIDAD COMPLEMENTARIA VIGENTE TANTO PARA URGENCIAS COMO PARA CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO APLICANDO EL MANUAL DE TARIFAS ISS Y SOAT.

CORROBORAR CÓDIGOS AUTORIZADOS Vs REALIZADOS POR LAS IPS – COMPROBAR DERECHOS AL PACIENTE ATENDIDO – ELABORAR CERTIFICADOS DE PAGO, PREPARAR INFORMES DE REVISIÓN DE LA CUENTA, REALIZAR INFORMES DE LA NOTIFICACIÓN DE OBJECIÓN Y/O GLOSA, REVISAR LA RESPUESTA A OBJECIONES, ATENDER PERSONALMENTE A LAS ENTIDADES, PARTICIPAR EN LOS PLANES DE CONTINGENCIA QUE DEBE EVENTUALMENTE ORGANIZAR EL AREA DE AUDITORIA DE CUENTAS MÉDICAS, PARTICIPAR EN LA ACTUALIZACIÓN QUE SOBRE NORMATIVIDAD SE DESARROLLA EN EL ÁREA.

(Mayúsculas del texto original) Responsabilizarse del inventario que le asigne EL INSTITUTO para el desarrollo de sus obligaciones […] Difícilmente podría pensarse que de los citados textos se colige autonomía e independencia, sino que por el contrario, de las simples funciones se extrae que el «contratista» debía estar disponible para el desempeño de actividades cotidianas, como lo eran, la revisión de cuentas, incluidas las de urgencias y la comprobación de los derechos de los pacientes, por ende, la supuesta autonomía e independencia que fue plasmada en una cláusula contractual, va en contravía con el objeto pactado, y especialmente con el plano fáctico, según lo establecido por el Tribunal y que no logra derruir el sentenciador.

De manera similar, la constancia obrante de folios 26 a 27, no da cuenta de la autonomía e independencia del accionante en la ejecución del contrato, sino que por el contrario, allí se observa que efectivamente, prestó sus servicios al ISS, durante un periodo amplio y continuo, desde el 13 de diciembre de 1999 hasta el 31 de octubre de 2008, como técnico de servicios administrativos, lo que permite corroborar la prestación de los servicios a favor de la entidad, en una actividad que no era especializada, ni requería, una calificación o experticia especial, ni era una función científica, como lo afirma la recurrente.

De igual forma, es relevante destacar, que el sentenciador colegiado, para concluir que sí hubo subordinación, además de la mencionada presunción, se fundó en «los testimonios», obrantes en el proceso, los cuales, no constituyen prueba calificada en el recurso extraordinario, pero adicionalmente, no fueron objeto de ataque, toda vez, que como se dijo desde el comienzo, solo fueron enunciados de manera genérica, pero sin adelantar la explicación pertinente.

Según lo explicado, no logra acreditar la censura, con la prueba denunciada, algún yerro manifiesto y protuberante, en que haya incurrido el Tribunal en lo atinente a la existencia del nexo laboral. (ii) Sanción moratoria El recurrente considera que no hay lugar a la sanción moratoria, para lo cual se vale de dos argumentos: (i) no hubo nexo de trabajo, y (ii) que la entidad obró de buena fe, toda vez, que actuó de acuerdo al contrato de prestación de servicios, regido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En lo que atañe al primer razonamiento, con el que pretende derruir la sanción moratoria, es decir, la inexistencia del contrato de trabajo, como ya se analizó, la entidad recurrente, no logró derruir la conclusión del ad quem, según la cual las partes sí tuvieron un nexo de esta índole. Sobre el segundo elemento, la buena fe, derivada de la celebración de sendos contratos de prestación de servicios, debe recordarse, que esta Corporación al analizar una situación de similares contornos, contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL648-2013, reiterada en CSJ SL390-2019, enseñó que la simple celebración de una serie de contratos de prestación de servicios, no constituye una razón seria y atendible para haber omitido el pago de los derechos laborales.

En el pasaje pertinente, el aludido fallo dijo: Ahora, la existencia de más de nueve (9) contratos de prestación de servicios en un lapso de poco más de tres años, demuestra que la contratación del actor no era un hecho excepcional, sino que, en realidad, se trataba de una vinculación de carácter permanente. Lo anterior conlleva a determinar que el instituto demandado procedió en abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.

Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios demuestra la mala fe del empleador, pues siendo condición de esta clase de contratación pública, su transitoriedad, como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ese requisito no se daba, incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional. […] Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no resulta suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

(Resalta la Sala) Por ende, no tiene asidero alguno el argumento de la entidad recurrente, que pretende exonerarse de la sanción moratoria, con fundamento en la celebración de un amplio y sucesivo número de contratos denominados como «prestación de servicios», en un periodo que va desde el 13 de diciembre de 1999 hasta 31 de octubre de 2008 (fl.°26 y 27), para desarrollar una actividad que no requería un conocimiento especializado como lo dice la censura, sino que implicaba desempeñar actividades de oficina similares a las de cualquier otro funcionario de la demandada, e incluso de acuerdo al objeto acordado, en la práctica debía ejercerse la función con disponibilidad.

Además, que no es viable considerar que la entidad tenía la firme convicción de estar regida por un contrato de prestación de servicios, cuando tal y como lo concluyó el sentenciador colegiado, no solo la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, permite concluir la existencia del nexo de trabajo, sino adicionalmente, de la prueba testimonial, se colegía que en realidad el actor estuvo subordinado, por ende, la simple elaboración formal de una serie de documentos titulados como de «prestación de servicios», no constituye razón seria y atendible, para que la convocada a juicio sea exonerada de la mencionada sanción. De cara al panorama fáctico descrito, se rememora que de la lectura del segundo inciso, del numeral 1, del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que la sentencia de segunda instancia pueda ser quebrantada, es necesario que el recurrente alegue y demuestre la comisión de una distorsión probatoria manifiesta y protuberante, que no se configura en el sub examine.

De acuerdo con lo analizado, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Inclúyase la suma de $8.000.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de abril de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMÁN MALAGÓN SUÁREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – HOY - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN administrado por FIDUAGRARIA S.A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00