República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casaolón Laboral Sala tls Descsaintla t 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL007-2023 Radicación n.° 91338 Acta 01 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL ALBERTO ROMERO CAMPOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de octubre de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en calidad de litisconsorte necesario.
Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del articulo 141 del Código General del Proceso. I.
ANTECEDENTES Angel Alberto Romero Campos llamó a juicio a Porvenir S.A. y a Colpensiones para que se declarara la nulidad del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91338 traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Pidió se condenara a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes y los rendimientos existentes en su cuenta de ahorro individual, y se ordenara la activación de la afiliación. Solicitó se condenara en costas a la administradora de fondos de pensiones (AFP) privada (fls. 2 al 13).
Relató que nació el 18 de septiembre de 1959 y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 1 de abril de 1992 hasta el 1 de junio de 1995, cuando migró a Porvenir S.A; que esta entidad no le informó las consecuencias que acarreaba su decisión. Informó que el 16 de febrero de 2018 solicitó a Porvenir S.A. le suministrara copia de los documentos en los que consta la información que le brindaron al momento de la afiliación y de su historia laboral, y que proyectara el monto de la mesada pensional; que tal entidad, respondió el 27 de febrero siguiente en su totalidad.
Agregó que el 14 de febrero de 2018, solicitó a Colpensiones declarara la nulidad del traslado y reactivara su afiliación, sin resultado favorable. Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al RPM, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público y saneamiento de la nulidad alegada.
Aceptó la fecha de nacimiento, su afiliación al ISS, el traslado a Porvenir S.A., SCLA1PT-10 V.00 2 Radicación n.° 91338 su permanencia en esta AFP, la solicitud de 14 de febrero de 2018 y su respuesta negativa. Exigió prueba de lo demás (fls. 67 al 89). Porvenir S.A. también se resistió a las pretensiones y blandió las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin justa causa.
Admitió las fechas de nacimiento y afiliación del accionante, la petición de 16 de febrero de 2018, y la respuesta de 27 de febrero de ese mismo ario (fls. 112 al 123). En su defensa, arguyó que informó al demandante sobre los requisitos para acceder a la pensión de vejez y que no sabía con exactitud el valor de la mesada que le correspondería, dada la incertidumbre de lo que podría ahorrar.
Menos, agregó, sabía su expectativa de vida y la tasa de rendimiento, entre otros aspectos. Afirmó que las pruebas allegadas dan cuenta de que el accionante se afilió de manera libre y voluntaria. Que no le constaban los demás hechos, por tratarse de situaciones ajenas. Mediante auto de 14 de mayo de 2019, la a quo dispuso integrar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, toda vez que la historia laboral (fl. 114) exhibía que el promotor del proceso estuvo allí afiliado (fl. 175).
Esta entidad no se opuso ni se allanó a las pretensiones invocadas en el escrito inicial, por estar dirigidas contra SCUUPT-10 V.00 3 Radicación n.° 91338 terceros. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado.
Aceptó la fecha de nacimiento y dijo que no le constaba lo demás. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de agosto de 2020, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por el señor ANGEL ALBERTO ROMERO CAMPOS con la AFP COLFONDOS SA el 15 de mayo de 1995 contenido en formulario No. 599189 SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR SA (a) trasladar la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor ANGEL ALBERTO ROMERO CAMPOS, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.
Igualmente, PORVENIR Y COLFONDOS deben incluir todos los gastos de administración y comisiones que se hubiesen descontado de los aportes pensionales del demandante, valores que debe ser reintegrados y devueltos a COLPENSIONES debidamente indexados.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida al demandante desde su afiliación inicial al I S S.
CUARTO: SE DECLARAN no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.° 91338 DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A.
QUINTO: Se condena en costas a los fondos demandados y a favor del demandante ( ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las administradoras de pensiones apelaron. El Tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. Dejó sin costas la instancia, y las impuso en primera al actor (fls. 28 al 34 Cdno. del Tribunal).
De la lectura del certificado de no afiliación a Colpensiones (fl. 16), las reclamaciones administrativas y sus respuestas (fls. 17, 18, 38 al 45), los resúmenes de semanas (fls. 19 al 36, 127 al 132, 134 al 163 y 166), el certificado de afiliación a Porvenir S.A. (fl. 37), el registro del SIAFP (fls. 125 y 126), los formularios de afiliación a Porvenir S.A. de 19 de febrero de 1997 y 27 de febrero de 2001 (fls. 37 y 133), información sobre bono pensional (fls. 164 y 165), comunicado de prensa (fls. 167 al 169), y puntos sobre el traslado de regímenes pensionaleso (fls. 10 y 195), dedujo que para el momento del traslado, el demandante contaba 35 arios de edad y 162 semanas cotizadas (fl. 23).
Así mismo, que no estaba incurso en las causales de exclusión de que trata el articulo 61 de la Ley 100 de 1993, en tanto al 1 de abril de 1994 no contaba 55 arios, ni gozaba de una pensión de invalidez, y aceptó el traslado de manera SCUUPT-10 V.00 5 Radicación n.° 91338 libre, espontánea y sin presiones. Del interrogatorio de parte absuelto por el actor, infirió que los asesores le informaron las características del RATS; esto es, la posibilidad de pensionarse antes de tiempo, los rendimientos, y la rentabilidad entre los fondos.
Entonces, coligió evidente que el acto de traslado atendió los presupuestos legales exigidos para la fecha del cambio de régimen. No halló prueba que permitiera a la AFP »negar la solicitud de traslado», más si tenían prohibido rechazar la vinculación de cualquier afiliado que cumpliera los requisitos de los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994.
Aseveró que las probanzas tampoco daban cuenta de un vicio del consentimiento, como quiera que, según el artículo 1508 del Código Civil, la configuración del error estaba supeditada a que recayera sobre un acto o contrato ejecutado en forma diferente al que se pretendió; luego, dijo, estaba probado que la voluntad del demandante fue cambiar de régimen, y eso fue lo que ocurrió. Que si se admitiera que fue inducido en error por desconocer las implicaciones de su decisión, se trataría de un error de derecho, que no vicia el consentimiento (art. 1509 CC).
Agregó que no se alegó fuerza o dolo, y el traslado no constituye objeto o causa ilícitos. Señaló que en lo que concierne al principio de sostenibilidad financiera, la Corte Constitucional ilustró que «el traslado entre regímenes en el periodo previo al reconocimiento de la pensión afecta principios constitucionales SCLAPT-1.0 V.00 6 159 Radicación n.° 91338 como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones».
Reprodujo pasajes de los fallos CC C- 1024-2004, CC C-401-2016 y CC C-083-2019, e indicó que la financiación de las pensiones no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta de ahorro individual y los demás valores que la integran; afirmó que a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo es posible el retorno al RPM a los afiliados que cotizaron 15 o más años al sistema antes del 1 de abril de 1994, es decir, «cuando habían aportado a esa solidaridad intergeneracional aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral».
Expuso que la razón del ejercicio de la acción judicial fue obtener una mesada de mayor valor que sería asumido por Colpensiones a través del fondo común al que no aportó el accionante. También, que el monto de la prestación en cualquier régimen se define al momento en que se causa el derecho, que no al momento de la afiliación y depende de varios factores.
De esta suerte, dedujo que la incertidumbre a la fecha de la afiliación no podía erigirse en causal de nulidad o ineficacia del traslado. Añadió que, salvo la pensión mínima de vejez, el valor de las mesadas variaba según la situación laboral de cada afiliado. Mostró su desacuerdo con la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 por parte de los jueces laborales, una vez se acredita que la administradora de pensiones no satisfizo el deber de ilustrar sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional, pues la autoridad competente para ello es el SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91338 Ministerio de Trabajo, o de Salud, según el caso.
Para ello, se apoyó en que en sentencia CC C-412-2015, se adoctrinó que sobre la autoridad administrativa recae esa competencia, con base en los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y debido proceso. Anotó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra las causales de ineficacia en sentido estricto, sus consecuencias y la competencia en cabeza de la autoridad administrativa, en tanto aquella declaratoria no requiere intervención del juez y ono se puede acudir a una remisión a las normas y jurisprudencia civiles y comerciales porque son ajenas a la legislación laboral, y esta última solo autoriza la aplicación analógica de normas exógenas cuando no hay norma que se refiera al tema, caso que no ocurre en la legislación de la Seguridad Social».
Transcribió pasajes de la sentencia CC C-345-2017, en la que se decantó que la ineficacia en sentido estricto se agrupaba en manifestaciones de voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas, como la inexistencia, las nulidades absoluta o relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. Descartó la inexistencia, por cuanto estimó demostrada la voluntad del actor de cambiar de régimen.
No halló acreditadas las causales de nulidad absoluta y relativa, ni la inoponibilidad de terceros, en tanto el acto surtió sus efectos desde el ario 1995. Tras reiterar que la declaratoria de ineficacia correspondía a la autoridad administrativa, consideró que las SCLAJPT-10 V.00 8 1:51. Radicación n.° 91338 AFP accionadas demostraron haber brindado debida asesoría verbal al demandante, que no estaba prohibida por la ley.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de dos cargos, replicados en tiempo, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirmar la de primer grado. Se estudiarán de manera conjunta, dada su unidad de propósito y argumentación. VI.
CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 3, 4, 13, literal d), 60, literal c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y 1603 y 1604 del Código Civil. Aduce que el legislador permitió a los afiliados escoger libre y voluntariamente a cuál de los dos regímenes querían pertenecer, (arts. 13, lit. b) y 114 Ley 100/93).
Que las AFP tienen el deber de informar a los afiliados las consecuencias por la selección de cada uno de ellos (art. 60, lit. c) ibídem), y las sanciones a quien impida el derecho a la libre escogencia y afiliación (art. 271). SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 91338 Sostiene que procede la declaratoria de ineficacia del traslado, dado que al momento en que se afilió al RAMS, el asesor no le informó las ventajas y desventajas de cada modelo, ni la forma de liquidar la prestación. Transcribe apartes de los fallos CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017, en los que se explicó el significado de una decisión libre e informada, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; copia un pasaje de la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, según el cual, la administradora tiene el deber del buen consejo, ilustrativo y suficiente.
Recuerda que en fallo CSJ SL1452-2019, se disertó sobre las 3 etapas que han regulado el deber de información. Estima evidente que el Tribunal se apartó del precedente de la Corte y lo recrimina por no ocuparse de verificar si la AFP lo asesoró debidamente; esto es, si le brindó información comprensible, clara, cierta y oportuna sobre las condiciones, beneficios, consecuencias y riesgos del traslado.
Considera que tal requisito no puede probarse con el asesoramiento verbal que recibió y la firma del formulario de afiliación. Arguye que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no consagra las causas de ineficacia en sentido estricto y que el juez laboral es competente para juzgar este tipo conflictos y que no es admisible acudir a las normas y jurisprudencia civiles y comerciales.
Esgrime que el Tribunal pasó por alto los lineamientos de los artículos 1603 y 1604 del Código Civil, que imponen que los contratos se desarrollen de buena fe, que obliga no SCLAJPT-10 V.00 lo 15Z • Radicación n.° 91338 solo a lo que ellos expresan, sino a la naturaleza de la obligación, siguiendo los presupuestos que establece la ley. Critica al ad quem por encauzar el estudio por la vía del error de derecho, para con ello arribar a la conclusión de que el desconocimiento de la ley no vicia el consentimiento.
VII. CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del Código Civil, 51, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral, y 166 y 167 del Código General del Proceso. Denuncia los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado[,] sin estarlo, que la SOCIEDAD COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS al momento de realizar el traslado de régimen pensional, cumplió con el deber de información veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que estaba afiliado el señor ÁNGEL ALBERTO ROMERO CAMPOS. 2.
Dar por demostrado[,] sin estarlo, que la demandada SOCIEDAD COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS con el formulario de afiliación dejó constancia de la asesoría sobre las características del Régimen de Ahorro Individual, tales como la pensión anticipada, rendimientos, rentabilidad de los fondos. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que ANGEL ALBERTO ROMERO CAMPOS, tuvo consentimiento informado acerca de la afiliación, al presumirse los anteriores con la firma del formulario. 4.
Dar por demostrado[,] sin estarlo, que la SOCIEDAD COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., cumplieron con la carga de la prueba sobre la asesoría, la que fue de manera verbal sin que esta situación se encontrara prohibida por la ley. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 91338 5.
No dar por demostrado[,] estándolo, que ANGEL ALBERTO ROMERO CAMPOS no fue debidamente informado y asesorado por parte de la SOCIEDAD COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS como se probó en el proceso de primera instancia. Como pruebas erróneamente apreciadas, denuncia el formulario de afiliación a Colfondos S.A. y el interrogatorio de parte que absolvió y, como preteridas, las contestaciones a la demanda de Colfondos S.A. y Porvenir S.A. Considera equivocado que al Tribunal le bastara la firma impuesta por el accionante en el formulario de afiliación a Colfondos S.A., para dar por probado el cumplimiento del deber de información, pues la Corte tiene definido lo contrario.
Así mismo, que los demás elementos de juicio, tampoco dan cuenta de que Colfondos S.A. acreditara la satisfacción de tal exigencia. Sostiene que si hubiera analizado en debida forma la declaración de parte, el juzgador de alzada habría colegido que su argumento radicó en que no fue informado en forma comprensible y completa sobre las características y diferencias de cada régimen, y que los asesores pasaron a «Paloquemao reclutando personas, y que en su caso particular a raíz de la campaña de los fondos, decidió trasladarse porque el ISS se iba a acabar, se podía pensionar antes y confió en que los fondos eran el futuro».
Arguye que las afirmaciones que Colfondos S.A. emitió al contestar la demanda, ni el contenido del formulario de afiliación, son suficientes para dar por demostrado que SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 91338 satisfizo el deber de información. Reproduce apartes de una sentencia supuestamente emitida por esta Sala y fragmentos del fallo confutado; aduce que si bien, el juez de alzada acertó al argüir que la carga de la prueba operaba a su favor, erró al estimar que se cumplió con la asesoría verbal.
VIII. RÉPLICA Colpensiones asevera que las pruebas exhiben que el accionante cambió voluntaria y conscientemente de régimen, y quiso mantenerse allí. Que no tenía una expectativa de pensionarse conforme las normas anteriores y que es poco razonable pensar que las AFP pueden proyectar el valor de la mesada a quienes les faltan varios arios para pensionarse.
Tampoco, dice, es admisible la imposición de soportes de información no previstos en la ley, en tanto ello desvirtúa el principio de confianza legítima. Porvenir S.A. reproduce el artículo 83 constitucional y esgrime que, si el actor aceptó haber recibido información sobre los beneficios del RAIS, nada obsta para suponer que se suministró de buena fe y completa, por manera que estaba en cabeza de aquel derrumbar tal presunción. Arguye que los formularios de afiliación dan cuenta de que el traslado se ejecutó de manera libre, voluntaria y sin presiones.
Transcribe apartes de la sentencia CC C-1024-2004, que examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y dice que de casarse el fallo confutado se quebrantarían los artículos 43 de la Constitución Política, 48 SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 91338 de la Ley 270 de 1996 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Agrega que para 1995, «no era posible dar una asesoría más prolija o exhaustiva que la que se le dio al impugnante», puesto que las únicas diferencias entre el RAIS y el RPM era la forma de cuantificar la mesada y la fuente de su pago.
Advierte que con la promulgación de la Ley 1328 de 2003, se creó el deber de asesoría y buen consejo. Colfondos S.A. esgrime que la demanda tiene errores de técnica que hacen insalvable el recurso, dado que en la proposición jurídica del primer cargo cita normas de orden constitucional, y no precisa qué es una violación de medio; denuncia infracción directa de preceptos, pero no profundiza cómo tendrían que aplicarse, e incluye reproches fácticos.
Dice que, si se superaran dichas falencias, el recurso tampoco está llamado a prosperar, en tanto está demostrado que al 1 de abril de 1994, el actor no contaba 15 años de servicios. También, que recibió información al momento en que suscribió el formulario de afiliación, y no se le vició el consentimiento. Agrega que para la fecha en que el actor se trasladó no tenía la obligación de proyectar la mesada y con la expedición de los Decretos 2555 de 2010 y 2071 de 2015, y la Ley 1748 de 2015, nació el deber de asesoramiento.
IX. CONSIDERACIONES Sin perjuicio de la senda seleccionada en el segundo cargo, no fue controversial en las instancias, ni lo es en sede extraordinaria, que el demandante nació el 18 de septiembre SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° n.° 91338 de 1959, se afilió al entonces ISS el 1 de abril de 1992 hasta el 1 de junio de 1995, cuando se trasladó a Porvenir S.A., y no es beneficiario del régimen de transición. La Sala debe resolver si el Tribunal incurrió en los desafueros fácticos y jurídicos endilgados, al considerar que no era procedente declarar la ineficacia del traslado.
Deberá verificar si Colfondos S.A. informó debidamente al actor sobre las implicaciones del cambio de régimen en su futuro pensional. Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, esta Corporación ha enseriado que la viabilidad de la declaratoria de ineficacia no está condicionada a que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020).
Lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. En no pocas oportunidades, la Sala ha reiterado que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.
Así lo adoctrinó en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.° del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 91338 modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de coda uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Con profusión, se ha explicado que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
En criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia; esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del traslado. Entonces, emerge paladino que el ad quem también erró al resolver desde el prisma de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso en este caso, desde la óptica de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas.
En cambio, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen. En sentencia CSJ SL1688-2019, la Sala discurrió: SCLUPT-10 V.00 16 Radicación n.° 91338 De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como lo ha explicado la Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.
Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: SCLA3PT-10 V.00 17 Radicación n.° 91338 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ 5L19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.
Desde ninguna perspectiva, el fallador de alzada pudo haber inferido del interrogatorio de parte que el actor admitió que recibió información completa, comprensible y veraz sobre las condiciones que revisten los regímenes pensionales, ni siquiera sobre los rendimientos y la rentabilidad entre los fondos, en tanto expuso que: SCLAUPT-10 V.00 18 Radicación n.° 91338 ¿Recuerda usted ese asesor o asesora de Colfondos, específicamente, qué le dijo a usted para efectos de usted firmara ese formulario de afiliación y traslado? - Pues, doctor, bueno, una de las cosas era que pues los fondos privados eran el futuro, que los fondos públicos se iban a acabar, ellos tenían un discurso elaborado al respecto, lo otro es que, uno podría pensionarse antes de tiempo, es decir, que tenía un tiempo menor de servicio para pensionarse en relación a los fondos públicos y, en todo caso, pues que era un buen trato, un buen negocio pasarse del fondo público al fondo privado, no de otra manera una persona se le dicen que va a perder en este negocio, lo va a hacer.
Se pintaba una situación donde los fondos privados eran el futuro. Señor Angel Alberto, podría manifestarle a este despacho si ¿usted firmó el formulario de afiliación de manera libre y -voluntaria? No, porque aquí entramos en temas jurídicos, se podría decir que en forma libre y voluntaria porque pues no me apuntaron con un arma, pero si fui objeto de una mala información, de manera equivocada yo firmé ese documento.
Es decir, tenía una apreciación equivocada de la realidad, sobre todo de la realidad futura, es decir, de haber sabido cuál iba a ser el futuro de esta filiación, pues obviamente ningún ser humano hubiera firmado esa afiliación. Señor Angel Alberto, podría manifestarle a este despacho si ¿usted leyó el formulario de afiliación que suscribió el 1 de junio del 95? - No recuerdo.
Señor Angel Alberto, podría manifestarle a este despacho si ¿usted recibía sus extractos periódicamente a su correo electrónico o hizo alguna sugerencia de inconformidad ante el fondo privado? - No, yo hasta hace un poco, hace unos meses, unos trimestres para acá, empecé a recibir los extractos, antes no, y no hice reclamaciones porque pues, como ya les dije, hasta hace unos cuatro años, es decir, un poco antes de demandar, la información que se tenía era que pues las pensiones no iban a ser muy diferentes entre los fondos privados y los públicos y no habían salido todavía las primeras pensiones de los fondos privados.
Señor Angel Alberto, podría manifestarle a este despacho ¿por qué usted se traslada a otro fondo privado y no regresa al RPM, en este caso a Colpensiones? SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 91338 - Si, como ya le dije, había una guerra total contra los fondos públicos y había una campaña de menoscabo, de desprestigio de estos fondos, que se iban a acabar y, dentro de los fondos privados había una guerra también, en donde unos hacían unas proyecciones y ofrecían una mayor rentabilidad, una mayor seguridad, decían que, algún fondo de pronto estaba en peligro, en riesgo, y entonces pues, digamos que, ese fue el motivo de los cambios en buscar siempre fondos de mayor solidez unos que otros.
De ninguna manera puede derivarse confesión de lo transcrito, en tanto el absolvente no admitió que se le hubiera ilustrado sobre las implicaciones del cambio, o que se le dio a conocer una proyección de lo que sería su pensión. Esta Sala precisó que si bien, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 alude a las competencias sancionatorias y administrativas de los Ministerios del Trabajo o de Salud, ello no excluye la posibilidad de que el juez laboral, en virtud de la competencia asignada por el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral, deba juzgar la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que lo importante en estos casos, es que la consecuencia jurídica de la falta del deber de información, es dejar sin efectos la afiliación, lo que implica jurídicamente su ineficacia. De esta suerte, luce manifiesto que las conclusiones del juez de alzada fueron notablemente desacertadas, en tanto se apartó de la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte.
Por consiguiente, se quebrará la segunda decisión. Sin SCLAJPT-10 V.00 20 As? Radicación n.° 91338 costas en el recurso de casación, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación formulados por las administradoras de pensiones demandadas, y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que Colfondos S.A. estaba obligado a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre tal administradora gravitaba la carga de demostrar que asesoró de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante (CSJ SL1688-2019).
Del historial de vinculaciones emitidos por Asofondos (fi. 125), y los formularios de afiliación (fls. 37 y 133), se advierte que Romero Campos se afilió el 1 de junio de 1995 a Colfondos S.A; el 1 de abril de 1997, a Porvenir S.A, y el 1 de agosto de 1999 a Horizonte S.A; que entre estas dos últimas AFP tuvo varias vinculaciones, y se encuentra afiliado actualmente a Porvenir S.A. Como se anticipó en sede de casación, ningún medio de convicción aludido exhibe que las administradoras en cita brindaron información ilustrada, ni le entregaron la proyección de la mesada en cada uno de esos traslados, en aras de que el afiliado adquiriera plena consciencia de las implicaciones de su decisión. SCL6JPT-10 V.00 21 Radicación n.° 91338 Así mismo, se considera necesario anotar que el hecho de que Romero Campos contara con sucesivos movimientos en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no releva a las administradoras del deber de información, ni suple esa carga.
Sin duda, el a quo tuvo presente que el paso entre entidades del mismo régimen pensional, no es suficiente para que el afiliado adquiera conocimiento o comprensión suficiente de cada uno de los regímenes (CSJ SL4608-2021). Importa precisar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).
Por ello y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, se ordenará que Porvenir S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos de la cuenta de ahorro individual, los valores correspondientes a los gastos de administración, el porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Ángel Alberto Romero Campos estuvo vinculado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los SCLAJ PT -10 V.00 22 150 Radicación n.° 91338 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en sentencias CSJ SL2209- 2021 y CSJ SL2297-2021, CSJ SL3719-2021.
Por las anteriores razones, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas. Como se ha reiterado, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
En los anteriores términos, se modificará el numeral segundo de la decisión que puso fin a la instancia inicial. Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. y Colfondos S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de octubre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró ÁNGEL ALBERTO ROMERO CAMPOS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 91338 COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en calidad de litisconsorte necesario, en cuanto revocó la de primer grado.
En sede de instancia, Resuelve: Primero: Modificar el numeral segundo del fallo proferido el 21 de agosto de 2020, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para precisar el alcance de las obligaciones a cargo de Porvenir S.A. Así. quedará: Primero: Declarar ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por Angel Alberto Romero Campos, a partir del 1 de junio de 1995 a través de Colfondos S.A. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media administrado por Colpensiones.
Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que Angel Alberto Romero Campos permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Ordenar a Colfondos S.A. remitir a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, el valor de los gastos de administración y las comisiones, por el tiempo en que Angel Alberto Romero Campos permaneció vinculado a tales fondos de pensiones, indexados al momento del pago. Segundo: Revoca el numeral quinto de la misma decisión y, en su lugar, condena en costas de primera instancia a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. En segunda, se impone dicha carga en el mismo sentido.
SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 91338 Confirma en lo demás. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSE DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) J 'Ll—h-3-4GE P dSÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 25