CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73579 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL004-2020 Radicación n.° 73579 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que en su contra adelantó EUGENIO MUÑOZ GONZÁLEZ.

I.

ANTECEDENTES El citado demandante, reclamó se declarara que le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de invalidez de origen común, desde la fecha de estructuración, el retroactivo causado, las mesadas adicionales, los ajustes legales, intereses moratorios, indexación y, las costas. Fundamentó las pretensiones en que: a la fecha de la demanda se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; por padecer de graves problemas de salud, el 7 de julio de 2010 fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral en un 69,54%, con fecha de estructuración del 9 de junio de 2009; con fundamento en lo anterior, se presentó ante la demandada el 13 mayo de 2010, para reclamar su pensión de invalidez, pero la entidad en respuesta 2010-24366 la negó con el argumento de que «no tenía la fidelidad exigida por el sistema pensional, pues necesitaba 253,97 semanas y sólo contaba con 108,43».

Agregó, que con la respuesta suministrada la entidad confiesa que cotizó 58 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, razón por la cual, desde el 9 de junio de 2009, acredita los requisitos para obtener la pensión reclamada, esto es, una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de la estructuración del estado de invalidez (f.° 1 a 7 y 19 a 24 cuaderno de las instancias).

La administradora convocada al juicio, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. De los hechos: aceptó la afiliación del demandante, la pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración, la solicitud pensional y la negativa de la entidad. Propuso las excepciones de prescripción y compensación así como las que denominó, inexistencia de la obligación, incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación por invalidez, buena fe y solicitó declarar probada la que resulte demostrada en el proceso.

Adujo en su defensa, que atendiendo la historia laboral del afiliado, éste debía contar con 253,97 semanas cotizadas al sistema para acreditar los períodos de fidelidad, sin embargo, teniendo en cuenta la realidad, tan sólo cumplía 108,43, razón por la que no reúne los requisitos para acceder a la pensión de invalidez reclamada y por ello se negó la prestación; reiteró la imposibilidad de aplicar la sentencia CC C-428 de 2009, debido a que la fecha de estructuración de la invalidez se produjo con anterioridad a dicha decisión y los fallos de tal naturaleza, producen efectos a futuro (f.° 39 a 51 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin al trámite y profirió fallo el 18 de septiembre de 2014 (f.° 61 a 64A cuaderno de las instancias), en el que resolvió:

1. DECLARESE NO PROBADA la Excepción de Inexistencia de la obligación, Incumplimiento de los requisitos Legales para acceder a la pensión de Invalidez, Prescripción, Buena Fe de la entidad demandada y Genérica. 2. CONDEN[E]SE A PROTECCIÓN S.A. a pagarle al señor EUGENIO MUÑOZ GONZÁLEZ la PENSIÓN DE INVALIDEZ desde el 09 de Junio de 2009, en cuantía inicial de un salario mínimo legal mensual vigente, más las mesadas adicionales y reajustes venideros. 3.

CONDENESE a la demandada a pagarle al actor los intereses moratorios sobre el importe de cada una de las mesadas a partir del 14 de Enero de 2011.

4. DECLARESE PROBADA la excepción de compensación, sobre la suma cancelada por devolución de saldos, en consecuencia COMPENSESE la suma de $1.767.622,oo del retroactivo adeudado. 5. ABSOLVER a la demandada de las [demás] pretensiones de la demanda. 6. COSTAS a cargo de la parte vencida. Tásense y liquídense por secretaría. 7. FIJESE como agencias en derecho la suma de $3.080.000,oo (5 SLMMV).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, apeló la demandada, recurso que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo del 27 de agosto de 2015 (f.° 93 A y 94 cuaderno de las instancias), en la cual dispuso:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 18 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla en el juicio adelantado por EUGENIO MUÑOZ GONZÁLEZ Contra LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva, condenando a la demandada a cancelar a la fecha de la presente sentencia, previa deducción del valor cancelado por devolución de saldos, la suma de Cuarenta y Siete Millones Trescientos Setenta y Seis mil Ochocientos Cuenta y Ocho Pesos ($47.376.858) hasta la fecha de la sentencia, sin perjuicio de las mesadas que en lo sucesivo se causen, y a la suma de $54.932.962,53 por concepto de Intereses Moratorios, sin perjuicio de los que se generen hasta la fecha en que se haga efectivo el pago por parte de la demandada.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó la controversia a resolver, si se le debía exigir al demandante el cumplimiento del requisito de fidelidad para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, por haberse estructurado la misma antes de la sentencia que declaró inexequible tal requisito, o si por el contrario le asiste razón al juez de primer grado al conceder la prestación deprecada.

Dijo que conforme a la comunicación de fecha 2 de agosto de 2010, dirigida por la AFP demandada al señor Muñoz González, comprobado está que el afiliado fue calificado con el 69,54% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración de 9 de junio de 2009, sin embargo, niega la pensión por considerar que el citado no reúne el requisito de fidelidad con el sistema; indicó además, que en el presente caso las normas aplicables son las establecidas en la Ley 860 de 2003, codificación que se encontraba vigente para tal época, la cual en su artículo 39 establece los requisitos para obtener la prestación reclamada.

El colegiado, después de advertir que los citados hechos no eran motivo de discusión, precisó que la inconformidad de la entidad demandada se sustentaba en estimar que se debía exigir al demandante el requisito de fidelidad, pues la fecha de estructuración de la invalidez era anterior a la sentencia de constitucionalidad que eliminó tal requisito; agregó que la prestación económica reclamada estaba contemplada por el Sistema de Seguridad Social para aquellas personas que pierden su capacidad de trabajo, población de especial protección debido a su condición y que conforme al ordenamiento jurídico son además, beneficiarios de amparo constitucional, razón por la que los operadores judiciales están en la obligación de determinar si las disposiciones legales atinentes a su desarrollo están acordes con el texto superior o si por el contrario lo niegan.

Aseguró que el artículo 4º de la Constitución Política, establece que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una Ley u otras normas, se preferirán las disposiciones constitucionales, incluso si alguna de aquellas se ha expedido con anterioridad, igual ocurre con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y el artículo 9º de la Ley 153 de 1887; agregó que la Corte Constitucional en sentencia T-658 de 2005, expresó que el funcionario judicial incurriría en vía de hecho al no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, según sus lineamientos, cuando: i) el contenido de la disposición sea evidentemente contrario a la constitución y ii) que la Carta claramente comprometa derechos fundamentales.

Confirmó que la norma vigente al momento de estructurarse la invalidez del afiliado es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, disposición que inicialmente incluía el requisito de fidelidad al sistema, condición ésta que le impediría a quien se encontraba cotizando obtener la pensión de invalidez, razón por la que consideró que el tantas veces mencionado requisito se encontraba en contra del principio de progresividad y afectaba el de universalidad, inherente a la seguridad social, sobre todo cuando ha cumplido los requisitos legales para obtener la prestación reclamada, razón por la que todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado se presumía inconstitucional por ir en contravía de los postulados señalados, ser regresivo y afectar derechos fundamentales de personas de especial protección. Manifestó que la norma era contraria a la Constitución, al imponerle al demandante un nuevo requisito (fidelidad), el cual a su vez era más gravoso, contrariando derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital, la vida digna y la subsistencia, además afirmó que aplicar la excepción de institucionalidad no es una facultad discrecional sino una obligación de carácter legal y constitucional; acerca de los efectos de los fallos de constitucionalidad que declararon inexequibles el requisito de fidelidad (tanto para pensiones de invalidez como de vejez), se remitió a las sentencias T-609 del 2 de septiembre de 2009 y T-822 del 2009.

En consecuencia, concluyó que haría uso de la excepción de inconstitucionalidad, razón por la cual, no aplicaría el requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, decisión que estimó fruto del imperio de la Constitución Nacional, y confirmó la decisión en favor de Muñoz González a la pensión de invalidez a partir del 9 de junio de 2009, en cuantía de salario mínimo legal mensual vigente, concretó el valor del retroactivo causado a la fecha, del cual se dispuso deducir la suma por devolución de saldos, además de los intereses moratorios.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende la casación de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó las declaraciones y condenas de primer grado. En sede de instancia solicita se revoque la decisión condenatoria del Juzgado y, quede totalmente absuelta.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y a continuación se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Se denuncia violación por la vía directa, por interpretación errónea […] de los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política; 5º de la ley 57 de 1887; 9º de la ley 153 de 1887; por infracción directa (rebeldía) del artículo 1º de la ley 860 de 2003 por el cual se reformó el artículo 39 de la ley 100 de 1993; del artículo 45 de la ley 270 de 1996 y del artículo 1º de la C.P.; por aplicación indebida de los artículos 2º, 17, 22, 69, 70 de la ley 100 de 1993; 16 del C.S.T.; 230 de la Constitución. En el sustento, dice que el tribunal se atribuyó una función que la ley no le otorga como es la de darle efecto retroactivo a una decisión de la Corte Constitucional, concretamente la que declaró la inexequibilidad de una disposición legal, pues la sentencia solamente tiene efectos a futuro; agrega que para este caso la citada Corporación dijo que el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, era inconstitucional y su pronunciamiento se produjo el 1 de julio de 2009, sin que el fallo otorgara efectos retroactivos, por lo cual, el asunto objeto de estudio debió ser decidido a la luz de lo dispuesto en la norma indicada en su versión original, lo que significa que sí era exigible el requisito de fidelidad al sistema, lo que el actor no cumplió. No discute que la ley que regula la situación del demandante es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que posteriormente fue declarado inexequible, sin que a la fecha en que se estructuró la invalidez se haya hecho pronunciamiento de la Corte Constitucional; afirma que la razón del requisito al que se hace referencia, fue procurarle al sistema de seguridad social unas garantías de ingresos que le permitan recuperar el equilibrio financiero, sin los cuales colapsa en perjuicio del interés general, que el objetivo de la seguridad social es proteger el sistema en sí mismo y por eso se somete a reglas e impone requisitos que de no cumplirse, se constituiría en régimen de asistencia pública.

Expresa que las normas de la seguridad social están construidas para que el sistema subsista, para conservar la capacidad, atender y proteger a todos los afiliados, lo que busca como punto central es el equilibrio económico y por eso para el año 2005, se introdujo como postulado esencial el del sostenimiento financiero, razón por la que para proteger al individuo no se puede generar detrimento ni poner en riesgo la posibilidad de solvencia del sistema, pues en tal caso se vulneran los artículos 1 y 48 de la Constitución Nacional.

Manifiesta que la violación del artículo 16 del CST se presenta toda vez que el ad quem desconoció la vigencia de la ley en el tiempo y utilizó la norma en un sentido diferente al que corresponde, pues una ley rige desde el momento de su promulgación y no deja de tener vigencia en tanto no sea retirada del ordenamiento jurídico. Afirma que el tribunal para respaldar su tesis, invocó el principio de progresividad pero lo hizo en una forma equivocada y opuesta, que si se revisa el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, se confirma que se refiere al desarrollo de la seguridad social «en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida», lo cual en primer término significa la ampliación de la capacidad del sistema y en segundo lugar, el mejoramiento de los servicios pero sin que se afecte el postulado de sostenibilidad financiera ni el de prevalencia del interés general.

Por lo precedente, considera que la decisión del colegiado, en la que asegura que se vulnera también el postulado de progresividad y se afecta el de no regresividad, demuestra el desconocimiento del objetivo de un sistema de seguridad social que debe privilegiar su capacidad de apoyo a toda la comunidad, para evitar que el cubrimiento de un individuo afecte la sostenibilidad financiera del sistema, razones por las que estima se debe proceder conforme al alcance de la impugnación. RÉPLICA Estima que la decisión del fallador de segunda instancia no vulnera ninguna de las disposiciones enunciadas en la proposición jurídica; que son múltiples los pronunciamientos de esta Sala de Casación en los que se ha venido reconociendo la pensión de invalidez a los afiliados que acrediten 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la estructuración del estado, que no cumplen con requisito regresivo de fidelidad de cotización y de la sostenibilidad financiera, para ello se remitió y copió pasajes de las sentencias «42423 de 2012», SL3198-2017 y SL1096-2017, razón por la que dice, no debe prosperar el cargo formulado.

CONSIDERACIONES En atención a la vía escogida para el ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) Eugenio Muñoz González presenta una pérdida de la capacidad laboral del 69,54%; (ii) la fecha de estructuración de su invalidez fue el 9 de julio de 2010; y (iii) la demandada negó la pensión al considerar que el demandante no reúne el requisito de fidelidad con el sistema.

Para la decisión que debe tomar la Corte, es pertinente indicar que conforme la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la Ley 860 de 2003, constituye una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

Basta entonces con remitirse a la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, que reitera la CSJ SL779-2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del mencionado requisito así: Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017). Consecuentemente y con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de la apelación, se acompasa con el criterio de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la calificación, no obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Además, si bien es cierto en sus planteamientos la censura aduce que la fecha en la cual se estructuró la invalidez, fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan insuficientes para efectos de obtener la casación del fallo atacado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. De otro parte, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón de la sostenibilidad financiera y la prevalencia del interés general sobre el particular, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: «a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la realización de dichos fines (…)».

De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de fecha 27 de agosto de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUGENIO MUÑOZ GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00