SL003-2023 — Corte Suprema

SL003-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1833 de 2016Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Decreto 2148 de 1992Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver la cuestión objeto de debate, se recuerda que la posición de la Corte en cuanto a la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo año, está decantada y si bien se presentaron posiciones opuestas en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio atinente a que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que “la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”“. De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta “El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en “consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados”, de suerte que “el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional”, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «La reflexión de la providencia transcrita fue reiterada recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL220-2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584-2020. Al respecto se asentó: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Los argumentos vertidos en las sentencias en cita resultan suficientes para declarar la no prosperidad del cargo en estudio». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Sobre el particular, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, en la que enseñó: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no establece la contribución por parte del trabajador del título pensional, pues la expedición de dicho pagaré está a cargo del empleador de forma exclusiva, para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «En punto al cuestionamiento puesto a consideración de la Sala, ya existe una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar a la Administradora respectiva las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el RPM. Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio CONSIDERACIONES I: En atención a que la acusación fue dirigida por la vía directa, entiende la Sala que, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos de la decisión del fallador de segundo grado: i) que Jorge Ernesto Ardila Acevedo laboró del 23 de enero de 1974 al 7 de abril de 1985, con el empleador Intercol ahora Exxonmóbil de Colombia; ii) que no fue afiliado al ISS para que le fueron cubiertos por dicha entidad los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el período descrito anteriormente y, iii) que la empresa demandada no realizó aportes, cálculo actuarial o emitió título pensional alguno por concepto del referido período en el que existió la prestación personal del servicio. Resulta pertinente recordar, que la recurrente expuso que no había lugar al pago de cotizaciones por los períodos descritos con anterioridad, si se tenía en cuenta que, en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación sólo surgió a partir del 1 de octubre de 1993, cuando entró en vigor la Resolución ISS 4250 de ese año. Así las cosas, advierte la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el ad quem al definir que Exxonmóbil de Colombia SA debía realizar las cotizaciones correspondientes a los periodos que van del 23 de enero de 1974 al 7 de abril de 1985, en los que Ardila Acevedo le prestó sus servicios. Para resolver la cuestión objeto de debate, se recuerda que la posición de la Corte en cuanto a la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo año, está decantada y si bien se presentaron posiciones opuestas en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio atinente a que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal. (Subrayas de la Sala, cursiva del texto) La reflexión de la providencia transcrita fue reiterada recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL220-2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584-2020. Al respecto se asentó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Los argumentos vertidos en las sentencias en cita resultan suficientes para declarar la no prosperidad del cargo en estudio. CONSIDERACIONES II: En punto al cuestionamiento puesto a consideración de la Sala, ya existe una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador. En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar a la Administradora respectiva las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el RPM. Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Sobre el particular, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, en la que enseñó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente Exxónmóbil de Colombia SA hoy Primax Colombia S.A. y a favor de las opositoras demandante y Protección SA. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Basconnesthla Ir 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL003-2023 Radicación n.° 93094 Acta 1 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EXXONMÓBIL DE COLOMBIA SA hoy PRIMAX COLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de abril de 2021, en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA adelantó JORGE ERNESTO ARDILA ACEVEDO.

ANTECEDENTES Jorge Ernesto Ardila Acevedo demandó a Exxonmóbil de Colombia SA y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA para que se condenara a esta última a liquidar el cálculo actuarial de acuerdo al salario devengado en el período comprendido entre el 23 de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 93094 enero de 1974 y el 7 de abril de 1985 para Intercol - International Petroleum Colombia Ltda. y a Exxonmóbil a transferir el valor actualizado - cálculo actuarial - de acuerdo con el salario devengado durante el citado periodo, se dispusiera el pago de las sumas adeudadas debidamente actualizadas, lo ultra y extra petita, además de las costas.

Fundamentó sus pretensiones, en que: laboró al servicio de la compañia Intercol - International Petroleum Colombia Ltda. desde el 23 de enero de 1974 hasta el 7 de abril de 1985, que durante el citado periodo no le fueron realizados aportes al Sistema General de Seguridad Social. Afirmó que el 23 de febrero de 1995 radicó ante la Esso Colombiana Limited solicitud de certificación de tiempo laborado y la expedición de bono pensional, sin embargo, el 16 marzo de dicha anualidad la citada dio respuesta afirmando que «durante el tiempo que mi poderdante laboró con la compañía, esta no fue llamada a adscripción (sic) por parte del Instituto de Seguros Sociales y esos tiempos no podían convalidarse ante el Sistema General de Pensiones», aunado a que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), no se encontraba laborando para la compañia, que no dio aplicación a lo señalado en la Ley 90 de 1946 y la Ley 100 de 1993, en lo referente al Sistema de Seguridad Social en pensiones.

Agregó que el 22 de abril de 2008 reclamó a la AFP Protección el reconocimiento de su pensión de vejez y mediante comunicado 2008-15420 del 20 de mayo de la SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 93094 citada anualidad, le fue reconocida dicha prestación a partir del 29 de mayo de 2008 en cuantía inicial de $3.452.497, pero que, sin embargo, para el otorgamiento no se tuvo en cuenta el tiempo laborado con el referido empleador entre el 23 de enero de 1974 y el 7 de abril de 1985 (11.182 a 195 y 199 a 215 cuaderno de las instancias).

Exxonmóbil de Colombia SA rechazó las súplicas contra ella dirigidas; aceptó el tiempo de servicios laborado para el entonces Intercol - International Petroleum Colombia, la solicitud de certificación de servicios y la expedición de bono pensional al igual que la respuesta dada. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, buena fe y la «genérica».

Manifestó que cuando el entonces ¡SS asumió el riesgo de IVM no lo hizo de manera general cobijando a todos los trabajadores sino que inició el llamamiento obligatorio paulatinamente a diferentes grupos de la población, que como la demandada es una empresa perteneciente al sector petrolero se encontraba excluida de la obligación de pagar aportes con destino a la cobertura de dichas contingencias, que sólo a partir del año 1993 fue obligatorio para las empresas dedicadas a dicha actividad, la incorporación de sus trabajadores en el Sistema General de Seguridad Social (f° 353 a 382 cuaderno de las instancias).

Protección SA se opuso a las pretensiones en su contra, aceptó la solicitud pensional, el reconocimiento de la misma SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 93094 y que no tuvo en cuenta el tiempo comprendido entre el 23 de enero de 1974 y el 7 de abril de 1985. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: inexistencia de retardo en el cobro del bono o reserva actuarial reclamada, falta de legitimación en la causa por pasiva y la «innominada o genérica».

Dijo que no tenia responsabilidad alguna en el reconocimiento y pago de la reserva actuarial o bono pensional pretendido por el actor, pues se trata de una obligación en cabeza del empleador quien no notificó de la presunta existencia de la omisión de afiliación y aportes al sistema de seguridad social (fl. 425 a 430 y 432 a 435 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, emitió fallo el 25 de julio de 2019 (CD a f.° 448 del cuaderno de las instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada EXXONMÓB1L DE COLOMBIA SA a trasladar a la AFP PROTECCIÓN SA los aportes en pensión correspondientes a su ex trabajador JORGE ERNESTO ARDILA ACEVEDO por el periodo comprendido entre el 23 de enero de 1974 y el 7 de abril de 1985 a través de cálculo actuarial representado en bono pensional, con base en los salarios que devengó el actor en el periodo referido.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN SA validar dentro de la historia laboral del señor Ardila Acevedo los citados aportes.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el extremo pasivo en tanto no enervaron las pretensiones.

CUARTO: Se condena en costas de esta instancia a la demandada EXXONMÓBIL DE COLOMBIA SA. SCLMPT-10 V.00 4 Radicación n.° 93094 Disconforme, Exxonmóbil de Colombia SA, apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de abril de 2021 en el que confirmó el de primer grado e impuso costas a la impugnante (E° 461 a 467 cuaderno de las instancias) En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que en consonancia con el recurso presentado estudiaría si procedía condena por el cálculo actuarial por la no afiliación del actor a los riesgos de IVM en virtud del vínculo laboral comprendido entre el 23 de enero de 1974 y el 7 de abril de 1985 con el empleador Intercol, vínculo contractual que no se controvierte ni tampoco los extremos temporales y el último salario por la suma de $251.000.

Luego de referirse a la obligatoriedad de afiliación al régimen de los seguros sociales de los trabajadores vinculados a las empresas del sector petrolero, como lo es la demandada, dijo que mediante Decreto 2148 de 1992 el entonces ISS fue reestructurado y se emitió la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993 en la que se fijó el 1 de octubre de 1993 «como fecha de iniciación de inscripción de las empresas petroleras en el régimen de los Seguros Sociales obligatorios».

SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 93094 Afirmó que, si bien en principio podía decirse que los tiempos laborados en tales empresas anteriores al 1 de octubre de 1993, no eran computables para una pensión en el sistema general de pensiones, por no haberse establecido una afiliación forzosa y no era dable predicar una omisión en cabeza del empleador, conforme al articulo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso el deber a los patronos de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar por aportes al ISS en los casos en que éste asumiera dicha obligación, posición que fue asumida por esta Sala de la Corte, sentencias CSJ SL, 16 jul 2014, rad. 41745 y CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532 que constituye la actual posición de esta Corporación; después de reproducir apartes de la segunda de las decisiones, concretó: En consecuencia, si bien la afiliación de los trabajadores de las empresas dedicadas a la actividad del petróleo fue forzosa desde el 1° de octubre de 1993, lo cierto es que estas empresas conforme el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, siempre estuvieron obligadas a hacer las partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y de esa manera garantizar el derecho a la seguridad social, pues al tratarse de la falta de afiliación lo procedente es cubrir esos aportes mediante dicha figura.

En ese orden, como la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA no discutió ni desconoció el contrato de trabajo que existió entre el actor y la empresa INTERNATIONAL PETROLEUM (COLOMBIA) LTDA, por el periodo comprendido entre el 23 de enero de 1974 y el 7 de abril de 1985, pues la defensa de la llamada ajuicio radica en que para esa fecha no tenía la obligación de hacer los aportes perseguidos, conforme lo ya expuesto es claro que EXXONMOBIL DE COLOMBIA debe responder por los ciclos en que la prestación por vejez estuvo a su cargo, de ahí que deba como lo indicó la juez de primer grado transferir al ente de seguridad social en que está afiliado el actor el cálculo actuarial que la entidad indique por los periodos en comento.

Respecto de la utilización de esta figura, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL3110-2019, señaló: ( ). SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 93094 De otro lado y en punto a la forma en que se debía hacer tal pago, dijo que la recurrente solicitaba se dispusiera descontar al actor el porcentaje que le correspondía sufragar por concepto de aportes a pensión, no obstante, estableció que tal solicitud no procedía pues corresponde a la demandada sufragar la totalidad de aporte, tal como lo expuso esta Corporación en la sentencia CSJ SL2791-2020, concluyó entonces que la demandada debía asumir el 100% del cálculo actuarial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Exxonmóbil de Colombia SA hoy Primax Colombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total de la sentencia impugnada, en sede de instancia se revoque la de primer grado y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones y provea sobre costas como corresponda.

Como alcance subsidiario, reclama se case totalmente la sentencia impugnada, en sede de instancia esta se modifique la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, sólo debe asumir el 75% del valor del mismo e imponga costas de acuerdo al resultado del proceso. SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 93094 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se analizarán a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida, del «artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964, 10 del Decreto 1887 de 1994, y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política», lo que condujo a la interpretación errónea de los «artículos 2, 13, 33 parágrafo 10 literal c), 115 y 118 de Ley 100 de 1993».

Afirma que ninguna inconformidad presenta en relación a las conclusiones fácticas a que llegó el colegiado, entre ellas, que el actor prestó servicios a la antigua Exxonmóbil de Colombia en los extremos temporales descritos, que no hubo afiliación al entonces ISS por no existir llamamiento obligatorio en aquella época de las empresas del sector petrolero.

Asegura que, el reproche del cargo es estrictamente jurídico por cuanto erró el Tribunal al considerar que la sociedad tenía la obligación de pagar un cálculo actuarial por el periodo durante el cual perduró el vínculo de Ardila Acevedo con la demandada, en la medida en que pasó por alto que la empleadora se dedicaba a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, además que ese tipo de empresas no tuvieron llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 93094 de 1993, de conformidad con la Resolución 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo previsto por el articulo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Manifiesta que de lo anterior se deduce que el fallador de alzada aplicó indebidamente el articulo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que en el proceso se acreditó que en el lapso en el cual no se efectuaron cotizaciones, la demandada no estaba obligada a afiliar y cotizar en favor del promotor del proceso, cuyo contrato de trabajo, por demás feneció antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993.

Expone que, sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas petroleras, se ha pronunciado en diferentes oportunidades la Sala de Casación Laboral, donde ha señalado la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. »33319».

Añade la censura que tampoco tenia el deber de realizar el traslado de los aprovisionamientos de conformidad con el articulo 72 de la Ley 90 de 1946, pues esa obligación legal solo surgió con la Ley 100 de 1993, es por esto que (fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún cuando ésta se impone ante la actitud omisiva del empleador».

Concluye que, en gracia de discusión y sin aceptar obligación alguna ida condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 93094 correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial», porque en verdad, no hubo una omisión de la demandada al no existir para su caso el deber de pagar aportes, según se ha explicado en precedencia. VII.

RÉPLICA Protección SA, después de copiar apartes de la sentencia CSJ SL9856-2014 dice que la decisión de segundo grado debe mantenerse intacta atendiendo el criterio jurisprudencial vertido en la citada providencia, que si bien el empleador no estuvo compelido a afiliar a la seguridad social al actor por no existir cobertura, tal situación no lo eximía de hacer la provisión anual para atender el pago futuro de la pensión, concluye que su obligación se limita en forma exclusiva a hacer el cálculo actuarial y a recibir el dinero respectivo, tras lo cual procederá a computar el eventual incremento de la mesada.

El demandante se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que, si bien, no se realizaron en su momento los aportes al sistema de seguros sociales obligatorios por cuanto para la época no existía el llamado a inscripción, la jurisprudencia vigente tiene adoctrinado que «era procedente ordenar el pago de cotizaciones omitidas por empleadores a pesar de no existir el llamado a cotizar al ISS», entre otras, las sentencias CSJ SL2138-2016, CSJ SL3892-2016 y CSJ SL4072-2017.

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 93094 VIII. CONSIDERACIONES En atención a que la acusación fue dirigida por la vía directa, entiende la Sala que, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos de la decisión del fallador de segundo grado: i) que Jorge Ernesto Ardila Acevedo laboró del 23 de enero de 1974 al 7 de abril de 1985, con el empleador Intercol ahora Exxonmóbil de Colombia; ii) que no fue afiliado al ISS para que le fueron cubiertos por dicha entidad los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el período descrito anteriormente y, iii) que la empresa demandada no realizó aportes, cálculo actuarial o emitió título pensional alguno por concepto del referido período en el que existió la prestación personal del servicio.

Resulta pertinente recordar, que la recurrente expuso que no había lugar al pago de cotizaciones por los períodos descritos con anterioridad, si se tenía en cuenta que, en el caso de las empresas del sector petrolero, dicha obligación sólo surgió a partir del 1 de octubre de 1993, cuando entró en vigor la Resolución ISS 4250 de ese ario. Así las cosas, advierte la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el ad quem al definir que Exxonmóbil de Colombia SA debía realizar las cotizaciones correspondientes a los periodos que van del 23 de enero de 1974 al 7 de abril de 1985, en los que Ardila Acevedo le prestó sus servicios.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 93094 Para resolver la cuestión objeto de debate, se recuerda que la posición de la Corte en cuanto a la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo ario, está decantada y si bien se presentaron posiciones opuestas en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio atinente a que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

Así razonó entonces la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

SCLAJPT-1.0 V.00 12 Radicación n.° 93094 Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer ((El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) anos de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley.; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 93094 Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, va sean empleados u obreros"».

De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 93094 cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 arios de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1', para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) La reflexión de la providencia transcrita fue reiterada recientemente en pronunciamiento de la Sala CSJ SL220- 2021, en la que se rememoró la CSJ SL2584-2020. Al respecto se asentó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 93094 antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.0 de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Los argumentos vertidos en las sentencias en cita resultan suficientes para declarar la no prosperidad del cargo en estudio. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa infracción directa ((del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de esa normatividad». SCLA) PT-10 V.00 16 Radicación n.° 93094 Manifiesta que el Tribunal pasó por alto aplicar una normatividad pertinente al caso «al no tener en cuenta que el pago del cálculo actuarial al que fue condenada la antigua EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., debe ser pagado en un 75% por parte del empleador y el 25% por parte del ex trabajador».

Informa que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 regula lo relativo al monto de las cotizaciones «Presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por lo tanto, ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional». En apoyo de lo dicho, cita las sentencias CC T492-2013 y CC T014-2016.

Asegura que solo el 75% del valor del cálculo actuarial le correspondería al empleador, atendiendo que el Tribunal aplicó en su totalidad la Ley 100 de 1993 y, por principio de inescindibilidad de la norma, debe activarse también el articulo 20 ibídem, para no imponerle una carga económica adicional carente de fundamento jurídico, exonerando, además, al trabajador de su deber de aportar al Sistema General de Pensiones.

X. RÉPLICA Protección SA, alude a los mismos argumentos expuestos para oponerse al cargo anterior. SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 93094 El actor, asegura que la misma Ley 100 de 1993 en su artículo 22, zanjó la disyuntiva propuesta al establecer que gel empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador», aunado a que sobre el punto concreto esta Sala igualmente ya se pronunció CSJ SL1026-2022.

XL CONSIDERACIONES En punto al cuestionamiento puesto a consideración de la Sala, ya existe una línea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador.

En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar a la Administradora respectiva las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el RPM.

Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 93094 Sobre el particular, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, en la que enserió: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ 5L2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del SCIAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 93094 trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del titulo pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

SCUOPT-10 V.00 20 Radicación n.° 93094 Además, el parágrafo 1.0 del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o titulo pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone ((En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o titulo pensional».

En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el cargo no prospera. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada recurrente Exxónmóbil de Colombia SA hoy Primax Colombia S.A. y a favor de las opositoras demandante y Protección SA. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la SCLAWT-10 V.00 21 Radicación n.° 93094 sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de abril de 2021, en el proceso que promovió JORGE ERNESTO ARDILA ACEVEDO contra EXXONMÓBIL DE COLOMBIA SA hoy PRIMAX COLOMBIA SA y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.

24. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE PRA SÁNCHEZ Y SCLAWT-10 V.00 22