CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61098 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL003-2019 Radicación n.° 61098 Acta 1 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO BERNAL IZQUIERDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Bernal Izquierdo, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por Resolución 0209 de 29 de enero de 2010, considerando para el efecto como IBL el promedio devengado durante el último año de servicio; consecuentemente, el retroactivo del mayor valor, los incrementos legales, la indexación, lo que resulte « ultra y extra petita», además de las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 11 de marzo de 1954, prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento (entidad que fue liquidada), por más de 20 años, hasta el 2 de enero de 2008; que por resolución 0209 del 29 de enero de 2010, el Instituto demandado le reconoció pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, a partir del 11 de marzo de 2009, teniendo como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en los diez años anteriores y no el del último año de servicios, como lo establece la referida normatividad en los artículos 19 y 21.

Aseguró haber devengado en el último año de servicios la suma de $2.122.731,oo y que con antelación a la presentación de la demanda, el 13 de diciembre de 2010, elevó solicitud de reliquidación pensional (f.°. 13 a 19, 23 y 24, cuaderno del juzgado). La entidad demandada al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. De los hechos: aceptó la fecha de nacimiento, la prestación de servicios por más de 20 años, la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, el reconocimiento de la pensión de jubilación y la reclamación administrativa.

Formuló la excepción previa de falta de « litis consorcio necesario» con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación y, como de fondo la de prescripción, así como las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

Adujo en su defensa, que el Instituto demandado reconoció la pensión al demandante, bajo los parámetros legales establecidos y para efectos de la liquidación de la mesada pensional, «por disposición legal y conforme lo ordena el Art. 36 de la ley 100 de 1993, se remite a dicha disposición par[a] efectos de la liquidación y [por] ello la misma se realizó bajo esta normatividad, no es que se haya aplicado dos normatividades como lo refiere el demandante» (f.° 31 a 37 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 30 de marzo de 2012, en virtud del cual absolvió a la demandada de las pretensiones y dejó las costas a cargo del demandante (f.° 58 a 69 cuaderno del juzgado). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., resolvió en grado jurisdiccional de Consulta, en providencia del 14 de diciembre de 2012, en la que confirmó la decisión de primera instancia (f.° 12 a 16 cuaderno del tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró el problema jurídico a resolver «Si el ingreso base de liquidación, de la pensión de la (sic) demandante, se determina con base en lo establecido en el inciso 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, ó de acuerdo con lo preceptuado en los Artículos 19 y 21 del Decreto 1653 de 1977».

Con el fin de decidir los planteamientos de la demanda, en primer lugar, se refirió a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 13 del Acuerdo 049 de 1990, 19 y 21 del Decreto 1653 de 1977, aseguró que no fue motivo de debate que el demandante acumuló tiempo de servicios alternativamente en el Instituto demandado, al igual que en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para la obtención de la pensión, y seguidamente concluyó: Ahora bien, descendiendo al caso bajo examen, del análisis de la prueba documental aportada, emerge con suficiente claridad para esta Sala que el demandante es beneficiario del Régimen de Transición de que trata el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que para el 1º de abril de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual, su derecho pensional se rige por las disposiciones del Decreto 1653 de 1977, en cuanto a edad, tiempo o semanas cotizadas y monto de la pensión; no así respecto del ingreso base de liquidación, ya que, el inciso 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, fue claro y expreso en señalar los parámetros para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición, esto es, que cuando el término que le hiciere falta para adquirir el derecho fuere inferior a diez años, desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, (sic) será el promedio de lo devengado durante dicho término o si es superior, será el promedio de lo devengado durante todo el tiempo cotizado.

Quiere decir lo anterior que el régimen de transición, sólo conservó del régimen anterior el monto de la pensión, no así el ingreso base para su liquidación, tal como lo sostuvo la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2001, radicado No. 15921, M. P. Carlos Isaac Nader; pues, pensar como lo pretende hacer ver la impugnante, conllevaría necesariamente a desconocer el principio de inescindibilidad normativa, el cual impone, como deber del juzgador, aplicar un texto en su integridad y no por partes, al momento de resolver el caso bajo estudio, por lo tanto, el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala los parámetros pertinentes para liquidar la pensión de las personas amparadas por el régimen de transición que consagra dicha norma, tal como lo observó la accionada en la Resolución 209 del 29 de enero de 2010.

(fls. 3 a 7), mediante la cual reconoció la pensión al demandante; en ese orden de ideas, no le queda otra alternativa a la Sala que la de confirmar la sentencia consultada […]. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Sala de la Corte, casar totalmente la providencia impugnada, en sede instancia revocar en todas sus partes la decisión de primer grado y en su lugar «se condene al Instituto de Seguros Sociales a la reliquidación de la pensión de jubilación o vejez del Demandante, el retroactivo causado, la indexación, y los incrementos de ley con fundamento en [el Decreto] 1653 de 1977».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera, el cual fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuanto a la aplicación del régimen de transición de esa disposición legal; así como del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, sobre la pensión de jubilación, para los empleados del Instituto de Seguros Sociales».

En el sustento de la acusación, alude al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que establece los requisitos para adquirir el derecho pensional, el ingreso base de liquidación, la tasa de reemplazo y los factores salariales a tener en cuenta, por lo que, asegura, el Tribunal hizo una interpretación equivocada al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando indicó que la parte referente al ingreso del Decreto 1653 de 1977 no hace parte del monto y, por tanto, se encuentra excluido de los parámetros del régimen de transición. Se refiere en este aspecto a sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional en las que se establece el criterio contrario, de las que copió un pasaje.

Transcribe el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 que, según el recurrente, establece la manera de liquidar el monto de la mesada pensional y para finalizar, afirma que la sentencia del ad quem adolece de vicios de constitucionalidad y de legalidad, lo que estima razón suficiente para casar el fallo. RÉPLICA Comienza por referirse al problema jurídico que planteó el ad quem y los términos de su decisión, que el demandante considera, en forma equivocada, debe aplicarse al caso concreto el ingreso base de liquidación y los factores salariales de la norma anterior (artículo 19 del Decreto 1653 de 1977), exégesis equivocada, pues de los pasajes de la decisión de segundo grado se aprecia que el fallador aplicó de manera certera el régimen de transición, toda vez que en lo relativo al «monto» de la prestación, aplicó el régimen anterior y en lo referente al IBL, lo reguló por el artículo 36 de la ley de seguridad social.

Afirma que no es viable aplicar el IBL de la norma anterior, esto es, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, porque tal condición no quedó cobijada por el régimen de transición, dado que la Ley 100 de 1993, trajo su propia regulación, además, el artículo 36 de la referida codificación, no dio ultractividad absoluta a las normas precedentes sino que permitió la vigencia de las anteriores exclusivamente en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas de cotizaciones y el monto de la pensión, los que fueron respetados por el Tribunal.

Afirma que en lo concerniente al IBL, la citada Ley 100 contiene regulación expresa en los artículos 36 y 21, por lo que no quedó cobijado por las normas anteriores. Agrega que si bien la censura le endilga al Tribunal la interpretación errónea del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, omite por completo señalar cual era la que estima correcta, sobre todo cuanto el colegiado no realizó ningún proceso de interpretación de la referida norma, lo que analizó fue el 36 de la Ley 100 de 1993, situación que conduce al fracaso de la acusación. Para finalizar, asevera que el recurrente cita la sentencia CC T–158-2008, que no es aplicable al presente caso, de una parte, por cuanto la misma hace referencia a un caso relacionado con el Decreto 546 de 1971, aplicable a la Rama Judicial y a la Procuraduría General de la Nación, que no se identifica con este asunto y, de otra, porque las decisiones de tutela, sólo tiene efectos interpartes.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica cuando afirma que la censura no explica por qué estima existió una interpretación errónea, toda vez que dicho ejercicio argumentativo sí está incluido en la fundamentación del cargo. Para empezar, encuentra la Sala que el impugnante acusa por interpretación errónea una disposición que no fue empleada por el Tribunal como fundamento en su providencia, el art. 19 del Decreto 1653 de 1977, consecuentemente, al no haber sido llamada a operar, mal podría haberse interpretado de manera equivocada, razón suficiente para rechazar esta parte del ataque.

El a d quem encontró que la demandada reconoció al actor la pensión de jubilación con base en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, toda vez que no se debatió que acumuló tiempos de servicio alternativamente en el ISS y en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, además, confirmó su condición de beneficiario del régimen de transición, y posteriormente, se limitó a determinar si la misma entidad obtuvo el IBL adecuadamente.

Por lo precedente, se estudiará la impugnación en lo pertinente a la acusación referida a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser la otra disposición que hace parte de la proposición jurídica. Con la precisión anterior y dada la vía de ataque escogida por el recurrente, no hay discusión en los supuestos fácticos que encontró demostrados el juez colegiado, tales como: (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que el Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución n.° 0209 de 29 de enero de 2010, reconoció al señor Bernal Izquierdo una pensión vitalicia de jubilación con fundamento en el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, a partir del 11 de marzo de 2009, en cuantía inicial de $1.861.511.

A continuación, debe estudiar la Sala si el ad quem incurrió en un desatino interpretativo al indicar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se obtuvo de manera acertada. Para responder a la censura, es preciso recordar que de manera reiterada, uniforme y pacífica, la Sala de Casación Laboral de la Corte ha definido, con fuerza de precedente, que el régimen de transición preservó de la normatividad anterior, solamente la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas de cotización y monto de la pensión, así entre otras muchas, en las sentencias CSJ SL 44238, 15 feb. 2011;

CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL2982-2015. De otra parte, no existe duda de que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la pensión de vejez se determina con fundamento las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, normativa que consagra la siguiente alternativa: si para la vigencia del régimen general de pensiones, 1 de abril de 1994 para servidores públicos de orden nacional y trabajadores del sector privado, a más tardar el 30 de junio de 1995 para servidores públicos territoriales, al afiliado le hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, tal ingreso se obtiene conforme a lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha normatividad, esto es, con el promedio lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para consolidar el derecho pensional, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, en ambos casos indexados con IPC certificado por el DANE (CSJ SL 33343, 17 oct. 2008;

CSJ SL 44238, 15 feb. 2011; CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014 y CSJ SL16415-2014). Si a la vigencia aludida, al afiliado le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso de liquidación se obtiene con base en lo previsto por el artículo 21 de la ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, o el de toda la vida laboral siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas o más. Precisamente, en casos similares, la Corte ha mantenido este criterio jurisprudencial (CSJ SL14131-2015, CSJ SL3871-2017 y CSJ SL15810-2017).

Bajo las anteriores premisas, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones al actor le hacía falta más de 10 años para adquirir el derecho, es claro que cuando el Tribunal acudió al art. 36 de la referida ley, lo interpretó acertadamente y, por lo mismo, avaló la aplicación que hizo la demandada del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para promediar los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, en consideración a que no acreditó 1250 o más semanas de aportes, por ser la norma pertinente para el cálculo del ingreso base de liquidación de la prestación. De lo que viene de decirse, se concluye que no erró el ad quem, y en consecuencia el cargo no prospera.

Costas en el recurso a cargo del recurrente, para lo cual, se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 14 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por ÁLVARO BERNAL IZQUIERDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00