CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 24.333 HENRY ALBERTO ORTIZ VERJAN Y OTROS Proceso No 24333 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 97 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por los defensores de los señores HENRY ALBERTO y WILLIAM ORTIZ VERJÁN contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de septiembre del 2004, mediante el cual confirmó con modificaciones la condena impuesta el 30 de enero de ese año por el Juzgado 29 Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Así fueron resumidos por la Sala en auto del pasado 23 de febrero: … tuvieron ocurrencia en el año 1997, cuando la familia Ortiz Verján, dueña de una empresa destinada a la finca raíz, se dedicó a recolectar dinero de muchas personas, con la promesa de un rendimiento superior. La devolución de la suma recibida se garantizaba con la emisión de títulos valores, cheques, letras de cambio o pagarés. Durante un tiempo se cumplió con el pago del dinero, pero en octubre de 1997 se presentó un incumplimiento general por la insolvencia de la empresa y de los socios.

Los títulos entregados no fueron pagados por carencia de fondos. Los afectados con la negociación presentaron denuncia contra los hermanos Ortiz Verján por el delito de estafa. La fiscalía calificó el sumario el 22 de enero del 2002, con resolución de acusación, pliego confirmado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de septiembre del mismo año. ACTUACIÓN PROCESAL En primera instancia, los procesados fueron acusados por varias estafas en concurso heterogéneo con los delitos de captación masiva y habitual y concierto para delinquir.

En segunda instancia se ratificó lo concerniente a la estafa “respecto de cada uno de los ofendidos que comparecieron a declarar en este proceso”, y a la captación masiva y habitual de dineros. Y se revocó la imputación por concierto para delinquir. El 30 de enero del 2004, el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá condenó a los hermanos ORTIZ VERJÁN como autores de los delitos de estafa agravada y captación masiva y habitual de dineros, a 72 meses de prisión, multa de $ 50.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad.

También los condenó solidariamente a pagar a cada uno de los ofendidos el monto de los perjuicios que en cada caso determinó; les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria. La providencia, apelada por los defensores de los procesados y por el agente del ministerio público, fue revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en cuanto al otorgamiento de la prisión domiciliaria –que fue justamente el motivo de inconformidad del representante de la sociedad-, modificada respecto del monto de la indemnización para excluir de esa suma los valores correspondientes a Carlos Martínez Landazábal, y confirmada en lo demás. Interpuestos sendos recursos de casación excepcional por los abogados de los procesados y presentadas las demandas respectivas, la Sala, por auto del pasado 23 de febrero, inadmitió la formulada a nombre de GLADYS ORTIZ y declaró parcialmente ajustadas las instauradas en representación de HENRY ALBERTO y WILLIAM, como a continuación se verá. LAS DEMANDAS A nombre de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJÁN La Sala admitió seis de los siete cargos formulados por su defensor.

El primero, con apoyo en la causal tercera de casación, lo hizo consistir el demandante en la violación del debido proceso porque el recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria no fue concedido por la fiscal A quo, quien simplemente guardó silencio a pesar de que la impugnación se presentó en tiempo. De esta manera se violaron los derechos del procesado a la doble instancia y al acceso a la administración de justicia, y no se permitió que el fiscal de segundo grado revisara la decisión y, muy seguramente, precluyera la investigación dada la seriedad de los argumentos que se expusieron en el recurso.

Pide que, en consecuencia, se case la sentencia impugnada y en su lugar se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 2 de abril del 2002, por la que se concedió el recurso de apelación interpuesto por otro de los abogados. El segundo cargo, subsidiario del anterior, reclama igualmente la nulidad del proceso a partir de la resolución del 24 de septiembre del 2002, por la que la fiscalía Ad quem confirmó la convocatoria a juicio agravando la situación de los apelantes, pues no sólo dedujo la agravante por la cuantía respecto del delito contra el patrimonio económico, sino que imputó un concurso homogéneo de estafas cuando la primera instancia únicamente había acusado por una ilicitud.

La gravosa variación de la situación de los procesados tuvo repercusiones en las sentencias, pues fue acogida por los jueces para dosificar las penas prohijando así la vulneración de la prohibición de reforma peyorativa. Para superar el agravio, solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primera instancia, con el objeto de que se vuelva a fijar la pena privativa de libertad sin tener en cuenta la circunstancia de agravación por la cuantía ni el concurso homogéneo de estafas.

También como subsidiario presenta el tercer reproche, por la violación directa de la ley sustancial que se deriva de la falta de aplicación de los artículos 64, numeral 1º, y 67, del Decreto 100 de 1980, pues el Tribunal no tuvo en cuenta que la buena conducta anterior que como circunstancia de atenuación punitiva consagra la primera de las citadas disposiciones, daba lugar a la imposición de la pena mínima según lo ordena el segundo de los preceptos señalados, en tanto al procesado no se le imputó ninguna circunstancia de agravación punitiva.

De esta manera se le conculcó a HENRY ALBERTO ORTIZ su derecho a recibir una pena legal. Para el restablecimiento de la garantía se debe casar el fallo impugnado y dictar otro, en el que se le imponga la pena mínima prevista para cada uno de los delitos. En subsidio – cuarta censura - la violación directa de la ley sustancial fue motivada por la falta de aplicación de los artículos 3, 4, 59, 60 y 61 de la Ley 599 del 2000, que habría conducido a la imposición de las penas mínimas dados los criterios que para individualizar la sanción establecen aquellas normas, que por regir para la fecha de la sentencia prevalecían sobre las contenidas en el Decreto 100 de 1980, derogadas para entonces y que no reportaban ningún beneficio para el procesado.

En ese sentido solicita se provea, luego de casar la sentencia impugnada. El quinto cargo lo formula igualmente por violación directa de la ley sustancial, por la interpretación errónea de los artículos 106 y 107 del Decreto 100 de 1980, que condujo a la condena al pago de perjuicios en cuantía mayor de la que fijaba la ley, esto es, hasta mil gramos oro por daño moral y hasta cuatro mil gramos oro por perjuicios materiales.

En lugar de aplicar los artículos 103 y siguientes del anterior Código Penal, como lo había anunciado, el A quo estableció el monto individual de los perjuicios sufridos por cada uno de los ofendidos, lo que arrojó una cifra total de casi ochocientos millones de pesos que debían pagar solidariamente los procesados, cuantía muy superior a la equivalente a cinco mil gramos de oro –un poco más de sesenta y seis millones de pesos- que se podía fijar a título de indemnización según los citados artículos 106 y 107 del Código Penal de 1980.

Por lo tanto se debe casar el fallo y, en el de reemplazo, fijar la indemnización de acuerdo con el valor del gramo oro según las normas vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos. En subsidio del anterior – sexta censura - la violación directa de la ley sustancial obedeció a la falta de aplicación del inciso 2º del numeral 1º del artículo 1.617 del Código Civil, que fija en el 6% anual el interés que se debe tener en cuenta para efectos indemnizatorios.

En cambio de esa disposición, sin saberse cómo, el A quo aplicó un interés del 2% mensual, lo que arrojó por concepto de intereses un monto muy superior al que correspondía. Para demostrar la trascendencia del yerro, el libelista comparó el interés que en cada caso se producía con una y otra tasa, para concluir que en lugar de los $ 457’005.000 a que fueron solidariamente condenados los procesados a título de intereses, debió ordenárseles cancelar por ese concepto la suma de $ 114’593.250.

Así pide que lo establezca la sentencia de reemplazo, luego de casar el fallo demandado. A nombre de WILLIAM ORTIZ VERJÁN De los cinco cargos propuestos por su defensor, la Sala sólo admitió los dos primeros, presentados ambos al amparo de la causal tercera de casación, por falta de motivación de la pena. Dice, para sustentar el primer reproche, que en el trabajo de individualización de la pena el A quo –avalado por el Ad quem - se limitó a establecer la norma sustantiva aplicable y el delito más grave, sin señalar las razones por las que no imponía el mínimo del primer cuarto, como era su deber, afirmando simplemente que fijaba 12 meses más porque la captación masiva y habitual de dineros se cometió “en más de veinte personas”, argumento extraño si se considera que precisamente ese delito exige para su tipificación que la captación se haga con más de 20 personas.

La falta de motivación de la sentencia conduce, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, a la nulidad del proceso a partir de la providencia judicial que carece de fundamentación. Pide que así proceda la Corte y envíe el asunto al juzgado de primera instancia, para que dosifique la pena en debida forma. En subsidio, con idéntico razonamiento, y al amparo de la misma causal, solicita que la nulidad se decrete a partir de la sentencia de segundo grado y se remita el proceso al Tribunal Superior, que se limitó a confirmar la pena sin aducir ninguna razón, para que se pronuncie sobre los cuestionamientos que a ese respecto se hicieron en el escrito de apelación. EL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado para la Casación Penal sugiere no casar la sentencia impugnada.

Con relación a la demanda presentada a nombre de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJÁN, opina: El primer cargo carece de fundamento, porque el recurso de apelación fue interpuesto de manera extemporánea el 14 de marzo del 2002, pues la resolución acusatoria había quedado formalmente en firme el día 11 anterior. El segundo, porque la resolución de primera instancia hizo permanente referencia en su parte motiva a una pluralidad de víctimas del delito de estafa en cuantía superior a los quinientos millones de pesos, y en el numeral primero de la resolutiva acusó a los procesados por “los punibles de estafa” en concurso con los delitos de concierto para delinquir y captación masiva y habitual de dineros, de manera que no hay duda que la convocatoria a juicio se hizo por el concurso homogéneo en cuantía superior a los quinientos millones, es decir, con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1º del artículo 372 del anterior Código Penal.

Como el recurso de apelación propuesto por los otros procesados criticó respecto de la estafa la falta de demostración del monto de la defraudación y de las víctimas, del dolo y de los elementos que configuran el delito, a esos temas respondió el fiscal delegado ante el Tribunal precisando la cuantía de la ilicitud con relación a cada uno de los ofendidos –superior en cada caso al valor indicado en el artículo 372 del Decreto 100 de 1980- y confirmando la acusación por los delitos de estafa.

Respecto del tercer reproche, tampoco tiene razón el demandante. El juez partió del mínimo previsto para el delito de captación masiva y habitual de dineros –24 meses de prisión- y, atendiendo a los criterios fijados por el artículo 61 del anterior Código Penal, que ordena aplicar la pena teniendo en cuenta “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”, lo incrementó en 12 meses porque el delito se cometió respecto de más de 20 personas y los procesados aprovecharon sus conocimientos en la materia, procedimiento que está ajustado a la ley.

Ese ámbito de movilidad que le permite al fallador aplicar la pena dentro de los límites legales teniendo en cuenta determinados criterios, lo autoriza para fijar el mínimo, un poco más o el máximo de la sanción, según la gravedad de la conducta. De lo contrario, se sancionaría lo mismo a quien capta dinero en pequeñas cantidades que a quien lo hace en cuantías millonarias, lo que resulta inequitativo.

Con relación a la cuarta censura, aunque es verdad que el sistema de cuartos adoptado por la Ley 599 del 2000 limita mejor la discrecionalidad judicial en la tarea de individualización de la pena, que se debe fijar con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad motivando debidamente sus extremos cualitativos y cuantitativos, en este caso es intrascendente que se hubiera optado o por este mecanismo o por el previsto en el anterior estatuto, porque en los dos casos el resultado sería el mismo.

Después de demostrar su afirmación dosificando la pena de acuerdo con los parámetros fijados en cada uno de esos sistemas, concluye que se debe desechar el cargo. Al referirse a las dos últimas censuras, el Delegado considera que el demandante carecía de legitimidad para proponerlas porque, referidas exclusivamente a la condena a pagar los daños y perjuicios, su formulación debía hacerse con fundamento en las causales y la cuantía establecidas para la casación civil, exigencia objetiva que en este caso no se cumple porque ninguno de los pagos ordenados a favor de las víctimas asciende a 425 salarios mínimos legales mensuales, cuantía fijada por el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil para acceder al recurso extraordinario.

Para la fecha en que se dictó la sentencia de segunda instancia -7 de septiembre del 2004- el salario mínimo estaba fijado en $ 358.000, de manera que la cuantía que consagra la citada norma del procedimiento civil era de $ 152’150.000, no superada por ninguna de las condenas impuestas por los falladores individualmente consideradas, como corresponde hacer según criterio reiterado de la Corte.

Por lo tanto, los cargos deben ser desestimados. Sobre las dos censuras admitidas que se formularon en la demanda presentada a nombre de WILLIAM ORTIZ VERJÁN, estima el procurador delegado que no tienen vocación de prosperidad porque en las sentencias sí se expresaron las razones que sirvieron para determinar la pena. Después de seleccionar las normas sustanciales aplicables, el A quo partió de la pena mínima prevista para el delito más grave y la incrementó a 36 meses en atención a la gravedad de la conducta, por haberse cometido ésta “en más de 20 personas” y en ejecución de un bien elaborado plan para engañar a las víctimas, gracias a los conocimientos que en la materia tenían los procesados.

Luego, aumentó la pena hasta otro tanto en razón del concurso. En consecuencia, los reproches carecen de fundamento. CONSIDERACIONES HENRY ALBERTO ORTIZ VERJÁN Primer cargo La resolución acusatoria se notificó por estados el 6 de marzo del 2002 y quedó formalmente ejecutoriada el 11 siguiente, de manera que el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HENRY ALBERTO ORTIZ el día 14 fue presentado por fuera del término legal.

Por lo tanto, la censura carece de fundamento. Segundo cargo No tiene razón el demandante al reprochar que la fiscalía de segunda instancia agravó la situación de los procesados por haberles deducido un concurso de estafas que en la de primer grado se había considerado como un delito unitario. A lo largo de la providencia expedida por la fiscalía seccional se alude a una pluralidad de víctimas engañadas por los hermanos ORTIZ VERJÁN, sin que jamás se indique que se trate de un solo delito y, por el contrario, en la parte resolutiva expresamente se afirma que la convocatoria a juicio se les formula [c]omo presuntos autores responsables de los punibles de estafa en concurso heterogéneo, con el punible de Captación Masiva y Habitual y Concierto para delinquir de manera que cuando el fiscal Ad quem resolvió CONFIRMAR la resolución impugnada, en cuanto acusa a los sindicados HENRY ALBERTO, WILLIAM y GLADYS ORTIZ VERJAN, por los delitos de ESTAFA respecto de cada uno de los ofendidos, que comparecieron a declarar en este proceso nada nuevo está agregando a lo dicho en ese sentido por el A quo.

En lo que sí tiene razón el demandante es en la variación introducida por el fiscal delegado ante el Tribunal Superior en cuanto a la circunstancia específica de agravación punitiva consagrada en el artículo 372 del anterior Código Penal, no deducida por su inferior funcional quien apenas se limitó a señalar que los procesados [s]e apropiaron de sumas cuantiosas que superan los quinientos millones de pesos afirmación que ni siquiera valdría a título de imputación fáctica como equivocadamente parece estimarlo el Procurador Delegado, pues la circunstancia de agravación se predica de cada delito individualmente considerado, y en la acusación no se indica el monto de la afectación patrimonial que sufrió cada una de las víctimas.

De todas maneras la atribución fáctica no es suficiente, como repetidamente lo ha dicho la Sala a partir de la sentencia del 23 de septiembre del 2003, radicado 16.320, sino que es indispensable que la resolución acusatoria contenga también la imputación jurídica, la que es evidente que en este caso no se formuló. Ese defecto de la acusación de primer grado no podía ser subsanado por el fiscal Ad quem, no precisamente porque se desconociera la prohibición de reforma en peor, que sólo rige para la sentencia, sino porque como no fue tema de la impugnación, su examen oficioso en segunda instancia era imposible.

Es lo que ha expresado la jurisprudencia de la Corte, por ejemplo en la sentencia del 29 de junio del 2006, radicado 22.858: Reiteradamente ha dicho la Sala que el recurso de apelación le otorga competencia limitada al funcionario de segunda instancia y que ese límite está fijado por los motivos de impugnación. Así, por ejemplo, en sentencia del 3 de marzo del 2004, radicado 21.580, se afirmó que [l]a sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados “salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”.

Y examinando en concreto las facultades de la fiscalía Ad quem para modificar la resolución de acusación en perjuicio del apelante único, precisó en sentencia del 13 de abril del 2005, radicado 20.233: Ciertamente, la doctrina de la Sala en esta materia tuvo oportunidad de clarificar (Casación 20.857, 18 de noviembre de 2.004, entre otras decisiones) que si bien en relación con la resolución acusatoria no resulta predicable la prohibición de la reformatio in pejus de raigambre constitucional (artículo 31), en el sentido de encontrarse el superior restringido a no agravar la condición del único apelante, en la medida en que exclusivamente fue prevista para la sentencia, es en virtud al principio de limitación funcional que al superior se le impone que solamente pueda revisar los aspectos materia de impugnación (artículo 217 C. P. P. de 1.991 –que era el aplicable en este caso para cuando se tramitó la segunda instancia de la acusación).

En consecuencia, se declarará parcialmente probado este cargo porque los falladores de instancia tuvieron en cuenta una circunstancia de agravación que no fue adecuadamente imputada en la resolución acusatoria, decisión que obligará a redosificar la pena para retirar la parte que se hubiere deducido por este concepto. Tercer cargo Se equivoca el actor cuando considera que la ausencia de circunstancias de agravación de la pena y la concurrencia exclusiva de las de atenuación –como se denominaban en el anterior Código Penal- conduce indefectiblemente a la imposición de la pena mínima prevista para el delito, pues no es ese el único criterio para graduar la sanción, como que también se deben considerar la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, según lo establecía el artículo 61 de ese estatuto al que remitía claramente el artículo 67 ibídem cuando disponía: ART. 67.

Aplicación de mínimos y máximos. Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61. Recuérdese, sobre el punto, lo que dijo la Sala en sentencia del 4 de abril del 2002, radicado 11.940: Es evidente que al casacionista no le asiste razón pues las consecuencias de la conducta ilícita destacadas por el A quo se enmarcan en el concepto de “gravedad y modalidades del hecho punible” a que se refiere la disposición cuestionada.

Y es que, aparejada a la libertad de configuración de que dispone el legislador para señalarle a las diversas especies de delitos diferentes consecuencias punitivas de acuerdo, entre otras razones, con la naturaleza del bien jurídicamente protegido, está la facultad que le confiere al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico, atendiendo por ejemplo a la intensidad del injusto, que bien puede medirse por los efectos nocivos de la conducta que se reprime.

En este sentido, como lo dijera la Corte en sentencia del 18 de febrero de 1958, “Dos hechos tipificados en la misma disposición penal pueden acarrear pena diferente a sus autores, según las modalidades de cada uno. Así, las lesiones que ocasionan desfiguración facial acarrean pena de uno a seis años de prisión. Pero como la manera de manifestarse la actividad delictuosa en estos casos no es siempre igual, es razonable y justo sancionar más severamente, dentro de los límites legales, a quien ha desfigurado totalmente el rostro de una persona, que a quien sólo le ha dejado una cicatriz que afea el semblante.

De la misma manera en el peculado, no habría razón justa para sancionar con la misma pena a quien se ha apropiado poco más de tres mil pesos que a quien ha tomado cien mil, aunque para ambos casos la disposición aplicable sea la misma”. El cargo, en consecuencia, no prospera. Cuarto cargo La favorabilidad o no del sistema de dosificación punitiva adoptado por la Ley 599 del 2000 frente al que consagraba el Decreto 100 de 1980 no es, como lo ha dicho muchas veces la Sala, cuestión que pueda definirse a priori sino a partir de la comparación de los resultados que se obtengan de la aplicación de cada uno de los métodos.

En principio se debe señalar –dijo la Corte- que no se pueden plantear en abstracto criterios de favorabilidad con respecto al sistema de dosificación punitiva que consagran los códigos penales de 1980 y de 2000, como quiera que lo que puede ser benéfico para unos puede ser perjudicial para otros. Lo que si se puede destacar de uno y otro método, es que el consagrado en el código de ahora modula en forma mucho mas precisa la discrecionalidad del juez al dosificar la pena, y la limita al establecer objetivamente unos márgenes mucho mas precisos que apretan el margen de movilidad que era mucho mas amplio en el régimen del código derogado.

Ahora, si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que es mas generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro por virtud del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es aquel el que mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a la nueva (Sentencia del 4 de agosto del 2004, radicado 20.229).

Antes, había señalado: Los resultados favorables por la aplicación de las normas del decreto 100 de 1980 ó de la ley 599 de 2000, en relación con los criterios y las reglas para determinar la punibilidad, no es asunto que pueda pregonarse abstractamente, a tal conclusión solamente puede arribarse después de la aplicación al caso concreto de las metodologías que al respecto establecen las citadas disposiciones, para que a través de su confrontación se verifique si los juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye en el único cargo de la demanda de casación. (Sentencia del 21 de julio del 2004, radicado 19.703).

En el asunto que se examina, el A quo, después de determinar las normas de la parte especial del Código Penal que por favorabilidad resultaban aplicables, expuso: Ahora bien, con arreglo y sujeción a los criterios de que trata el artículo 61 ibídem y, dentro de los límites de la sanción más grave, conforme los parámetros del artículo 26 del DL 100 de 1980, ha de partirse la cuantificación de la pena del delito más grave, esto es, el de CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL que preveía sanción mínima de 24 meses de prisión, guarismo que ha de incrementarse en treinta y seis (36) meses, teniendo en cuenta que en más de veinte personas se cometió dicho punible; por razón del concurso con el delito de ESTAFA AGRAVADA por la cuantía, realizado en igual número de oportunidades, se incrementan treinta y seis (36) meses más; de lo anterior se obtiene un total de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN, y multa de CINCUENTA MIL ($50.000) PESOS, como pena principal a imponer a HENRY ALBERTO, WILLIAM Y GLADIS ORTIZ VERJAN, por haber sido hallados coautores responsables de los delitos relacionados.

Realizado el mismo trabajo de individualización de la pena pero aplicando el método adoptado por el artículo 61 de la Ley 599 del 2000, se tiene que, respecto del delito mayor, el cuarto mínimo de movilidad punitiva oscila entre 24 y 36 meses, de manera que fijar este último extremo atendiendo a la gravedad del delito no conlleva para el procesado ninguna consecuencia favorable –tampoco desfavorable- que aconseje su aplicación prevalente sobre la legislación anterior.

La censura, entonces, no será acogida. Quinto y sexto cargos El artículo 208 del Código de Procedimiento Penal, preceptúa: Cuantía. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos.

Y el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º de la Ley 592 del 2000, dispone: PROCEDENCIA. El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda de cuatrocientos veinticinco (425) salarios mínimos legales mensuales vigentes Para la fecha en que se dictó el fallo de segunda instancia, en el que se concretaron los valores que a título de indemnización de perjuicios debían pagar solidariamente los procesados, el salario mínimo legal mensual vigente, establecido por el Decreto 3.770 de diciembre del 2003, ascendía a $ 358.000, de manera que la cuantía para acudir a la casación civil estaba fijada en $ 152.150.000.

Y aunque el valor total que por ese concepto debían cubrir los procesados supera esa cifra, ninguna de las condenas individualmente consideradas la alcanza, lo que implica la falta de legitimación en la causa porque es este criterio de la singularidad de las pretensiones y de las condenas -no aquél de la globalidad- el que se tiene en cuenta para esos efectos, independientemente de quien sea el sujeto procesal o interviniente que recurra en casación. Así se dijo, por ejemplo, como bien lo recuerda el ministerio público, en la sentencia del 11 de mayo del 2005, radicado 22.511, oportunidad en la que se puntualizó: 2.

Le asiste razón al Procurador Delegado en cuanto a la imposibilidad de acumular pretensiones provenientes de diversos perjudicados. Ello no es posible, porque cada víctima de la conducta punible tiene derecho a la acreencia dispuesta en el fallo, con independencia de las otras, y aparte de que sea una sola la persona llamada a cubrir las diversas obligaciones.

Ese ha sido el criterio reiterado, conteste y uniforme de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por vía de ejemplo, el 11 de diciembre del 2003 (radicado 19.058) dijo: “De manera insistente esta Sala de Casación ha señalado en torno al tema de la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de víctimas múltiples, que se integra por los montos de las condenas en perjuicios materiales y morales que por cada una se haya decretado, pero que es equivocado sumar los perjuicios de varias víctimas para tener ese resultado total como una sola cuantía, pues tal forma de proceder pasa por alto que la pretensión de cada víctima –o de sus legitimados– es individual y, por tanto, la condena es de similar estirpe, no colectiva, aunque el llamado a sufragarlo sea una sola persona, natural o jurídica”.

“Esto por cuanto se trata de un caso de acumulación de pretensiones, en el que cada una mantiene su individualidad e independencia”. ( ) Es claro, entonces, que ninguno de los pagos ordenados a favor de las víctimas cumple el presupuesto legal para acceder al recurso extraordinario de casación, circunstancia objetiva que deslegitima las pretensiones que en ese sentido fueron manifestadas a nombre del acusado y del tercero civilmente responsable.

Por esta razón, los cargos serán desestimados. WILLIAM ALBERTO ORTIZ VERJÁN Como se dijo en el resumen de la demanda, los dos cargos admitidos por la Sala tienen idéntico sustento y sólo difieren en cuanto al alcance de la nulidad que se solicita decretar, de manera que bien pueden ser examinados en conjunto para determinar si en efecto se presentó la falta de motivación denunciada respecto de la dosificación de la pena.

Para individualizar la sanción, como ya fue dicho, así razonó el A quo en decisión que por entero compartió el Ad quem: Ahora bien, con arreglo y sujeción a los criterios de que trata el artículo 61 ibídem y, dentro de los límites de la sanción más grave, conforme los parámetros del artículo 26 del DL 100 de 1980, ha de partirse la cuantificación de la pena del delito más grave, esto es, el de CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL que preveía sanción mínima de 24 meses de prisión, guarismo que ha de incrementarse en treinta y seis (36) meses, teniendo en cuenta que en más de veinte personas se cometió dicho punible; por razón del concurso con el delito de ESTAFA AGRAVADA por la cuantía, realizado en igual número de oportunidades, se incrementan treinta y seis (36) meses más; de lo anterior se obtiene un total de SETENTA Y DOS (72) MESES DE PRISIÓN, y multa de CINCUENTA MIL ($50.000) PESOS, como pena principal a imponer a HENRY ALBERTO, WILLIAM Y GLADIS ORTIZ VERJAN, por haber sido hallados coautores responsables de los delitos relacionados.

El único motivo que se adujo, entonces, para aumentar en 12 meses el mínimo de 24 que se establece para el delito más grave –la captación masiva y habitual de dineros- consistió en que la conducta se realizó respecto de más de 20 personas. Tal circunstancia, sin embargo, es precisamente la que permite tipificar el delito que, como se sabe, no se configura por la sola captación de dineros del público sino que además se requiere que ella sea masiva, lo que se presenta, en una de sus modalidades, Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

(artículo 1º, numeral 1º, del Decreto 1.981 de 1988). Por lo tanto, si el delito sólo se configura cuando la captación se obtiene de más de 20 personas, que ese mismo sea el número de afectados con la conducta –no otro superior- no la hace especialmente grave como para que permita a la vez intensificar el reproche. Sin embargo la censura no ha de prosperar, no tanto porque la gravedad de la conducta haya sido deducida por el A quo [p]orque “aprovechando sus conocimientos en la materia”, los procesados desde el principio diseñaron un bien elaborado plan delictivo para engañar a sus víctimas como lo sostuvo el procurador delegado buscando entrelíneas en el texto del fallo una explicación a ese incremento punitivo, sino porque una cosa es que la determinación de la pena carezca de motivación y otra que ésta sea equivocada.

En este caso, habilitada la Corte para examinar si la cantidad de pena fijada en las instancias respeta los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, se advierte que un incremento de 12 meses sobre el mínimo de 24 previsto en el artículo 208 del Decreto 663 de 1993, para un total parcial de 36 meses, se ajusta a los criterios de gravedad y modalidades de la conducta punible y al grado de culpabilidad del agente, traducidos en los hechos declarados en los fallos y que la Sala estima pertinente reproducir.

En el de primer grado se dijo: Las peculiares características y modalidades de los hechos o conductas punibles contra el orden económico y social y el Patrimonio Económico, puso en evidencia que su ejecución y desarrollo pudo alcanzarse merced de las falsas apariencias, a través de las cuales indujeron en error a las víctimas para llevarlas a desprenderse de sus dineros y entregarlos a los inculpados.

Y en el de segundo se anotó: [c]omo se ofrecía cierta rentabilidad los ofendidos convencidos de que recibirían a cambio de su inversión una considerable ganancia no dudaron en entregar parte de su patrimonio y promovieron la sociedad entre sus conocidos para que estos hicieran lo propio, gestión ésta a la que le pusieron significativo desempeño, pues como si fuera poco los timadores les ofrecían por cada nuevo inversionista nuevo una comisión consistente en retribución monetaria.

Como conclusión de todo lo que se ha dejado expuesto, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia en el sentido que se dejó indicado al examinar el segundo cargo de la demanda presentada a nombre de HENRY ALBERTO ORTIZ, cuyos efectos benéficos se harán extensivos a los demás procesados porque así lo autoriza de manera expresa el artículo 229 de la Ley 600 del 2000.

Para restablecer el derecho vulnerado, de los 36 meses que adicionó el A quo “por razón del concurso con el delito de ESTAFA AGRAVADA por la cuantía”, se retirará la tercera parte –12 meses- que estima la Corte fue el aumento que aplicó el juez en atención a esa circunstancia. En la misma proporción se reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No casar la sentencia impugnada, en los términos de la demanda presentada por el defensor de WILLIAM ORTIZ VERJÁN. 2. Declarar parcialmente probado el segundo cargo de la demanda formulada por el defensor de HENRY ALBERTO ORTIZ VERJÁN. En consecuencia, casar el fallo de segunda instancia para fijar como pena privativa de la libertad la cantidad de sesenta (60) meses de prisión, término al que igualmente se reduce la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

Extender los efectos de la casación a los procesados GLADYS y WILLIAM ORTIZ VERJÁN, en el sentido de disminuir a sesenta (60) meses las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4. Declarar que, en lo demás, rige el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 2 de mayo de 2002. M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

En sentido similar providencia del 10 de octubre de 2003. M. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, entre otras. � Gaceta Judicial, t. LXXXVII, p. 218. 1