CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.128 Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Santa Fe de Bogotá, D. C,. dieciseis de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. Por vía de apelación revisa la Sala la sentencia de 17 de mayo de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali absolvió al doctor GERARDO ANTONIO FRANCO GARCIA, ex Juez del Distrito Penal Aduanero de Buenaventura, del delito de prevaricato que se le había imputado en la resolución de acusación. Antecedentes.- 1.- El 22 de octubre de 1986, a la altura del kilómetro 11 de la carretera que conduce de Buenaventura a Cali, una patrulla de la Aduana Interna de dicha ciudad detuvo y requisó el vehículo Renault 4 de placas NB-5033, conducido por Fabián Cardona Rojas y halló dentro del mismo cigarrillos y licores de contrabando.

Mientras se inventariaba esta mercancía, Cardona Rojas, al parecer, abandonó en el automóvil el lugar. El Juzgado Segundo de Instrucción Penal Aduanero abrió investigación, practicó algunas pruebas y luego remitió el proceso, por competencia, al Juzgado Tercero de Distrito Penal de Cali, ordenando "adelantar las averiguaciones del caso para establecer el destino del vehículo a bordo del cual se transportaba la mercancía retenida materia de investigación" (fls.5).

Posteriormente el expediente fue enviado, también por competencia, al Juzgado del Distrito Penal Aduanero de Buenaventura, a cargo del doctor Gerardo Antonio Franco García, quien el mismo 15 de septiembre de 1987 avocó su conocimiento y ordenó la retención del automotor referido (fls.16), el cual fue puesto a su disposición el 15 de julio de 1988 por el Jefe de Impuestos de Cali (fls.8).

El el señor Ariel Humberto Cetina Salazar, propietario del automóvil, dio poder a un abogado para que gestionara su entrega, petición que éste hizo el 26 de julio de dicho año. El 2 de agosto siguiente el Juez Franco García, sin proferir auto alguno, libró el oficio No.348 con destino al Director de Tránsito y Transporte de Cali, informándole la "entrega incondicional" del vehículo al mencionado dueño (fls.53). 2.- Como se advirtiera la irregularidad de la entrega de dicho automóvil (este hecho lo denunció el doctor Ricardo De La Pava Marulanda -fls.2-), la Procuraduría adelantó la respectiva investigación y por medio de resolución No.004 de 20 de mayo de 1991 (fls.11 y ss) acusó al Juez y demandó del Tribunal Superior de Aduanas la correspondiente sanción. La citada corporación, por conducto de una de sus Salas Disciplinarias y mediante fallo de 16 de enero de 1992 (fls.19 y ss), le impuso al acusado suspensión en el cargo por 20 días y expidió las copias de rigor con destino a la Sala Penal del Tribunal de Cali, que abrió investigación y practicó algunas pruebas.

Con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, el proceso pasó, por competencia, a la Fiscalía Delegada ante dicha corporación, la cual declaró persona ausente al doctor Franco García, quien capturado posteriormente rindió indagatoria (fls.217), diligencia en la cual dijo tener 32 años de edad, haber litigado y haber sido Juez de Distrito Penal Aduanero de Buenaventura por dos años largos.

Sobre los hechos explicó que dispuso la retención del automotor con el fin de establecer si era o no de contrabando, y que al encontrar todos los documentos en regla ordenó su entrega. Afirma que no tuvo conocimiento del poder que el dueño del vehículo dio al abogado ni de la petición que éste hiciera de entrega de aquél, anotando que "en estos casos siempre se debe dictar auto interlocutorio, pero por algún descontrol de la Secretaría no aparece notificado el señor Fiscal de entonces" (fls.217 vto.).

Asevera que actuó de buena fe y que no perjudicó a nadie con la actuación que se le reprocha, e insiste en estar seguro de que el referido auto interlocutorio "debió extraviarse o confundirse con los documentos de la mesa del Secretario" (fls.218-1). Dictada medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de prevaricato (fls.233 y ss-1), la investigación se clausuró y calificó mediante resolución de 26 de agosto de 1993 (fls.273), con acusación por dicho delito en su forma omisiva (art.150 C. P.).

"Sin lugar a dudas -dice la providencia a fls.274- el plurimencionado funcionario actualizó el tipo referido cuando sin proferir providencia alguna de sustentación o interlocutoria -historia asaz conocida dentro del protocolo-, impulsó mediante simple oficio la devolución de un vehículo automotor, entrabado en el otrora punible de contrabando, preteritiendo los conductos de obligatoria observancia, máxime cuando existía un petitum reclamatorio formulado por la parte interesada".

Apelada dicha providencia por el procesado, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte declaró desierta la impugnación por no haber sido sustentada (fls.292 y ss). 3.- El Tribunal Superior de Cali celebró audiencia pública el 17 de marzo de 1994 (fls.320 y ss.), en el curso de la cual los sujetos procesales alegaron, sustancialmente, lo que a continuación se anota: -El procesado doctor Franco García dijo inicialmente que ordenó la retención del vehículo, dado que el mismo era medio de transporte de la mercancía de contrabando (fls.321) y que estimó que no era necesario tramitar incidente para dicho procedimiento, pues dispuso la incautación del automóvil "para averiguar su procedencia".

Dice finalmente: "Estimo que este fue un caso sui generis, porque el vehículo no fue retenido en el momento en que se transportaba esa mercancía, sino que dentro de mis funciones y ya posteriormente quise verificar su procedencia como lo anoté y mi interpretación fue que una vez agotado este procedimiento debía devolverlo de la misma manera y entendí que en ese proceder no existía dolo ni violación a disposiciones legales o procedimentales" (fls.321 vto.). -Por su parte, el Fiscal Delegado ante el nombrado juzgador de primera instancia consideró que en cuanto a la entrega que del vehículo hizo el procesado, "precisamente las exigencias de ley garantizaban la intervención de todos los sujetos procesales entrabados en investigación por contrabando, derecho que les fue coartado cuando por un oficio se mutilaron hipotéticos recursos y se enervó el resorte que permitía el grado de jurisdicción denominado consulta, tal como acertadamente lo anotara el desaparecido Tribunal Superior Sala Disciplinaria" (fls.322 vto.).

Concluye diciendo que como el procesado "evadió el cumplimiento de su deber, debe recibir la condigna sanción" (fl.cit.). -Por último, el defensor del acusado sostiene la inculpabilidad del comportamiento endilgado al ex Juez y en ese orden de pensamiento precisa: " el concepto de dolo, que es atribuible a este tipo de conductas (como cualquier dolo jurídicamente entendido), parte de dos grandes cimientos: el conocimiento del agente en relación con un acto delictivo y la voluntad de llevar a efecto dicho acto.

Aceptemos en gracia de discusión que las condiciones intelectuales y del orden cultural-jurídico que deben ser inherentes a un administrador de justicia, no le permitan servir de argumento para que se le exonere de responsabilidad, lo que no podemos aceptar ni siquiera en gracia de discusión, es esa segunda faceta del dolo, que es el aspecto volitivo (es decir la intencionalidad de causar daño), lo que nos permite, recapitulando, aceptar que la conducta de mi cliente fue típica, fue antijurídica, y que no permite exonerarse de responsabilidad dolosa desde el punto de vista de su conocimiento jurídico, sin embargo, que sí admite la exoneración de responsabilidad por su no intencionalidad, que es, al final de cuentas, el complemento del dolo como forma de culpabilidad" (fls.325 vto.). 4.- La providencia apelada.- Mediante sentencia de 17 de mayo de 1994 (fls.328 y ss-1), dicho Tribunal absolvió al procesado doctor Gerardo Antonio Franco García del delito contra la administración pública materia de enjuiciamiento.

Esta Corporación dice, primeramente, que el automóvil no fue retenido en el momento de producirse la incautación de la mercancía señalada de contrabando, sino después por orden del Juzgado. "En otras palabras -expresa- el proceso investigativo adelantado por el Juzgado de Aduanas a cargo del acusado, no giraba en relación con la procedencia del automóvil, sino de la mercancía hallada en su interior y que había sido puesta oportunamente a órdenes del funcionario competente.

Significa lo anterior que si el vehículo en referencia no formaba parte de la investigación y que su retención obedeció a un procedimiento cautelar, su devolución no tenía necesariamente que sujetarse a los trámites establecidos por la codificación del ramo, pues no se trataba de un bien con titularidad disputable entre el Estado y quien lo reclamaba como dueño legítimo.

Por tanto, su incorporación de manera impropia a ese proceso, tampoco podía determinar el pronmunciamiento de una providencia después de agotar un trámite innecesario e igualmente impropio" (fls.338 y 339-1). Luego dice que si es dable admitir que existió irregularidad en la dicha entrega, no puede afirmarse que la misma estuvo presidida por el dolo, aparte de que con ella tampoco se causó daño alguno a nadie, anotando que "el reproche a la conducta omisiva resulta legítimo cuando se trata de decisiones legítimas que deben tomarse en el proceso, pero no cuando se busca definir una relación jurídica exótica como la que traduce el acto omisivo del ex Juez Franco García, porque el decomiso o retención del automóvil se había dispuesto más para satisfacer inquietudes o especulaciones propias de la investigación que por la certeza probatoria de que dicho automotor estuviese bajo cargos concretos de haber ingresado ilegalmente al país, cosa que nunca sucedió y que, por lo mismo, nunca concitó reclamo del Estado o de terceros de manera que pudiera dicirse hoy que hubo afectación de algún interés jurídico dentro del proceso " (fls.343 y 344-1).

Concluye el fallo: "Que se omitió el trámite del incidente, es un hecho inobjetable, pero que esa omisión conduzca irremediablemente a identificarla con el dolo es bien distinto al no existir elemento de juicio que certeramente permitan deducir que el ex Juez acusado obró con voluntad y conciencia de transgredir el ordenamiento procesal, así se admita como desacertada la decisión. "En un acercamiento más objetivo al caso concreto que se endilga al ex Juez Franco García, cabe reflexionar en este sentido: frente a un decomiso de las características del que rodeó la retención del automóvil Ranault-4 de que aquí se habla, ha señalado el legislador un procedimiento expreso?.

No lo parece, pues el artículo 146 (hoy 65 C. de P. P.) estaba reservado para casos específicos, clásicos, que se describen en el contexto de esa normatividad. Entonces, frente a un vacío normativo sobre la materia, no aparece desfasado que el funcionario obrara como lo hizo, sin que en su conducta influyera -como él lo explica- ánimo distinto al de no querer perjudicar a nadie con la retención prolongada del automotor.

Y esa buena fe excluye el dolo, sin el cual no cabe hablar de delito, incluído el prevaricato, pues esta figura jurídica, en la modalidad omisiva que es materia de este juzgamiento, apareja por sí sola un 'no actuar' conforme a determinadas reglas, reglas que en este evento no han sido diseñadas por el legislador y que por lo tanto admitían una interpretación razonable y lógica y fue lo que precisamente hizo el procesado" (fls.345 y 346-1).

Criterios de las apelaciones.- Contra este fallo interpusieron apelación el Procurador 62 en lo Judicial -Asuntos Penales- y el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior. Este último, al sustentar dicho recurso, expresa: "El motivo de mi disentimiento, respetuoso por lo demás, radica de manera fundamental en mi total alejamiento de la exégesis desarrollada por el respetable triunvirato frente al caso sub-litem, ya que existían normas precisas en el estatuto Penal Aduanero que regulaban la materia y que no admitían espacios hesitacionales en su interpretación, tal como lo manifestara la Sala Disciplinaria del desaparecido Tribunal Superior de Aduanas en un proceso disciplinario -y al respecto existe unidad doctrinaria y jurisprudencial- que sí reclamaba el elemento culpabilidad para la estructuración del comportamiento sancionado" (fls.355).

Argumenta que el vehículo "no fue decomisado para averiguar su procedencia, sino por que en él se transportaba mercancía de contrabando y se trataba de establecer quién lo conducía o quién era el propietario, poseedor o tenedor legítimo, a la época del decomiso, y así poder finiquitar, acertadamente, el respectivo proceso penal aduanero. Mientras todo esto se establecía, cosa que no hizo y ni siquiera se intentó, lo procedente y recomendable era la entrega provisional del vehículo, sin que tenga eco estantías exculpaciones tratando de justificar la insumisión a claros parámetros procedimentales" (fls.356.

Negrillas del original). De su lado, al hacer lo propio el Procurador 62 en lo Judicial -Asuntos Penales-, manifiesta en primer lugar, que la retención del vehículo no se efectuó para averiguar su procedencia -como admite el fallo impugnado- sino porque era medio de transporte de la mercancía de contrabando, de conformidad con los artículos 53 y 55 del estatuto Penal Aduanero (Decreto 051 de 1987).

"Lejos de constituir -dice este apelante- la retención de vehículos un hecho exótico como se desprende del fallo de instancia, su aprehensión se constituía en un imperativo legal por haber servido como medio de transporte a mercancía de contrabando, contingencia que obligaba a tramitar su devolución, atendida la petición de quien se acreditó como propietario, mediante trámite incidental, pues así lo disponía el numeral 5° del artículo 46 del estatuto Penal Aduanero, en armonía con los artículos 143 y ss. del anterior Código de Procedimiento Penal, trámite que el procesado omitió" (fls.360).

Añade que el dueño del vehículo tenía entonces, de acuerdo con la ley, calidad de sujeto procesal. Estima que los hechos muestran "inequívocamente" que el procesado incurrió en prevaricato omisivo, máxime si se tiene en cuenta la experiencia de aquél en estas materias. Expresa luego: "La entrega del vehículo en la forma como lo hizo el acusado no constituye ligera irregularidad como lo dice el fallador de instancia, pues al omitir el trámite incidental para la entrega del vehículo, resultaron vulneradas de manera grave las formas procedimentales establecidas para el caso, toda vez que se burló la oportunidad para que algunos de los sujetos procesales intervinientes en el proceso se opusieran a la entrega del vehículo en caso de no ajustarse a los supuestos de hecho involucrados en esa determinación, entrega de plano que de otra parte se llevó de bulto el grado jurisdiccional de consulta requerido para darle firmeza a las providencias que ordenaban la entrega definitiva de la mercancía o de los medios de transporte o de sus precios, como lo consagraba el artículo 50 del estatuto Penal Aduanero" (fls.362).

Agrega, por último, que no es cierto tampoco que el Estado no estuviera interesado en el automotor, ya que por disposición legal, el vehículo en cuestión estaba llamado a ser rematado y el precio del mismo destinado a ingresar a las arcas del Estado", de lo cual concluye que "la conducta investigada si era susceptible de causar daño". Este impugnante remata así, la sustentación: "En consecuencia, esta representación del Ministerio Público encuentra contraria a la evidencia la ABSOLUCION impugnada, de allí que demande un fallo de CONDENA y como quiera que la absolución encuentra soporte en la interpretación de los hechos con un absoluto desconocimiento de claros dispositivos del estatuto Penal Aduanero, ello amerita las explicaciones del caso por parte de la Sala de Decisión Penal promulgadora de la sentencia impugnada, razón por la cual se solicite a la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, proceder de conformidad" (fls.363).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1. Princípiese por recordar, transcribiéndolas, las normas del Estatuto Penal Aduanero (Decreto 051 de 1987) que en su momento regularon el asunto que originó este proceso. a). Artículo 53."Aprehensión. Toda persona que aprehenda mercancía de contrabando la entregará en depósito inmediatamente, en el Fondo Rotatorio de Aduanas, junto con los medios de transporte, y comunicará los hechos al juez dentro de las veinticuatro horas siguientes". b).

Artículo 46. "Los sujetos procesales son: ( ) 5°. Por medio de apoderado, los terceros de buena fe que tengan derecho patrimonial sobre los bienes involucrados en el proceso. Su internvención se tramitará como incidente de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal". c). Artículo 50. "Consulta. Son consultables, cuando no se hubiera interpuesto recurso de apelación dentro del término legal, la sentencia absolutoria y las providencias que ordenen la entrega definitiva de la mercancía o de los medios de transporte, o de sus precios". d).

Artículo 65. "Remate. De no ser posible la venta directa, el juez, por auto de sustanciación, ordenará el remate de la mercancía y medios de transporte, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, sobre la base del avalúo judicial, por conducto del Fondo Rotatorio de Aduanas o de Martillo legalmente autorizado". De conformidad con las normas que acaban de transcribirse, para la Sala es absolutamente claro que la aprehensión de los medios de transporte utilizados para movilizar la mercancía de contrabando, lejos de ser una medida "exótica" o "irregular", como inexplicablemente la califica el Tribunal en el fallo impugnado, era un mandato legal de obligatorio cumplimiento, no sólo para quienes incautaran la mercancía, sino también para los jueces, en el supuesto de que aquellos no lo obedecieran.

Aparece nítido también para la Corte, que decomisado el automotor que servía para transportar la mercancía de contrabando y vinculado al respectivo proceso, bien sea por iniciativa de los aprehensores de la mercancía u oficiosamente por el juez, como ocurrió en este caso, la entrega definitiva del mismo únicamente podía ser ordenada previa la tramitación de un "incidente de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal".

Tampoco ofrece la menor duda para la Sala que la entrega definitiva de los medios de transporte era necesario disponerla, después de culminado el incidente, mediante auto interlocutorio susceptible de los recurso ordinarios, pero de todos modos consultable. Ante la absoluta claridad de estos preceptos, no puede la Corte entender cómo el Tribunal, para fundamentar la absolución recurrida, expresó que la aprehensión del vehículo en que se transportaba la mercancía de contrabando decomisada fue "irregular" o "exótica".

Mayor perplejidad y asombro causa a esta Sala la siguiente expresión, que sirvió también como argumento para el fallo impugnado: "si no hay una absoluta legitimidad en el decomiso (ya la Corte demostró que sí la hubo), tampoco puede exigirse legitimidad en los mecanismos de entrega cuando se han despejado las dudas que justificaron el irregular procedi miento".

Con igual contundencia debe ser rechazada también la aseveración del a quo, en el sentido de que el legislador no señaló "un procedimiento expreso" para la devolución de un vehículo oficiosamente decomisado por el juez. Parecería que no conociera el ya transcrito artículo 46 del Estatuto Penal de Aduanas, que le reconoce carácter de sujeto procesal a "los terceros de buena fe que tengan derecho patrimonial sobre los bienes involucrados en el proceso", pero sin distinguir, porque ninguna necesidad ni conveniencia había, si esta involucración tenía su origen en la actividad de los aprehensores de la mercancía u obedecía a una decisión oficiosa del juez.

De la misma manera y con idéntico énfasis debe rechazar esta Sala las extrañas consideraciones hechas por el Tribunal para negarle el carácter de antijurídico al proceder del acusado, toda vez que ellas van en contravía de las normas legales que regulaban este asunto. Olvidó el a quo que el prevaricato es un delito contra la Administración Pública, y que por tanto basta con el daño causado a ésta, o con la posibilidad de ocasionarlo, para afirmar la antijuridicidad de la conducta, calificativo que no desaparece por la circunstancia de que eventualmente el hecho pueda no haber producido perjuicio "en los sujetos procesales".

Mayor repudio merece la categórica aseveración del Tribunal, de que ni siquiera el Estado tenía interés "en reclamar el vehículo en referencia", pues una conclusión diametralmente opuesta es la que se impone de la simple lectura del artículo 65 ya transcrito, que ordena el remate no sólo de la mercancía de contrabando sino también de los medios que sirvieron para transportarla.

Ni el acusado ni su defensor se atrevieron a tanto, pues ambos admitieron que el hecho imputado era típico y antijurídico. Si reclamaron una sentencia absolutoria, fue sólo bajo la consideración de la ausencia de dolo, pero nada más. 2. Dentro del proceso está plenamente acreditado, y ésto no ha sido cuestionado por ninguno de los sujetos procesales, que el doctor GERARDO ANTONIO FRANCO GARCíA, en su calidad de Juez del Distrito Penal Aduanero de Buenaventura, dispuso la devolución y entrega definitiva del vehículo de placas NB-5033, que había sido vinculado a un proceso que por el delito de contrabando adelantaba su despacho, pero no mediante auto interlocutorio que resolviera el incidente que por mandato expreso de la ley tenía que tramitar, sino por medio de un simple oficio dirigido al Director de Tránsito y Transportes de la ciudad de Cali, con lo cual violó de manera ostensible el artículo 46 Del Estatuto Penal Aduanero y las demás normas relacionadas con éste.

Este comportamiento tipifica el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal, tal como lo concretó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (fls.273 y ss.). La conducta del acusado fue, a no dudarlo, como sin razón lo hizo el a quo, antijurídica, pues es claro que con ella resultaron lesionados no sólo el buen nombre de la Administración Pública, sino también los intereses del Estado en cuyo favor podría, eventualmente, haberse rematado el bien aprehendido, y que con la decisión del ex juez no pudieron tutelarse, ya que no se tramitó el incidente dispuesto por la ley, ni se ordenó la entrega mediante interlocutorio, que una vez notificado tenía que ser objeto de consulta, en el evento de que los sujetos procesales no lo apelaran, como bien podían hacerlo.

También para la Sala está plenamente acreditada la culpabilidad del acusado, a título de dolo, que es la única forma que admite el delito de prevaricato, y que consiste, en este caso, no en el propósito de inferir daño a alguien, sino en omitir, consciente y voluntariamente, la actividad ordenada por la ley. Las explicaciones vertidas por el acusado durante la audiencia y que fueron alegremente aceptadas por el a quo, no son de recibo para la Corte, no sólo por la experiencia de aquel en el desempeño de las funciones de juez penal de aduanas, como que para la fecha en que ordenó la entrega del vehículo (2 de agosto de 1988) llevaba casi dos años de estarlas desarrollando (desde el 17 de septiembre de 1986 =fl.64=), sino además porque dichas explicaciones carecen de consistencia. En efecto.

Es importante destacar cómo el acusado sostuvo en su injurada, contra toda evidencia procesal (a este respecto puede verse la inspección judicial que obra al folio 47), que él sí dictó una providencia ordenando la entrega del vehículo, la cual "debió extraviarse o confundirse con los documentos de la mesa del secretario, Franklin González, pues una vez dictado el auto a él le correspondía dentro de sus funciones realizar la notificación al Ministerio Público" (fl.218).

Y esta mentirosa afirmación del procesado era apenas lógico que se produjera, ya que él era consciente de que la entrega del vehículo, así hubiese dispuesto su aprehensión oficiosamente, sólo podía ordenarse mediante providencia de carácter interlocutorio, tal como sin ambages lo admitió en su indagatoria, cuando expresó: "en esos casos siempre se debía dictar auto interlocutorio" (fl.217 vto.).

Lo único que el procesado cuestionó fue la obligación de la consulta, respecto de lo cual dijo: "no fue mi intención obrar de mala fe sino que como cuando el resguardo era quien retenía el vehículo ahí entendí si se consultaba". Y no obstante que según las propias exculpaciones del procesado éste admitió que la decisión de entregar el vehículo para que fuera legal era menester disponerla en proveído interlocutorio, el Tribunal, olvidándose de ésto, no tuvo empacho alguno para acoger las postreras explicaciones del ex juez, cuando durante la audiencia sostuvo que "de la misma manera como ordené su retención entendí que debía ordenar su devolución", dando a entender así que tampoco se requería de providencia alguna.

En otros términos: así el Tribunal, contra toda evidencia, hubiera llegado a la conclusión de que la decisión de entregar la mercancía no era consultable, por las inaceptables razones que esgrimió el procesado, es censurable que también sobre este aspecto hubiera desbordado las explicaciones del propio incriminado, pues terminó excusándolo no sólo por omitir la consulta, sino también hasta por no haber proferido auto alguno. Es importante destacar, así mismo, que el acusado tenía conocimiento de que en el vehículo cuya entrega ilegalmente efectuó se había transportado la mercancía de contrabando, y que por ello precisamente ordenó su aprehensión, tal como lo manifestó en la audiencia: "En el caso concreto de este vehículo y conociendo que en él se había transportado mercancía que fue declarada de contrabando, entendí como un deber elemental ordenar su retención "(fl.321).

Más explícito sobre este aspecto había sido en su indagatoria: "Mi deber frente a los vehículos que transportan mercancía de contrabando es averiguar si el vehículo también es de contrabando, obtener los documentos de tránsito, el manifiesto de importación de la aduana, establecer la propiedad "(fl.217 vto.). Este último aserto del procesado, en el sentido de que sólo ordenó la aprehensión del vehículo para verificar si era de legítima procedencia pero no en acatamiento de lo dispuesto por los artículos 53 y 65 del Estatuto Penal Aduanero, que fue acogido por el Tribunal sin reflexión alguna, tampoco es admisible para la Corte por no obedecer a la realidad de lo ocurrido.

Prueba de ello es que todo el diligenciamiento relacionado con el automotor aprehendido, desde la captura hasta su entrega, lo tramitó en el mismo proceso que cursaba para investigar el contrabando de la mercancía y no en uno distinto, como hubiera sido lo lógico de ser cierta su versión de que por no haber sido aquel vehículo puesto a su disposición por los aprehensores de la mercancía, era imposible vincularlo con el contrabando de éstas.

Y a pesar de lo anterior, el Tribunal no tuvo inconveniente alguno en sostener, contrariando la realidad de lo ocurrido, que "el proceso investigativo adelantado por el Juzgado de Aduanas a cargo del acusado, no giraba en relación con la procedencia del automóvil, sino de la mercancía hallada en su interior y que había sido puesta oportunamente a órdenes del funcionario competente" (fl.338).

No se entiende cómo pudo el a quo desechar, para llegar a esta insólita conclusión, las clarísimas palabras del mismo autor de la conducta punible, ya recordadas antes: "Mi deber frente a los vehículos que transportan la mercancía de contrabando es averiguar si el vehículo también es de contrabando". También es motivo de mucha perplejidad para la Corte que el a quo tampoco hubiera tenido en cuenta que el mismo procesado era quien por auto de 15 de septiembre de 1987, había decidido "retener y dejar a disposición de ese Juzgado el vehículo de placas NB-5033".

Pero lo peor, y es una consideración que surge de bulto y que extrañamente el Tribunal también pasó por alto, es que aún aceptándose, como lo hizo éste, las explicaciones del ex juez, de todas maneras la entrega definitiva del vehículo debía ser dispuesta mediante auto que tenía el grado jurisdiccional de la consulta, y jamás por oficio, que no era notificable, ni recurrible, ni mucho menos susceptible de ser sometido a una consulta que precisamente se quería eludir.

De veras. Si como el acusado afirma, la orden de aprehensión del automotor sólo tenía por fin determinar si era o no legítima su procedencia, que bueno es advertir nadie cuestionó, obviamente ello implicaba que este vehículo, en vez de aparecer vinculado al proceso por haber servido para transportar la mercancía de contrabando, pasaba ya a ser objeto material (mercancía) de otro delito de contrabando.

Y si el ex juez acusado, como lo ha dicho, pudo establecer que el tantas veces mencionado automotor había sido lícitamente adquirido, pues desde luego que ha debido entregarlo, tal como lo disponía el artículo 70 del Estatuto Penal Aduanero, pero también mediante el mismo procedimiento señalado en el ya referido artículo 50 ibidem. Como consecuencia de todo lo expuesto la sentencia impugnada se revocará, pues la razón asiste a los apelantes, toda vez que en este proceso se logró demostrar, plenamente, como lo exige el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, tanto la materialidad del delito de prevaricato imputado en la resolución de acusación, como la responsabilidad del acusado. 3.

De conformidad con la acusación, al doctor Franco Carcía se le condenará como responsable del delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal. Teniendo en cuenta los criterios señalados en el artículo 61 ibidem, se impondrá al procesado, como pena principal, trece (13) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, en atención a que su conducta anterior fue buena, y que como circunstancia de mayor punibilidad solamente concurre la prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, dada su posición distinguida en sociedad.

Mas como quiera que en favor del procesado concurren todos los requisitos consagrados en el artículo 68 del C.P. para el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, se le reconocerá este subrogado, pero únicamente en relación con la pena privativa de la libertad, ya que la de interdicción sí estima conveniente la Sala que se cumpla (artículo 69 ibidem), para lo cual se expedirán las copias que ordena el artículo 508.2 del Código de Procedimiento Penal.

Dado que la interdicción referida priva al procesado de la facultad de ejercer cualquier función pública u oficial durante el tiempo señalado (art.50 C. P.), se comunicará también esta decisión al Concejo Municipal de Tulúa (Valle), ciudad en la que el doctor Franco García dijo estar desempeñando el cargo de Personero Municipal (fls.217), para que adopte las medidas que corresponda si todavía el doctor Franco García ejerce dichas funciones.

La ejecución de la sentencia se suspenderá, en los términos indicados, por un período de prueba de dos (2) años, tiempo durante el cual el doctor Franco García deberá cumplir con las obligaciones señaladas por el artículo 69 del Código Penal, para lo cual suscribirá la correspondiente diligencia de compromiso. Las presentaciones se fijan cada treinta (30) días, ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali.

Como caución para garantizar el cumplimiento de las citadas obligaciones, se tendrá la prendaria de $50.000.oo prestada por el sentenciado al resolvérsele su situación jurídica (fls.233 y ss). Por no advertirse que se haya causado daño particular con el hecho punible, no se condenará al pago de perjuicios. 4. Como de todo el contexto de esta providencia surge la posibilidad de que los magistrados autores de la sentencia absolutoria que se revoca hubieran prevaricado al emitirla, la Sala ordenará la expedición de copias del proceso con destino a la Unidad de Fiscalías ante la Corte, tal como también lo solicitó el Procurador impugnante (fl.363).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: 1.- REVOCAR la sentencia absolutoria impugnada. 2.- CONDENAR al doctor GERARDO ANTONIO FRANCO GARCIA, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena principal de trece (13) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de prevaricato por omisión de que trata el Código Penal en su libro 2°, Título III, Capítulo VII, art.150, por el cual se le profirió resolución de acusación. 3.- OTORGAR al doctor Franco García el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, excepto en lo referente a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, que se hará efectiva.

El doctor Franco García suscribirá diligencia de compromiso en los términos señalados en los considerandos de esta providencia. 5.- Por la Secretaría de esta Sala se librarán y expedirán las comunicaciones y copias indicadas en los numerales 3° y 4° de la parte motiva de este fallo. Notifíquese y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Carlos Alberto Gordillo L. SECRETARIO � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�30�