CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.40 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., trece de marzo de mil novecien�tos noventa y seis. Debería ocuparse la Sala de resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por el procesa�do JORGE ANDRADE BENITEZ y su defensor contra la senten�cia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de 19 de mayo de 1995, mediante la cual se le condenó a la pena privativa de la libertad de 42 meses de prisión, por el delito de falsedad, de no advertirse una irregu�lari�dad sustan�cial que por afectar la validez de parte del proceso, conduce a su forzosa y previa reposi�ción. Hechos y actuación procesal.- 1.

Era titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Tello (Huila) el doctor EDGAR BELLO PASCUAS y oficiaba como su Secretario el señor JORGE ANDRADE BENITEZ en el mes de mayo de 1990, época en la que ante el citado despacho judicial se dio constancia de presen�tación personal a cincuenta y dos (52) poderes suscritos por personas que por decirse jubila�das, entraban a formular reclamación de prestaciones ante la Caja Departa�mental de Previsión Social del Huila.

No obstante, tres de estos poderes se declararon espurios, en otros resultó imposible verificar su autenti�cidad, ora porque los poderdantes habían falleci�do, ora porque no se les localizó, en tanto que los restantes (aproxi�madamente cuarenta), admitieron su autenticidad, pero negaron haber concurrido ante el Juzgado a realizar la presen�tación personal. 2.

La investigación primera se inició para establecer la responsabilidad que le pudiera caber a quienes figuraban como apoderados para los cobros que se ejecutaron ante la jurisdicción del trabajo, y como secuela de esa averiguación surgió este proceso penal en contra del titular y el Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Tello, por los hechos predescritos.

La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva adelantó la investigación contra los dependientes judiciales, y mediante resolución del 7 de diciembre de 1993 dictó en su contra medida de aseguramien�to de detención preventiva. Apelada esta decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le impartió confirmación mediante resolución de enero 25 de 1994.

Clausurado el ciclo investigativo, la Unidad Delegada ante el Tribunal calificó de fondo la actuación el 30 de marzo siguiente al proferir resolución acusatoria en contra del Juez BELLO PASCUAS y su Secreta�rio señor ANDRADE BENITEZ, por falsedad documental, providencia confirmada en la Delegada ante la Corte el 16 de junio del citado año por vía de alzada.

Avanzado el trámite de la causa ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, el 29 de julio de 1994 el ex-Juez EDGAR BELLO PASCUAS expresó su voluntad de acogerse a las prerrogativas del artículo 37 del Código de Procedi�miento Penal impetrando la anticipa�ción de la senten�cia, petición a la que accedió dicha Corpora�ción mediante fallo de septiembre 5 siguiente, que le impuso condena a la pena princi�pal de 35 meses de prisión, interdictiva de derechos y funcio�nes públicas por el mismo lapso y suspen�sión de la ejecución de la sentencia. Ante la misma Sala continuó el proceso respecto del Secretario JORGE ANDRADE BENITEZ hasta proferir en su contra sentencia de condena el 19 de mayo siguiente, por el delito de falsedad, en concurso homogéneo y sucesivo.

Apelado este segundo fallo, las diligencias llegaron a la Corte para el pronunciamiento de rigor. CONSIDERACIONES DE LA SALA: No podrá la Sala pronunciarse de fondo en relación con el recurso de alzada interpuesto, al vislum�brar su incompetencia para conocer de la causa seguida en contra del no aforado señor Andrade Benítez. Por ministerio expreso de la ley -artículo 70.2 del Código de Procedimiento Penal-, el Juez goza de fuero para su juzgamiento ante el respecti�vo Tribunal Superior de Distrito, previa acusación que en su contra haga la Fisca�lía (art.125.1 ibidem, modificado por el artículo 19 de la ley 81 de 1993).

Dicho trámite se cumplió en el presente caso en relación con el doctor Edgar Bello Pascuas, ex-Juez Promiscuo del Muncipio de Tello, extendiéndose, por las modalidades del hecho, a su Secretario ANDRADE BENITEZ (art. 88 C. de P.P.). Empero, la decisión del Juez de acogerse a la prerrogativa de la sentencia anticipada, significó que una vez proferido en su contra el fallo de primera instancia sobreviniera la ruptura de la unidad procesal (art.90.4 C. de P. P.) y, de paso, desaparecie�ra la razón que ataba el juzgamien�to del Secretario por el Tribunal Superior, como que dicho servidor público no tiene fuero ni se le podía hacer extensivo el del Juez.

Por eso, al escindirse el proceso, se generaba un cambio de competen�cia que obligaba al Tribunal a remitir la causa a los Juzgados Penales del Circuito, como funciona�rios competentes para adelantarla, según resulta del último inciso del citado artículo 90 del estatuto procesal. Siendo ello así, esto es, estando radicada la competencia para conocer de esta causa en los Juzgados Penales del Circuito, la segunda instancia corresponde asumirla al Tribunal Superior, no a la Corte, razón suficiente para que esta Corporación se abstenga de desatar el recurso, previendo, en su lugar, la devolución del proceso a los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, por intermedio del Tribunal Superior de dicho Distrito Judi�cial, para que asuma su conocimiento y reponga la actuación a partir del momento en que el Tribunal perdió competencia por razón del rompimiento de la unidad proce�sal, pues la parte del juzgamiento rituado desde entonces se encuentra afectada de nulidad (art.304.1 C. de P. P.).

No puede la Sala aprehender el conocimiento del asunto con miras a decretar la nulidad anunciada, porque ello equivaldría a arrogarse una competencia que no tiene, dada la naturaleza del hecho investigado. Y no es dable pensar que le está dada por el factor funcional, por ser la Corte el superior del funcionario que dictó la providencia, porque con ello se estarían introduciendo tres instancias al proceso (Circuito, Tribunal, Corte), con evidente resquebrajamiento del ordenamiento procesal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: ABSTENERSE de asumir el conocimiento de las presentes diligencias por vía de instancia. En su lugar, se ordena remitirlas al Juzgado Penal del Circuito -reparto- de la ciudad de Neiva, por intermedio del Tribunal Superior de dicho Distrito Judicial, para los fines indicados en la parte considerativa.

Notifíquese y cúmplase. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL Salvamento de Voto JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA Salvamento de voto NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Salvamento de Voto Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA ************************* SALVAMENTO DE VOTO�PRIVATE �� Con el debido respeto consignó las razones por las cuales no comparto la decisión tomada por la mayoría. 1o.- No deja de constituir una verdadera sorpresa, que la Corte como Juez de Segunda instancia se declare incompetente para pronunciarse sobre una sentencia de primera de un Tribunal Superior, asi la decisión pertinente sea la de invalidarla, pues el numeral 4o. del artículo 68 del Código de Procedimiento Penal es muy claro al señalar que la Sala de Casación Penal conoce, "De los recursos de apelación y de hecho en los procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Nacional". 2o.- Es una jurisprudencia reiterada que las nulidades las debe decretar el funcionario competente, y ante la ley el único competente para pronunciarse sobre una sentencia de primera instancia de un Tribunal es la Sala Penal de la Corte, asi una vez decretada la nulidad el proceso regrese al que se estime debe continuar conociendo.

Lamentablemente, ese criterio tan conocido y reiterado lo ha entendido mal la mayoría de la Sala, y por ese error ha llegado al absurdo de inventarse un recurso de apelación horizontal, de manera que en este caso el Tribunal conocerá de la apelación de una sentencia dictada por el mismo Tribunal, borrando de un plumazo las garantías que son la esencia y razón de ser del recurso.

Asi las cosas, el superior funcional no conocerá de los recursos de apelación en donde se proponga nulidad por falta de competencia de quien profirió el fallo de primera instancia. O será que cuando la nulidad no procede, para negarla si es competente?. 3o.- La competencia para conocer en segunda instancia no la da la naturaleza del hecho sino el factor funcional.

El entendimiento que a este trámite se le ha dado, abre la puerta a que en adelante, si después de dictar la sentencia de primera instancia, el funcionario advierte que por la naturaleza del hecho el competente era un inferior, ante la interposición del recurso de apelación no remitirá el expediente a su superior como manda la ley, sino a un Juez de su misma jerárquía, y si éste aplica la misma regla, es posible que concluya que él único competente para decretar la nulidad es el inferior, y por esa vía el recurso de apelación ya no será un recurso de "alzada" sino también de "bajada".

La dificultad la genera el no distinguir, no obstante la claridad de la norma procesal, entre la competencia para conocer de un proceso, y la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra un fallo de primera instancia. 4o.- Al abstenerse la Sala de cumplir con su función legal, no solo no resuelve un problema que le corresponde, sino que invierte el procedimiento de tal manera, que "absteniéndose" de pronunciarse ordena que se decrete una nulidad, y para entregarle la competencia al Tribunal con el fin de que cumpla la orden, se apoya en una suposición consistente en decir que el fallo de primera instancia lo ha debido dictar el Juez del Circuito, dejando de lado que en la práctica no fue asi, y lo que es peor, que si hubiera sido, no habría ninguna nulidad por decretar.

Como la sentencia no la dictó el Juez del Circuito sino el Tribunal, es justamente por eso por lo que la Sala estaba obligada a invalidarla y ponerle orden al proceso. RICARDO CALVETE RANGEL Magistrado Radicación 10.763 C/Jorge Andrade B. Falsedad. � Radicación 10.763 C/Jorge Andrade B. Falsedad. �PÁGINA \* ARÁBIGO�8�