CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote Aprobado: Acta No.62 (abril 24/96) Santafé de Bogotá D.C., julio dieciocho (18) de mil novecientos noventa y seis (1996). VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintidós (22) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), condenó a la Dra. ELBA BEATRIZ CASTELLANOS NIEBLES a la pena principal de seis (6) meses de arresto, multa de treinta mil pesos ($30.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción privativa de la libertad impuesta, como autora responsable del delito de peculado culposo, cuando se desempeñó como Juez Promiscuo Municipal del Municipo de Malambo (Atlántico).

También se le condenó a pagar, como perjuicios morales, cincuenta (50) gramos oro y ochenta (80), los materiales, disponiéndose en consecuencia lo pertinente en orden a que, por la justicia civil, se realice el remate de los bienes embargados (parte de una casa y un renault 18). Contra la anterior providencia, la defensa, interpuso recurso de apelación, el que ahora se resuelve, mediante la presente sentencia.

HECHOS: El dos (2) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1989), el Juzgado a cargo de la doctora CASTELLANOS NIEBLES recibió procedente de la Inspección Sexta de Policía del Barrio “El Concorde” la denuncia que contra Gonzalo Jiménez había presentado Germán García Pérez, por el delito de abuso de confianza, poniéndosele, además, a su disposición, parte de un motor fuera de borda, marca ‘Yamaha’, de 30 caballos de fuerza, bien mueble sobre el que se aseguraba se había consumado el ilícito.

El diez (10) de enero del mismo año -fl. 28-, la Juez dispuso la práctica de diligencias preliminares, concretándolas en la ampliación de la denuncia y en la recepción del testimonio de la mencionada Inspectora Sexta, diligencias estas que se realizaron el 18 y 23 de enero siguientes. Con fecha de “abril de 1989” obra una constancia secretarial en donde se informa a la Juez que “están solicitando la entrega del objeto dejado a nuestra disposición” y en atención a ello, al mismo folio -el 34-, el 4 de mayo siguiente se profiere el auto cabeza de proceso, ordenándose entre otras cosas, la recepción de varios testimonios y practicar diligencia de inspección y avalúo “al motor Yamaha o parte de la base del motor”.

Al folio 36 obra un escrito del denunciante, quejándose de la inactividad del Juzgado, el que no tiene fecha de su hechura, ni de recibo por Secretaría y sin que aparezca que se pasó al despacho. Y el folio 37 está conformado por otro escrito de García Pérez, solicitando la entrega del motor, con fecha de recibo por Secretaría al parecer de mayo 25 de 1989, sin que tampoco obre constancia Secretarial de haberse pasado el memorial al despacho y sin que, por tanto, exista auto al respecto de la funcionaria acusada.

El cinco (5) del mismo mes, ésta había librado unas órdenes de comparendo para varios testigos (fls. 39 a 41). Sin ninguna otra actuación, al folio 43 aparece, fechada el 14 catorce (14) de julio del mismo año de mil novecientos ochenta y nueve, una constancia del Secretario en el sentido de que el cuatro (4) de julio anterior puso en conocimiento de la Juez que ese mismo día se había percatado de la desaparición del motor, habiendo formulado la denuncia respectiva el cinco (5) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), en la que precisa que “no se constató violencia, en puertas ni ventanas, en ninguna parte de la casa donde funciona el Juzgado, de manera misteriosa ha desaparecido dicho aparato”. -fl. 44- Por los anteriores hechos fueron denunciados tanto la Juez ELBA BEATRIZ CASTELLANOS NIEBLES como su Secretario Gerardo Elías Avila Tilano, por Germán García Pérez, incriminándolos de peculado por apropiación (art. 133 del C.P.).

ACTUACION PROCESAL: La anterior denuncia correspondió por reparto al Juzgado 17 de Instrucción Criminal de Barranquilla, siendo remitida, por competencia, al Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, donde se dispone la práctica de diligencias preliminares el cinco (5) de octubre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), trayéndose así a los autos copia autenticada del proceso seguido contra Gonzalo Jiménez.

El quince (15) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) el Tribunal ordena apertura de investigación penal -fl. 72-. Se practica inspección judicial -fls. 89 a 92- en las instalaciones del Juzgado Promiscuo de donde desapareció el motor, constatándose que “El inmueble posee dos puertas de acceso a la calle, una por el lado de la carrera 15 y otra por la calle 12, estas puertas están protegidas por unas puertas de hierro, las cuales tienen como seguridad unos candados las rejas y puertas en comento no evidencian violencia.” Como el Juzgado lo componen varios cuartos, algunos de ellos comunicados entre sí por puertas, en éstas tampoco se observó que sobre ellas se hubiera ejercido fuerza.

Pero “El segundo cuarto presenta una puerta de salida al patio, de madera, se observan en ella de la mitad hacia arrriba unos barrotes de hierro, forrada en la par(te) de adentro por una lámina de triplex en donde se observa cerca del cerrojo un pequeño levantamiento del triplex, pero al tratar de introducir la mano la señora Juez, una mano delgada, no fue posible introducirla.” En la diligencia también se dejó constancia de que el inmueble no está ubicado insularmente, pues existen casas vecinas, pero sí está distante de donde funciona la administración municipal y la Subestación de Policía, y sin que goce de servicio de celaduría. Presente como se encontraba la funcionaria acusada, manifestó “que llegado al Juzgado el objeto en mención (el motor) fue colocado en el segundo cuarto o dependencia en las cercanías de la puerta que comunica con el despacho de la funcionaria, pero que habida cuenta de la inconveniencia u obstáculo que presentaba fue trasladado al extremo del local, debajo de un sitio o espacio dejado por un lavaplatos.”.

Es del caso consignar que a la diligencia asistieron un fotógrafo y un topógrafo, adscritos al cuerpo técnico de la policía judicial, quienes presentaron un plano del lugar de los hechos y fotografías sobre el mismo (fls. 142 al 146). De este trabajo se destaca la fotografía No. 5, obrante al folio 144, en su leyenda: “nótese que en la lámina de triplex que cubre la parte superior de la puerta presenta señales de violencia”, aludiéndose a la puerta del inmueble que comunica con el patio.

De la indagatoria de la Dra. CASTELLANOS NIEBLES (fls. 95 a 103) se destacan expresiones suyas como “yo le ordené a mi Secretario que se hiciera rápido la inspección judicial de ese aparato para entregarlo o que me lo quitaran de la vista porque siempre hay mucho personal entrando y saliendo, de los diferentes procesos, y se podía caer lo colocaron debajo de un mesón de cocina que está a la vista y en el mismo cuarto, yo lo hice como para más seguridad, yo he podido mandarlo a otro de los cuartos que hay en el Juzgado, pero como estaba pendiente de la inspección judicial; según mi Secretario y un carpintero me habían dicho que eso pesaba ”.

Y, continúa exponiendo la indagatoriada: “ le pregunté a una muchacha que hace la limpieza al día siguiente y me constestó ella, Ay, doctora, hace dos semanas que yo no veo ese motor, eso fue el 5 de juliio, yo pensaba me contesta ella, que ya ustedes habían entregado ese motor ”. En cuanto a la razón de la no entrega de la parte del motor a su disposición explica que fue por cuanto no se había hecho la práctica de la inspección judicial al motor de la referencia y, además, por cuanto “el Secretario no me informó de la petición”.

Y sobre la seguridad que prestaban las instalaciones del inmueble, señaló: “Es que allá nunca ha habido seguridad, ni celadores, ni policías ”. Concreta, además, que todos (tres, con ella) los empleados del Juzgado tienen llaves del mismo, y que cuando se enteró de la sustracción, revisó el Juzgado y no encontró huellas de violencia. En otro aparte de su declaración, señala: “ efectivamente, yo hablé con el señor Alcalde y me colocaron dos hileras de ladrillo, con sus respectivos vidrios.” Para Gerardo Elías Avila Tilano, Secretario del Juzgado -fls.120 a 124-, la desaparición del motor es ‘misteriosa por la clase de objeto, su tamaño, peso, que es difícil de trasladar una persona y que nunca ha habido en el Juzgado ningún tipo de violencia”.

Considera que el motor estaba seguro dentro del Juzgado, pero éste “no tiene celador, una vez termina uno de laborar esa casa queda sola”. Manifiesta su extrañeza porque la aseadora Deisy Pérez Marchena le hubiera comentado, para cuando él se enteró de la pérdida del motor, que ella lo había dejado de ver cuatro semanas antes. Precisa, además, que el denunciante en una ocasión solicitó, por escrito, la entrega del motor,”no aportó pruebas para eso, recuerdo que yo le dije háblese con su abogado que él sabe de eso, después de ésto ni él ni el abogado aportaron pruebas”, razón por la cual no se le depositó. Finaliza la diligencia asegurando que “para extraer ese aparato tuvo que abrirse el Juzgado”.

Se trajo a los autos copia del acuerdo de nombramiento ( el No. 1558 de agosto 5/88), por medio del cual el Tribunal Superior de Barranquilla, designó a la Dra. ELBA BEATRIZ CASTELLANOS NIEBLES Juez Promiscuo Municipal de Malambo, en interinidad, y certificación de la misma Corporación sobre tiempo de desempeño en el cargo. Se practicó una diligencia de inspección judicial al Juzgado Promiscuo Municipal de Soledad, constatándose la existencia, a raíz de la denuncia presentada por Gerardo Avila Tilano por la pérdida del motor (parte), de unas diligencias preliminares.

Se recepcionó la declaración de Glodualdo Romero Gómez (fls. 131 a 133), el otro empleado del Juzgado, encargado de la cuestión civil. Para él el lugar donde estaba el motor, “al parecer era seguro”. Personalmente no supo del tamaño ni del peso del motor, pero tanto la Juez como el Secretario le comentaron que era un objeto muy pesado. El primero (1o.) de febrero de mil novecientos noventa (1990) se clausuró la fase instructiva, calificándose el mérito del sumario por el Tribunal el veintiocho (28) de marzo de mil novecientos noventa, con resolución de acusación en contra de ELBA CASTELLANOS NIEBLES y Gerardo Avila Tilano como autores responsbles de “un delito contenido en el Título III, Capítulo 1o. del Libro Segundo del Código Penal”.

Contra la anterior determinación interpuso el defensor del señor Avila Tilano recurso de reposición y, subsidiariamente, de apelación; y la defensora de la Dra. CASTELLANOS NIEBLES, apelación. El Tribunal, por auto de junio veintiuno (21) de mil novecientos noventa (1990), la revocó, disponiendo en su lugar la reapertura de la investigación. En la nueva etapa averiguatoria, se amplió la indagatoria de Gerardo Elías Avila Tilano (fls. 221 a 226), y al ser concretado sobre cuántas puertas daban acceso a la habitación en donde estaba guardado el motor, respondió: “Tiene tres puertas, al de acceso al patio que se cerraba por dentro con cerrojo, de esa pieza hay comunicación con el despacho de la Juez, y la tercera tiene entrada de la Secretaría hacia el lugar donde estaba el motor que da acceso al despacho del Juez.

Todas tienen cerrojos o cerraduras, y la que comunica con el despacho de la Juez tiene perilla.” Precisó que, además del cerrojo la puerta que daba al patio, “se asegura con un clavo en la parte superior. Ahora, después de los hechos, se le ha puesto candado a la puerta del patio que era la que era la que no tenía, porque las demás tienen sus rejas”.

El declarante también informa que el motor era pesado, y que se necesitaban más de dos personas para transportarlo, “aproximadamenete pesa de 6 a 7 arrobas”. Y agrega, que en el lugar donde se encontraba “estaba seguro”. Al ser preguntado sobre cómo estaba la puerta que da al patio, el día en que se percató de la desaparición del motor, precisa que “estaba cerrada normalmente”, pero que una lámina de triplex que conforma la puerta, estaba “un poco levantada”.

Concreta que el patio al que comunica esta última puerta “está encerrado en material”. Se amplió la injurada de la Dra. CASTELLANOS NIEBLES (fls. 228 a 231) y allí clarifica que las llaves que en alguna ocasión distrajo, eran las de su carro, y no las del Juzgado; aquellas se recuperaron a las 48 horas. Comenta que Efraín Bula Parodi, le hizo unas vacaciones a Glodualdo Romero, pero que no se le entregaron llaves del Juzgado.

Agrega que tomó medidas para proteger no solo el motor, sino “todos los elementos y objetos que se encontraban en las instalaciones del Juzgado. Solicitaba protección policiva pues no había celador en la casa. Igualmente pedí colaboración al Alcalde, mediante oficio, que levantara las paredillas y que en sus extremos colocara vidrios astillados pues se estaban robando los cocos de los dos palos que se encontraban en el patio”.

Aporta una documentación con la que busca demostrar que sí fue diligente para cuidar no solo el motor, sino todos los bienes bajo su cuidado. Ya antes había dicho: “Jamás pensé que el motor llegara a perderse”. Es del caso resaltar que, en esta documentación, obra -fl. 238- un oficio dirigido por la funcionaria acusada al señor Alcalde de Malambo, el once (11) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1988) -los hechos aquí investigados acontecieron, aproximadamente un año después- en la que le agradece la colaboración prestada y le solicita, para mayor seguridad del Juzgado, candados para las puertas de hierro que dan entrada principal a la oficina y “para la puerta del patio”.

En el oficio que, el 4 de abril de 1990 -fl. 233-, respondiendo uno de ella, dirigió el Alcalde de Malambo a la Juez Promiscuo Municipal de la misma localidad, Dra. CASTELLANOS NIEBLES, oficialmente le manifiesta que “en forma verbal (usted) me ha solicitado la colaboración para adecuar y darle seguridad al inmueble donde funciona el Juzgado”.

En la declaración que, bajo la gravedad del juramento, se recepcionó a José Angel Melame Ovadía, -fls. 276 a 278 v.-, ex-Alcalde de Malambo, refiere que la Dra. CASTELLANOS NIEBLES, en reiteradas oportunidades, le solicitó vigilancia para el Juzgado, “ya que ella estaba preocupada porque en esos momentos en Malambo se estaban presentando robos continuos en todo el pueblo”.

Que, él, dentro de las limitaciones presupuestales de un municipio tan pequeño, en atención a lo que se le pedía, compró puertas y candados. Y a la pregunta de “ por qué el despacho judicial no tenía vigilancia policiva permanente y en especial los domingos y días feriados, contestó: ”Eso es una buena pregunta, diría yo, porque en reiteradas ocasiones yo charlé con los Comandantes de la Policía del Departamento del Atlántico pidiéndoles que nos asignaran vigilancia policiva tanto a la Alcaldía, Juzgado, Registraduría, vigilancia permanente y me contestaban que ellos no tenían suficiente personal para destinarlos a estos despachos, permanentemente”.

También precisa que “Estoy completamente seguro del excelente trabajo que realizaba la doctora ELBA CASTELLANOS,,y digo estoy seguro porque yo era testigo de las preocupaciones que me exponía la Dra. ELBA, de cómo quería mejorar el funcionamiento del Juzgado.En cuanto a la protección de los bienes, estoy también seguro de que ella estaba pendiente de todo lo que había en el Juzgado.” Ahora, con posterioridad a la pérdida del motor, obra documentación -fl. 273-en la que el Comandante de la Subestación de Malambo, el cinco (5) de enero de mil novecientos noventa (1990), se dirige a la Juez Promiscuo Municipal de la misma localidad, haciéndole saber que, “por falta de personal me es imposible nombrarle servicio de policía fijo; pero a partir de la fecha al personal se le dio como consigna especial ‘revistar’ el Juzgado ”.

Ya antes, esa misma Comandancia había hecho saber -fl. 272- que desde el traslado del Juzgado a la Alcaldía al sitio donde se produjo la desparición del motor, la vigilancia que se le había podido prestar a sus instalaciones había sido meramente esporádica. Se volvió a oír a Glodualdo Romero Gómez (fls. 249 a 252), quien de interés solo consigna que “los vidrios de las paredillas y su altura fueron colocados a raíz de una petición de la Dra. ELBA DE CASTELLANOS” Se designó perito, el que estimó el valor del motor en $374.000.oo y su peso en 60 libras, considerando que, para ser trasladado, con facilidad, “debiera intervenir el concurso de otra persona”.

Puesta a disposición de las partes la experticia, no fue objetada. El veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1991) se clausuró, nuevamente, la investigación, siendo calificada el veinticuatro (24) de junio del mismo año, por el Tribunal Superior de Barranquilla, con resolución de acusación contra la Dra. ELBA BEATRIZ CASTELLANOS NIEBLES por el “delito contenido en el Título III, Capítulo 1o., del Libro Segundo del Código Penal”, y cesación de procedimiento para Gerardo Elías Avila Tilano. Impugnada esta determinación por la defensa, encontró confirmación en esta Corporación. El señor Fiscal 1o.

Delegado ante el Tribunal solicitó la cesación de procedimiento, al igual que lo hizo la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte. En la etapa de la causa, el representante de la parte civil solicitó y obtuvo el embargo de las 41.333.33 acciones que le corresponden a la Dra. CASTELLANOS NIEBLES, de las 248.000 en que se encuentra dividida la mitad del inmueble marcado con el No. 19-24 de la calle 14 del municipio de Soledad, Atlántico; y, del vehículo automotor de placas RE 3538, modelo 82, renault 18, también de su propiedad.

Se trajo a los autos copias de dos denuncias sobre hurto, ocurridos en el mismo Juzgado Promiscuo, con posterioridad al acontecido cuando fue Juez la aquí procesada, presentadas, una, por la Juez Margarita de las Salas Bacca, y la otra, por Gerardo Avila Tilano. El veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) se inició la audiencia pública, la que se continuó el veinte (20) de octubre y culminó el diez (10) de noviembre del mismo año. En su discurrir se recepcionaron los testimonios de la Juez de las Salas y de Avila Tilano. La primera habla de los dos hurtos de que fue víctima el Juzgado y de dos tentativas de hurto más, por lo que solicitó a la Alcaldía de Malambo, en unión del Director de la Carrera Judicial, el traslado del Juzgado, “porque la casa que ocupábamos era insegura”.

Refiere, además, que recibió información en el sentido de que el escribiente del Juzgado Glodualdo Romero Gómez solicitaba dinero de quienes esperaban que se fijara fecha para la diligencia de entrega del bien inmueble que ocupaban, para retrasarles la misma, la cual había sido ordenada al ser vencidos dentro del respectivo proceso hipotecario.

Avila Tilano, en su declaración en el referido debate público, recuerda que fue el cuatro (4) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989) que se dio cuenta de la pérdida del motor, encontrando la puerta que comunicaba al Juzgado con el patio, la encontró normal, cerrada. Insiste en que la desaparición del motor fue sin violencia. Y, además, manifiesta que sí informó a la Juez que estaba a disposición suya un motor, sin saber los motivos por los que no se practicó inspección judicial al mismo.

La señora Diana Sofía Gutiérrez de Ucrós, vecina de las instalaciones donde funciona el Juzgado, en la audiencia pública,expresa que como unos veinte o veinticinco días antes de ella enterarse de la pérdida del motor, a eso de las once de la noche, llegó Glodualdo Romero Gómez, en un taxi viejo, con “dos tipos más”, y entró al Juzgado; después de un rato, se fueron todos en el automóvil.

Elsy Beatriz Pérez Marchena, aseadora del Juzgado, refiere que, cuando la Dra. CASTELLANOS NIEBLES le preguntó que desde cuando había dejado de ver el motor, ella le contestó que “hacía más o menos dos semanas”, contados a partir del día siguiente a cuando la Juez y el Secretario se dieron cuenta de su pérdida. Afirma que el Juzgado se notaba seguro, “porque tenía rejas y ventanas”.

En la audiencia, fuera de los otros sujetos procesales, intervino el Fiscal Delegado ante el Tribunal, quien solicitó sentencia absolutoria.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA: Se comienza por precisar los elementos estructurales del peculado culposo, según el artículo 137 del Código Penal. Y a continuación se consignan las razones por las que la Dra. CASTELLANOS NIEBLES cumple con el requisito de ser funcionario público, para luego manifestar que, en la base de toda imputación por culpa, debe existir una omisión reprochable y un resultado.

El Tribunal hace hincapié en que sólo cuarenta y siete (47) días después de recibida la denuncia instaurada por Germán García contra Gerardo Jiménez se profirió auto ordenando diligencias preliminares y la apertura de investigación únicamente noventa y tres (93) días después. Y concluye que esa inactividad procesal de la funcionaria exponía el bien puesto a disposición del Juzgado a que sufriera desmedro, daño o pérdida, como finalmente ocurrió. Ni los escritos presentados por el denunciante, quejándose de la visible mora, ni la posterior solicitud de entrega del motor, movieron a la funcionaria a practicar la inspección judicial con el fin de buscar una solución a la exposición inadecuada al riesgo de pérdida de un bien particular bajo su cuidado en un recinto que no ofrecía las seguridades del caso.

El local donde funcionaba el Juzgado se encontraba en pésimas condiciones. Esto, desde luego, lo sabía la Juez acusada, quien dirigió algunas comunicaciones al señor Alcalde y a otras autoridades, requiriéndoles que lo arreglaran y que se le prestara vigilancia policiva. No obstante, incumplió con las exigencias mínimas de cuidado para proteger el motor porque conociendo las condiciones deplorables del Juzgado, no tomó determinación alguna tendiente a su entrega.

Son significativas -continúa expresando el a quo- las expresiones de la Juez en su indagatoria, en el sentido de que ordenó a su Secretario que “se hiciera rápido la inspección judicial”, delegando en éste funciones propias e indelegables, y disponiendo que el motor fuera trasladado a la última habitación que comunicaba con el patio mediante una puerta que sólo se aseguraba con un cerrojo y un clavo y que presentaba serios daños en su estructura, sabiendo además que de tal patio se hurtaban los cocos que colgaban de la palma que allí había. Refiere el Tribunal, además, que la doctora CASTELLANOS NIEBLES sabía de los continuos hurtos que se estaban presentando en el municipio y que por esta razón acudió al Alcalde solicitando vigilancia (fl. 276).

Y de todo esto concluye -sin más- que así se ha acreditado el aspecto “objetivo y estructural de la conducta investigada”. Se afirma en la sentencia que se trata de una culpa sin representación porque la Dra. ELBA CASTELLANOS no previó lo que con ordinaria diligencia hubiese podido y estaba obligada a prever. Y enseguida se añade que el Ex-Alcalde José Melamed Ovadía, si bien confirma que aquella le solicitó vigilancia para las dependencias judiciales, fue incapaz de precisar la fecha en que ello se produjo.

Y que otros intentos para conseguir la prestación de vigilancia oficial, se produjeron luego de la desparición del motor, de donde se desprende la improcedencia de la exculpación. Expresando responder a planteamientos del Fiscal, el Tribunal asegura que el motor pudo haber sido sacado incluso por la puerta principal, en horas laborables o no, “sin que ésto afecte el fenómeno culposo.

Para esta Sala no fue específicamente la inseguridad de esta puerta (la que comunica con el patio), la que se tomó como indicadora para inferir de que la Juez haya desatendido el deber de cuidado evitando el riesgo que ofrecía, porque como hemos expresado en acápite anterior, por su proceder negligente, se generaron una serie de eventos desafortunados, algunos conocidos y otros consentidos por ella, los que finalmente dieron lugar a la desaparición del bien.” A la defensa que, con Hegel, había afirmado que a una persona únicamente le puede ser imputado aquello que constituye su obra y no lo que es resultado de la simple casualidad, el Tribunal le responde que con tal predicamento solo se limita la imputación a las conductas comisivas, pero que el mismo Código Penal dispone que el hecho punible puede ser consecuencia de una acción u omisión. Le concreta, entonces, que cuanto se le reprocha a la Dra. CASTELLANOS NIEBLES “es no haberse representado y por ende no haber evitado la verificación del hecho anticipado.

Ella pudo y no lo hizo agilizar el trámite del motor puesto a su disposición. Ella pudo y no lo hizo, entregar en depósito el referido bien”. LA IMPUGNACION: Comienza el recurrente, citando a Jaime Malamud G., en su obra ‘La estructura penal de la culpa’, así: “El deber de cuidado no nacerá sino en cuanto el autor conozca o reconozca la situación de peligro o riesgo para el bien jurídico y pueda realizar la correspondiente acción cuidadosa”.

Y a continuación se refiere a la mora en el trámite del proceso al que correspondía el motor y por la cual, según el Tribunal, se expuso indebidamente el bien a su pérdida. Y en ese orden de ideas recuerda que la Juez acusada siempre sostuvo que el Secretario no pasaba al despacho las solicitudes, y así hizo con la petición de entrega del motor y ello fue la razón, también, para la no práctica de la inspección judicial.

Y añade que, en la presente investigación, ha debido concretarse al Secretario Avila Tilano sobre el particular, y no se hizo, lo que debe favorecer a la procesada ya que su dicho no fue desvirtuado. Ninguna negligencia, entonces, le es imputable a la Juez. Y sobre la inseguridad del local, sin que la ahora condenada hiciera nada por remediarla -aseveración que constituye otro soporte de la condena- el impugnante recuerda que ésta se posesionó en septiembre 7 de 1988, sin que, hasta la fecha del hurto, razón de su procesamiento en estas diligencias, se hubieran extraviado bienes bajo su custodia, lo que confirma el escribiente del Juzgado Romero Gómez.

No existió, pues, consideración de que fuera inminente que alguno de los bienes bajo su cuidado pudiera perderse. Pero a pesar del no reconocimiento pleno del riesgo, tomó medidas para reducirlo, como el traslado al interior del mismo Juzgado que, según ella lo dice (fl,. 96), se cumplió para más seguridad. Y como el Secretario y un carpintero le habían manfiestado que se trataba de un objeto pesado, al ser informada de su hurto, expresó su extrañeza por su extravío, precisamente por tratarse de un objeto de tal naturaleza, o sea, que el ser pesado era para ella una circunstancia más de seguridad.

Tanto para Avila Tilano como para Romero Gómez, empleados del Juzgado, el sitio donde se encontraba el motor, era seguro. Y no es cierto -continúa el recurrente- que la Juez sólo hubiera adelantado diligencias para la seguridad del Juzgado con posterioridad al hurto, pues desde mucho antes (mayo 11 de 1988) mostró diligencia y preocupación por la seguridad del local.

José Melamed Ovadía, quien fuera Alcalde de Malambo, para la época en que la Dra. CASTELLANOS NIEBLES se desempeñó como Juez, precisa de solicitudes de la Dra. anteriores y posteriores a la pérdida del motor. Y si bien cuando alude a las peticiones verbales no las concreta, era el investigador el obligado a esclarecer el punto, sin que esa circunstancia pueda interpretarse en contra de la hoy condenada.

Informada la Dra. CASTELLANOS por una colindante del Juzgado de la inseguridad de éste, “hablé con el señor Alcalde y me colocaron dos hileras de ladrillos con sus respectivos vidrios”. Luego no era negligente. Así las cosas, asegura el impugnante que, para la Juez, no era previsible el resultado de la pérdida del bien, y de otra parte no violó su deber de cuidado, pues obró de manera razonable, según la situación en que se encontraba.

Y por esa carencia del elemento objetivo, en el caso a examen se presenta atipicidad de la conducta. En consecuencia, solicita sentencia absolutoria para su representada. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.- La calidad de servidor público de la Dra. ELBA BEATRIZ CASTELLANOS NIEBLES, y más concretamente que, para la fecha de los hechos, se desempeñaba como Juez Promiscuo Municipal de Malambo, se encuentra acreditada con la fotocopia autenticada del acuerdo No. 1558 de agosto 5 de 1988, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla la designó en el precitado cargo y con la certificación de esta misma Corporación que da cuenta de haber aquella desempeñado el referido empleo a partir del ocho (8) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), hasta el quince (15) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), fecha en que se expidió el documento en cita.

De otra parte, la misma procesada afirma que fungía en la indicada condición, para cuando los acontecimentos aquí juzgados. 2.Se halla, también, probado que la parte del motor que terminó por desaparecer del Juzgado a cargo de la doctora CASTELLANOS NIEBLES, le había sido entregada dentro del proceso que por el delito de abuso de confianza tramitaba, quedando, desde entonces, bajo su custodia.

Sobre el particular comentado no hay ninguna duda. Sin embargo, no sucede lo mismo con la conducta típica imputada a la funcionaria acusada (art. 137 del Código Penal), esto es, si dio lugar al extravío o pérdida del bien que estaba obligada a cuidar, pues al reexaminar la prueba aportada y valorarla para establecer si suministra la plena convicción sobre el actuar negligente o imprudente de la procesada, se llega a una conclusión bien diferente, como a continuación se analizará, no sin antes dejar establecido que, como es de elemental conocimiento, unos son los presupuestos viabilizantes de la sentencia condenatoria (certeza del hecho punible y de la responsabilidad, art. 247 C.P.P.) y otros de la resolución acusatoria (certidumbre con relación al aspecto objetivo delito y sólo prueba que “comprometa” la responsabilidad del procesado,art. 441 ibídem). 3.

Concretando, se tiene que para el sentenciador la Juez ELBA BEATRIZ CASTELLANOS NIEBLES ha debido prever que, con la no entrega o depósito del motor, lo exponía a su extravío, pérdida o daño. De ahí que sostenga que se está ante una culpa sin representación por cuanto la Dra. no previó lo que con ordinaria diligencia hubiese podido y estaba obligada a prever.

Se refiere, igualmente, a la inactividad de la Juez dentro del proceso por abuso de confianza, con lo que exponía el bien bajo su cuidado a que sufriera desmedro o extravío, como finalmente ocurrió. Para el Tribunal el memorial del denunciante sobre su inactividad y el de solicitud de entrega del motor, inexplicablemente no la movieron a la práctica pronta de la inspección judicial, para poder así haber procedido prontamente a la entrega de aquél, con lo que lo expuso culpablemente a su pérdida, en un local que sabía no ofrecía las seguridades del caso.

Hay que subrayar e insistir en que, para la primera instancia, se está ante el fenómeno de la culpa por cuanto, conociendo la Dra. CASTELLANOS NIEBLES las condiciones deplorables del Juzgado no tomó determinación alguna tendiente a la entrega del objeto que se había dejado bajo su custodia. De otro lado, se asegura que los intentos para darle seguridad al Juzgado únicamente se dieron con posterioridad al extravío del motor. 4.

Esta Colegiatura, responde así a los planteamientos del Tribunal: a. Aceptando -en gracia de discusión- que existió una tardanza injustificada por parte de la Juez acusada en la entrega del motor, ello no comporta que le sea imputable culpa en el extravío o sustracción del mismo. Efectivamente, es apenas elemental que, para que fuera procedente el predicamento de culpa de la funcionaria por la no entrega del motor, debería existir un nexo causal directo entre este hecho y su pérdida, sustracción o extravío. Dicho de otra forma, el no depósito del bien tendría que haber sido la razón preponderante e inmediata de su pérdida, lo que por parte alguna aparece demostrado, prueba que, de otro lado, no se ve cómo podría traerse a los autos, pues a ello se opone la dialéctica de los hechos, el normal discurrir de las cosas, el hilar consecuente, natural y legítimo.

Hay que reconocer que, semejante modo de pensar, podría llevar inclusive al absurdo de radicarle responsabilidad a la Juez por el mero hecho de que el motor se encontraba en el Juzgado, así se hallara comprobado que obró con suma diligencia en la custodia del mismo. Contrariamente, lo único claro, entonces, es que por el hecho de la no entrega no cabe sostener que, indubitablemente, existe la prueba de la relación de causalidad material del ilícito o del extravío o pérdida y, de ahí, la imputación de la conducta típica..

Así como no es atinado justificar la culpa del empleado por negligencia o descuido, afirmando que en cuanto a otros deberes obró con diligencia y cuidado, tampoco es juicioso condenar por peculado culposo a quien retrasó, irregularmente, la entrega de un bien bajo su custodia, sin que pueda demostrarse -sin hesitaciones- que fue ello lo que dio ocasión a su pérdida.

De otra parte, si el motor -se reitera, en gracia de discusión- no fue entregado oportunamente por culpa de la Juez, probablemente exista allí una responsabilidad de tipo disciplinario, pero no es dable con propiedad afirmar desprotección del bien, falta al deber de cuidado del objeto bajo su resguardo. Unas son las obligaciones del funcionario con el trámite del proceso, y otros son sus deberes en cuanto a la protección, vigilancia, custodia del bien que se le ha confiado por razón de sus funciones.

Y no es razonable mezclarlas, para hallar en tal confusión base para derivar sin remedio una culpabilidad culposa penal. Sobre este particular, el entonces Procurador Primero Delegado en lo Penal, en la ocasión pretérita en que la Sala conoció de este asunto, tinosamente expuso: “Menos aún puede admitirse el razonamiento del Tribunal de Barranquilla, que en la providencia calificatoria afirma la culpa sobre la base de que la Juez debió proferir un auto disponiendo la entrega en depósito a favor del propietario, como lo manda la ley, con mayor celeridad para evitar la pérdida del bien..La verdad, otro aspecto de la culpa es la de su relación inmediata en el plano de la causalidad con el resultado de pérdida, extravío o daño del bien bajo custodia del empleado.

No puede entonces tomarse cualquier antecedente fáctico como estructurante de la culpa del empleado oficial, sino solamente aquel que determina, según la experiencia, de manera inmediata y directa pérdida del bien. Aquí la razón de no entregar antes de la pérdida (como dice el Tribunal) no puede ser causa del resultado, pues la causa inmediatamente vinculada con el mismo será un descuido físico en la vigilancia del objeto que allí se mantiene.

Y al contrario, el no entregar, aun admitiendo lo dicho sobre el depósito, será un fenómeno que pide o convoca el deber de vigilancia sobre los objetos que alli se conservan, pero no puede pensarse en que la omisión de entregar o la dilación en ello sea la causa de la pérdida, pues será tanto como decir que la culpa se estructura por tener el motor en el Juzgado, que por petición de principio es lo que precisamente hace surgir el deber de cuidar los bienes confiados a la administración pública.

El manejo de la causalidad es en veces difícil, pues todo dato antecedente es causa del consecuente, y por esa vía pueden llegar a enlazarse causas más o menos remotas o mediatas con un hecho-consecuencia, lo cual resulta válido en filosofía pero no en el campo del derecho en donde se exigen deberes normativamente regulados e inmediatos a los fenómenos de que se ocupa.” Así las cosas, deviene en innegable que el considerado soporte fundamental dentro del discurso del Tribunal, esto es, que con la no entrega oportuna del bien, lo exponía, culpablemente, a su extravío, pérdida o daño, no tiene base sólida en derecho. b. Para el Tribunal, la procesada conocía de la inseguridad del local donde funcionaba el Juzgado y, empero, no procedió a practicar prontamente la diligencia de inspección judicial sobre el motor, y, así, a su entrega oportuna.

De ahi su culpa. Lo que el proceso demuestra es que la funcionaria entendía que el motor y las demás bienes del Juzgado, se encontraban con las seguridades que el municipio podía brindarles y que éstas permitían abrigar el criterio de que los bienes no quedaban sometidos al riesgo de su pérdida o extravío. El expediente enseña que la procesada hizo trasladar dentro del Juzgado el motor al punto de donde lo sustrajeron, “para más seguridad”, resultando indudable que allí quedaba menos expuesto a la curiosidad y tentación públicas.

También asegura que “Jamás pensé que el motor llegara a perderse”, y nada hay probado que se oponga a la validez de este aserto. Todo indica que, para ella el sitio donde finalmente lo colocó, su peso y tamaño, y las medidas que había adoptado, eran suficientes para su seguridad. Y esta su convicción, era también la del Secretario del Juzgado, para quien el motor estaba seguro dentro del mismo.

Inclusive, para el otro empleado, Glodualdo Romero Gómez, el lugar donde estaba el motor era seguro. Y, para la aseadora del Juzgado, la señora Pérez Marchena, “se notaba que la casa era segura, porque como tenía rejas y ventanas”. Además, lo cierto es que desde la fecha de la posesión de la Dra. CASTELLANOS NIEBLES -que lo fue el siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1988)-, hasta la fecha del extravío del motor (junio o julio de 1989), ningún hurto se presentó en el Juzgado, luego no existía razón cierta para tenerlo por inseguro.

Hay que decirlo, la inseguridad vino cuando los facinerosos se enteraron de que no era tan seguro, dado el primer hurto que en él se sucedió. Y probablemente ello explica los que, con posterioridad, se cometieron, y ya cuando al frente del Juzgado se encontraban otros funcionarios diferentes a la acusada. c. Sobre la negligencia de la Juez a la práctica de la inspección judicial, para proceder prontamente a la entrega del motor, se tiene que sólo en “abril de 1989”, el Secretario le hace saber que “están solicitando la entrega del objeto dejado a nuestra disposición” y es por ello que la Juez, el 4 de mayo siguiente, profiere auto cabeza de proceso y ordena la diligencia de inspección y avalúo del motor.

Es bien curioso que el Secretario no coloque la fecha exacta en que comunicó lo señalado a la funcionaria y, en los términos en que se elaboró, se presta para pensar que no atendía sus obligaciones con la fidelidad, exactitud debida. Pero lo cierto es que la acusada sí dispuso la práctica de la inspección judicial. Y demostrado está que también le ordenó a su Secretario “que se hiciera rápido la inspección judicial”, como éste mismo lo acepta.

Y ello no significa que estuviera así desentendiéndose de sus obligaciones, pues quienes saben de estos ajetreos judiciales están al tanto de lo difícil que es conseguir peritos para tales fines, dado el hecho de que no se les remunera económicamente el servicio y, así, muy pocos lo prestan, y ahí está la razón para que, usualmente, se encargue al Secretario de tal menester.

Mas la Juez, según ella misma lo refiere desde su primera indagatoria, también buscó por su lado conseguir los peritos, vanamente. Así comenta: “Yo le decía a los señores de boca, a Alfredo Manotas, Marcelo Colón, Abelardo Alcalá, Edgar Díaz, Sigifredo Navarro, porque son auxiliares de la Justicia en Barranquilla y van con frecuencia a Malambo, a practicar diligencias, les decía yo por qué no sirven de peritos en este motor, y ellos me decían, doctora se me quedó la cédula, el otro decía, yo no sé nada de motor fuera de borda ”.

Y el memorial que obra a folios 37, donde el denunciante solicita la entrega del motor, no le fue pasado al despacho a la funcionaria, como ella misma lo sostiene y como se comprueba en el respectivo proceso. Por eso en su declaración (fl.120 a 124), el Secretario Avila Tilano, refiere de esta petición y da a entender que él mismo la despachó, por cuanto no habían aportado pruebas sobre la propiedad del bien, “recuerdo que yo le dije háblese con su abogado que él sabe de eso”.

Tampoco pasó al despacho el memorial de aquel en el que se quejaba de la inactividad del Juzgado. Luego no consulta la verdad la aseveración del Tribunal en el sentido de que pese las quejas del denunciante y su solicitud de entrega, la funcionaria no dispuso la inspección judicial, retardando la entrega del motor y sabedora de la inseguridad del Juzgado. d. Para la Corte resulta indudable que la Juez CASTELLANOS NIEBLES obró con la diligencia que le era exigible para darle seguridad al Juzgado a su cargo.

Y no solamente como lo acepta la instancia, con posterioridad al extravío o sustracción del motor. Desde antes (mayo 8 de 1988), dirigió un oficio al Alcalde de Malambo, solicitándole tres (3) candados para mayor seguridad, los que se colocarían en las puertas de hierro de entrada y en la que da al patio, puertas que habían sido compradas, según lo consignó por escrito en forma oficial el Jefe de la Administración Municipal, en atención a petición de la funcionaria condenada.

En la comunicación escrita que el 4 de abril de 1990, le dirigió el Alcalde, en respuesta a otra de la Juez, consigna que ésta, “en forma verbal” le solicitó la colaboración para adecuar y darle seguridad al Juzgado, Y si bien es verdad aquí no concretó si ello fue antes o después de la sustracción del motor, es apenas obvio que nada hay de más para sostener que fue después, en tanto que, con lo apuntado por el mismo José Angel Melame Ovadía en su declaración bajo juramento, en donde especifica que la Juez en reiteradas ocasiones le solicitó vigilancia para el Juzgado, pues se hallaba preocupada por los hurtos que en esos momentos se estaban presentando en Malambo, hay que entender que las solicitudes fueron antes de la pérdida del motor, pues precisamente buscaba evitar cualquier hurto al Juzgado.

Esa vigilancia policiva que le pedía al Alcalde, nunca se logró, porque si bien éste, atendiendo la petición de la Juez, a varios Comandantes se la solicitó, éstos no se la concedieron por cuanto no contaban con suficiente personal, para prestar tal servicio, continuamente. Así lo certifica la misma oficialidad policiva. La diligencia de la Juez fue hasta el punto de que, para que no se robaran los cocos del patio que comunicaba con la puerta trasera que daba acceso al Juzgado, logró que se levantaran las paredes que lo cercaban y que, en sus extremos, se colocaran vidrios astillados.

Desde luego que ésto, también, le dio mayor seguridad al Juzgado. Es que no puede olvidarse que el celo, el cuidado a exigirse a la Dra. CASTELLANOS NIEBLES, por la seguridad del Juzgado a su cargo, es el ordinario que tendría una persona normal de cultura media y de acuerdo con las circunstancias en que le tocó actuar. Desde luego que no se le pueden requerir comportamientos extraordinarios, medidas excepcionales.

Y, así las cosas, reexaminadas las pruebas, imperioso resulta reconocer que la funcionaria asumió su deber de cuidado sobre el bien que tenía en custodia, con sujeción a la ley, esto es, sin imprudencia, ni negligencia o incuria alguna, desplegando la actividad que era de esperarse, regularmente, en tal situación. 4. Existe, finalmente, un punto al que no puede menos de referirse la Corte, así: Recuérdese que las puertas principales del Juzgado no presentaron huellas de violencia, para el día en que el despacho se enteró de la sustracción, encontrándose con sus seguridades incólumes.

Y si bien la que daba al patio, tenía un desperfecto, el mismo no fue valorado por el Secretario como violencia, aparte de que, por dentro, la puerta se halló asegurada como solía hacerse con un clavo y su cerrojo, todo lo cual acentúa la probabilidad de que la sustracción del motor se hubiese realizado por la puerta principal del Juzgado, desde luego, por quien tenía llaves de la misma.

Y es que esta probabilidad no emerge como hipótesis gratuita dentro del proceso, pues no puede desconocerse que existe prueba que, cuando menos, permite levantar serias sospechas del empleado del Juzgado Glodualdo Romero Gómez de haber participado en la sustracción del motor. En efecto, una noche, a eso de las once, es visto por una vecina, veinte días antes del que se presentó como el de los hechos, llegando al Juzgado en un taxi viejo, con “dos tipos más”, para al rato, retirarse todos.

Y, la aseadora del Juzgado declara que desde quince días antes al, presuntamente, de los hechos, ella notó la ausencia del motor. De otra parte, es bien extraño que en su declaración manifieste que la persona del Juzgado que mejor podía observar, “permanentemente”, el motor era él, precisamente, por “mi ubicación”, y, empero, al mismo tiempo sostenga que no sabe de su tamaño ni de su peso.

Todo ésto, unido desde luego a la inexistencia de huellas de violencia (según el Secretario, “para extraer -sic- ese aparato tuvo que abrirse el Juzgado), incrimina al empleado Romero Gómez. Esta conducta debe, entonces, ser investigada, debiéndose tener en cuenta que los hechos de que trata la presente investigación dieron origen no sólo a ésta, según denuncia de Germán García Pérez (fl. 2) contra la doctora CASTELLANOS NIEBLES y su secretario Gerardo Elías Ávila Tilano, sino también a la por éste formulada (fls. 44 y 45) ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Soledad, Atlántico, no existiendo determinación alguna que tenga el carácter de cosa juzgada en favor de Glodualdo Romero Gómez, pues, en el presente proceso, fue Avila Tilano quien resultó cobijado con cesación de procedimiento, según decisión del Tribunal de Barranquilla de junio 24 de 1991, que fuera confirmada por la Corte por auto de diciembre 19 del mismo año. Por este motivo se dispondrá que, por la SECRETARIA DE LA SALA, se expída copia de la presente providencia y se haga llegar al Juzgado Promiscuo Municipal de Soledad, donde cursa la averiguación por la denuncia de Avila Tilano, para que obre en esas diligencias, con los fines que el señor Juez considere pertinentes.

Sirva, así, lo consignado para que, desde este ángulo, también válidamente se piense que no fue descuido o negligencia de la funcionaria acusada o incumplimiento de sus deberes oficiales, lo que dio ocasión a la pérdida del motor. Se impone, por todo lo expuesto, asegurar la atipicidad de la conducta, y por ende, cobijar con sentencia absolutoria a la procesada.

Por lo expuesto la CORTE SUPREMA¸ administrando jusiticia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a la Dra. ELBA BEATRIZ CASTELLANOS NIEBLES por los cargos que se le imputaron, según denuncia de Germán García Pérez. 2. LEVANTAR el embargo de las 41.333.33 acciones que le corresponden a la Dra. ELBA CASTELLANOS NIEBLES, de las 248.000 en que se encuentra dividida la mitad del inmueble demarcado con el número 19-24 de la calle 14 del municipio de Soledad (Atlántico), matrícula inmobiliaria No. 040-0206904 y del automóvil de placas RE3538, modelo 82, marca Renault 18, servicio particular, color beige tulum, motor 000015698, chasís No. CO801170, con manifiesto de aduana 09330 de Medellín, de 16 de julio de 1982 y de propiedad de la Dra. ELBA CASTELLANOS NIEBLES, embargos estos que fueron decretados por el a quo en contra de la procesada mediante auto de 15 de abril de 1993.

Por el Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla se deberán librar los oficios respectivos para hacer efectiva esta decisión. 3. EXPIDASE, por la SECRETARIA DE LA SALA, copia de la presente providencia y hágase llegar al Juzgado Promiscuo Municipal de Soledad, para los fines indicados en la parte motiva.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL PROCESO AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �2� Segunda. 10.464 P/Elba Beatríz Castellanos Niebles Segunda. 10.464 P/Elba Beatríz Castellanos Niebles