SEG10218 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEG10218 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 56 Santa Fe de Bogotá D.C., abril veinticinco de mil novecientos noventa y cinco. V I S T O S Por apelación revisa la Sala el auto del 2 de diciembre de 1994, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, en el proceso adelantado contra el doctor Fernando Ruíz Sarria, ex-Juez Quinto de Instrucción Criminal Ambulante de Cali, por los delitos de Falsedad en Documento Público y Prevaricato por Acción. A N T E C E D E N T E S 1.- El día 13 de marzo de 1992 fue secuestrado el médico Francisco José Caicedo Quintero, por quien sus plagiarios exigían que su hermano residente en los Estados Unidos, cancelara una deuda que tenía con "el patrón". 2.- El 26 del mismo mes y año, unidades del Ejército Nacional lo rescataron en la calle 1a.

No.12A-27 del Barrio San Antonio de la ciudad de Cali, y capturaron a Octavio Gallego, José Humberto Gómez y Alba Ruby Arias, a quienes se les decomisó tres armas de fuego, cuarenta y cuatro cartuchos, un radio marca Yaesu, dos bippers y otros elementos. 3.- Luego de practicadas algunas pruebas en la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Orden Público, se remitieron las diligencias a un Juzgado de instrucción de Orden Público, el que mediante auto del 30 de marzo avocó conocimiento y ordenó recibir diligencia de injurada a los detenidos, comisionando al Juez Ambulante que disignara la Dirección de Instrucción Criminal. 4.- Por resolución No.0220 del 31 de marzo de 1992, se asignó para la práctica de las injuradas al titular del Juzgado Quinto de Instrucción Criminal Ambulante, doctor Fernando Ruíz Sarria. 5.- El Juez Quinto avocó conocimiento, recibió las indagatorias, y el 7 de abril del mismo año resolvió la situación jurídica dictando medida de aseguramiento de detención preventiva a José Humberto Gómez Alcalde, Octavio Gallego Ramírez y Alba Ruby Arias Hernández por el delito de secuestro simple, concediéndoles la libertad provisional mediante caución de cincuenta mil pesos ($50.000.oo) por cada uno, dinero que debía ser consignado en el Banco Popular.

En vista que el mencionado Banco se encontraba en cese de actividades para la época, el dinero fue recibido en el Juzgado y al día siguiente depositado en la entidad crediticia; en consecuencia se libraron las órdenes de libertad y se suscribió la diligencia de compromiso, en ella se especificó que los títulos Nos.162068305, 16206855 y 161068552 habían sido presentados para obtener la libertad, cuando en realidad fueron expedidos un día después de firmada el acta. 6.- La actitud asumida por el Juez Quinto de Instrucción Ambulante fue puesta en conocimiento del Tribunal Superior, Sala Disciplinaria, que lo sancionó con dos meses de suspensión en el ejercicio del cargo y compulsó copias para que se investigara penalmente.

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal abrió investigación, y luego de practicadas algunas pruebas dictó Resolución de Acusación en contra del doctor Fernando Ruíz Sarria por los delitos de Falsedad Ideológica en Documento Público, en concurso heterogéneo con el punible de Prevaricato por Acción. 7.- Celebrada la audiencia pública, el Tribunal de Cali encontró que existía una nulidad que le impedía dictar la sentencia, y al efecto dijo: "4.- Pero, si bien es cierto no se estructuró el PREVARICATO POR ACCION, cuando el funcionario dictó ilegalmente un acto que estaba por fuera de su órbita de competencia, tal conducta sí viene a constituir un delito de abuso de función pública previsto en el art 162 del C. Penal. 4.1.- En efecto, cuando el doctor FERNANDO RUIZ SARRIA decide resolver la situación jurídica de los indagados, sin encontrarse facultado para hacerlo, pues el acto que le generó su competencia la precisaba estrictamente a recibir las diligencias de injurada, abuso de su cargo, como que ejerció funciones diferentes de aquellas para cuyo ejercicio estaba expresamente facultado, saliéndose de los precisos límites jurídicos que se le habían fijado y adentrándose en competencia funcional atribuída exclusivamente al comitente, este sí con plenitud de atribuciones para adelantar la investigación, tomar decisiones dentro de ella y concluirla con la respectiva calificación".

El a-quo, al considerar que en la resolución se había incurrido en errónea calificación del hecho, afectándose el debido proceso, decretó la nulidad a partir del pliego de cargos y concedió al procesado el beneficio de libertad pro visional caucionada. 8.- Esta decisión fue recurrida por la Fiscal Delegada ante el Tribunal de Cali, quien solicita se revoque la misma, al estimar que: "Acorde con las constancias procesales y las jurisprudencias transcritas, se precisa sin temor a equivocarse, que el Doctor Fernando Ruíz Sarria, excediéndose en el ejercicio de sus funciones no sólo cometió un acto arbitrario porque carecía de competencia, sino que ese acto se caracteriza por ser "ostensiblemente contrario a la ley", por cuanto es indiscutible que efectuó una valoración amañada del acervo probatorio con la finalidad de colocar en la calle a los delincuentes comprometidos en un delito de Secuestro Extorsivo.

Ello implica que su comportamiento necesariamente se encuentra dentro de los parámetros del artículo 149 del Código de las Penas. Quiere decir lo anterior que se está en presencia de un concurso aparente de normas penales, que se resuelve de acuerdo al principio de la especialidad, pues cierto es que el delito de Abuso de Poder en el que incurrió el implicado no es otro que el delito de Prevaricato, más no el de extralimitación de funciones, es decir, que por mayor riqueza descriptiva, por contener un elemento más "Lo manifiestamente contrario a la ley" este concurso aparente se define a favor del punible de Prevaricato".

Concluye la Fiscal argumentando que la nulidad ha debido ser parcial, porque la indebida adecuación típica en sentir de la Sala Penal, solo comprometió el delito de Prevaricato y no el punible de Falsedad Ideológica. 9.- El defensor del encausado solicita a la Corte, revoque la providencia del Tribunal Superior de Cali, y en su lugar dicte sentencia, porque solo así se respetara el principio del juez imparcial, y afirmó: "De prosperar la tesis expuesta por el Tribunal en el sentido de que el Juez puede decretar nulidad por encontrar errada la calificación de la investigación hecha por la Fiscalía, o sea por hallar equivocada la acusación, se abriría paso la autorización a la violación del debido proceso, por desconocimiento del principio del Juez Imparcial, porque, como se dijo, se concentraría en el Juez la doble función de acusar y juzgar, pues la obediencia del fiscal al mandato de variación de la calificación no es nada diferente a su sumisión al criterio del Juez, siendo ello sí, una indebida injerencia del juez en la función acusadora ".

Acota el defensor, que ante la calificación errada respecto del delito de prevaricato, no le queda otra alternativa al Tribunal que la de absolver al imputado, sin que le sea permitido decretar la nulidad, como en efecto ocurrió. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1o.- Un punto inicial en el cual hay que reconocer que le asiste razón a la Fiscal recurrente, es que resulta lamentable que la Sala del Tribunal Superior que resolvió la apelación haya invalidado todo el proceso, cuando la argumentación realizada solo conducía a una nulidad parcial con la consiguiente ruptura de la unidad procesal, conforme a lo previsto en el numeral 3o. del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal.

Si el presunto error aducido por el a quo se limitaba a la calificación de la conducta prevaricadora con abuso de la función pública, y ello no comprometía para nada el punible de falsedad sobre cuya denominación no había objeción, la nulidad total decretada resulta excesiva y sin justificación. La preocupación del Tribunal sobre una posible acumulación aritmética de penas, de no anularse todo el proceso, es una evidente demostración de que ignora que el Código tiene consagrada la figura de la acumulación de penas, motivo por el cual ya ningún perjuicio se causa al acusado si no se acumulan las causas que tenga en su contra. 2o.- Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, (junio 13 y 0ctubre 19 de 1989 con ponencia del Magistrado Saavedra Rojas; y febrero 13 de 1991 actuando como ponente el Magistrado Páez Velandia), en las cuales ha concluído que el concurso aparente que se presenta cuando se prevarica abu�san�do de la función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato que es la de mayor riqueza descriptiva.

En el caso que nos ocupa, el acriminado FERNANDO RUIZ SARRIA fue comisionado para recepcionar unas indagatorias hasta el día 3 de abril de 1992, y no solo rebasó el término otorgado, sino que resolvió la situación jurídica para la cual no se le había facultado, de manera manifiestamente contraria a la ley. Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el abuso de función pública, pero como además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó al continuar conociendo del asunto.

No existiendo el error que le sirvió de fundamento al Tribunal para decretar la nulidad recurrida, la Corte revocará esa decisión y devolverá el expediente para que se dicte la sentencia que corresponde, previa orden de captura contra el implicado. 3o.- Aunque por sustracción de materia la petición de absolución que formula el defensor no tiene sustento procesal, es oportuno reiterar que para esta Corporación el error en la denominación jurídica trae como consecuencia la nulidad del proceso a partir del auto calificatorio inclusive.

Al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido formulada correctamente, aspecto este que forma parte de la garantía del debido proceso, y que de ningún modo constituye violación del principio de imparcialidad, pues en el caso de la denominación jurídica se trata simplemente de verificar que a los hechos declarados probados por la fiscalía no se les haya dado un nomen juris equivocado.

No es cierto que el fiscal sea una especie de dueño absoluto de la acusación, entre sus funciones efectivamente está la de acusar, pero dicha acusación no será de recibo si no se ajusta a las exigencias del debido proceso, entre las cuales, como ya se dijo, está la de dar a los hechos que estime acreditados la denominación jurídica acertada.

Nada más que una bufonada sería un procedimiento penal que consagrara entre los motivos de absolución, no solo la demostración de la inocencia o la falta de pruebas, sino también la alegación de que a los hechos corresponde un nombre jurídico diferente, asi la variación surja como consecuencia de las pruebas practicadas en la audiencia, razón por la cual el fiscal no las conoció al momento de calificar.

Mientras en el Código se mantenga el actual sistema de congruencia, la solución a los errores en mención se debe hacer por la vía de la nulidad, aspecto éste en el cual acertó el a quo, pero en un evento en que no había razón para decretarla. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- RESUELVE REVOCAR el auto del 2 de diciembre de 1994, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decretó la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación inclusive.

Devuelvánse las diligencias para que el a quo ordene la captura del acusado y proceda a dictar la sentencia correspondiente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � �PÁGINA \* ARÁBIGO�4�