SEGUNDA 9493 ALFREDO GOMEZ BARRERA [PROVIDEN] Segunda Instancia Rad.-9493-�PRIVADO �� C/. Alfredo Gómez Barrera. Prevaricato Ases. Ilegal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR: JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Aprobado Acta No. 93 Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
V I S T O S: El defensor del procesado doctor ALFREDO GOMEZ BARRERA ha interpuesto el recurso de apelación en contra de la sentencia de condena proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué el 14 de abril de 1.994, mediante la cual se impuso al acusado la pena principal de un (1) año de prisión, multa de quinientos pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, al considerarlo autor del delito de prevaricato por asesoramiento ilegal. � A N T E C E D E N T E S: 1.- Bajo dos cargos adversos al doctor ALFREDO GOMEZ BARRERA se iniciaron las presentes diligencias, ambos relacionados con su desempeño como Juez Promiscuo Municipal de San Antonio, en el Departamento del Tolima.
En el primero, por el cual se reabrió la investigación, la queja formulada por Zoila Rosa Olaya Másmela hizo saber que el ex-funcionario le había brindado un indebido asesoramiento a raíz de una consulta de la reclamante sobre ocho letras de cambio impagadas por una suma superior a un millón de pesos, pues el doctor GOMEZ las tomó, estampilló y llevó a su Juzgado, donde la inconforme hallaría más tarde cuatro de ellas endosadas sin su consentimiento a un abogado de apellido Manrique.
Con la oferta de esta colaboración que sumó a otras atenciones, el ex-juez se ganó la confianza de la anciana señora Olaya obteniendo cuantiosos préstamos que no llegó a cancelarle. En el segundo cargo, al cual se concreta esta causa, las referencias apuntan al trámite que el ex-funcionario le dio al proceso de sucesión de su abuelo Ceferino Barrera, iniciado ante su Despacho el 25 de septiembre de 1987, e impulsado desde entonces hasta el 19 de octubre de 1989, fecha en que resolvió declararse impedido, no sin antes haber reconocido a su abuela Verónica Criollo viuda de Barrera como cónyuge supérstite del causante(septiembre 25 de 1987), y a su progenitora Esther Barrera de Gómez como legitimaria (auto de junio 24 de 1988), disponiendo el secuestro del bien sucesoral y llevando el trámite hasta la facción de inventarios y avalúos. 2.- El Tribunal a-quo tuvo conocimiento de los hechos con base en información trasladada de la Procuraduría en adelantamiento de acción disciplinaria seguida en contra del ex-funcionario, disponiendo el 23 de enero de 1.992 la apertura de la correspondiente investigación y la practica de pruebas, dentro de las cuales cabe resaltar la adjunción de copia parcial del proceso de sucesión del causante Ceferino Barrera, la partida de bautismo de la señora María Esther Barrera hija del anterior y de Verónica Criollo, y el registro de nacimiento de ALFREDO GOMEZ BARRERA hijo de Alfredo Gómez Mora y Esther Barrera.
Parejamente se allegaron copias de los acuerdos de designación del procesado como Juez Promiscuo Municipal de San Antonio en febrero 20 y abril 17 de 1.986, y junio 3 de 1.988, así como las respectivas actas de posesión, y una fotocopia del vale provisional de caja de octubre 31 de 1.987 por valor de $2.800.oo expedido en las oficinas del periódico El Siglo, Editora Nuevo Día de Ibagué, a nombre del acusado, con el cual se cancelara la publicación del edicto ordenado dentro de la sucesión de Ceferino Barrera, divulgación cumplida el 7 de noviembre de ese año según consta en ejemplar del diario respectivo aportado al proceso civil.
Testimonialmente se recibieron las versiones de Norman Robledo Jaramillo secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio, del Doctor Orlando Manrique Ortigoza quien fuera apoderado en la sucesión y los de los tios del acusado Ceferino y Jesús Emilio Barrera Criollo, complementando el acerbo demostrativo la indagatoria del ex-Juez.
Con las pruebas anteriores se ratificó la existencia del proceso sucesorio y la intervención en él como juez del conocimiento del funcionario procesado, actuación que se inició como queda dicho el día 25 de septiembre de 1.987 mediante auto que declaró abierta y radicada la sucesión de Ceferino Barrera y reconoció a la viuda Verónica Criollo como cónyuge supérstite muy a pesar de que el memorial poder otorgado al abogado José Orlando Manrique Ortigoza solamente lo presentó personalmente la interesada, al día siguiente de su reconocimiento (septiembre 26) -Folio 172 cuaderno primero-.
Esther Barrera de Gómez -madre del procesado según registro de nacimiento adjunto a los autos-, aparece otorgándole poder al mismo abogado Manrique Ortigoza para que en su condición de hija legítima del causante llevara su representación en el sucesorio, mereciendo su reconocimiento como legitimaria mediante auto del 24 de junio de 1988 suscrito por su hijo como juez de San Antonio.
Con la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1.991-, las diligencias pasaron a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal, que en noviembre 4 de 1992 profirió en contra del indagado resolución de acusación por el delito de prevaricato por asesoramiento ilegal relativo al trámite de la sucesión de su ascendiente, al tiempo que decretó medida aseguramiento de caución prendaria, y la prosecución de la averiguación con relación a los hechos denunciados por la señora Zoila Rosa Olaya Masmela.
En auto adicional del 9 de noviembre se aclaró que el grado de participación en el prevaricato era a titulo de autor material. En contra de la anterior determinación el acusado y su defensor interpusieron el recurso de apelación, pero por no haberlo sustentado, la Unidad de Fiscalía ante la Corte lo declaró desierto mediante auto del 4 de mayo de 1.993.
Las diligencias regresaron para el trámite de la causa al Tribunal de Ibagué, y allí con auto del 11 de junio siguiente se dispuso el traslado para la preparación de la audiencia de acuerdo a las previsiones del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. Dentro de esta etapa la Fiscalía solicitó que en la diligencia de audiencia se escuchara al acusado en ampliación de indagatoria lo que así en efecto se cumplió, y oídas las intervenciones del Fiscal y del Procurador propuso la defensa y el Tribunal accedió a la práctica de otras pruebas a verificar en Ibagué y San Antonio, suspendiendo la vista y comisionando a los juzgados de estas dos localidades. así el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Ibagué practicó inspección judicial a las oficinas del Nuevo Siglo y entrevistó a su representante señor Henry Guzmán Díaz, mientras que por su parte el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio practicó inspección a los libros diarios de actuación de ese despacho, hallando el correspondiente a la minuta civil, mas no así la minuta penal correspondiente al año de 1.987.
También recepcionó el testimonio de Guillermo Antonio Cárdenas Olaya. Evacuado lo anterior, la audiencia continuó para concluirse el 14 de enero de 1.994, produciéndose y el 14 de abril siguiente el fallo de resultados conocidos. En esta providencia, el a-quo tuvo en cuenta la actuación del doctor ALFREDO GOMEZ como juez en asunto de directo interés de su familia, eludiendo su declaración de impedimento para iniciar y adelantar el trámite sucesoral y reconocer los derechos de su abuela todavía sin formal representación y luego de su progenitora, gravar el bien del causante y agenciar actos propios del interés de las partes como en concreto ocurrió con el pago de publicación para el edicto según recibo de octubre 31 de 1987, aspecto éste al cual se le brindó particular relieve incriminatorio.
El Tribunal resaltó que la declaratoria de impedimento solo se vino a producir el 19 de octubre de 1.989 y como consecuencia de una visita que al Despacho efectuó la Procuraduría General de la Nación; y concluyó, que el ex-juez de San Antonio había incurrido en el delito previsto en el artículo 151 del Código Penal por haber asesorado y patrocinado a sus ascendientes en menesteres que solo a éstos competía. M O T I V O S D E L A P E L A N T E: El defensor del acusado transcribió para criticarlos los siguientes apartes consignados en la providencia impugnada, aislando como tema de reparo el análisis referente a la conducta del ex-juez en cuanto: " fue más allá al realizar actos propios de las partes interesadas en el proceso como fue el cancelar él mismo el valor de la publicación del edicto emplazatorio para aquellos que se creyeran con derecho a intervenir en el proceso, con lo que se demuestra haber asesorado o patrocinado a sus ascendientes legítimos en menesteres que eran propias (sic) de éstos".
" la Sala encuentra que están plenamente establecidos los elementos estructurales del delito de PREVARICATO POR ASESORAMIENTO ILEGAL, por tener comprobada la actividad que igualmente desplegó pagando directamente o por conducto de otro la publicación del edicto tocante al proceso sucesorio, que lo muestra gestionando o patrocinando ilícitamente asuntos tramitados en su propio despacho ".
"Al cancelar el propio funcionario, la publicación en la Editora "NUEVO DIA" del periódico "EL SIGLO", del Edicto emplazatorio hecho que en verdad tuvo ocurrencia, pues ni el abogado de la sucesión, doctor ORLANDO MANRIQUE ORTIGOZA, ni su colaborador lo hicieron ". "Si el abogado demandante no se acuerda de sus poderdantes, no reclamó el edicto para su publicación, no la ordenó, no pagó su importe, es claro que sólo una persona interesada en ello lo hiciera, y es quien figura en el correspondiente recibo".
"Y respecto al tantas veces mentado recibo de pago de la publicación del edicto emplazatorio debemos estudiarlo desde el punto de vista de su contenido, o sea en el sentido y la sinceridad de lo escrito en él. Como no proviene del inculpado, ni de una pare del proceso, su valor probatorio se toma como un testimonio de tercero, a título de indicio del cual se pueden inferir presunciones el empleado de la Editorial consignó un hecho material, o sea el relativo al pago del valor de la publicación por parte del doctor GÓMEZ BARRERA, de conformidad con su interpretación literal.
Y debemos admitir que lo declarado allí resulta verdadero, porque quien suscribió el documento no podía mentir o simular una mentira, por error o inexactitud, porque se limitó a manifestar el nombre de la persona que hizo el pago, como era su deber". En manifiesta oposición a estas afirmaciones, el apelante atribuye a la sentencia la comisión de protuberantes errores en la apreciación probatoria al asegurar que el doctor GOMEZ BARRERA fue a la vez quien directamente y por conducto de otro realizó el pago para la publicación del edicto, ya que esas dos situaciones que se pretenden simultáneas resultan excluyentes.
El hecho de que en el recibo aparezca el nombre del procesado no constituye prueba suficiente para determinar que efectivamente haya sido quien efectuó el pago, como tampoco constituye indicio necesario bajo el argumento de inferir su actuación atribuyéndole la condición de único interesado en la realización de aquella gestión por otro. Lo único que el recibo permite deducir, es que en el aparece el nombre del Doctor GOMEZ BARRERA, sin que con ello se demuestre que directamente, o por intermedio de otra persona hubiese sido quien efectuó el pago, y en esas condiciones mal podría sobre esa anotación edificarse indicio alguno. Rechaza que el interés del procesado hubiese sido el único en el pago de la publicación, oponiéndose a que se tome su contenido como testimonio de tercero, ya que no se estableció la identidad de quien lo expidió, en cuyo evento hubiera sido necesario escucharlo en versión jurada a fin de que explicara la causa, motivo o razón por la cual se incluyó el nombre del ex-Juez.
En suma, el recibo no puede tener mérito probatorio, y la eficacia que le otorga el Tribunal constituye un desconocimiento al principio de contradicción de la prueba. Siendo ello así, el delito de prevaricato por asesoramiento ilegal no se configuró. Tan solo se presentó una infracción disciplinaria sin implicaciones penales, la que aparece sancionada y por lo mismo impone la absolución del enjuiciado.
El escrito sustentatorio remata reclamando por la lentitud y lenidad con que el Tribunal de Ibagué, en contraste con el caso presente, ha tratado otros mucho más graves respecto del juez de Chaparral Jorge Sánchez, reclamo que a pesar de sus términos descomedidos se trasladará a la Procuraduría para lo de su competencia, en cuanto nada tiene que ver con el tema que entra a definirse.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: 1.- El delito de prevaricato por asesoramiento ilegal por el cual responde el procesado ALFREDO GOMEZ BARRERA presupone, de conformidad con el artículo 151 del Código Penal la comisión de un abuso de poder por parte del empleado oficial, que entrando a desconocer la imparcialidad y el equilibrio debidos en la tramitación y definición de los asuntos que le han sido asignados por la administración, ilícitamente asesora, patrocina o da consejo a persona que gestiona asunto en su despacho.
A diferencia del artículo 169 de la anterior legislación Penal que bajo la misma denominación describía esta figura, no exige ahora el legislador la causación de un perjuicio a terceros, como tampoco que el motor que impulsa la acción sea la animadversión o simpatía que aniden en la conciencia del actor, constituyendo sí, en todo caso la conducta, una agresión o riesgo para el bien jurídico de la administración pública que con actos de ésta laya se desordena y desprestigia, desnaturalizando los principios de transparencia, publicidad e igualdad que deben caracterizar todo el actuar de los servidores públicos.
De añadido ha de recordarse que la infracción en comentario solo podría darse por cumplida frente a un comportamiento doloso (artículo 39 del Código Penal), lo que equivale a demandar una actuación consciente, maliciosa y voluntaria del agente que conociendo la ilicitud de su comportamiento, quiere su realización. 2.- Para el caso que resulta motivo de análisis, no se discuten por el recurrente ni las calidades del acusado quien al suceder los hechos desempeñaba el cargo de Juez Promiscuo Municipal de San Antonio, ni la tramitación por parte suya del proceso sucesorio de Ceferino Barrera.
Tampoco los nexos de parentesco que ligaban al doctor GOMEZ con el de cujus y sus sucesoras en ese trámite reconocidas, ni mucho menos se desconoce la tardía declaración de impedimento, ocurrida cuando ya la Procuraduría había iniciado las averiguaciones por el proceder irregular del funcionario, pues, como queda visto, todo el debate queda centrado y restringido en el ámbito de las pruebas a la connotación que en la sentencia del a-quo se brinda al recibo expedido por una empresa editorial para la publicación del edicto dispuesto dentro de la mortuoria donde apareció el nombre del acusado como depositante.
Aquellos hechos sobre los cuales el apelante no discrepa constituyen sin embargo la esencia y base de la imputación surgida en contra del funcionario a quien se acusa, al punto, como irá a mostrarse, de dar apenas al recibo una condición de prueba importante aunque complementaria solamente. Así se tiene que luego de allegados en copia los actos de designación y posesión del procesado como Juez Promiscuo Municipal de San Antonio, funciones que el mismo indagado admite haber desempeñado desde 1986 hasta 1990, ninguna duda cabe con relación a su titularidad en el cargo durante el tiempo de la comisión de los hechos que se juzgan, como tampoco, por consiguiente, sobre su condición de sujeto activo frente al tipo penal que se le imputa (folios 153 a 155, 176 y 177 del primer cuaderno).
Parejamente, las copias allegadas del proceso sucesorio de Ceferino Barrera informan y ratifican que el ex-funcionario tuvo en ellas decidida y prolongada intervención, comenzando por el hecho relevante y decisivo de asumir su conocimiento, declarar abierto el juicio y reconocer a su abuela la viuda de Barrera como acto de propia iniciativa, pues a la fecha de su pronunciamiento doña Verónica ni siquiera había hecho presentación personal del mandato a su abogado.
Este hecho se enlaza con la intervención del abogado Manrique Ortigoza como apoderado de la sucesión, pues lejos de mostrarse circunstancial y menos fruto de una verdadera selección por las sucesoras del causante (el profesiponal, quien apenas se limitó a presentar los poderes, dijo que ni siquiera recordaba a quién llegó a representar en ese asunto), pues no se olvida que en el reclamo formulado por la señora Zoila Olaya - también pariente del acusado según dijo-, y que dio lugar a proseguir esa instrucción por separado, esta ofendida dijo que la agencia oficiosa del doctor GOMEZ BARRERA había llegado hasta endosar cuatro de sus ocho letras de cambio a un abogado sin que en su escogencia ella interviniera, endoso que al favorecer precisamente al doctor Manrique Ortigoza puso en evidencia el entendimiento existente entre funcionario y litigante, cuya conducta no podrá por el tiempo transcurrido ser investigada disciplinariamente, así suscite en los dos casos serio cuestionamiento por esa irregular tolerancia con el funcionario a quien así se patrocinó el doble ejercicio de los oficios de juez y parte interesada.
Tal es entonces, la del doctor GOMEZ BARRERA, la conducta que el legislador reprocha y sanciona en el precepto del artículo 151 del Código Penal y que atinadamente calificó la Fiscalía en el caso que se estudia, cuando a todas luces viene a constituir asesoramiento indebido e ilegal la asunción por parte del funcionario del interés de favorecer con actos oficiales y privados a su propia familia constituída en parte, con la inequívoca voluntad de sacar avante las pretensiones adelantando pronunciamientos de favor e impulso procesal sin esperar siquiera a que su pariente solicitante presentara formalmente mandato para su representación, hasta llegar al extremo de gestionar actos reservados a la iniciativa de las partes, como ocurrió al asumir el trámite y las costas de publicación del edicto -folio 116-, gasto certificado el 31 de octubre de 1987 a su nombre.
Como la alegación de la defensa centra particularmente los motivos de diferencia en este aspecto al rechazar como medio probatorio el recibo expedido a nombre del doctor GOMEZ que apareció agregado al proceso sucesorio sobre gastos de publicación del edicto, claro queda para contestar primeramente que no radica con exclusividad la incriminación en ese acto, porque el comportamiento reprochado ya se había iniciado meses antes con el irregular reconocimiento de la señora Verónica Criollo donde se hizo manifiesta la voluntad de adelantar todo el proceso bajo el amparo, asesoría y patrocinio del inescrupuloso funcionario.
Además y a distancia de cuanto increpa el recurrente, la coincidencia de la Sala está del lado de los análisis del Tribunal en cuanto hizo radicar en el recibo un indicio más de la parcialidad del acusado dentro del trámite del sucesorio de su abuelo, porque la aparición de esa constancia en el expediente civil no resultaba meramente accidental teniendo en cuenta que su agregación obedecía en parte a demostrar el cumplimiento de una carga procesal, pero ante todo, porque llevando fecha del mes de octubre de 1987, dejó pasar el ex-funcionario un tiempo relevante desde su anexión hasta la iniciación de éste trámite penal, sin que llegase a consignar constancia alguna aclaratoria o de repudio para la anotación que allí aparecía, constituyendo ese consentimiento o tolerancia el mejor respaldo de la anuencia que le daba a su actuación pregonada en el escrito.
Trátase, pues, de un medio que conocido con la debida anticipación por el acusado autorizó que hiciera parte dentro de la sucesión de su ascendiente, y del cual mal puede pretenderse ahora ajeno, solo a la vista de las consecuencias penales que de esa actuación derivan. Sobre este medio debe aclarar la Sala que dos irregularidades protagonizó el a-quo en su manejo, si bien irrelevantes a la postre como a continuación se explica: El primer error se ubica dentro de la diligencia de audiencia, cuando después de concluidas las alegaciones de la Fiscalía y el Procurador se dio cabida a la práctica de pruebas, pues so pretexto de darle garantías al procesado se desconocieron las de otros sujetos procesales que por haber agotado su turno en el debate oral carecerían de la posibilidad de controvertir los nuevos medios, como en efecto se les privó ese derecho.
Se olvidó con ello el Tribunal que de la ordenada secuencia que establecen los artículos 448 a 451 del Código de Procedimiento Penal resulta un inalterable orden y una ocasión precisa para el recibo de pruebas en la audiencia, pues si bien es cierto que allí se autoriza practicar aquellas decretadas con antelación y aún las que surgieren "necesarias para el esclarecimiento de los hechos", la oportunidad para pedirlas y decretarlas tenía que anteceder a la intervención oral de las partes (artículos 449 y 451), pues a ésta se procede "Concluída la práctica de pruebas", siendo ese el orden legal y lógico que impera y no otro, si es que en realidad se quiere respetar el derecho constitucional que asiste para la controversia de los medios.
En el caso que se examina, se resalta, tanto las diligencias de inspección en la Oficina del Nuevo Siglo de Ibagué y en el Juzgado de San Antonio (folios 98 y 111 del segundo cuaderno), como el testimonio de Guillermo Antonio Cárdenas (folio 125 v ibídem) vinieron a verificarse luego de que Fiscal y Procurador habían agotado su turno en el debate, y ello lleva indefectiblemente a tener tales medios como violatorios del debido proceso, y por lo mismo inexistentes según sanción expresa del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, quedando en claro que la solicitud del procesado solo condicionaba su admisibilidad de haberla formulado en oportunidad, valga insistirlo, antes de dar inicio a la alegación oral.
El segundo yerro que sobre el mismo aspecto protagoniza esa instancia radica en delegarle la práctica de pruebas dentro de la misma sede a un juzgado penal municipal, porque con ello se transgredió el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente que en guarda del principio de inmediación solo autorizaba la delegación para el recaudo de medios "fuera de la sede".
Con todo, y como queda dicho, este segundo defecto también se torna a la postre irrelevante, si por el previo desconocimiento del debido proceso, las pruebas decretadas luego de agotadas las oraciones de dos de los intervinientes procesales, tenían que derivar inexistentes. Nada, pues, se opone a la consideración del recibo allegado al expediente civil atribuyendo una acción de parte al doctor ALFREDO GOMEZ, como hecho indicador de su participación parcializada ejecutando actividades que por ministerio de la ley estaban reservadas a las partes.
Ahora bien: Sin que se haya colocado a duda la ilegitimidad de la actividad cumplida por el doctor GOMEZ BARRERA dentro del juicio sucesorio de Ceferino Barrera, en cuanto con ella desatendió los principios de imparcialidad, igualdad y transparencia que inspiran la administración pública, generando en ella desequilibrio, desorden y desconfianza, cabe volver de nuevo a los argumentos de la defensa en cuanto con ellos también se busca algún enervamiento para el dolo, no sin dejar en claro que en nada afecta la antijuridicidad de la conducta perseguida la versión de los tios del acusado cuando afirmaron que la única interesada en la sucesión sería la señora Esther de Gómez, pues la referencia a los principios transgredidos no se restringe a las solas vicisitudes del proceso donde ocurren, siendo extensivas, e igualmente reprochable el daño ocasionado con la desigualdad de trato, frente a los demás administrados.
Para su excusa dijo el procesado que la sucesión de Ceferino Barrera la había iniciado desconociendo que el causante era su abuelo, pues por haber contraído matrimonio su progenitora a disgusto de aquel, jamás había mediado trato que le hubiese llevado a conocer a su ascendiente. Con tal proposición pretende inútilmente confundir el indagado lo que es el conocimiento de una persona con el conocimiento del vínculo que con ella se tiene.
Así, pues, que aún admitiendo la existencia de aquel distanciamiento afectivo, lo que el doctor ALFREDO GOMEZ no podía ignorar era que el de cujus en el proceso sucesorio era su pariente, pues oportunamente se aportó a los autos la partida de bautismo de su progenitora que le hubiese bastado consultar para saber que era hija de Ceferino Barrera y Verónica Criollo, pero en su propio registro de nacimiento (folio 172) que nunca ha dicho ignoraba, también con toda claridad se lee que su abuelo materno respondía al nombre del causante.
Tan impropia asomó la excusa, como claro el propósito de conservar contra la ley el conocimiento del asunto, que así no hubiese sido por el nombre del causante, al presentarse su abuela, y luego su progenitora como herederas, tuvo el acusado doble ocasión de excusar su conocimiento del asunto, persistiendo a cambio en una rebeldía que justifica por la equivocación de sus parientes al pedirle, que no la suya al responderles, como si en el abstracto análisis de un pedimento de parte no tuviera que considerar que el proceso debía consultar principios como los de competencia por la naturaleza del proceso, imparcialidad frente a las partes e inclusive domicilio del causante que necesariamente ponían en su conocimiento el cumplimiento de los mandatos legales que le impedían conjugar en sus poderes los del juez y de la parte.
Es más: la réplica que con esta fragilidad el procesado intenta, lejos de orientar a algún motivo de justificación o inculpabilidad, cuanto permite es precisamente confirmar definitivamente que contó con la oportunidad de conocer del caso en razón de sus funciones, que no ignoraba su obligación de excusarse como que así hubiese sido tardíamente en tal sentido obró luego de alcanzar a su Despacho la vigilancia de la Procuraduría, y que pese a ello intervino activamente y por propia iniciativa en favor de su familia, favoreciéndola con decisiones que se anticiparon a la formalidad de su representación, impulsando las etapas del proceso por más de dos años, e inclusive asumiendo agencias reservadas a las partes como la de emplazamiento de interesados mediante el pago de las publicaciones del edicto.
Obró, pues, el doctor GOMEZ BARRERA con conocimiento sobre la ilicitud de su comportamiento y libre determinación de su voluntad orientada a la obtención del resultado punible, sin que le pueda relevar de responsabilidad aquella explicación que apunta a una intención ajena a la de causarle daño a terceros, porque tal y como viene de advertirse, ya la descripción del artículo 151 del Código Penal, a diferencia de la legislación que le antecedía, excluyó ese resultado como elemento del tipo.
Y si tampoco es aceptable la excusa con la que se pretende tachar como prueba adversa la presencia del recibo a su nombre en el expediente de la sucesión, por inexistir constancia sobre el retiro del edicto por persona diferente y haber en cambio consentido el recibo pese a su conocimiento oportuno dentro de ese rito, tendrá que concluirse en la confirmación íntegra de la sentencia motivo de instancia, en cuanto a suficiencia se reúnen las exigencias que para esa determinación reclama el artículo 247 del Código Penal.
La sanción impuesta en la primera instancia fue la correspondiente al mínimo legal, motivo por el cual no podrá entrar la Sala a intentar su modificación por expreso mandato superior (artículo 31 Constitución Política), restando apenas por aclarar que no obstante la época de ocurrencia de los hechos (a partir de junio de 1987), la acción penal cobra entera vigencia, pues la resolución de acusación alcanzó ejecutoria antes de los seis (6) años, ocho (8) meses que fijan para esta clase de infracciones los artículos 80 y 82 del Código Penal.
Según viene de advertirse, los cargos, para la Fiscalía quedaron reducidos al prevaricato por asesoramiento ilegal, sin concretar reproche de índole penal respecto de la omisión en que incurrió el ex-juez GOMEZ BARRERA en el deber que legalmente le imponía declararse impedido para conocer del proceso en que se involucraban sus parientes. La defensa, por su parte, al aludir a éste aspecto, lo hizo insinuando que tal vez sería ese el único comportamiento reprochable al acusado, solo que su connotación era exclusivamente en el ámbito disciplinario, sin alcanzar contornos de represión penal.
Para la Sala es claro que en la actividad cumplida por el doctor GOMEZ BARRERA dentro del conocimiento que asumió del proceso sucesorio de su abuelo se conjugaron independiente y autónomamente dos infracciones de prevaricato, la una por omisión, al incumplir con el deber legal de separarse del trámite de la sucesión de un consanguíneo en segundo grado (artículo 150 del Código Penal), con la cual se violentó el interés de la administración pública en una justicia confiable e imparcial, desentendida de cualquier interés directo o indirecto en la solución del caso por parte del funcionario encargado de fallarlo.
Y otra definidamente distinta y de acción (artículo 151 del Código Penal) al asumir además tareas de patrocinio y de asesoría indebidas respecto de personas que -independientemente de sus lazos familiares- concurrieron a su Despacho demandando un pronunciamiento, frente a las cuales, por ese solo hecho, estaba legalmente imposibilitado el funcionario para brindarles auspicio o dirección comprometido como juez a garantizar con su neutralidad el principio de igualdad que rige entre partes.
Resuelta como queda con el presente fallo la situación del procesado frente al delito por el cual fuera acusado, con relación a la omisión o tardanza en expresar su impedimento es conveniente iniciar por advertir que a esa declaración se hallaba impuesto por múltiples motivos, si se parte del texto del artículo 142-1 del Código de Procedimiento Civil que contemplaba para entonces como causal de recusación la de: "Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso".
Frente a la sucesión de su abuelo, no cabe duda de que ya para el entonces juez surgían motivos indirectos de interés pecuniario pues como descendiente podía cuando menos ver el acrecimiento patrimonial de su señora madre, hecho que desde el instante de la presentacion de la demanda se le hacía evidente para cumplir con el deber de expresarlo y agilizar la declaración de impedimento, porque el artículo 141 del C.de P.C. le obligaba a formalizar la excusa desde el momento mismo en que la advirtiera.
Cierto es, como lo indica la defensa, que la sola omisión en la manifestación oportuna de un impedimento por parte del funcionario en quien concurre una causal legal apenas constituye una infracción disciplinaria, pues esa conclusión asoma del literal v, artículo 8o. del Decreto 1888 de 1989, y en igual sentido lo ha reconocido la doctrina de la Corte, previniendo, eso sí, que tal conclusión es acertada solo cuando la actividad del impedido no sobrepasa la simple omisión oportuna de su declaración, y en ello queda (cfr. sentencia de diciembre 1o. de 1987, Magistrado Ponente Dr.: Jorge Carreño Luengas).
No es ese, sin embargo, el caso que se examina, pues más allá de una inadvertencia o caso intrascendente, en la conducta del doctor ALFREDO GOMEZ BARRERA se exterioriza una verdadera rebeldía al cumplimiento del precepto del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil que se evoca, contando no solamente con el conocimiento de que el proceso sucesorio a tramitar era el de su abuelo, sino con el convencimiento incuestionable de que era su ascendiente Verónica Criollo de Barrera quien le pedía la reconociera como cónyuge supérstite, y una año después su propia madre, conjugándose por lo menos tres motivos de bulto que le imponían al funcionario separarse del conocimiento del asunto y de contera, ubicaban materialmente su comportamiento de frente a la descripción que trae el artículo 150 del Código Penal, con mayor razón si su rebeldía a cumplir ese deber se prolongó más de dos años.
Pese al tiempo transcurrido, la prolongación del acto omitido hasta el mes de octubre de 1989 indica que la respectiva acción penal aún pervive, motivo suficiente para que de oficio se expida copia de lo pertinente con destino a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, para su conocimiento. Como en la parte pertinente ya se ha dicho, al terminar su escrito impugnatorio, el recurrente incrimina al Tribunal desigualdad para tratar el caso del doctor GOMEZ frente al de un señor Jorge Sánchez, quien como Juez de Chaparral habría cometido graves infracciones.
Pese a que esa información no incide en la responsabilidad de quien aquí se juzga y no obstante la inelegancia de los términos en que viene redactada, para los fines a que haya lugar se expedirá también copia de lo pertinente con destino a la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia de condena proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en contra del acusado ALFREDO GOMEZ BARRERA por el delito de prevaricato por asesoramiento ilegal por el cual fuera llamado a responder en esta causa, y SEGUNDO: Expedir con destino a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué y la Procuraduría General de la Nación copia de lo pertinente para los fines indicados en la parte considerativa.
Cópiese, devuélvase y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS. RICARDO CALVETE RANGEL. JORGE CARREÑO LUENGAS. GUILLERMO DUQUE RUIZ. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ. DIDIMO PAEZ VELANDIA. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. � CARLOS GORDILLO LOMBANA. SECRETARIO. � � � Segunda Inst.9493 Alfredo Gómez B. Prevaricato. � Segunda Inst.9493 Alfredo Gómez B. Prevaricato. �PÁGINA \* ARÁBIGO�2� �PÁGINA \* ARÁBIGO�18�