Radicación n.° 18001-31-03-001-2010-00053-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO SC780-2020 Radicación n.° 18001-31-03-001-2010-00053-01 Comparto la decisión de fondo parcialmente. Había lugar a casar el fallo del tribunal y, en sede de instancia, compelía acceder a la reparación de perjuicios exigida por los demandantes, pero considero que en su parte motiva, la sentencia incurre en imprecisiones conceptuales patentes que, en el estado actual de la teoría de la responsabilidad civil, y de conformidad con la doctrina de la Corte, no puedo acompañar porque resultan inadmisibles.

Para lo pertinente, seguiré el siguiente orden expositivo: en el numeral 1º, transcribiré algunas afirmaciones que la providencia pretende elevar al rango de dogma, y, a renglón seguido, las refutaré; en el numeral 2º, falsearé la tesis central de la decisión, consistente en que la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, en su dinámica y elementos, son del todo diferentes e inconfundibles.

La cuestión fáctica versa sobre el accidente de tránsito, dónde Nelcy Chalá Leiva, se transportaba como pasajera de un rodante de servicio público, en el cual sufrió trauma cranoencefálico cuya secuela consistió en “deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente”. El Juez de primera instancia negó las súplicas, por haberse planteado acción extracontractual exigiéndose la contractual.

El Tribunal confirmó la impugnada por vía de apelación. La Corte en el cargo único casó y dictó la sustitutiva. 1. Enfrentaré en el orden propuesto, apenas seleccionando en este evento, como en el ítem subsiguiente, algunos de los problemas más relevantes. Me abstendré de discutir otros, inmersos en esa decisión, por cuanto los he analizado frente a algunas otras providencias planteadas por el mismo ponente, ya aprobadas, donde in extenso, he discurrido, señalando los problemas teóricos que envuelven para el derecho de daños y para la construcción de la doctrina jurisprudencial de la Sala. 1.1.

En la nota número 7 de la página 27 dice la sentencia: “La Lex Aquilia comprendía pocas figuras particulares o casuistas y no exigía la culpa como requisito de la obligación de indemnizar sino que contenía el término genérico de iniuria (damnum iniuria datum), que prescindía del elemento subjetivo del delito”. 1.1.1. Esta afirmación está desmentida por la historia, como paso a demostrarlo. 1.1.2.

Desde temprano, el Derecho Romano mostró su preocupación por la conservación de la equidad natural y la consecución de la justicia. En lo relativo a los daños causados a personas y cosas, como en la mayor parte de las materias, idearon disposiciones y medidas particulares para los casos que se presentaban con mayor frecuencia, y regulando los demás eventos mediante analogía[footnoteRef:1] y la prudencia. [1: URÍA, José María. Derecho Romano, Vol.

II. Bogotá. 1935. Pág. 429.] Aparentemente, podría sostenerse la prescindencia de la culpa en el antiguo derecho reparativo, sin embargo, el contexto y el desarrollo jurídico de la iniuria  gira alrededor del instituto de la culpa, porque la categoría implicaba analizar la existencia o no de elementos o causales de justificación, como en el caso de la legítima defensa.

Por ejemplo, Ulpiano, desde el Digesto, entronca la iniura en una relación estrecha con la culpa, porque aquélla implicaba establecer si el agente del daño había incurrido en ella, con o sin culpa, de modo que no puede concluírse la prescidencia del análisis de los elementos subjetivos del comportamiento, porque la iniuria era una actuación contra derecho, o un conducta injustificada.

Se trataba del encaramiento del problema de la antijuridicidad, para cualificar una actuación humana como reprochable subjetivamente, esto es, en el marco de la culpa. Ulpiano, analiza el problema, desde el ejemplo de la muerte que se propina al esclavo ladrón o al agresor armado para inferir, la subsunción o no del caso, en la lex Aquilia.

¿Qué decir, del fraudem fraudem, un comportamiento con carácter de dolo?. ¿Qué opinar, cuando la Ley Numa, distinguió homicidio  dolo sciens  y el causado  imprudens? La culpa como institución marcó un derrotero en la conceptualización del antiguo derecho de daños, rebasando a nuestros días. De tal modo que la interpretación jurídica romana fue precisando el concepto de  iniuria inicialmente, restrictiva con perspectiva objetivista, pero transitó a consideraciones subjetivas del comportamiento del agente, introduciendo el concepto de culpa.

Por consiguiente, fue estableciéndose una relación entre iniura o ilicitud y culpa, para ir concretando que actuar con culpa era hacerlo con  iniuri. En ese ámbito, para mostrar, posteriormente el derecho romano avanzó enormemente, como por ejemplo, en las tesis de Gayo, cuando con célebres ejemplos enuncia las diferencias entre culpa e impericia, como con ocasión de la muerte del paciene esclavo, porque el médico utiliza erróneamente el medicamento, o cuando, luego de la intervención, es negligente en los cuidados postoperatorios.

Y esos ejemplos de a tradición clásica romana, se hallan impresos de un modo mucho más elaborado en las Institutas de Justiniano[footnoteRef:2]. [2: JUSTINIANO. Institutionum D. Iustiniani, Liber tertitus. Trad. De D. Ildefonso L. García del Corral. Barcelona: Jaime Molinas, 1889. ] La Ley de las XII Tablas ( Lex Duodecim Tabularum ) fue el resultado de un primer intento por sistematizar y ordenar los preceptos vertidos en leyes anteriores y en los pronunciamiento de los órganos y formas judiciales orginarios y prehistóricos del pensamiento jurídico romano. Es cierto, que en principio, esa ley en daños a cosas ajenas, se limitó a regular un número limitado de hechos ilícitos (delitos)[footnoteRef:3].

Tampoco allí aparece un modelo unitario de daño o un principio general o abstracto de la reparación del mismo[footnoteRef:4]. [3: OURLIAC, Paul. Derecho Romano y Francés Histórico. Trad. de Manuel Fairén. Barcelona. 1960. Pág. 578. En la misma línea, véase: MANFREDINI, Arrigo D. Istituzioni di Diritto Romano. Pág. 403; TALAMANCA, Mario. Elementi di Diritto Privato Romano. Milán. 2001.

Pág. 323. Entre otros.] [4: Cfr. TALAMANCA, Mario. Elementi di Diritto Privato Romano. Milán. 2001. Pág. 323; IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Barcelona. 2004. Pág. 296; CACCIOPPI, Rosa. Istituzioni di Diritto Romano. 1998. Pág. 235; PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Trad. y notas de José Ferrández. México. 1996. Págs. 460-461.] En las XII Tablas se previeron las siguientes acciones[footnoteRef:5], cuyo común propósito era el de proteger la propiedad: [5: Un estudio serio y detallado de los distintos delitos contra la propiedad previstos en la Ley de las XII Tablas puede verse en: ORTEGA, Antonio.

De los Delitos y las Sanciones en la Ley de las XII Tablas. Málaga. 1988. Págs. 71 y ss.] i. La actio de pauperie, concedida en contra del dueño del animal que causa un daño a una cosa ajena, y en la cual el propietario de la cosa dañada podría elegir entre la reparación del daño o la entrega del animal que lo causó; ii. La actio de pastu precoris, otorgada en contra del dueño del animal que se alimenta en pastos ajenos, recayendo sobre éste la obligación de resarcir el daño o entregar el animal; iii.

La actio de arboribus succisis, concedida en contra quien hace un corte abusivo de árboles ajenos, bajo la pena de pagar 25 ases por cada árbol cortado; iv. En la actio de aedibus incensis respondía el responsable del incendio o del cúmulo de grano puesto cerca de la casa o edificio víctima de la conflagración. 1.1.3. La Lex Aquilia (286-287 A.C.?[footnoteRef:6]), aprobada por una asamblea de plebeyos después de ser propuesta por un tribuno llamado Aquilius [“(…) lex Aquilia plebicitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe rogarevit [footnoteRef:7]], fue, sin duda, la más importante norma del derecho privado romano después de las XII Tablas ( Lex Duodecidum Tabularum ). [6: En general, los autores acogen esos años como los de la fecha de publicación de la Lex Aquilia.

Véase: VAN DEN HEEVER, Francois Petrus. Aquilian Damages in South African Law. Ed. Juta. 1945. Pág. 7; GERKE, Theodor Joseph. Geschichtliche Enwciklung der Bemessung der Anspruche aus der “Lex Aquilia”. 1957; MARTINI, Remo. Appunti di Diritto Romano Privato. Milán. 2007. Pág. 159; D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Pamplona. 2004. Pág. 457;

MIQUEL, Joan. Derecho Privado Romano. Madrid. 1992. Pág. 346; ORTEGA, Antonio. Derecho Romano. Málaga. Pág. 302; PANERO GUTIERREZ, Ricardo. Derecho Romano. Valencia. 2000. Pág. 684; MANTHE, Ulrich. Geschichte des römischen Rechts. Pág. 83. Amplio estudio de la cuestión, con notas críticas, en: ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations.

Roman Foundations of the Civilian Tradition. Clarendon Paperbacks. Oxford. 1996. Págs. 955-957; y en CORBINO, Alessandro. Il Danno Qualificato e la Lex Aquilia: Corso di Diritto Romano. Padua. 2005. Págs. 46 y ss; GORDON, W.M. Dating The Lex Aquilia. En: Acta Jurídica 1976. Essays in Honor of Ben Beinart. Vol. I. 1978. Págs. 315 y ss.] [7: Ulp.

D. 9, 2, 1, 1. ] Derogó y subrogó todas las leyes anteriores que se referían al daño antijurídico, entre ellas, las XII Tablas: “ Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria locutae sunt, derogavit, sive duodecim tabulis, sive alia quae fuit ”[footnoteRef:8]. [8: Ulp. D. 9, 2, 1, 1. Sobre los efectos de esta cláusula derogatoria, véase: PERNICE, Alfred. Sachbeschadigigen.

Págs. 21 y ss. ] La Lex Aquilia no fue particularmente larga ni compleja. Contenía sólo 3 “ capítulos ” ( capitá ) (o más bien artículos o secciones), el segundo de los cuales cayó en desuso en el período del derecho romano clásico[footnoteRef:9] (“[h] uius legis secundum quidem capitulum in desuetudinem abiit ”[footnoteRef:10]) (decía así: “[A] dversus stipulatorem qui pecuniam in fraudem stipulatoris acceptam fecerit, quanti ea res est, tanti actio constituitur ”[footnoteRef:11]). [9: Cfr. sobre esto: MARTINI, Remo.

Appunti di Diritto Romano Privato. Milán. 2007. Pág. 159; URÍA, José María. Derecho Romano, Vol. II. Bogotá. 1935. Pág. 429; DALLA, Danilo/LAMBERTINI, Renzo. Istituzioni di Diritto Romano. Turín. 2006. Págs. 392-393. Los dos últimos sostienen, citando a Gayo, que ya para el Derecho Clásico la referida disposición no se aplica más, y para el propósito de la reparación del daño causado en dichas situaciones se aplicó la actio mandati, acción que para la época de la expedición de la Lex Aquilia no existía todavía.] [10: Ulp.

D. 9, 2, 27, 4. ] [11: Gayo. III. 215 y 216.] El primer capítulo, reconstruido con apoyo en dos textos de Gayo, dice: “Si quis servum alienum alienam quadrupedem pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimit fuit, tantum aes ero dare damnas esto” [footnoteRef:12]. [12: D. 9.2.2. pr, Gayo, Instit. 3.210. ] El tercero: “ Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quot usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto” [footnoteRef:13]. [13: Ulp.

D. 9, 2, 27, 5. ] Estos dos capítulos pasaron, luego, al Corpus Iuris Civilis del emperador Justiniano. Por eso se afirma, con Martín J. Gómez Rangel[footnoteRef:14], que la estructura original de la Lex Aquilia constó de tres capítulos individuales que congregaron igual número de grupos de disposiciones referentes a distintas hipótesis de daño injusto.

Dichos capítulos, en su orden, son los siguientes: [14: GÓMEZ RANGEL, Martín J. El Daño No Patrimonial por Muerte o Lesión Grave del Animal de Compañía en el Marco de la Responsabilidad Civil Extracontractual. Tesis de Fin de Máster. Universidad Carlos III de Madrid. Getafe. 2016. Págs. 27-28. Ver también: SCHERILLO, Gaetano/GNOLI, Franco.

Diritto Romano, Lezioni Istituzionali. Milán. 2003. Pág. 440.] i. Muerte del esclavo o del animal ajenos, de aquellos inclusos en la categoría de pécudes, esto es, los cuadrúpedos mansos por naturaleza (o domésticos) que habitan en manada o rebaño, vbgr. las ovejas o las cabras; ii. El caso del acreedor accesorio ( adstipulator ) que, en lugar de exigir el crédito, lo hubiese extinto en forma solemne ( acceptilátio ) en perjuicio del acreedor principal; y iii.

Cualquier otro daño, distinto a los contemplados en los capítulos anteriores, provocado por las acciones de quemar ( urére ), quebrar ( frangere ), o romper ( rumpere ) cosas animadas o inanimadas ajenas. Los jurisconsultos romanos, con el paso de los años, fueron haciendo una interpretación extensiva de las normas de dicha ley, fenómeno documentado por renombrados autores[footnoteRef:15], donde la contemplación de la culpa fue creciente. [15: Entre otros, se recomienda la lectura atenta de los siguientes textos, a cuyo contenido nos remitimos por exceder los propósitos del presente trabajo: MOMMSEN, Teodoro.

Derecho Penal Romano. Trad. de P. Dorado. Bogotá. 1976. Págs. 508 y ss.; D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Pamplona. 2004. Págs. 460-461. SCHERILLO, Gaetano/GNOLI, Franco. Diritto Romano. Milán. 2003. Pág. 440.] La extensión del resarcimiento, es decir, el perjuicio reparable mediante la actio legis aquiliae, variaría dependiendo del tipo de daño causado y, particularmente, del tipo de bien sobre el cual dicho daño recaía. Así, tradicionalmente se ha considerado que para la acciones previstas en el Capítulo I de la Lex Aquilia (muerte del esclavo o animal ajeno) la pena que tendría que pagar el agresor consistiría en el valor mayor del esclavo o del animal en el último año. En el Capítulo III, esto es, el relativo a los hechos que causan cualquier otro tipo de daño al dueño de una cosa animada o inanimada de otro, la pena era calculada según el valor que estas cosas tenían en los últimos treinta días antes del hecho[footnoteRef:16]. [16: GÓMEZ RANGEL, Martín J. El Daño No Patrimonial por Muerte o Lesión Grave del Animal de Compañía en el Marco de la Responsabilidad Civil Extracontractual.

Tesis de Fin de Máster. Universidad Carlos III de Madrid. Getafe. 2016. Pág. 28. También: VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Trad. y notas de Jesús Daza. Madrid. 1986. Pág. 560; GUARINO, Antonio. Istituzioni di Diritto Romano. Nápoles. 2006. Pág. 355; MANFREDINI, Arrigo. Istituzioni di Diritto Romano. Turín. 2007.

Pág. 404.] 1.1.4. Importa resaltar que, con el paso de los siglos, y contrario a cuanto sostiene el extracto de la sentencia, la jurisprudencia pretoriana amplió los supuestos a los que era aplicable la ley de daños[footnoteRef:17]. Y eso se hizo, fundamentalmente, por medio del ensanchamiento del (complejo) concepto de la iniuria, contenido en los capítulos 1º y 3º de la Lex Aquilia, que, en sus comienzos, se entendió como todo hecho non iure o contra ius [footnoteRef:18]. [17: Ver, por todos: BRY, Georges.

Nociones de Derecho Romano. Trad. de Bercelino Hernández. Bogotá. 1912. Págs. 439-440.] [18: CANNATA, C.A. Sul Testo della Lex Aquilia e la sua portata originaria. Pág. 36. ] En el Digesto reposan varios ejemplos que ilustran cómo, para los romanos, operaba esa noción: (i) A apuñala a muerte al esclavo de B, que lo embosca para robarlo[footnoteRef:19];

(ii) C echa abajo la puerta de la casa de D, para evitar su incendio[footnoteRef:20]; (iii) el edil E rompe varias mesas dejadas en la vía pública que obstaculizan el tráfico[footnoteRef:21]; y (iv) E lleva a un esclavo de su propiedad a un torneo de boxeo ( pancratium ), en el curso del cual es asesinado por F[footnoteRef:22]. [19: Gayo.

D. 9, 2, 4 pr. ] [20: Cels./Ulp. D. 9, 2, 49, 1.] [21: Ulp. D. 18, 6, 13.] [22: Ulp. D. 9, 2, 7, 4. ] En todos esos casos, no queda duda de que existe un daño directamente infringido, que, prima faciae, debía ser resarcido. ¿Pero cuando no era reparado? Cuando en ninguno de esos eventos había sido causado antijurídicamente ( wrongfullness ): non iure factum.

Para los romanos, conforme indica Zimmermann, fue esa la primera –y quizás la más obvia- implicación de la iniuria: “ Iniuria ex eo dicta est, quad non iure fiat: omne enim, quid non iure fit, iniuria fieri dicitur ”[footnoteRef:23]. Por eso, se consideraba que los actos de autodefensa[footnoteRef:24], necesidad (o “ estado de necesidad ”, según la terminología moderna)[footnoteRef:25], acciones del magistrado[footnoteRef:26] o consentimiento[footnoteRef:27] no daban pie para una condena en perjuicios. [23: Ulp.

D. 47, 10, 1 pr.; también: Ulp. D. 9, 2, 5, 1 (“iniuriam autem hic accipere nos oportet (…) quad non iure factum est, hoc est contra ius (…)”; Paul. Coll. II, V, 1 (“Generaliter dicitur iniuria omne, quad non iure fit”); Inst. IV, 4 pr.] [24: Ulp. D. 43, 16, 1, 26; Gayo D 9, 2, 4pr.; Paulo D. 9, 2, 45, 4.] [25: Ulp. D. 43, 24, 7, 4; Ulp. D. 9, 2, 49, 1;

Ulp. D. 47, 9, 3, 7 in fine.] [26: Ulp. D. 47, 10, 13, 1; Ulp. D. 9, 2, 29, 7; Ulp. D. 43, 24, 7, 4. ] [27: Ulp. D. 9, 2, 7, 4. ] Nótese, el concepto de iniuria, en la experiencia jurídica romana, evolucionó rápidamente, y no como lo precisa la afirmación que critico a la Sala. Ya para la época del derecho romano clásico (y aún en el republicano) se consideró que la “ culpa ” era un elemento central dentro de la noción de iniuria.

Sólo si el ofensor podía ser “ culpado ” de la muerte o el daño causado era procedente la condena por el delito cometido. “[Id] est si culpa quis occiderit ”[footnoteRef:28], fue la frase que acuñó Ulpiano para su explicación de la iniuria, y Gayo afirmó tajantemente: “ Iniuria autem occidere intellegitur, cuius dolo aut culpa id acciderit ”[footnoteRef:29]. [28: D. 9, 2, 5, 1. ] [29: Gayo III, 211. ] Como resultado de esa evolución, tal cual, se introdujo en esta primera crítica, el método del derecho arcaico, que funcionaba bajo la forma de una responsabilidad objetiva ( strict liability ), fue reemplazado por uno flexible y mucho más éticamente satisfactorio, fundado, esencialmente, en la idea de culpa.

Damnum iniuria datum fue sustituido, para todos sus propósitos prácticos, por damnum culpa datum. Las fuentes son suficientemente generosas para ilustrar cuanto acabo de evidenciar: un podador corta una rama de un árbol, que, al caer, mata a un transeúnte. El podador es responsable si estaba haciendo el trabajo en un espacio público sin haber colocado señales o avisos de peligro[footnoteRef:30]; un granjero es responsable por el daño a la cosecha de su vecino si quemó rastrojos en un día con vientos fuertes y, por consiguiente, le fue imposible controlar el fuego[footnoteRef:31].

Una persona que práctica el lanzamiento de jabalina por fuera de un campo especial y mata, con ella, a un esclavo, es responsable, bajo la Lex Aquilia, del daño causado[footnoteRef:32]; un barbero es responsable de la muerte de su cliente si ubicó su negocio en las cercanías de un campo de juegos y, cuando su mano es golpeada por una pelota, lo degolla[footnoteRef:33]; si en un juego de dardos alguien mata un siervo, tiene lugar la Lex Aquilia, pero si los arrojaban en un campo de juego, no, porque el siervo no debió pasar por ese lugar, salvo que se le hubiere arrojado intencionalmente[footnoteRef:34]. [30: Paul.

D. 9, 2, 31. ] [31: Paul. D. 9, 2, 30, 3. ] [32: Ulp. D. 9, 2, 9, 4.] [33: Ulp. D. 9, 2, 11pr. ] [34: D. L IX. Tít. 2. Ley 5. ] En todos esos casos, los juristas romanos intentaron, cuidadosamente, dibujar una línea: ninguna culpa es atribuible al podador si coloca un aviso o tira abajo una rama en terrenos probados o donde no existan caminos; ni al agricultor, si escogió un día soleado para quemar los rastrojos y tomó todas las precauciones razonables para prevenir que el fuego se esparciera; ni al jabalinista, si ejercitaba en un campo especialmente destinado para ello; ni al barbero, si situó su local y desarrollaba su oficio en un sitio alejado de los campos de juego.

Es evidente, de estos ejemplos, que los romanos sí desarrollaron una idea de culpa, si bien lo hicieron de manera casuística. Pero es precisamente desde la realidad, desde la vida concreta, desde los casos concretos como se construyen las formulaciones jurídicas porque los hechos jalonan el pensamiento. No obstante, existe un grupo de casos, donde se observa que sí alcanzaron cierto grado de generalizaciones.

La noción de imperitia culpae adnumeratur se aplicó a la responsabilidad derivada de la Lex Aquilia. Según ella, ninguno que, voluntariamente, hubiera aceptado un trabajo, podía rehuir a su responsabilidad argumentando que carecía de las habilidades necesarias para ejecutarlo. Así, el médico era responsable si operaba sin destreza a un paciente[footnoteRef:35] o si causaba un daño haciendo un mal uso de una droga[footnoteRef:36].

Lo mismo aplicaba si el muletero era tan inexperimentado que perdía el control de sus mulas y éstas aplastaban a un esclavo[footnoteRef:37]. [35: Proc./Ulp. D. 9, 2, 7, 8. ] [36: Gayo, D. 9, 2, 8pr. ] [37: Gayo, D. 9, 2, 8, 1. ] Estos dos significativos ejemplos demuestran la aproximaión objetiva de los juristas romanos en relación con la culpa.

El doctor y el muletero no fueron juzgados en relación a su experiencia o de acuerdo a la previsión del daño: lo determinante era, carecían de las habilidades que razonablemente se exigían a personas de su profesión u oficio. Así, pues, no es cierto cuanto dice la sentencia. Los romanos sí contemplaron la culpa como prespuesto de la actio aquilia.

A esa conclusión, ha llegado también la doctrina más connotada[footnoteRef:38], incluyendo la romanistica colombiana[footnoteRef:39], que dejo citada al pie, para facilitar su consulta. [38: BONFANTE, Pietro. Istituzioni di Diritto Romano. Casa Editrice Vallardi. Milán. 1925. Págs. 504-505; ROTONDI, G. Dalla Lex Aquilia all’art. 1151 Cod. civ.

En: Ric. di dir. comm. v. XIV. 1916. Págs. 942 y ss.; MAY, Gastón. Éléments de Droit Romain. Librairie de la Société Anonyme du Recueil Sirey. París. 1925. Págs. 403 y ss.; DI PIETRO, Alfredo. Derecho Privado Romano. Ediciones DePalma. Buenos Aires. 1998. Pág. 201; COLOMBO, Leonardo A. La Culpa Aquiliana (Elementos). Tipográfica Editora Argentina.

Buenos Aires. 1947. Págs. 110 y ss.; ALPA, Guido. La Responsabilitá Civile. Parte Generale. Ed. UTET. Turín. 2010. Pág. 36; IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Ed. Ariel. Barcelona. 1984. Págs. 481 y ss.; LAWSON, F.H. Notes on The History of Tort in the Civil Law. En: Journal of Comparative Legislation and International Law. 1940.

Págs. 139 y ss.] [39: TRUJILLO ARROYO, Juan C. Derecho Romano Comparado con la Legislación Civil y Procesal Colombiana. Tomo II. Ed. La Luz. Bogotá. 1939. Pág. 189; JARAMILLO VÉLEZ, Lucrecio. Derecho Romano. Tomo II. Editorial Universidad de Antioquia. Medellín. 1970. Pág. 135; ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo.

Ediciones Tercer Mundo/Universidad Libre. Bogotá. 1968. Pág. 439; SAMPER POLO, Francisco. Curso de Derecho Romano. Tomo II. Publicaciones Universidad Externado de Colombia Bogotá. 1969. Págs. 123 y ss. ] 1.2. En la página 27, la sentencia dice: “(…) la palabra “responsabilidad” se introdujo en el lenguaje jurídico a finales del siglo XVIII y tuvo su origen en el derecho constitucional ”.

Esta aserción no es cierta, y niega de tajo la historia. Desde la perspectiva etimológica, la palabra responsabilidad encuentra germen en tiempos lejanos, concretamente, en el respondeo latino. Aquél que hiciera una sponsio, tenía derecho a recibir, como contraprestación, una reponsio, a través de la cual concretaba cierto tipo de garantía recíproca[footnoteRef:40]. [40: FABRE MAGNAN, Muriel.

Droit des Obligations. 2. Responsabilité Civile et Quasi Contrats. Presses Universitaires de France. París. 2013. Págs. 47 y ss.] En francés, la acepción responsable aparecerá en la Edad Media, más precisamente, en 1284, como sustantivo, y en 1304, como adjetivo[footnoteRef:41]. [41: BLOCH, O./VON WARTBURG, W. Dictionnaire Etymologique de la Langue Francaise.

Ed. Puf. ] Parece, entonces, de acuerdo con sus orígenes etimológicos, que el responsable es aquél que garantiza una cosa, sin que haya una idea de culpa que hubiera implicado tal responsabilidad. La palabra responsabilidad, como se conoce hoy, en efecto será de aparición más reciente en Francia. ¿Por qué esa dicotomía, en la lengua francesa, entre los términos responsabilidad y responsable ? Según los estudiosos, el verbo responder precede temporalmente al sustantivo responsabilidad[footnoteRef:42]. [42: ALPA, Guido.

La Responsabilitá Civile. Parte Generale. Ed. Utet. 2010. Págs. 4-5.] En efecto, los diccionarios franceses de los siglos XVI y XVII no parecen mencionar su rastro, aún cuando, en la literatura clásica de aquellos tiempos, era de común uso la acepción responder de [footnoteRef:43]. Pero, algunos años después de la Revolución Francesa, concretamente, en 1783, ya hay rastros de su uso, en la misma época, en las fuentes inglesas[footnoteRef:44].

El Código Napoleón de 1804 la utiliza frecuentemente. [43: Víd. HENRIOT, J. Note sur la Date et le sens de l’apparition du mot Responsabilité. En: Arch. Phil. Dr. Ed. Sirey, Tomo XXII. Pág. 59.] [44: HENRIOT, J. Note sur la Date et le sens de l’apparition du mot Responsabilité. En: Arch. Phil. Dr. Ed. Sirey, Tomo XXII. Pág. 61. También: ALPA, Guido.

La Responsabilitá Civile. Parte Generale. Ed. Utet. 2010. Págs. 4-5.] En el italiano, tanto responsabilidad como responsable no derivan directamente del latín respondeo, sino del francés responsable; mientras que la expresión responder sí deriva del latino respondeo [footnoteRef:45]. [45: ALPA, Guido. La Responsabilitá Civile. Parte Generale.

Ed. Utet. 2010. Págs. 4-5.] 1.3. Disiento frente a la posición que adopta la mayoría en el análisis de las fuentes, pues combate la summa divisio, para luego en forma contraria, aceptar un dualismo irreconciable en materia de responsabilidad. Afirma que el sistema jurídico, y el de fuentes en “(…) el derecho privado nunca fue un “sistema” dependiente de “fuentes”, ni lo ha sido nunca (…)”, agrega que ello resulta defícil de entender “(…) porque se hace un análisis retrospectivo de las antiguas instituciones con base en un punto de vista eminentemente contemporáneo y positivista”.

Juzga, entonces, que esos análisis son artificiales y forzados. Posteriormente infiere que el dogma de la summa divisio, entre la responsabilidad contractual y extracontractal es históricamente infundado e inauténtico, sin embargo, luego atesta en forma apodíctica y contradictoria, que “(…) la idea de unidad del sistema de la responsabilidad también carece de fundamento”.

La clasificación de las fuentes, no es una tesis dependiente de los métodos axiomáticos o ilustrados, recientes, ni de Tomasio o Heinecio. No. La Corte no ha incurrido en desatinos tan patentes como los insertos en el fallo, ni tampoco lo es, como lo afirma la sentencia, porque basta mirar las Institutas de Justiniano, obra cuya compilación apareció en el 529, y que forma parte del Corpus iuris civilis de Justiniano, magna compilación de Justiniano de los texto imperiales del año 117 al 565, donde se exponen en el Libro III, “De las obligaciones”, Título XIII, con absoluta claridad las fuentes obligacionales, afirmando: “La siguiente división se determina en cuatro especies: pues, o nacen de un contrato, o de un cuasi contrato, de un delito, o de un cuasidelito” [footnoteRef:46].

Tanto la historia como la filosofía de la historia del Derecho, niegan esas afirmaciones de la ponencia aprobada. [46: JUSTINIANO. Institutionum D. Iustiniani, Liber tertitus. Trad. De D. Ildefonso L. García del Corral. Barcelona: Jaime Molinas, 1889. p. 101] Por supuesto que la construcción jurídica no es líneal, sino llena de sobresaltos y conflictos, dependiente de las contradicciones materiales y políticas de la sociedad; no obstante, el derecho en sus diversos componentes no es una disciplina reciente, sino forjada en cada época, con principios recios que vamos leyendo en cada momento, marcados por las necesidades presentes o futuras, que se amplian o modifican día, pero sin desprenderse de los hombros de los antepasados.

Es una teoría y una práctica que sobrevive en la dialéctica entre lo nuevo y lo antiguo, entre el pasado, el presente y el futuro, donde el hijo existe, porque existieron sus padres, donde el hoy es fruto del ayer. Por ello, el fallo se equivoca in radice, cuando en forma concluyente y de tajo cercena toda la historia del derecho de manera autoritaria, al afirmar en la página 29: “(…) ni el derecho moderno de la responsabilidad contractual ni el de la extracontractual derivan de un sistema de fuentes que se remonta al derecho romano; ni son imposiciones insalvables del sistema económico o del sistema político; ni requieren de una fundamentación filosófica externa; sino que son un desarrollo del derecho que se ha realizado a partir de su propia referencia jurídica mediante la producción de nuevas figuras que procesan las exigencias de la realidad social”.

La Corte, con una presencia en la historia del derecho y de la responsabilidad, con más de una centuria juzgando los hechos del pasado, los cuales forjan la historia de nuestro país desde el derecho, utilizando las herramientas conceptuales de lo jurídico del presente como el pasado, no podía desentenderse de su propia historia ni de la de la humanidad, para rebelarse contra la misma, negando la historia de las instituciones jurídicas. 2.

Tampoco comparto el dogmatismo que contiene la providencia, según el cual, la responsabilidad civil contractual y la extracontractual son absolutamente distintas e inconfundibles, como también diferentes, desde el punto de vista “ funcional ”, sus regímenes (Cfr. págs. 30 a 37 de la sentencia). Desde finales del siglo XIX, la doctrina francesa se ha ocupado de este problema.

En esta dirección, se identifican tres tesis[footnoteRef:47]: [47: Prolija y extensamente explicadas en: VINEY, Geneviéve. Les Obligations. La Responsabilité. Conditions. En: GHESTIN, Jacques (dir.). Traité de Droit Civil. L.G.D.J.París.1982. Págs. 193 y ss.; VINEY, Geneviéve. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la Responsabilidad. Trad. al castellano de Fernando Montoya Mateus.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. Págs. 329 y ss.; también: JOSSERAND. Louis. Derecho Civil. Tomo II. Vol. I. Teoría General de las Obligaciones. Trad. de Santiago Cunchillos. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. Págs. 363 y ss. En nuestra doctrina: MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia.

Ed. Dike. Medellín. 1988. Págs. 33-38; ] i. La tesis de la dualidad (también llamada “ clásica ”): Fue la primera en aparecer, cronológicamente hablando, con la obra de Charles Sainctelette de 1884 intitulada De la Responsabilité et de la Garantie [footnoteRef:48]. [48: Vid. Revue Critique de Legislation et de Jurisprudence. Vol. 15. 1886.

Págs. 540 y ss.] Según esta postura, hay una oposición radical entre el contrato y la ley, presentados como las dos únicas fuentes posibles de obligaciones. Esa dualidad de fuentes entraña, de acuerdo con el citado autor, dos regímenes –también radicalmente- opuestos: el de la “ garantía ” (o contractual) y el delictual (o de la responsabilidad civil extracontractual). ii.

La teoría de la “ unidad ”: Se debe a J. Grandmoulin, quien, en 1892, escribió una tesis de doctorado que llevó el sugestivo título de De l'Unité de la responsabilité, ou Nature délictuelle de la responsabilité pour violation des obligations contractuelles, avec application à la combinaison de la responsabilité et de l'incapacité. Según esta postura, muy brevemente, “(…) la ley y el contrato, y como consecuencia las obligaciones que de ellos nacen, no tienen una esencia diferente” [footnoteRef:49], y, en consecuencia, “(…) ya se trate de la obligación legal o de una obligación contractual, toda lesión causada por el deudor o un tercero es un delito.

El origen de la obligación violada es indiferente (…)”[footnoteRef:50]. [49: GRANDMOULIN, J. De l'Unité de la responsabilité, ou Nature délictuelle de la responsabilité pour violation des obligations contractuelles, avec application à la combinaison de la responsabilité et de l'incapacité. Typogr. A. De Roy. París. 1892. Pág. 4. ] [50: GRANDMOULIN, J. Ob. cit.

Págs. 7, 33 y 34. ] En definitiva, conforme a esta corriente, ambas responsabilidades tienen una fuente común, porque el contrato no es más que una ley especial, mientras que la ley no es más que un contrato con alcance excepcionalmente amplio; además, el acontecimiento que pone en movimiento la responsabilidad es siempre el mismo: un delito, pues no cumplir con la palabra dada es un hecho ilícito, es delinquere ex contractu, y la acción que el acreedor ejerce en este ámbito tiene su fuente en la inejecución, no en el contrato mismo. iii.

La tesis “ intermedia ”: En los años treinta del siglo pasado, nace esta teoría. Si bien sus adeptos manifiestan la adhesión al principio de la dualidad, esta no es fundamental ni radical. Se parte de la base de admitir que toda obligación (cuyo origen es contractual o legal) ha sido desconocida y que esta violación se encuentra en el origen de una nueva obligación: la de reparar el daño causado.

En consecuencia, responsabilidad contractual y delictual son consideradas, una y otra, como atadas a la vez a la teoría de las fuentes y a aquella de los efectos de las obligaciones. La dualidad no traduce, entonces, una diferencia de naturaleza entre las dos instituciones, sino, solamente, de regímenes de responsabilidad. 2.2. ¿Cuál tesis se ha acogido en Colombia? La de la unidad ha sido uniformemente rechazada por la doctrina, ya reprochándola directamente[footnoteRef:51], ora implícitamente, bajo la premisa de que ambas especies de responsabilidad son distintas, en cuanto a su naturaleza y/o orígenes[footnoteRef:52]. [51: Así: TAMAYO JARAMILLO, Javier.

Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Ed. Legis. Págs. 39 y ss.] [52: Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo/ORTIZ MONSALVE, Arturo. Derecho Civil. Tomo III. De las Obligaciones. Ed. Temis S.A. Bogotá. 2010. Págs. 425 y ss.] 2.3. No comparto la tesis de quienes combaten radicalmente la teoría monista, por cuanto adoptan una concepción dualista que en nuestro escenario jurídico se ha traducido en fundamento para negar el restablecimiento de derechos, obstaculizando la reparación de daño. Y como en el caso, del cual salvo parcialmente, acude a análisis especulativos y comprometedores teóricamente para resolver el problema, sosteniendo un dualismo ininteligible para el usuario de la justicia. Desde el punto de vista práctico, esa concepción ha permeado el pensamiento judicial afectando la tutela judicial efectiva.

Toda responsabilidad, tiene unos elemento básicos, con independencia del tipo de responabilidad o área de derecho que la afronte: (i) Conducta antijurídica de una persona, sea que incumpla una obligación previa o que infrinja el deber general de cuidado de respeto de los derechos subjetivos de los coasociados; (ii) un daño y la consecuente indemnización del perjuicio causado;

(iii) una relación de causalidad o nexo entre la conducta o el comportamiento antijurídico y el daño; (iv) la imputabilidad, como presupuesto para analizar la culpabilidad en el régimen que lo demande, porque por ejemplo, un sistema de responsabilidad objetiva, debe prescindir del análisis de los elementos de subjetividad del la conducta, esto es de la culpa en sus diferentes manifestaciones demandadas; mientras que el régimen penal debe imperativamente analizar la subjetividad del agente o victimario.

Eventualmente, en el sistema de la responsabilidad contractual habrá de probarse elementos adicionales como el incumplimiento y la mora contractual. Toda responsabilidad parte de la presencia de la conducta antijurídica que propicia un daño. La división tajante entre, responsabilidad contractual y extracontractual, no existe, es apenas una abstracción idealista y académica.

Cuanto existe es apenas, una forma de matizar la calidad de las reglas infringidas al resolver el caso, como por ejemplo, en los términos de prescripción. Adoptar una tesis divisionista tajante, dividiendo lo indivisible (la infracción de un derecho o un interés jurídicos o de un derechos subjetivo) más allá de la disquisición académica ha traducido la existencia de decisiones judiciales injustas y arbitrarias, porque a los justiciables en casos reparativos habiendo demostrado los hechos fundantes de la responsabilidad, con frecuencia los jueces, les niegan los derechos o sus ruegos reparativos, porque debiéndo ser la responsabilidad contractual plantearon una extracontractual.

Válidos de la asimilación de tan aberrantes dualismos, como el que combato, ha desconocido los derechos de las víctimas, apropiados de una visión contradictoria y nociva, ello fue justamente lo que aconteció en este caso, donde los jueces de instancia por seguir esos dogmatismos preconcebidos negaron las pretensiones. La situación también ha operado en sentido contrario, cuando debiendo demandarse bajo la cuerda de la responsabilidad extracontractual los usuarios del sistema judicial se acogen a la contractual.

Cuando el daño es producido dentro de la órbita de lo pactado y en consecuencia de la infracción de un vínculo negocial previo y preexistente entre las partes, se asume el calificativo de “contractual”. Cuando no lo hay, se adjetiva como extracontractual, se aplica el régimen de responsabilidad extracontractual o aquiliana, cual ocurre cuando el quebranto del interés o derecho protegido se produce al margen de cualquier ligamen precedente.

Cuando con fundamento en esa separación teórica, se adopta una posición dogmática de la summa divisio, viene la injusticia y se desconoce el principio del naeminem laedere, se desconocen los derechos fundamentales y se pisotea el Estado Constitucional y Social de Derecho. En cualquier hipótesis, el causa un perjuicio debe repararlo, y ello, traduce el deber de no lesionar el derecho del acreedor o de un coasociado sin vínculo obligacional previo.

En el caso de la extracontractual, como con acierto lo ha indicado algún autor[footnoteRef:53], las partes “se conocen” a través -y con ocasión- del hecho dañoso: el accidente de tránsito, la cosecha perdida por efecto de la contaminación producida por los residuos tóxicos vertidos por una fábrica vecina, o el de quien por descuido deja abierto un grifo de su vivienda, produciendo una inundación en el piso inferior etc.; aquí, la violación no es de un vínculo obligatorio previo y preexistente, sino del deber genérico de conducta de no dañar a los demás ( alterum non laedere ).

Se trata de una responsabilidad que no es ajena a los elementos unificadores atrás descritos. Y de ellos, tampoco escapan la responsabilidad contractual, la disciplinaria o penal, etc, porque corresponden a unos elementos comunes, y básicos que el juez debe escrutar desde los hechos, pero que apenas tienes ciertas connotaciones, que en cada evento el juez debe precisar. [53: YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Responsabilidad Civil Extracontractual.

Madrid. 2016. Pág. 100.] Las diferencias entre uno u otro tipo de responsabilidad, tocantes, por ejemplo, con los grados de culpa, sus plazos de prescripción, la carga de la prueba, etc., son meramente accesorias o incidentales; de ningún modo esenciales o funcionales, como lo quiso ver la sentencia objeto de mi disenso. 3. En los términos anteriores dejo sentando mi punto de vista sobre algunos tópicos tratados en el pronunciamiento mayoritario, porque son, en verdad muchos los que se podrían ampliar y cuestionar, por ejemplo, la forma artificiosa como se resuelve el problema de la prescripción que se materializa en el contrato de transporte que causa daño a un pasajero, y la extracontractual; así como la errada lectura del art. 1568 del C.C. Claro, en éste último yerro, apenas enuncio que el 1568 es un precepto definitorio, que no se ocupa de reglar las obligaciones conjuntas exclusivamente como allí se consigna.

La disposición expone con un incuestionable destello el concepto de obligación solidaria, justamente para, señalar cuál es su esencia y contenido. El aludido texto, para hacer inteligencia de ellas, necesariamente debe contrastarlas con las conjuntas, porque éstas, como las solidarias se refieren al vínculum entre sujetos obligacionales plurales, diferenciando unas y otras en su esencia, para identificar que en las conjuntas, la responsabilidad es parciaria, a prorrata o de cuota para cada sujeto; mientras que en las solidarias lo es, in sólidum, correal o solidaria, donde es perentorio para cualquiera de los deudores pagar el todo, o facultativo por cada acreedor demandar la totalidad de la prestación. Justamente allí, con sabiduría y síntesis se asienta: “(…) puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedorees el total de la deuda”, fijando el contenido de la solidaridad, y con mayor claridad y pureza que cualquiera otro precepto o disquisición doctrinal al respecto. 3.

Como punto final, es necesario no dejar en la sombra la siguiente cuestión: Quedo perplejo, cuando el fallo se introduce en los fundamentos teóricos del proceso y de la prueba. Es como para no creerlo, en la polémica teorización, en contra de la cual se alzaran con justicia los profesores de derecho probatorio. Como la sentencia quiere reinterpretar todo cuanto encuentra, el derecho probatorio no se escapa.

En efecto, el fallo altera la conceptualización de la declaración de parte y la confesión. Trasunto algunas cuestiones problémicas insertas en la sentencia. Recorriendo la antigua audiencia del art. 101 del C. de P. C. y la nueva del 372 del C. G. del P., en sus numerales 2 y 3, expresa la sentencia: “ Ello explica por qué el nuevo estatuto procesal estableció que cuando ninguna de las partes concurre a la audiencia inicial y no justifican su inasistencia dentro del término correspondiente, se tiene que declarar la terminación del proceso, pues no habría manera de fijar el objeto del litigio (inciso segundo del numeral 4º del artículo 372 del Código General del Proceso), toda vez que ni el juez ni los apoderados pueden suplir esa función exclusiva de las partes”.

“(…). “ Posteriormente, en la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, «el juez oficiosamente interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso, éstas podrán formular el interrogatorio a su contraparte y se acudirá al careo si se hiciere necesario; luego de ellos se fijará el objeto del litigio » (Parágrafo 3º).

“De manera similar, el inciso 2º del numeral 7º del artículo 371 del Código General del Proceso ordena al juez que de manera oficiosa y obligatoria interrogue exhaustivamente a las partes en la audiencia inicial (o única si fuere procedente) « sobre el objeto del proceso ». Y, a continuación, «el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieran ser probados» (inciso 4º, ejusdem).

“Tanto en el anterior como en el nuevo estatuto procesal el interrogatorio que se hace a las partes se circunscribe a que establezcan el objeto del proceso y fijen el objeto del litigio, para lo cual deberán exponer los hechos operativos que contextualizan el caso, los hechos probatorios susceptibles de confesión y los hechos que requieran ser probados.

“Los hechos operativos y los hechos probados podrán ser tenidos en cuenta más adelante para la elaboración de los enunciados fácticos porque no dan lugar a discrepancias. De ahí que la simple declaración de parte no es medio de prueba, pues los hechos operativos que de ella se extraen jamás hacen prueba a favor de quien los refiere. “Ese es el significado del inciso final del artículo 191 del Código General del Proceso cuando expresa que «la simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas».

“Las “reglas generales” de apreciación de las pruebas señalan que la declaración que no entraña confesión sólo puede apreciarse como hecho operativo, dado que no produce consecuencias jurídicas adversas al declarante ni favorece a la parte contraria (numeral 2º del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil; numeral 2º del artículo 191 del Código General del Proceso).

Pero tampoco favorece al declarante porque nadie puede sacar ventaja probatoria de su simple afirmación. “Como la simple declaración que no comporta confesión no produce prueba a favor ni en contra del declarante o de su contraparte, hay que concluir necesariamente que no es un medio probatorio sino un hecho operativo, dado que no genera controversia, ni hay necesidad de someterla a contradicción; por lo que sólo servirá para contextualizar la situación cuando hayan de elaborarse los enunciados fácticos en la sentencia”.

Apenas, expongo algunas ideas disintiendo expresamente, con respecto a lo transcrito: 1. Esas consideraciones no obedecen a la opinión de la mayoría, por ende, por lo tanto, trasluce la idea del ponente, quien procura tornarla mayoritaria, confundiendo un criterio individaul con el de la Sala, afectando problemas de mativación y de mayorías. 2.

Conceptualmente, lo discurrido en lo transcrito, confunde «objeto del proceso» con el «objeto del litigio», lo general con lo especial; por supuesto, en el caso, imbuído por cuanto el mismo precepto 372 del C. G. del P., no el 371, indistintamente utiliza esas categorías confusamente.  3. En el desarrollo del proceso y del sistema inserto por el C. G., se interpreta erróneamente, cuál es el motivo para terminar el proceso por inasistencia de las partes y las consecuencias.

Esa finalización anormal del proceso por la inasistencia injustificada de ambas partes a la audiencia inicial no es porque no se pueda fijar el objeto del litigio, sino porque el proceso se entiende desistido. Es más, si el demandado no formuló pretensión alguna, la sola inasistencia injustificada del demandante debería dar lugar a esa consecuencia pero con sentencia de fondo. 4.

El interrogatorio, al margen de la la naturaleza de los hechos (operativos, probativos, calificativos o descriptivos), es un medio para obtener la confesión «sobre el objeto del proceso». Sirve en su momento para re-intentar la conciliación y, de resultar fallida, ahí si para «fijar el objeto del litigio», con el fin de precisar cuáles hechos se considera demostrados.

No es cierto que solo sea para cumplir éste último propósito, porque, con independencia de todo, sí puede generar confesión, y justamente es el medio por excelencia para obtenerla judicialmente. Esto explica la razón por la cual el interrogatorio confesorio, para diferenciarlo de la simple declaración de parte, en la audiencia de instrucción y juzgamiento, en el caso de haberse justificado la inasistencia de las partes a la audiencia inicial, sirve para «fijar nuevamente el objeto del litigio», o para obtener confesión. Muy contrariamente a lo dicho, el interrogatorio, por supuesto, pude ser confesión y también declaración de parte.

Lo primero si reúne los requisitos de la ley, especialmente, el más característico, cuando su contenido produce consecuencias adversas al confesante o beneficia a la parte contraria. Si no origina lo uno ni lo otro, al margen del hecho que narre, operativo o no; su valoración se sujetará a las reglas generales sobre apreciación de las pruebas.

Es equivocado sostener, por tanto, que solo la confesión es el medio de prueba, mientras que la declaración de parte no; porque, se trataría de una postura en contra del ordenamiento, que desconocería los principios básicos del derecho probatorio. El interrogatorio de parte o la declaración de parte, con sus propias semejanzas y diferencias, siempre ha sido un medio de prueba independientemente, de que contenga o no confesión, y las manifestaciones que no constituyan confesión siempre han sido y serán medio de prueba, porque por ejemplo, pueden tener relación con hechos que interesan al proceso, que no afectan a la propia parte, pero si con hechos relacionados con un tercero o con la otra parte, que contrastados con otros elementos pueden dar lugar al establecimiento de fenómenos que deben ser tenidos en cuenta por el juez y las partes.

Desde el punto de vista probatorio, inclusive, puede constituir testimonio o fundamento probatorio de hechos indicantes para llegar a hechos desconocidos o de cualquier otro fenómeno probatorio. Y esto se entiende dentro del doble proceso lógico y epistemológico de análisis (de la individualidad material y jurídica de cada medio de convicción en particular o de cada prueba), y desde la síntesis como operación mental sobre todas las pruebas (para establecer eslabonamientos, relaciones, diferencias, encadenamientos en el todo, a partir del conjunto que contempla no solo el análisis de las partes, sino de todas ellas en relación con el todo).

Ahora, no es que sea testimonio propiamente tal, sino que de las respuestas o de algunos de los segmentos que vierta la parte, pueden tener efectos de declaración de terceros, naturalmente teniendo en cuenta que para el testigos no se admiten preguntas asertivas, ni que con los testigos se busque que como terceros confiesen, porque esto de confesar es del ámbito de la parte, cuando acepta hechos que tienen consecuencias adversas en su contra.

Se trata de la obligada interpretación, análisis y valoración de la declaración, y sus efectos probatortios, cuando no está confesando, cuando refiere circunstancias de las que ha tenido conocimiento y que interesan al proceso, con el necesario control del juez y su valoración para prevenir ilegalidades. Clarto, teniendo en cuenta que o en todo cuanto la parte, diga y acepte con efectos adversos en su contra y favorezcan a la parte contraria, tendrá ribetes de confesión; y esto, justamente se halla en la célebre aserción legal de la “indivisibilidad de la confesión y la divisibilidad de la declaración de parte”; todo, en pos de valorar una y otra circunstancias, porque la declaración de parte, siempre es un medio de prueba, contenga o no confesión, aspecto en el cual yerra derechamente la providencia de la que disido.

Fecha ut supra, LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 32