SC4853-2021-2002-00094-01.pdf Ht'piiblik'a cK* Colombia HILDA GONZALEZ NEIRA Magistrada ponente SC4853-2021 Radicacion No. 08001-31-03-001-2002-00094-01 (Aprobado en sesion de veintisiete de octubre de dos mil veintiuno) Bogota, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Precede la Corte, en sede de instancia, a proferir sentencia sustitutiva dentro del proceso ordinario promovido por TV Cable Guajira 2000 Ltda. y Cable TV de Sucre Ltda. contra Satelcaribe S.A., Cablevista S.A. y Televista Telecomunicaciones S.A. I.

ANTECEDENTES 1. Las demandantes acudieron a la jurisdiccion para que, en razon del incumplimiento de los contratos celebrados con las llamadas a juicio, a las ultimas se les condenara a restituir “las redes, equipos de cabecera instalados, herramientas y enseres con los que actualmente se presta el servicio de television por suscripcion (Television informal)” en las ciudades de Riohacha, Maicao y Sincelejo, y a pagar “las Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 compensaciones y ( ) las asesorias acordadas, debidamente reajustadas”, senaladas en los hechos 23.1 y 23.2 del libelo introductor, ademas de la clausula penal consignada en la PROMESA DE COMPRAVENTA, por los valores, debidamente ajustados indicados en el hecho 27, numeral 27.1 y 27.2” y los perjuicios materiales ocasionados. 2.

En sustento de sus pretensiones, adujeron que la Comision Nacional de Television convoco a una licitacion publica para la concesion de contratos de operacion y explotacion del servicio publico de television por suscripcion, proceso en el que resultaron favorecidas Satelcaribe S.A. y Cablevista S.A. 3. El 30 de mayo de 2000, las convocantes suscribieron con las citadas sociedades dos negocios juridicos que titularon: “promesa para celebrar un contrato”. acordaron, entre otras cosas, que las primeras venderian a las segundas los bienes muebles destinados a la prestacion del servicio de television por suscripcion en las locaciones de Riohacha, Maicao y Sincelejo, y les cederian los convenios vigentes de arrendamiento sobre los inmuebles donde realizaban la mencionada operacion y aquellos de ejecucion periodica con los usuarios.

Alii 4. En la clausula quinta del acuerdo con TV Cable Guajira 2000 Ltda., las promitentes compradoras se obligaron a pagar a la mencionada sociedad, la cantidad de $12,000,000 mensuales “a titulo de asesoria, durante todo el 2 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 termino que transcurra desde la fecha de entrega de lo prometido en venta, hasta cuando se haga efectivo el pago total del precio”; en tanto, en homologa estipulacion del negocio signado con Cable TV de Sucre Ltda., Satelcaribe S.A. y Cablevista S.A. se comprometieron a cancelar la suma de $10,000,000 cada mes por concepto de “compensation”, durante el mismo lapso antes referido. 5.

La compania Televista Telecomunicaciones S.A., con ocasion del mandate comercial con representacion suscrito con las enjuiciadas, ha operado y explotado el servicio publico de television en la zona norte del pais desde el 2 de junio de 2000, pese a la existencia de prohibiciones legales, pues, no tiene la calidad de concesionaria del servicio. 6.

Las demandadas dejaron de pagar las cifras prefijadas como compensaciones y asesorias con sus correspondientes reajustes, incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones (folios 153 a 169, cno.l). 7. Admitido el escrito inaugural (folios 171 y 172, ib.), las convocadas se opusieron al petitum (folios 215 a 227, ib.) y, para el efecto, formularon las excepciones de merito que denominaron “nulidad absoluta de los contratos de promesa de compraventa por objeto ilicito” y “contrato no cumplido”. 8.

Agotado el tramite de la instancia, el 3 de julio de 2015, el a quo profirio sentencia que desestimo las excepciones planteadas por las llamadas a juicio, declare resueltos los convenios motivo de la accion, ordeno a las 3 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 demandadas devolver a su contraparte los bienes objeto de dichos negocios y pagar la clausula penal, los perjuicios y las costas del proceso.

Para arribar a dicha conclusion senalo que las promotoras de la accion demostraron la satisfaccion de las obligaciones a su cargo, mientras que las concesionarias no pagaron los equipos entregados, ni observaron cabalmente los terminos de las promesas de venta (fls. 584 a 588, cno. 1, Tomo 3). 9. Contra la anterior decision, la demandada Cablevista S.A. interpuso recurso de apelacion, con fundamento en que las promesas de compraventa no cumplen los requisites establecidos en la legislacion civil, particularmente los contemplados en el articulo 89 de la Ley 153 de 1887, en tan to no expresaron el plazo que fijara la epoca en que debia celebrarse el negocio prometido y no se identificaron a plenitud los bienes sobre los cuales recayeron.

Analizados desde el estatuto mercantil tampoco satisfacen las exigencias reclamadas por esa normatividad. A la par de lo anterior, los convenios comprenden un objeto ilicito, toda vez que las demandantes prestaban de manera “informal” el servicio de television por cable, pues no se demostro en el plenario que contaran con autorizacion, permiso o concesion conferida por el Estado para ejercer la indicada actividad y habilitara la celebracion de contratos relatives a la misma como los de suscripcion con los 4 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 usuarios, los cuales se pretendieron incluir en los pactos preparatorios.

Anadio la recurrente que la funcionaria de primer nivel soporto la condena impuesta en una experticia violatoria del articulo 870 del Codigo de Comercio, pues cuando lo pretendido es la resolucion per incumplimiento, acorde con este canon precede la indemnizacion de los perjuicios compensatorios y no los moratorios liquidados por el perito, admisibles solo si el petitum de la demanda se dirige a hacer efectiva la obligacion insatisfecha.

De otra parte, cuestiono la negativa de la indemnizacion a que se contrae la regia 925 del compendio comercial, derecho a favor de los convocados emanado de la falta de saneamiento de la tradicion de los bienes objeto de las promesas en razon de la ilegalidad del servicio prestado por las promitentes vendedoras. La inobservancia de esta obligacion produjo el incumplimiento automatico de los acuerdos celebrados.

Por ultimo, reprocho la desatencion del precepto 948 ejusdem porque la providencia impugnada no reconocio su derecho a la restitucion de la parte pagada del precio con deduccion de la pena concertada por las partes. 10. En fallo proferido el 22 de febrero de 2017, el ad quern revoco lo resuelto en la primera instancia y declaro oficiosamente la nulidad absoluta de las promesas de compraventa, condenando a las encartadas a restituir los bienes recibidos en razon de los negocios, y a las convocantes 5 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 a devolver, debidamente indexadas, las sumas recibidas por concepto de asesorias.

Fundo su determinacion en la ausencia de plazo o condicion que fijara la epoca de celebracion de las enajenaciones (folios 45 a 59 Tribunal). cno. 11. Formulada por las reclamantes la impugnacion extraordinaria, mediante el pronunciamiento SC5224-2019, la Corte caso el veredicto del Tribunal, cardinalmente por encontrar que incurrio en yerro factico en la apreciacion de los documentos allegados como soporte de las pretensiones, al imponerles el acatamiento de “solemnidades innecesarias para la compraventa de bienes mnebles”.

Tal desacierto, se indico, fue producto de inobservar el contenido objetivo de los convenios, del cual brotaba “el acuerdo definitive) sobre la cosa que las vendedoras transferian y el precio que las compradoras pagarian en los plazos determinados”. Respecto de las cesiones ajustadas por los litigantes respecto de los contratos de television por suscripcion y de arrendamiento de los inmuebles empleados para la operacion comercial, asi como en relacion con los pagos por comisiones y asesorias, el sentenciador cometio identica equivocacion, pues soslayo que aquellos se celebraron efectivamente (folios 35 a 49, cno. Corte). 12.

Previo a proferir la decision de reemplazo, se ordeno como prueba de oficio, oficiar al Juzgado Trece Civil del Circuito de Barranquilla para que remitiera copias autenticas de la sentencia proferida el 19 de noviembre de 6 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 2008 dentro del juicio que alii curso entre Cable TV de Sucre Ltda., Cablevista S.A. y Satelcaribe S.A., el pronunciamiento de segunda instancia, si lo bubo, la demanda, su contestacion y el contrato sobre el que verso el juicio.

Agregadas a la actuacion las indicadas piezas procesales y puestas en conocimiento de las partes para los efectos legales correspondientes, precede la Sala a desatar la alzada propuesta por la demandada Cablevista S.A. II. CONSIDERACIONES 1. Satisfechos los presupuestos procesales y ante la ausencia de irregularidades invalidantes de lo actuado, la decision de esta sede se limitara a las inconformidades manifestadas por la apelante que no fueron objeto de auscultacion al resolver el recurso extraordinario de casacion, pero antes de emprender dicho laborio es menester pronunciarse en relacion con el medio de cognicion recaudado oficiosamente. 1.1.

Como respuesta a la comunicacion enviada por la Corte, el juzgador requerido remitio copias autenticas de los siguientes documentos: a) Demanda impetrada por las sociedades Cablevista S.A. y Satelcaribe S.A. frente a Cable TV de Sucre Ltda., en la cual persiguieron la revision y reajuste de las condiciones pactadas en el contrato que suscribieron el 30 de mayo de 2000, rotulado por ellas como “promesa para celebrar un 7 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 contrato”, al haberse presentado “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracion” que “agravaron las prestaciones economicas de futuro cumplimiento” a SU cargo. b) Contestacion al libelo presentada por la curadora ad litem de las enjuiciadas, quien no se opuso a las pretensiones y manifesto conformidad con lo que resultara probado en el proceso (folio 70 ib.). c) Sentencia proferida por el juzgado remitente el 19 de noviembre de 2008, que denego las peticiones de las gestoras y oficiosamente declare la ausencia de efectos del convenio, esencialmente por no senalar la ciudad y bora de celebracion del negocio juridico prometido (folios 71 a 81, ib.). d) Proveido de 4 de junio de 2009, mediante el cual se declaro la desercion del recurso de apelacion interpuesto por Cable TV de Sucre Ltda.1 contra la decision antecedente, debido a la falta de sustentacion de dicho mecanismo (folios 82 y 83, ib.). 1.2.

De los anteriores medios suasorios se extrae que la controversia debatida con anterioridad a la presente causa judicial se suscito entre Cablevista S.A., Satelcaribe S.A. y Cable TV de Sucre Ltda., al verificarse, segun invocaron las dos primeras sociedades, “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles” posteriores a la celebracion del La sociedad fungia como demandada en ese litigio. 8 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 acuerdo, que alteraron y tornaron demasiado onerosas las prestaciones economicas que a future estaban llamadas a cumplir, razon por la cual pretendieron el reajuste “en equidad” del contenido de algunas de las estipulaciones acordadas.

El juzgador, al dirimir la instancia, determine que el acuerdo de voluntades sometido a su escrutinio, coincidente con uno de los analizados en sede de la suplica extraordinaria, no producia ninguna clase de efectos como promesa mercantil, pues carecia de especificacion de las circunstancias de tiempo y locacion en que seria celebrado el contrato prometido, precisiones propias de esa tipologia contractual que debian resguardarse a la bora de su confeccion. 1.3.

La resefiada decision es consonante con la adoptada por esta Corporacion en relacion con el acuerdo concertado el 30 de mayo de 2000 entre Cable TV de Sucre Ltda., Satelcaribe S.A. y Cablevista S.A., pues despues de analizar el contenido de las convenciones celebradas entre las mencionadas operadoras del servicio de television por suscripcion en las areas de Riohacha, Maicao y Sincelejo y las sociedades que obtuvieron la concesion del Estado para prestarlo en esas comunidades, la Sala determine que ninguno de esos pactos estaba llamado a surtir los efectos que por ley se atribuyen a los negocios preparatories, pero si aquellos que generan los contratos de compraventa de bienes muebles, los cuales, en el sub iudice, se perfeccionaron al alcanzar las partes un acuerdo sobre la cosa y el precio, sin 9 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 necesidad de cumplir solemnidad alguna para la existencia y validez de las enajenaciones.

De lo expuesto deviene la habilitacion de la Corte para proveer, en segunda instancia, respecto de los dos negocios juridicos que fueron escrutados en la impugnacion extraordinaria. 2. Superado el analisis preliminar anunciado ab initio, aborda la Sala la alzada propuesta por la convocada Cablevista S.A., cuyos argumentos, en sintesis, son: a) Las promesas de compraventa no cumplen las exigencias consagradas en el articulo 83 de la Ley 153 de 1887 que reformo el canon 1611 de la codificacion civil ni en las normas mercantiles, pues no contienen los elementos propios de su naturaleza, dado que no se expreso el plazo que fijara la epoca para la celebracion de los convenios prometidos, no fueron identilicados plenamente los bienes objeto de la negociacion, ni senalaron la ciudad donde se concertaria el pacto definitivo -Riohacha o Barranquilla-, como tampoco el lugar u bora de suscripcion, por lo cual no producen efecto alguno y carecen de aptitud para originar las acciones alternativas previstas en las legislaciones civil y comercial. b) Los aludidos documentos carecen de valor probatorio pues se allegaron al expediente en copia simple, contrariando el articulo 254 del Codigo de Procedimiento Civil. 10 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 c) Los convenios se hallan afectados por objeto ilicito, porque no se demostro que las demandantes, antes de la firma, contaran con permiso, autorizacion o concesion del Estado para prestar el servicio de television y celebrar negocios juridicos donde se cediera la prestacion de aquel.

La actividad realizada por las convocantes era ilegal, vicio extensivo a los acuerdos de suscripcion con los usuarios que se pretendieron incluir en las promesas. d) La juez de primer grado fundo su decision en un dictamen pericial que desconocio el contenido del articulo 870 del estatuto mercantil, por cuanto liquido perjuicios moratorios de las sumas de dinero prometidas pagar, no empece que la citada norma contempla la indemnizacion de perjuicios compensatorios cuando se trata de resolucion por incumplimiento y el resarcimiento de los de mora si lo perseguido es hacer efectiva la obligacion insatisfecha. e) Se denego la reparacion por tradicion invalida prevista en la disposicion 925 ejusdem, como derecho del comprador por no haberse saneado la tradicion de los bienes objeto de las promesas de venta, documentos que dejan en evidencia la ilegalidad de la actividad desarrollada por las promitentes vendedoras por carecer de permiso estatal para la prestacion del servicio de television por cable; de alii la necesidad de salir al saneamiento de los bienes, obligacion que inobservada genero el incumplimiento inmediato de su parte. 11 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 f) Por ultimo, la sentencia recurrida no atendio la regia del articulo 948 comercial referente a las restituciones mutuas, por cuanto la juzgadora no reparo en que las promitentes compradoras tienen derecho a que se les restituya la parte pagada del precio con deduccion del valor de la pena estipulada; ademas, no reparo en la procedencia de la clausula penal como estimacion anticipada de perjuicios y de la reparacion adicional del dano. 2.1.

En relacion con el primero y segundo cuestionamiento, no es necesario ahondar en consideraciones, por cuanto la Corte al definir la suerte del cargo primero propuesto en casacion por las sociedades demandantes, amen de otorgarle valor probatorio a las copias allegadas, establecio que de los pactos suscritos por los negociantes el 30 de mayo del ano 2000, surgen las obligaciones propias de los contratos de compraventa sobre bienes muebles, los cuales no requerian de solemnidad alguna para su existencia y validez.

Por esa razon, se encontro justilicado que las partes no indicaran cual era el contrato a celebrar posteriormente, ni hubieran fijado las condiciones temporo - espaciales en que lo harian, dado que no estaban destinados a surtir los efectos juridicos asignados a un acuerdo preparatorio, pero si los de la compraventa mercantil, habiendose delinido sin ambages los aspectos estructurales de esa especie convencional.

En lo que concierne a los topicos descritos y en gracia de la brevedad, se remite la Sala al estudio que la condujo a reconocer la prosperidad del ataque. 12 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 2.2. Precisado lo anterior, incumbe elucidar si los contratos materia de las pretensiones de la demanda comprenden un objeto ilicito como lo alego la impugnante, radicado en el caracter ilegal de la actividad ejercida por las reclamantes al no contar con la autorizacion estatal requerida para la prestacion del servicio de television y la celebracion de convenios o cesiones donde se involucra aquel.

Para el anotado proposito es necesaria la comprension del marco regulatorio, especialmente el que tuvo vigor en la decada inmediatamente anterior a la celebracion de los convenios2, pues aquel fue de transito hacia la legalizacion de varies operadores que ejercian su actividad en el sector. 2.2.1. La Constitucion Politica de 1991 planteo grandes cambios y retos en diversos aspectos de la economia nacional y de la vida en un Estado Social de Derecho, entre ellos, respecto del uso del espectro electromagnetico, al cual definio como “un bien publico inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestion y control del Estado.

Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los terminos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrd por mandato de la ley para euitar las prdcticas monopolisticas en el uso del espectro electromagnetico” (articulo 75). 2 Algunas de las normas que lo integran actualmente ban perdido vigencia en razon de su derogatoria expresa por regulaciones posteriores del servicio de television y uso del espectro electromagnetico para estos fines. 13 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 La intervencion estatal en el espectro utilizado para los servicios de television se difirio en su momento a un organo tecnico y autonomo sometido a un regimen legal propio (arts. 76 y 773). 2.2.2.

En desarrollo del mandate superior, la Ley 14 de 19914 se ocupo de regular la television bajo la perspectiva de un servicio publico “cuya prestacion estd a cargo del Estado a traves del Instituto Nacional de Radio y Television, Inravision, y de las organizaciones regionales de television. Su explotacion se podrd contratar en forma temporal con personas naturales o juridicas, dentro de los principios y objetivos de la presente Ley”5, y en su regia decima creo la autoridad mencionada.6 La television por suscripcion, modalidad sobre la cual versan los acuerdos de voluntades que motivaron el litigio, fue concebida por el precepto 43 como un servicio publico7, el cual podia ser “prestado por el Estado directamente o a traves de concesiones otorgadas a personas naturales o juridicas colombianas, mediante contrato celebrado a traves de un proceso de licitacion publica, por seis (6) anos prorrogables”, y comprende la “realizacion de la programacion y la emision y distribucion de senal.es de television a traves de uno o varios canales de television destinados exclusivamente ' Derogado y reformado por los articulos 1 y 2 del Acto Legislative 2 de 2011. 4 Veanse como antecedentes normativos la Ley 42 de 1985, el Decreto 3100 de 1984 y el Decreto 222 de 1983. 5 Derogado por el articulo 64 de la Ley 182 de 1995. 6 Anteriormente el Instituto Nacional de Radio y Television -Inravision- creado en 1963, conferia concesiones a particulares de espacios en los canales de television existentes, conservando el control sobre su funcionamiento (art. 4 Ley 42 de 1985). 7 Para ese momento ya se encontraban en funcionamiento algunos caneles publicos, programadoras y las cadenas regionales de television cuya creacion autorizo el Decreto 3100 de 1984. 14 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 a los correspondientes abonados o suscriptores del servicio”, teniendo en cuenta que la red de distribucion de las senales se efectuaria “mediante el sistema de transrnision y sobre el area de cubrimiento autorizado par el Ministerio de Comunicaciones”8, ente que asumia el control y vigilancia de la prestacion del servicio y de la ejecucion de los correspondientes contratos. 2.2.3.

Posteriormente, la Ley 182 de 19959 abolio la mayor parte de la normatividad precedente y regulo el servicio de television, procurando democratizar el acceso al mismo y promover la industria y actividades de ese sector economico. A partir de sus directrices quedo claro que a pesar de estar sujeto este servicio de telecomunicaciones a la “titularidad, reserva, control y regulacion del Estado”, SU prestacion se realizaria a traves de concesion a entidades publicas, particulares y comunidades organizadas (art. 1°).

Creo la Comision Nacional de Television10 como organismo de derecho publico encargado de ejecutar la intervencion estatal anunciada en los canones 76 y 77 de la Carta Magna, una de cuyas funciones era la de “fr}reglamentar el otorgamiento y prorroga de las concesiones para la operacion del servicio, los contratos de concesion de espacios de television y los 8 Vigente al memento de la celebracion por las partes de los contratos discutidos.

Lo derogo el canon 51 de la Ley 1978 de 2019. 9 Derogada por el articulo 32 de la Ley 1 150 de 2007, que no se encontraba en vigencia a la celebracion de los pactos entre las operadoras de television (30 de mayo de 2000). 10 Al entrar en funcionamiento, desaparecieron el Consejo Nacional de Television, los Consejos Regionales de Television, la Comision Nacional para la Vigilancia de la Television y las Comisiones Regionales para la Vigilancia de la Television, a los cuales se referia la Ley 14 de 1991. 15 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 contratos de cesion de derechos de emision, produccion y coproduction de los programas de television, asi como los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio, y el regimen sancionatorio aplicable a los concesionarios, operadores y contratistas de television, de conformidad con las normas previstas en la ley y en los reglamentos” (literal e) art. 5). 11 En ese marco de injerencia era sancionada la ocupacion ilegal del espectro electromagnetico, de mode que ( servicio de television no autorizado por la Comisidn National de Television, o que opere frecuencias electromagneticas sin la previa asignacion por parte de dicho organismo, es considerado clandestino”.

A la Junta Directiva de la Comisidn se le otorgd la potestad de suspenderlo y decomisar los equipos empleados, “sin perjuido de las sanciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar, conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes” (art. 24). Se dispuso, adicionalmente, que la adjudicacidn de para television por suscripcidn seria otorgada “mediante procedimiento de licitacion publica” (art. 42). 12concesiones 13 2.2.4.

No obstante, la Ley 335 de 1996, al modificar la prevision tercera de la normativa precitada, con el fin de formalizar la prestacidn del servicio de television por suscripcidn, de tal modo que pudieran recaudarse los derechos que correspondan al Estado y a la vez “velar porque se respeten los derechos de autor de acuerdo a la legislation national y 11 Existian, para entonces, 11 operadores de television por suscripcidn con cubrimiento en 10 municipios y centenares de antenas parabdlicas para la prestacidn (Yances Pena, German.

Una television en construccidn CNTV: 1995-2003, Bogota: Comisidn Nacional de Television, pag. 37). 12 Es el acto juridico en virtud del cual “por ministerio de la ley o por decision reglada de la Junta Directiva de la Comisidn Nacional de Television, se autoriza a las entidades publicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de television y a acceder en la operacidn al espectro electromagnetico atinente a dicho servicio” (art. 46 Ley 182 de 1995). 13 Norma derogada por el mandate 51 de la Ley 1978 de 2019. 16 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 a los acuerdos intemacionales sobre la materia” y procurar la regulacion y control de “la calidad de tal servicio en forma efectiva”, dispuso que, dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la ley, la Comision Nacional de Television debia elaborar e implementar “un Plan, de Promocion y Normalizacion del Servicio de Television por Suscnpcion Cableada a un plazo de cinco (5) anos” (paragrafo art. 8). 14 Dicho plan fue adoptado en el Acuerdo 014 de 20 de marzo de 1997 expedido por la CNTV, el cual tenia como destinatarias a las empresas, sociedades, consorcios o uniones temporales que venian prestando el servicio de television por suscripcion de manera informal, con lo cual se les permitia participar en un proceso licitatorio con observancia de los procedimientos y requisites de la comentada Ley 335 de 1996.

Incluso, el articulo 8° del Acuerdo 049 de 1998 emitido por la autoridad citada, por medio del cual "se reglamenta el Registro Unico de Operadores del Servicio Publico de Television en. la modalidad del servicio de television por suscripcion”, reglamento la calificacion del “factor experiencia” en actividades relacionadas con el sector de las telecomunicaciones, y en su paragrafo se reconocio la actividad de los prestadores informales al establecer que “{s}i el solicitante de inscripcion en el registro es un prestatario informal del servicio de television por suscripcion, y demuestra el pago de derechos de autor a las programadoras intemacionales titulares de las senal.es codificadas que Derogado por el precepto 51 de la Ley 1978 de 2019. 17 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 emite, tendrd derecho al 30% de la calificacion senalada para este factor”. 2.2.5.

Se advierte con facilidad que la normatividad del ramo no solo no castigo la actividad ejercida por empresas las demandantes, sino que tuvo a dichas entidades como operarios informales, reconocimiento en virtud del cual les otorgo la posibilidad de acogerse al plan de formalizacion del servicio de television por suscripcion, lo cual, como lo sostuvo el Consejo de Estado, constituia “una invitacion, una exhortacion o, incluso, un incentivo al prestatario informal del servicio en cuestion, a efecto de que normalice o regularice su situacion”: como El hecho mismo de que la ley faculte a la Comision Nacional de Television para implementar un plan de la indole indicada, para los fines senalados, evidencia que el legislador tenia bienpresente la existencia de operadores de television por suscripcion que no contaban con autorizacion para ello, pues no de otra manera se entiende que uno de los fines de ese plan fuese ‘fomentar la formalizacion”, puesto que solo se formaliza lo que es informal.

De ahi que cuando el articulo 19 del Acuerdo defina como “Prestatario informal” de television por suscripcion, para los efectos de dicho Acuerdo a “aquellas empresas constituidas para el servicio de dicha actividad sin concesidn legalmente otorgada”, se desenvuelve dentro del marco legal que concibio el plan respectivo; ( ) El enunciado segun el cual quien ocupe el espectro electromagnetico sin autorizacion es un operador clandestino, que es de la esencia de la norma superior que se dice infringida (art. 24 ley 182 de 1.995), no se opone per se a que el legislador opte, antes que sancionar, por dar la oportunidad a este tipo de operadores de adecuarse a la formalidad, con miras a asegurar la percepcion de recursos para el Estado, de poderlos vigilar y controlar, como se senala en elpardgrafo del articulo 1 ° del articulo 80 de la ley 335 de 1.996.

La formalizacion no es otra cosa que, por disposicion o autorizacion de la ley, ajustarse, quien es operador ilegal, a los “principios de asignacion de concesiones” y a los “pardmetros para la adjudicacion de concesiones de television por suscripcion” a que 18 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 se refieren los articulos 41 y 42 de la ley 182 de 1.995.

De suerte que cuando la Comision Nacional de Television precisa cudles son las empresas que deben formalizarse, por carecer de autorizacion para operar la television por suscripcion, tambien se enmarca dentro del Plan que le asigno el pardgrafo 1° de la ley 335 de 1.996” (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Primera, Auto 22 may. 1997, rad. 4387, citada en CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Sentencia 14 ago. 2008, rad. 1999-00012-01).

Aunque el Acuerdo 01 de 1999 modified la disposicidn comentada eliminando las alusiones primigenias a los prestatarios informales del servicio publico de television, es de notar que tambien partid de un reconocimiento a la prestacidn informal de la television por suscripcion, al otorgar una calificacidn “al tiempo de experiencia de la empresa en actividades relacionadas con el sector de las telecomunicaciones” (art. 3°), agregado con el que contaban los operadores informales al ejercer su actividad comercial en un medio donde la demanda de servicios superaba la oferta institucional. 2.2.6.

Se desprende de lo expuesto en precedencia que no obra configuracidn de objeto ilicito en las ventas celebradas entre las partes del litigio, porque la informalidad de la actividad ejecutada por las promotoras de la accidn no tiene la connotacidn de un proceder marginado del marco legal que no fuera tolerado por el ordenamiento juridico; por el contrario, precisamente aceptando la existencia de los operadores informales, en lugar de sancionar su operacion, el Estado propuso un plan de formalizacion que les permitia adaptarse a la nueva regulacion normativa y a las condiciones imperantes del mercado. 19 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 Ciertamente la licitud del objeto es uno de los requisites para la validez de los contratos, segun lo establece el articulo 1502 del Codigo Civil, norma a la cual se acude por remision de las disposiciones mercantiles que definen el objeto ilicito solo en el convenio de sociedad (art. 104).

La regia 1519 del citado compendio preceptua que “hay objeto ilicito en todo lo que contraviene al derecho publico de la nacion ( )” y el canon 1523 determina que tambien es ilicito el objeto “en todo contrato prohibido por las leyes”. En la compraventa, como lo ha acotado esta Corporacion, ese elemento obligacional se concreta en «la prestacion consistente en hacer tradicion de la cosa, de enajenarla, de hacerla ajena», la cual debe satisfacer las exigencias legales, entre estas que la enajenacion de la cosa, sea corporal o inmaterial, «“no este prohibida por Ley”» como lo recuerda el articulo 1866 del Codigo Civil, de suerte que «siun contrato de compraventa. recae sobre una cosa cuya enajenacion esta prohibida, tiene objeto ilicito» (CSJ SC 4 feb. 2013, rad. 2008-00471-01).

Ni la actividad desarrollada por las demandantes puede tildarse de ilegal, ni el objeto de los convenios, esto es, la venta de “todas las redes, equipos de cabecera instalados, herramientas y muebles y enseres con los que actualmente se presta el servicio de television por suscripcion (Television informal)” en las ciudades de Riohacha, Maicao y Sincelejo; la cesion de “todos los contratos de ejecucion periodica que la.

PROMETIENTE VENDEDORA tiene vigentes con los usuarios del servicio de television por suscripcion” y la cesion de e‘los contratos de arrendamiento de aquellos inmuebles 20 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 dedicados exclusivamente a la prestacidn del servicio informal de television por cable; previo acuerdo y autonzacion de los propietarios y/o arrendadores, cuando en los contratos asi se requiem”, estaba prohibida por las leyes.

En razon de lo preanotado deviene frustranea la acusacion de ilicitud de la apelante, resultado que se hace extensive a la alegacion en torno del incumplimiento de la obligacion de saneamiento de la tradicion, que no se atisba insatisfecha y por ende, no habilita la reparacion consignada en el articulo 925 del estatuto comercial, maxime cuando la recurrente confeso en la contestacion de la demanda que entrego los bienes objeto de los negocios juridicos a su mandataria Televista Telecomunicaciones S.A.15, por lo que, tratandose de una compraventa mercantil, regida por la consensualidad, tal atestacion es suficiente para tener acreditada la tradicion valida de lo vendido.

Fracasados los argumentos de la apelacion referentes a la nulidad de los contratos aducidos con la demanda, es precise reparar en que la inconforme mostro su aquiescencia con el analisis que efectuo la juez del conocimiento sobre la atencion de las obligaciones a cargo de las demandantes y la insatisfaccion de las suyas, pues al sustentar el recurso vertical no efectuo despliegue argumentative frente a esas consideraciones, siendo estos puntos pacificos que escapan al pronunciamiento en esta sede. 2.2.7. 15 Folio 262, cno. 2. 21 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 2.3.

En razon de lo expuesto, la Sala abordara el estudio de los ultimos reproches, atanederos a la omision de analisis recriminada en punto de la procedencia conjunta de la clausula penal y la indemnizacion del dano; la credibilidad otorgada al dictamen pericial en que la enjuiciadora soporto la condena impuesta a las demandadas a pagar perjuicios a su contraparte y la desatencion de la regia contenida en el articulo 948 del Codigo de Comercio sobre restituciones mutuas. 2.3.1.

Sobre la clausula penal, la jurisprudencia de la Sala ha decantado que «es evidente que el Codigo Civil, como ya se dijera concibe la aludida estipulacion de rnanera polifuncional, pues junto con su cardcter aflictivo, coexisten, a laparsu condicion de caucion y la indemnizatoria, que suele deducirse de la regia contenida en el articulo 1594 en cuanto preve que “antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su ai'bitrio la obligacionprincipal o la pena, sino solo la obligacion principal; ni constituido el deudor en mora. puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacion principal y la pena, sino cualquiera de las dos, a su arbitrio ”.

No puede negarse, ciertamente, que la mencionada estipulacion cumple una significativa funcion de apremio, que se evidencia de manera insoslayable en diversas hipotesis previstas en esa codificacion y a las que ya se ha hecho alusion, como de garantia, particularmente cuando ella recae sobre un tercero» (CSJ SC 18 die. 2009, rad- 2001-00389-01, citada en CSJ SC3047-2018, 31 jul., rad. 2013-00162-01).

En materia mercantil, el canon 867 contempla la pena convencional, previniendo que «[cjuando se estipule el pago de una prestacion determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderd que las partes no pueden retractarse» y si «la prestacion 22 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 principal este determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrd ser superior al monto de aquella».

No puede perderse de vista que los contratantes pueden estipular, valida y previamente, la forma en que deberan indemnizarse los perjuicios que hayan de sufrir por causa del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones pactadas en el acuerdo de voluntades a traves de una clausula penal o pena convencional, que el articulo 1592 de la codificacion civil define como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacion, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacion principal”.

Tal fijacion antelada surte el efecto de exonerar al demandante de demostrar la existencia, cuantia y naturaleza de los perjuicios causados, pues estos se presumen de derecho y como su monto se tiene el libremente senalado por las partes y, en principio, es improcedente su acumulacion con otra reparacion, a menos que asi se haya convenido en el contrato.

De esa manera lo ha considerado esta Corte luego de precisar que: ( ) la clausula penal como el negocio constitutivo de una prestacion penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intencion de indemnizar al acreedorpor el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligacion, por norma general se le aprecia a dicha prestacion como compensatoria de los danos y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convencion celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciacion anticipada de los 23 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

Esa es la razon, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la clausula penal y la indemnizacion de perjuicios, y solamente por via de excepcion, tanto medie un pacto inequivoco sobre el particular, permita la acumulacion de ambos conceptos, evento en el que, consecuencia, el tratamiento juridico deberd ser diferente tanto para la pena como para la indemnizacion, y donde, ademds, la primera dejard de ser observada como una liquidacion pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condicion de una sancion convencional con caracterizada funcion compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por el adquiridos en determinado contrato” (CSJ SC 23 may. 1996, rad. 4607, reiterada en CSJ SC 170-2018, 15 feb., rad. 2007-00299-01). en en Luego, del incumplimiento por parte la recurrente de las obligaciones de su resorte dimana su responsabilidad frente a los perjuicios inferidos a las convocantes, pero no debio ignorar la falladora a quo la indebida acumulacion de pretensiones contenida en la demanda para, en su lugar, darle via libre.

En efecto, habiendose concertado en los dos contratos aducidos, una sancion o pena para el caso de incumplimiento de la obligacion principal contraida por cada uno de los ahora contendientes: $200,000,000 en el caso del negocio celebrado TV Cable Guajira 2000 Ltda. y $500,000,000, en el del pacto ajustado con Cable TV de Sucre Ltda., sin que hubieran prefijado la posibilidad de una reparacion adicional por concepto de los danos ocasionados, el reclamo de resarcimiento efectuado en la pretension cuarta del libelo introductorio16 resultaba claramente improcedente. con Tal circunstancia impone modificar lo decidido en la sentencia impugnada sobre el particular, pero solo en beneficio 16 Folio 164, cno. 1. 24 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 de la sociedad Cablevista S.A., pues esta fue la unica apelante como se advierte en el memorial mediante el cual propuso la alzada17, de modo que al no recurrir la empresa Satelcaribe S.A., asintio la condena impuesta.

La anterior consideracion determina que sea innecesario proveer sobre el alegado desconocimiento del articulo 870 mercantil tanto por el perito que rindio la experticia atendida en el fallo como por la juzgadora, pues la clausula penal es comprensiva de todos los perjuicios que podian causarse a los negociantes y excluye, como se indico, cualquier otra estimacion. 2.4.

Resta por examinar el pun to atinente a las restituciones mutuas, en el cual asiste razon a la discrepante, porque segun lo estatuido en el ultimo inciso del articulo 948 de la codificacion comercial “{cjcuando el vendedor obtenga que se decrete la restitucion de la cosa tendrd derecho el comprador a que previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnizacion o pena que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulacion fije el juez al ordenar la restitucion”. 2.4.1.

En los hechos 23.1.1. y 23.1.2. de la demanda, las reclamantes confesaron que a la sociedad Cable TV de Sucre Ltda. le fue pagada la suma de $129,876,000 a titulo de las “compensaciones” acordadas en la clausula quinta del contrato celebrado con ella; en tanto a TV Cable Guajira 2000 Ltda. se le cancelo la cantidad de $108,000,000 por concepto de las “asesorias” convenidas en la estipulacion homologa del 17 Folios 590-591, cno. 3. 25 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 negocio suscrito con esa empresa18; empero, como tales cifras resultan ser inferiores a las instituidas convencionalmente en las clausulas penales, no hay lugar a su reembolso. 3.

Sobre las demas restituciones reciprocas no contempladas en la sentencia recurrida, las cuales ameritan pronunciamiento oficioso, debe repararse en que ni los frutos civiles ni las mejoras fueron debidamente acreditadas en el plenario. 4. Corolario de lo discurrido, se confirmara parcialmente la determinacion que por via de apelacion se ha revisado en el entendido que los contratos allegados con la demanda corresponden a compraventas como asi se dejo claro al dirimir el remedio extraordinario de casacion.

No hay lugar a condenar en costas ante la prosperidad relativa del recurso vertical. III. DECISION En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE 18 Folio 161, cno. 1. 26 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01 PRIMERO: REVOCAR la condena impuesta a la demandada Cablevista S.A. en los ordinales quinto y sexto de la parte resolutiva del fallo proferido por el juzgado de primera instancia. Por lo tanto, se MODIFICAN y quedan como sigue: "5- Condenar a Satelcaribe S.A. a pagar a Cable TV de Sucre Ltda. la suma de $500,000,000 correspondiente al valor de la clausula penal pactada en la clausula octava del contrato celebrado con dicha sociedad el 30 de mayo de 2000 y por perjuicios la suma de $3,644,649,814”.

“6- Condenar a Satelcaribe S.A. a pagar a TV Cable Guajira 2000 Ltda. la cantidad de $200,000,000 correspondiente al valor de la clausula penal pactada en la clausula octava del contrato celebrado con dicha sociedad el 30 de mayo de 2000 y por perjuicios la suma de $4,929,376,456”.

SEGUNDO: ADICIONAR la providencia impugnada, con el fin de NEGAR el reconocimiento de frutos civiles y mejoras, atendiendo los motivos senalados en el apartado considerativo de esta determinacion.

TERCERO: CONFIRMAR, en lo demas, la sentencia objeto de impugnacion.

CUARTO: Sin costas en la segunda instancia. Remitase el expediente a la Corporacion de origen. 27 Radicacion n° 08001-31-03-001-2002-00094-01

NOTIFIQUESE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO HILDA GONZALEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE 28 Firmado electronicamente por Magistrado(a)(s): Francisco Ternera Barrios Alvaro Fernando Garcia Restrepo Flilda Gonzalez Neira Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Luis Alonso Rico Puerta Octavio Augusto Tejeiro Duque Este documento fue generado con firma electronica y cuenta con plena validez juridica, conforme a lo dispuesto en articulo 103 del Codigo General del Proceso y el artlculo 7 de la ley 527 de 1999 Codigo de verificacion: 9EFC988255C7CB74B3E0380E40E8DA0A7792F43BF0E48E1CF3951F59B59DDDF5 Documento generado en 2021-11-18