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SC4103-2021 [2011-00465-01]Corte Suprema de Justicia · Sala Civil2021

Magistrado ponente: Álvaro Fernando García Restrepo

Ley 12 de 1947

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente SC4103-2021 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 (Discutido y aprobado en sesión virtual de cinco de agosto de dos mil veintiuno) Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por COLSEGUROS S.A. frente a la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario promovido por LUIS ALEJANDRO LEMUS GONZÁLEZ, NELCY MOSQUERA BONILLA, LUIS ÁNGEL LEMUS MATURANA, YASMÍN STERLY IBARGÜEN MOSQUERA, SANDRA MILENA, MIGUEL ÁNGEL LEMUS GONZÁLEZ;

VANESA ALEJANDRA, NICOLÁS LEMUS LAITON, BETHSY MARÍA MOSQUERA MORENO, MABEL ANÍS MOSQUERA BONILLA, OLIVA BONILLA MOSQUERA, LUCY ARCO MOSQUERA, PETER ALEXANDER ANDRADE MOSQUERA, JOSÉ TORIBIO LEMUS MATURANA, MARÍA ANTOLINA LEMOS MATURANA, MARÍA MELANIA LEMOS MATURANA, JULIA LEMOS MATURANA, LUZ PATRICIA SERNA LEMUS, MARÍA INDIRA MARTÍNEZ LEMOS, EDUARDO ANTONIO LEMOS MATURANA, SILVIA MARÍA Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 2 MARTÍNEZ LEMOS, JEFER LEMOS MOSQUERA, DAYSI MARÍA RENTERÍA LEMUS, WARNER LEMUS MOSQUERA, YUDY SANDY RENTERÍA LEMOS, MARÍA YILI SERNA LEMUS, ANA MARÍA PALACIOS MARTÍNEZ, ESTEBAN LUCAS MIGUEL JOSÉ COPETE ÁLVAREZ, DEIRO LUIS CHARÁ GÓNGORA y JEFFERSON LENIS VALENCIA contra la impugnante y AEROEXPRESO DEL PACÍFICO S.A. (AEXPA S.A.), ÓSCAR GABRIEL SÁENZ RUEDA y HERNÁN FELIPE GONZÁLEZ LÓPEZ.

ANTECEDENTES 1. En la demanda rectora de este proceso1, se solicitó declarar civilmente responsables a Aeroexpreso del Pacífico S.A, Óscar Gabriel Sáenz Rueda, Hernán Felipe González López y a la aseguradora Colseguros S.A, esta última en ejercicio de la acción directa, por los perjuicios ocasionados a los accionantes en sus calidades de padres, hermanos, tíos, primos y amigos del médico Luis Francisco Lemus Mosquera, fallecido el 28 de octubre de 2008 cuando la avioneta en la que este se desplazaba se accidentó en el municipio de Nuquí, Chocó. En consecuencia, los gestores reclamaron las respectivas condenas a los enjuiciados, por concepto de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que ese deceso les produjo, según los montos que discriminaron en el pliego inicial y en la audiencia prevista en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. 1 El libelo de sustitución, que finalmente se admitió, obra a folios 554 a 798 del c. 1 – II.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 3 2. En respaldo de las anteriores súplicas, se esgrimieron los hechos que enseguida se compendian: 2.1. El 28 de octubre de 2008, la avioneta de propiedad de Aeroexpreso del Pacífico S.A (AEXPA) se accidentó en la localidad de Nuquí, dónde se transportaba junto con otros pasajeros, el médico y director del hospital de ese sitio, Luis Francisco Lemus Mosquera, quien a la edad de veintisiete años, pereció en el insuceso. 2.2.

La aeronave era maniobrada por los demandados Óscar Gabriel Sáenz Rueda y Hernán Felipe González López, en sus respectivas calidades de piloto y copiloto, sobrevivientes del siniestro porque se arrojaron de la máquina, dejando solos y encerrados a los pasajeros. 2.3. Las causas del accidente son todas imputables a la compañía aérea convocada, y las circunstancias en las que se presentó fueron objeto de investigación por parte de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil, cuyo informe definitivo se publicó en la “página web” de esa entidad. 2.4.

La nave, con vetustez de tres décadas, tenía amparada la responsabilidad civil bajo la póliza No. AVIA 1554 expedida por Colseguros S.A., compañía a la que el 13 de abril de 2009 se le elevó reclamación formal, pese a lo cual, a través de uno de sus ajustadores, no mostró ánimo transaccional. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 4 2.5.

Este hecho ocasionó perjuicios del orden material y extrapatrimonial a los demandantes, en sus calidades de padres, hermanos, tíos, sobrinos, primos y amigos del fallecido, cuyo resarcimiento solicitan que se reconozca por la judicatura. 3. Admitida que fue la demanda por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá2, se surtió el enteramiento de la misma a los convocados, quienes se pronunciaron de la siguiente forma: 3.1.

El apoderado de la compañía aérea AEXPA S.A. oportunamente replicó el libelo, pronunciándose de distinta manera sobre los hechos, se opuso a que se acogieran sus pretensiones, y planteó con el carácter de meritorias las excepciones que denominó “falta de legitimidad por la parte pasiva” e “inexistencia de causa y razón”3. 3.2. El mandatario judicial de la aseguradora COLSEGUROS S.A. contestó el pliego introductor con pronunciamiento expreso sobre los hechos, oposición frontal a cada una de sus súplicas, y formulación de las defensas de fondo rotuladas como “improcedencia aumento subjetivo perjuicio”, “improcedencia de condena por pérdida de una oportunidad”, “improcedencia de condena por perjuicio fisiológico”, “improcedencia de condena por daños punitivos”, “improcedencia de condenas con base en la equidad”, “terminación del contrato de seguro.

Incumplimiento de 2 Auto de 23 de noviembre de 2011, visto a folios 829 y 830 ib. 3 Folios 879 a 885 ib. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 5 garantías. Condiciones precedentes aplicables a todas las secciones. Necesidad de observar y cumplir condiciones antes de cualquier pago”, “prescripción”, “condiciones generales de la póliza” y la “genérica”4. 3.3.

Los accionados Óscar Gabriel Sáenz Rueda y Hernán Felipe González López se notificaron por aviso del auto admisorio de la demanda, y durante el término de traslado guardaron silencio. 4. Agotado el trámite de la primera instancia, el juzgado del conocimiento le puso fin con la sentencia de 15 de agosto de 2014, mediante la cual: (i) Tuvo por infundadas las defensas de mérito propuestas por los demandados, excepción hecha de las denominadas “improcedencia de condena por perjuicio fisiológico” e “improcedencia de condena por daños punitivos”.

(ii) Declaró que los demandados Aeroexpreso del Pacífico S.A, Oscar Gabriel Sáenz Rueda y Hernán Felipe González López son civil y solidariamente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a Nelcy Mosquera Bonilla, Luis Ángel Lemus Maturana, Yasmín Sterly Ibarguen Mosquera, Sandra Milena, Luis Alejandro, Miguel Ángel Lemus González, quien además actúa en representación de Nicolás y Vanessa Alejandra Lemus Laiton, con ocasión del 4 Folios 960 a 976 ib.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 6 accidente aéreo acaecido el 28 de octubre de 2008, en el que murió Luis Francisco Lemus Mosquera. (iii) Condenó en concreto a los demandados a pagar: “$4.156.364,59, por concepto de daño emergente pasado a favor de Nelcy Mosquera Bonilla. “$443.996,44, por concepto del daño emergente pasado a favor de Miguel Ángel Lemus González.

“$40.175.478,25, por concepto de lucro cesante emanado de los créditos adeudados a favor de Nelcy Mosquera Bonilla. “$20.175.056,30 por concepto de lucro cesante pasado a favor de Nelcy Mosquera. “$23.299.223,80 por concepto de lucro cesante futuro a favor de Nelcy Mosquera Bonilla. “$61.600.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Nelcy Mosquera Bonilla.

“$36.960.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Luis Ángel Lemus Maturana. “$36.960.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Yasmín Sterly Ibargüen Mosquera. “$12.320.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Sandra Milena Lemus González. “$12.320.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Luis Alejandro Lemus González.

“$12.320.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Miguel Ángel Lemus González. “$3.080.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Nicolás Lemus Laiton, representado en este asunto por Miguel Ángel Lemus González. “$3.080.000 por concepto de perjuicios morales a favor de Vanessa Alejandra Lemus Laiton, representada en este asunto por Miguel Ángel Lemus González”.

(iv) Negó las pretensiones invocadas en nombre de los tíos, primos y amigos del fallecido Lemus Mosquera. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 7 (v) Declaró que la aseguradora Colseguros S.A. debía pagar la indemnización generada por la realización del riesgo asegurado, según el contrato de seguro AVIA-1554, por lo que la condenó a pagar directamente a los demandantes mencionados las sumas concedidas a título de lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales, “junto con los intereses moratorios liquidados desde el 14 de mayo de 2009 y hasta cuando se produzca el pago total de las obligaciones en comento”5. 5.

Al desatar la apelación que formuló tanto el apoderado de los demandantes como el de la aseguradora, el Tribunal, en su fallo del 19 de noviembre de 2015 resolvió mayoritariamente confirmar en su integridad la providencia de primera instancia6. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. En ella se comenzó por dejar sentado el cumplimiento de los presupuestos procesales, y por descartar la presencia de alguna causal de nulidad que invalidara la actuado.

Luego, se recalcó que la competencia del ad-quem se circunscribía a los cuestionamientos realizados por los demandantes y por la aseguradora demandada al fallo del a- quo, por lo que, contrario a lo señalado por el magistrado disidente, “la declaración de responsabilidad extracontractual en cabeza de la compañía transportadora y de la tripulación, 5 Folios 1360 a 1377 del c. 1 – II, continuación. 6 Folios 65 al 95 del c. 13.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 8 como la consecuente condena en perjuicios, resultan tópicos intangibles en [segunda] instancia”. 2. Centrado el juzgador de segundo nivel en los reparos específicos de los accionantes, relativos a la tasación de los perjuicios, desestimó lo impugnado frente a lo que decidió el a-quo sobre “lucro cesante pasado y futuro”, “daño punitivo”, “perjuicios morales” y “pérdida de oportunidad”. 3.

Descendiendo a los planteamientos de la aseguradora, según los cuales, el tomador asegurado (Aeroexpreso del Pacífico S.A.) incumplió dos de las garantías de conducta contempladas en la póliza, y no acreditó el siniestro que soportara la condena de intereses moratorios desde el 14 de mayo de 2009 –fecha de la reclamación directa-, los argumentos del Tribunal fueron los siguientes: 3.1.

En la póliza No. AVIA-1554 es tomador y asegurado Aeroexpreso del Pacífico S.A.; beneficiarias “terceras personas”; amparados los riesgos de “responsabilidad civil general para daños a propiedades de terceras personas” y “responsabilidad civil ante terceros, incluyendo daños ocasionados a terceras personas” hasta por dos mil setecientos cincuenta millones de pesos ($2.750.000.000); y vigente el seguro del 18 de septiembre de 2008 al 17 de septiembre del siguiente año. Conforme a lo anterior y demostrada como quedó la responsabilidad del asegurado por la actividad desplegada por la avioneta, se habilitó a los beneficiarios legales, esto es, Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 9 a los demandantes, para reclamar en acción directa a la compañía aseguradora demandada todos los daños derivados de la muerte del señor Lemus Mosquera, pues, en materia de cobertura se pactó que “los aseguradores indemnizarán al asegurado con respecto a todas las sumas por las cuales el asegurado llegue a ser responsable de pagar, y pague, como daños compensatorios (incluyendo costos fallados en contra del asegurado) con respecto a: … (a) lesiones corporales accidentales (fatales o de otro tipo) a pasajeros mientras abordan, está a bordo o desciende de la aeronave, y … (b) pérdida o daño al equipaje y efectos personales que surjan de un accidente a la aeronave”.

Al tenor de lo expuesto, la póliza en cuestión cubre integralmente la condena a la compañía aérea, por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, habida cuenta que “no hizo uso de la posibilidad de excluir algunas contingencias”. 3.2. La póliza incluyó, como condición aplicable a todas las secciones, que “2. El Asegurado deberá cumplir con todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad emitidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de las Aeronave y deberá garantizar que: ‘(a) la Aeronave está en condiciones de aeronavegabilidad al momento de iniciar cada vuelo’”.

Tal garantía de conducta se denuncia como incumplida por la aseguradora, pues, en su parecer, la avioneta carecía de aptitud para emprender el vuelo con base en el informe de la Aeronáutica Civil, según el cual, la causa del accidente fue Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 10 la “pérdida de control en vuelo posterior al despegue, debido a la pérdida de potencia en el motor número uno, probablemente por contaminación de combustible con agua”, misma que sucedió porque no se drenó en debida forma el mismo.

Frente a este planteamiento, que soporta la tesis de la terminación del contrato de seguro desde su incumplimiento, y por ende, la ausencia de cobertura del siniestro, se tiene: 3.2.1. A partir del estudio técnico realizado por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, no hay prueba de que el piloto o copiloto hayan soslayado los controles necesarios para emprender el vuelo.

De tenerse como causa efectiva del siniestro la existencia de agua en el combustible, lo cierto es que este se había drenado hasta estimarse conveniente, a la par que podría afirmarse que la irregularidad que se presentó en el vuelo de Pereira a Quibdó, se corrigió en el transcurso del mismo, en tanto que del trayecto siguiente, Quibdó-Nuquí, no se presentó ninguna novedad.

Además, la avioneta cumplía con el mantenimiento preventivo ordenado por el fabricante, se encontraba dentro de los límites de peso y balance, y la tripulación realizó las gestiones necesarias para emprender la marcha en cada trayecto. Por ello, con base en el mencionado informe, se tiene que con antelación al primer vuelo se realizó el drenaje del agua encontrada en el tanque izquierdo, y cuando arribó a Pereira, también hubo similar proceder de la tripulación, “sin Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 11 que haya certeza de la presencia de agua durante el procedimiento”.

Además, previo a iniciar el itinerario Nuquí- Quibdó, se realizó una inspección rutinaria sin que quedara en evidencia alguna irregularidad respecto del funcionamiento de la aeronave, y “el hecho de que el vuelo continuado haya tenido buenos resultados, permite pensar que la aeronave era confiable mecánica y operacionalmente para emprender el viaje, más si en un trayecto anterior, no había presentado irregularidad alguna”.

Finalmente, la anotación realizada por la autoridad, dirigida a revisar todas las tapas de llenado de los tanques para establecer su sello hermético, fue solo una recomendación a propósito del accidente, pero para la fecha del mismo, a la avioneta se le habían realizado los mantenimientos correspondientes, lo que se acreditaba con la certificación de aeronavegabilidad “que expide la UAEAC en el que constan las condiciones según las cuales la aeronave se considera aeronavegable de acuerdo con los requisitos de su certificación y otras instrucciones e información necesaria para la utilización dentro de las normas de seguridad”. 3.2.2.

Al margen de las anteriores conclusiones, incluso de aceptar la hipótesis de que el accidente tuvo como causa los residuos de agua sin drenar, lo cierto es que la ocurrencia de este hecho no desencadenaba la terminación del contrato de seguro, pues no fue contemplado como exclusión, amén de que para la época del accidente no había una prescripción que indicara hasta qué nivel debía drenarse el agua de la gasolina, para determinar la aeronavegabilidad de la Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 12 avioneta.

Además, la recomendación de fijar en el Manual General de Operaciones los procedimientos a seguir en caso de presencia de agua en los tanques durante el drenaje en el primer vuelo del día y posterior a cada tanqueo, era porque no existía con antelación en el susodicho Manual. Se concluye, entonces, que el suceso se encontraba amparado con la póliza, “sin que haya operado la exclusión al riesgo amparado”. 3.2.3 Frente a la garantía según la cual “(b) todos los libros y demás registros relacionados con la Aeronave, requeridos por las regulaciones oficiales vigentes, se mantengan actualizadas y se pongan a disposición de los Aseguradores o de sus Agentes cuando así se solicite”; se tiene que el hecho de que no se hubieran registrado en el libro de vuelos la anomalía que presentó la aeronave, no puede dar lugar a la finalización del contrato de seguro, pues la tripulación realizó la revisión del vehículo con resultados satisfactorios, por lo que la aseguradora no puede eximirse de cumplir con lo pactado. 3.3.

Finalmente, en relación con la sanción de intereses moratorios, se precisa señalar que los beneficiarios acreditaron el siniestro y la cuantía, frente a lo cual la aseguradora nada refutó. Y cumplidos los requerimientos hechos al apoderado de los demandantes por parte del ajustador Javier Acosta Naranjo, no existía evidencia de oposición a ellos, por tanto, “lo que seguía era pagar la indemnización, pues no es de recibo el argumento según el Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 13 cual, los montos reclamados adolecían de liquidez”.

Y, de considerarlos desajustados, “así debió manifestarlo en su momento, sin que fuere necesaria la objeción, a fin de hacer determinables las pretensiones de los solicitantes, precisamente porque el hecho, el accidente, la muerte del pasajero y la cobertura, estaban acreditados”. 4. Por todo lo anterior, el sentenciador de segunda instancia confirmó la providencia de primer grado, con condena “en costas a la parte recurrente Nelcy Mosquera Bonilla y Luis Ángel Lemus Maturana, en favor de la aseguradora demandada Colseguros S.A.”, y con abstención de la misma “a favor de la transportadora Aeroexpreso del Pacífico S.A., Hernán Felipe González López y Óscar Gabriel Sáenz Rueda, comoquiera que no aparecieron causadas”.

Así mismo, impuso costas a la aseguradora, por no haber prosperado su impugnación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene cuatro ataques sustentados en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en los que se denuncia la violación indirecta de la ley sustancial. De ellos, la Corte se ocupará del segundo y del tercero, por haber sido los únicos admitidos, según da cuenta la providencia de la Sala AC 5142-2018.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 14 Por lo demás, el estudio del par de embates previamente aceptados, se hará conjuntamente, por versar sobre desatinos fácticos en la apreciación de las pruebas, y por ameritar consideraciones comunes para su estudio. SEGUNDO CARGO Se denuncia la violación indirecta de los artículos 1061, 1088 y 1089 del Código de Comercio, como consecuencia del error de hecho manifiesto en el que incurrió el Tribunal en la apreciación tanto del “Informe definitivo de la aeronáutica civil, Unidad Administrativa Especial, Secretaría de Seguridad Aérea, Grupo Investigación de accidentes”, realizado con ocasión del accidente aéreo ocurrido el 28 de octubre de 2008, como de la póliza de seguro de aviación AVIA 1554.

Para soportar esta afirmación, se explica: 1. Los desatinos enunciados llevaron a rechazar la posible causa del accidente aéreo, que en el mencionado informe se presentó así: “Pérdida de control en vuelo al despegue, debido a la pérdida de potencia en el motor número uno, probablemente por contaminación de combustible con agua”. 2. El ad-quem pretendió eludir dicha causa, al dirigir su atención al drenaje de la nave, pues, señaló que el mismo resultó conveniente, dando a entender que esa labor fue correcta o adecuada, cuando lo que dice dicho trabajo es que el copiloto “drenó” hasta donde consideró conveniente: “… al Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 15 siguiente día el copiloto realizó el chequeo exterior detectando agua en el tanque del motor izquierdo, drenando hasta cuando lo estimó conveniente.

Posteriormente se decidió tanquear el avión…”. En ese orden, si el “informe” hubiera aceptado que el drenaje fue conveniente, se hubiera descartado la contaminación con agua como eventual causa del insuceso; por el contrario, lo que se desprende del texto es que el agua sí jugó un papel muy importante, tanto que el concepto de los técnicos la incluyó como “posible causa”.

Luego la conclusión de la sentencia censurada carece de lógica interpretativa, máxime cuando la Aeronáutica recomendó a AEXPA S.A.: “Fijar en el MGO (Manual General de Operaciones) en cumplimiento del manual de vuelo, los procedimientos a seguir en caso de presencia de agua en los tanques durante el drenaje en el primer vuelo del día y posterior a cada tanqueo”. 3.

El Tribunal señaló que la aeronave fue desecada dos veces, a partir de una lectura equivocada del informe, cuyo tenor literal es: “… Habiéndose presentado agua en el tanque izquierdo antes del primer vuelo de ese día y ante lo cual se produjo el drenaje de la misma (esta situación no fue reportada por la tripulación que entregó la aeronave a la tripulación entrante); al llegar a Pereira, al momento de recibir la aeronave; existe evidencia de que el copiloto drenó los tanques sin que haya certeza de la presencia de agua durante el procedimiento.

Igualmente no hay conocimiento del Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 16 cumplimiento de la verificación de drenaje de tanques como lo establece el numeral 8.21 Fuel System literal d) una vez finalizado el tanqueo en Quibdó por parte de la primera tripulación”. No es cierto, entonces, que la aeronave se hubiese drenado en dos ocasiones, por cuanto: (i) No había razón técnica para hacerlo, porque el drenaje se realizó antes del tanqueo a primeras horas de la mañana sin que se avisara del incidente a la tripulación entrante.

(ii) No había razón lógica, habida cuenta de que si el drenaje no fue informado, no había razón para que lo hicieran por segunda vez, pues se suponía que las condiciones de aeronavegabilidad eran normales y por ello no era de suponer la presencia de agua en el combustible. (iii) Desde el punto de vista gramatical, la lectura errada que el Tribunal hizo del informe, obedeció a una desafortunada puntuación del párrafo pertinente, en donde la frase: “(esta situación no fue reportada por la tripulación que entregó la aeronave a la tripulación entrante); al llegar a Pereira, al momento de recibir la aeronave”; quedó entre puntos y comas, cuando una de ellas sobra, esto es, la primera, que si se omite, “la frase cobra sentido en cuanto mantiene coherencia con el resto del informe”, que al examinarlo en su contexto muestra que solo hubo un drenaje, el de la mañana, previo al vuelo Quibdó-Pereira.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 17 Los siguientes dos pasajes del informe corroboran que solo hubo un drenaje: “Al día siguiente, fue encontrada agua en el tanque del motor izquierdo el cual fue drenado hasta estimarse conveniente, sin embargo, no se puede descartar la posibilidad que residuos de agua sin drenar hayan quedado en el tanque y que esta durante el despegue en Nuquí con máxima potencia haya sido succionada por la bomba mecánica y llevada al distribuidor y los inyectores, produciendo la pérdida de potencia del mismo.

Posterior al accidente se realizaron pruebas de combustible de los tanques donde se abasteció la aeronave en Quibdó, arrojando resultados satisfactorios”. “El día 27 de octubre (un día antes del accidente) por condiciones metereológicas adversas, la aeronave pernoctó en Quibdó, soportando fuertes lluvias durante toda la noche. Al día siguiente, fue encontrada agua en el tanque del motor izquierdo el cual fue drenado hasta estimarse conveniente”.

De esa forma, no hay elementos de orden técnico, lógico, gramatical ni contextual para concluir que en cada trayecto se succionó agua, y menos en la ciudad de Pereira. Haberlo aseverado constituye un error ostensible en la apreciación de la referida prueba documental. 4. Otro desatino fáctico del Tribunal, que le condujo a desestimar la causa probable del accidente relacionada en el informe de la Aeronáutica Civil, fue considerar que la avioneta era operable por tener el certificado de aeronavegabilidad.

Con ello, se pasó por alto que el concepto de aeronavegabilidad, según el “RAC”, involucra dos aspectos: el mencionado certificado, y mantener las condiciones de Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 18 vuelo seguro, que en esencia se estructuran cuando hay neumáticos operativos, fluidos sin pérdida ni contaminación, y ausencia de corrosión, delaminación, etc.

De forma tal que el certificado expedido por la autoridad competente no significaba que la avioneta era aeronavegable para la mañana del accidente, porque falencias como la contaminación de combustible con agua hacen inseguro el vuelo. Además, si las reglas de la experiencia enseñan que el agua y el combustible no son compatibles, no es de recibo el argumento del ad-quem, según el cual, “no se estableció que de encontrarse cierta cantidad [de agua] en el combustible, la avioneta no se encontraba en esas condiciones”, siendo que esa fue la razón por la cual se concluyó en el informe que la contaminación con agua fue la causa probable del accidente. 5.

Por ese mismo sendero, se desconoció por el Tribunal el texto de la póliza que consagraba la garantía de conducta para el asegurado: “2. El asegurado deberá cumplir con todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad exigidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de la aeronave y deberá garantizar que: a) La aeronave está en condiciones de aeronavegabilidad al momento de iniciar el vuelo”.

Regla de conducta que se violó por parte de AEXPA S.A., en razón a que “las opiniones de los técnicos condujeron a que Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 19 hubo mezcla inapropiada de agua y combustible antes de volar”. 6. Otro error de hecho en la sentencia censurada, fue señalar que como hubo diligencias previas de chequeo al vuelo fatídico, se descarta como causa del accidente la contaminación con agua del combustible.

En relación con esto último, se tiene que además de ser la argumentación “muy pobre”, el yerro se concreta en no haber reparado en la existencia de documentos que soportan el informe de la Aeronáutica Civil, como el que contiene la versión del propio capitán de la nave, quien dijo: “… En conversación con técnicos conocedores de este tipo de aeronave dicen que el agua en el tanque pudo haber sido la causa más segura de este accidente ya que la lluvia fuerte, con una posible filtración a los tanques de la aeronave y/o en los tanques de combustible de la ciudad de Quibdó pudo haberse quedado en la parte inferior de los tanques en unas urrugas en estas vejigas, que no alcanzaron a ser drenadas, y estas pudieron haber sido succionadas por la bomba mecánica y llevadas a distribuidor y este a los inyectores que el motor con su máxima potencia pudo haber sido apagado momentáneamente dando como resultado esta tragedia”.

Con esto, es claro que en el informe final de la Aeronáutica Civil se acudió a la opinión de técnicos, con lo que le quedaba muy difícil al Tribunal argumentar en contrario, como en efecto lo hizo. 7. Las recomendaciones a la sociedad AEXPA S.A., consistentes en: “… Fijar en el MGO en cumplimiento del manual de vuelo los procedimientos a seguir en caso de Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 20 presencia de agua en los tanques durante el drenaje en el primer vuelo del día y posterior a cada tanqueo [y] Efectuar la revisión a todas las tapas de llenado de los tanques de las aeronaves para establecer su condición y sello hermético”, le imponían al Tribunal “extremo sostén (sic)” en los argumentos esgrimidos para desconocerlas. 8.

En cuanto a la trascendencia del ataque, debe decirse que si el Tribunal hubiera dado plena validez probatoria al informe técnico de la Aerocivil y a la póliza de seguros AVIA 1554, la sentencia hubiera desembocado en el reconocimiento de la excepción de incumplimiento de garantías, concretamente la que alegaba que la avioneta no estaba en condiciones aeronavegables en el mismo momento del despegue del municipio de Nuquí, debido a contaminación del combustible con el agua.

TERCER CARGO Por violación indirecta de los artículos 1061, 1089 y 1090 del Código de Comercio como consecuencia del error de hecho manifiesto en la apreciación de la prueba documental denominada “Informe definitivo de la aeronáutica civil, Unidad Administrativa Especial, Secretaría de Seguridad Aérea, Grupo Investigación de accidentes”; la póliza de seguro de aviación AVIA 1554; y el reglamento aeronáutico colombiano. Desarrolló el embate, así: Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 21 1.

En la póliza se pactó que, previo al pago de cualquier indemnización, “2. El asegurado deberá cumplir con todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad exigidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de la aeronave y deberá garantizar que: (b) todos los libros y demás registros relacionados con la Aeronave, requeridos por las regulaciones oficiales vigentes, se mantengan actualizadas y se pongan a disposición de los Aseguradores o de sus Agentes cuando así se solicite”. 2.

En el informe de la Aeronáutica se dejó señalado, a mano alzada, que “… Habiéndose presentado agua en el tanque izquierdo antes del primer vuelo de ese día y ante lo cual se produjo el drenaje de la misma, esta situación no fue reportada por la tripulación que entregó la aeronave a la tripulación entrante”. 3. Esa irregularidad constituye una grave infracción a la Parte IV del Reglamento Aeronáutico Colombiano, que en los numerales: 4.2.2.2. a), dispone que “ninguna persona puede operar una aeronave civil a menos que dentro de la misma se encuentre (…) libro de a bordo, en el cual el piloto debe hacer anotaciones o reportes de mal funcionamiento durante el vuelo de la aeronave”. 4.5.10.2 c), sobre libro de mantenimiento o bitácora, prescribe que este debe contener: “11.

Reporte de fallas o discrepancias técnicas, incidentes técnicos, observaciones, etc”. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 22 4.14.1.11.1 señala que “el libro de vuelo deberá contener los espacios correspondientes para insertar […] j) incidentes y observaciones en caso de haberlos”. Y 4.18.7.1 indica que “El piloto al mando debe asegurarse que todas las irregularidades mecánicas que ocurran durante el tiempo de vuelo sean anotadas en el libro de mantenimiento de la aeronave al final de ese vuelo.

Antes de cada vuelo el piloto al mando debe asegurarse de que cada irregularidad anotada en el libro al final del vuelo anterior debe ser corregida”. 4. Esta infracción conllevó al incumplimiento de la garantía pactada en la póliza, según la cual, el asegurado se obligaba a mantener actualizados los mencionados libros, pese a lo cual, el Tribunal consideró que por el hecho de que no se hubieran registrado en el libro de vuelo las anomalías que presentó la aeronave, no podría darse por terminado el contrato de seguro “porque finalmente en el transcurso del día y tras varios itinerarios, la tripulación accidentada previo a iniciar labores, realizó la revisión pertinente del vehículo y efectuó pruebas con resultados satisfactorios…”. 5.

Muy a pesar de que el libro de vuelo se incineró, lo cierto es que a la llegada al aeropuerto de Pereira, la tripulación entrante al revisarlo debió advertir la anomalía técnica y reportarla a la aeronáutica civil en la investigación del siniestro. Y, como así no se hizo, se incumplió la garantía. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 23 6.

El error denunciado influye en las conclusiones del Tribunal, porque de no haberse cometido, no se habría considerado que no registrar las anomalías que presentó la aeronave no daba píe para terminar el contrato de seguro, independientemente de la revisión previa al vuelo. CONSIDERACIONES 1. Marco normativo procesal para resolver el recurso de casación Preliminarmente debe señalarse que si bien el Código General del Proceso entró en vigencia plena el 1º de enero de 2016, al presente recurso extraordinario no le es aplicable, puesto que de acuerdo con la regla de tránsito legislativo prevista en el numeral 5º de su artículo 625 ibídem, “… los recursos interpuestos […] se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron”, y el que ahora ocupa la atención de la Sala fue planteado el 30 de noviembre de 2015, esto es, bajo el imperio del Código de Procedimiento Civil. 2.

Problema jurídico y esquema trazado para resolverlo Le corresponde a la Corte determinar si en verdad, como lo afirma la recurrente en los cargos segundo y tercero, el Tribunal incurrió en el error de hecho denunciado: Que se hace recaer en tres pruebas: el “Informe definitivo de la Aeronáutica Civil, Unidad Administrativa Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 24 Especial, Secretaría de Seguridad Aérea, Grupo Investigación de accidentes”, realizado con ocasión del accidente aéreo ocurrido el 28 de octubre de 2008; la póliza de seguro de aviación AVIA 1554; y el Reglamento Aeronáutico Colombiano (RAC), en los artículos puntualizados por la impugnante.

Que se asegura, de un lado llevó a dicho juzgador a desestimar que la causa probable del aludido insuceso fue la contaminación del combustible con agua en uno de los tanques de la aeronave; y del otro, le condujo a restarle importancia a la omisión de la tripulación, consistente en no relacionar en los libros de la aeronave, que en Quibdó, el día del incidente y en horas de la mañana, drenó agua de los tanques de combustible de la avioneta, previo al vuelo entre esa ciudad y Pereira.

Y respecto del que se asevera que es trascendente, pues de no haberse cometido, le hubiera permitido al fallador de segundo grado reconocer el incumplimiento de dos de las garantías de conducta a las que se comprometió en el contrato de seguro el asegurado, y a cuya satisfacción quedó supeditado el reconocimiento de cualquier indemnización por parte de la aseguradora, esto es, “que la aeronave está en condiciones de aeronavegabilidad al momento de iniciar el vuelo”, y que “todos los libros y demás registros relacionados con la aeronave, requeridos por las regulaciones oficiales vigentes, se mantengan actualizados y se pongan a disposición de los aseguradores o de sus agentes cuando así se solicite”.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 25 De manera, entonces, que para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Corte abordará el estudio en el siguiente orden: i) indicará, en compendio, en qué consiste el error de hecho en la valoración de las pruebas, como motivo de casación; ii) relacionará las pruebas sobre las que se hace recaer el desatino fáctico denunciado; iii) recordará el criterio sentado por esta Corporación en relación con las garantías en el contrato de seguro; y por último, iv) analizará el caso concreto, y extractará las conclusiones a las que haya lugar. 3.

El error de hecho en la valoración de las pruebas En múltiples ocasiones ha destacado la Sala, que en la determinación que el juzgador haga de la cuestión fáctica a fin de subsumir la voluntad abstracta de la ley, es posible que cometa errores en la apreciación de las pruebas, que cuando son de hecho, se materializan en el evento en el que el fallador cree equivocadamente en la existencia o inexistencia del medio de acreditación en el proceso, o cuando al existente le da una “interpretación ostensiblemente contraria a su contenido”7.

Ahora bien, el error de hecho que posibilita el rompimiento del fallo impugnado en casación, presupone como requisitos que sea evidente y trascendente; lo primero tiene que ver con su notoriedad y gravedad, esto es, que “a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o, en otros términos, de tal magnitud, que resulte 7 CSJ SC de 18 de mayo de 1983, GJ CLXXII, págs. 64 a 71.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 26 absolutamente contrario a la evidencia del proceso”8; y lo segundo, atañe a que haya sido determinante en el sentido de la decisión confutada, “vale decir, en la medida que haya sido determinante de la decisión final, en una relación necesaria de causa a efecto”9. En ese orden, es la voluntad del legislador y así lo ha comprendido la jurisprudencia de la Corte, que en la tarea de apreciación de las pruebas existe una discreta autonomía de los jueces, la cual, solo puede ser reprochada en sede de casación, si se está en presencia de yerros que cumplen con las exigencias mencionadas.

Al respecto, útil resulta citar un fragmento de una sentencia de la Corte sobre la autonomía de los juzgadores para ponderar las pruebas, y las hipótesis en las que se presenta desatino en esa tarea: “Sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, el juez goza de una prudente autonomía para apreciar los medios probatorios y formar su convencimiento en torno a los hechos debatidos en el proceso; autonomía que, por regla general, es intocable en casación, a menos que se demuestre la existencia de un error evidente y trascendente.

“Luego, aun cuando las partes tengan unas legítimas y serias expectativas de salir triunfantes en el juicio, con apoyo en determinadas pruebas que consideran de capital importancia, el juez no está obligado a seguir aquellos razonamientos o a compartir su mismo grado de convicción frente al análisis de los elementos materiales, sino que posee la prudente libertad para escoger los medios que le reportan mayor persuasión en torno a la verdad de los hechos que se debaten en el proceso; sin que a tal facultad de valoración pueda considerársele, per se, violatoria de 8 GJ, CXLVIII, p. 54. 9 CSJ SC5186-2020 Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 27 la ley por incurrir en yerros fácticos.

“Obviamente que la selección de una particular probanza comporta para el juez una carga argumentativa en virtud de la cual está obligado a exponer las razones por las cuales ha preferido un elemento de convicción por sobre los demás; por lo que esa libertad no es absoluta sino relativa y se enmarca dentro de lo que se ha denominado “discreta autonomía”, expresión con la cual se da a entender que el juez, en tan delicada y trascendental materia, está sujeto a la lógica, a la razón y a la realidad objetiva que emerge del medio probatorio escogido.

“Desde esta perspectiva, si el fallador se funda en un medio inverosímil, o lo pondera sin mayores reflexiones, o lo cercena o desfigura para alterar su contenido, o lo hace decir lo que aquél no expresa en realidad, esa valoración podrá ser combatida eficazmente en casación, si se demuestra que mediante ella se cometió un error trascendente que produjo una decisión contraria a derecho”10. 4.

Las pruebas sobre las que recae el error de hecho Tal como se reseñó hace poco, tres son las pruebas que se aducen como indebidamente apreciadas por parte del Tribunal, cuyo contenido material a continuación se relaciona, para facilitar el estudio respectivo: 4.1. “Informe Final” o “Informe técnico de accidente de aviación con fines de prevención” realizado por el Grupo Investigación de Accidentes de la Aeronáutica Civil, y que esta autoridad remitió en CD al expediente11, en respuesta al oficio que se le libró por parte del juzgado de conocimiento.

El informe empieza por advertir que “[d]e conformidad con los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC) Parte Octava y el Anexo 13 de OACI, ‘el único objetivo de las investigaciones 10 CSJ SC de 14 de diciembre de 2012, reiterada en CSJ SC de 9 de agosto de 2013, Rad. 1998-00729- 01. 11 Folio 1057 del c.1. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 28 de accidentes o incidentes será la prevención de futuros accidentes o incidentes.

El propósito de esta actividad no es determinar la culpa o la responsabilidad’”, y por ello, “el uso que se haga de este informe final para cualquier propósito distinto al de prevención de futuros accidentes o incidentes aéreos asociados a la causa establecida, puede derivar en conclusiones e interpretaciones erróneas”12. Enseguida, en la introducción del “Informe técnico”, se relacionaron los datos de la nave: matrícula (HK-2446), marca (Piper), el propietario y explotador (Aeroexpreso del Pacífico S.A.), el lugar (700 mts AL Sierra de SKMQ, Nuquí, Chocó), la fecha (28 de octubre de 2008) y la hora del accidente (10:40 H.L.).

A continuación, se efectúa una “sinopsis” del accidente, así: “El día 28 de octubre de 2008, en la aeronave HK-2446 operada por Aeroexpreso del Pacífico S.A. (AEXPA S.A.); se realizó el despegue de Pereira inicialmente con destino a la población de Quibdó y posterior Nuquí. De esta última población la aeronave despegó aproximadamente 10:40 H.L. bajo reglas de vuelo visuales con destino al aeropuerto de Quibdó con 05 pasajeros abordo.

Aproximadamente 10 segundos posteriores al despegue por la pista 23 y durante la subida del tren de aterrizaje; la tripulación experimentó una pérdida de potencia en el motor izquierdo, la cual fue identificada para la ejecución de los procedimientos sin resultados positivos para la recuperación de la misma. De inmediato la aeronave inició por efecto de la asimetría de potencia una desviación hacia la izquierda de la trayectoria, pérdida de velocidad y altura hasta llegar a la velocidad de pérdida e impactar con los árboles en la zona (…) La configuración para el despegue (máximo rendimiento con dos puntos de flaps) no permitió el vuelo monomotor al presentarse la pérdida de potencia en el motor izquierdo y estando la aeronave con velocidades por debajo de la mínima de control como lo establece un caution en el manual de vuelo; 12 Folio 3 del informe, contenido en el CD aportado.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 29 produciéndose la pérdida de altura y velocidad causándose finalmente el impacto con el terreno. La investigación determinó que la pérdida de potencia del motor número uno (1), fue producida probablemente por contaminación de combustible por filtración de agua lluvia en el tanque izquierdo. “La aeronave sufrió destrucción total causada tanto por el impacto como por el fuego desatado posterior al mismo”13.

En el apartado de “Información adicional”, la Aeronáutica Civil señala que “El día 27 de octubre un día antes del accidente se cancelaron algunos trayectos de vuelo ya que el tiempo local y en el área del Chocó se encontraban muy deteriorados con presencia de lluvia. La tripulación (diferente a aquella programada para el vuelo Pereira-Quibdó-Nuquí-Quibdó del día siguiente cuando ocurrió el accidente) de dicho día pernoctó en Quibdó al igual que la aeronave, quedando esta última a la intemperie, soportando fuertes lluvias durante la noche.

Al siguiente día el copiloto realizó el chequeo exterior detectando agua en el tanque del motor izquierdo, drenándolo hasta cuando lo estimó conveniente. Posteriormente, se decidió tanquear el avión con el combustible suministrado por la empresa Energizar y se inició un vuelo de pasajeros con destino a Pereira, donde por las malas condiciones y lluvia se tuvo que dirigir al aeropuerto alterno en la ciudad de Armenia.

Posterior a este, se dirigió nuevamente a la ciudad de Pereira, donde cambió la tripulación y embarcaron los pasajeros con destino a Quibdó. El tanqueo de la mañana en Quibdó fue el último abastecimiento que se realizó en la aeronave. Durante el descenso cruzado por la población de Puerto Rico, el piloto sintió unas vibraciones en el motor izquierdo, pero decidió continuar el vuelo ya que estas fueron leves y no se volvieron a repetir”14.

Adentrado el informe en lo relativo a “los procedimientos operacionales”, allí se indica que “La tripulación accidentada recibió la aeronave en Pereira aproximadamente a las 9:30 horas para iniciar con la programación y proceder inicialmente hacia Quibdó. Habiéndose presentado agua en el tanque izquierdo antes del primer vuelo de ese día y ante lo cual se produjo el drenaje de la misma (esta situación no fue reportada por la tripulación que entregó la aeronave a la tripulación entrante); al llegar a Pereira, al momento de recibir la aeronave; existe evidencia de que el copiloto drenó los 13 Folio 5 (mecánico) del informe. 14 Folio 13 mecánico del informe.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 30 tanques sin que haya certeza de la presencia de agua durante el procedimiento. Igualmente no hay conocimiento del cumplimiento de la verificación del drenaje de tanques como lo establece el manual de vuelo en el numeral 8.21 fuel system literal (d) una vez finalizado el tanqueo en Quibdó por parte de la primera tripulación. Durante el vuelo en el trayecto Pereira-Quibdó, de acuerdo a información suministrada por el piloto; durante el descenso, experimentó una leve vibración del motor izquierdo, la cual finalmente se corrigió y no se volvió a presentar.

El trayecto siguiente Quibdó-Nuquí, se desarrolló sin novedad. Para el trayecto del accidente Nuquí-Quibdó, la aeronave fue cargada con 05 pasajeros y 50 libras de carga y luego de la inspección rutinaria de vuelo continuado, la tripulación efectuó el taxeo para la pista 23 en donde estando en la cabecera efectuó pruebas de potencia sin novedad alguna.

Teniendo en cuenta los baches en la cabecera 05 y de acuerdo al manual de operación de la aeronave, la tripulación planeó el despegue para ser efectuado con máximo rendimiento, el cual corresponde al empleo de la máxima potencia disponible estática y 25° de flaps (2 puntos). Las características de este despegue y las precauciones a tener en cuenta no estaban contempladas en el MGO de la empresa.

Es importante aclarar que si bien el despegue normal de la aeronave de acuerdo con las condiciones de longitud del campo y ausencia de obstáculos para el cruce del umbral contrario sobre 50 FT lo constituye el despegue con los flaps en cero (0) grados; también en la sección cuatro Procedimientos Normales del manual de vuelo se contempla la posibilidad de realizar un despegue para campos cortos (short field effort – máximo rendimiento) y donde se requiera del máximo franqueamiento de obstáculos.

Este último fue el seleccionado por la tripulación en razón a las condiciones observadas (baches cabecera 05), en ausencia de parámetros establecidos en el MGO de la empresa y al estar constituido como un procedimiento habitual para la operación en este tipo de campos. Las condiciones del aeródromo y las características del mismo permitían realizar un despegue normal con flaps cero (…) el cual no fue seleccionado por la tripulación. La longitud de campo disponible era de 3.050 FT y ante lo cual se encuentra un remanente en longitud de un tercio de pista.

La tripulación observó el viento en calma para el despegue (…) Una vez en el aire con ascenso positivo, el piloto ordenó tren arriba y 5 a 10 segundos después ya sin pista remanente el motor izquierdo perdió potencia. De inmediato el piloto confirmó la selectora de combustible en ON y control direccional de la aeronave con pedal derecho y timón de dirección; sin embargo, la aeronave indica presión de combustible en cero (0) e inicia un desplazamiento a la izquierda con pérdida de velocidad y altura hasta activarse la alarma de pérdida y con velocidad por debajo de 52 nudos se entorcha por la izquierda impactando los árboles y finalmente produciéndose la destrucción e incendio de la aeronave.

Dentro del análisis operacional, es importante tener presente la información plasmada en el numeral 1.18 (información adicional) en donde se establece que el día 27 de octubre (un día antes del accidente) se cancelaron algunos trayectos por Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 31 condiciones meteorológicas adversas, pernoctando la aeronave en Quibdó, soportando fuertes lluvias durante toda la noche.

Al día siguiente fue encontrada agua en el tanque del motor izquierdo el cual fue drenado hasta estimarse conveniente, sin embargo, no se puede descartar la posibilidad que residuos de agua sin drenar hayan quedado en el tanque y que esta durante el despegue en Nuquí con máxima potencia haya sido succionada por la bomba mecánica y llevada al distribuidor y a los inyectores, produciendo la pérdida de potencia del mismo.

Posterior al accidente se realizaron pruebas de combustible de los tanques donde se abasteció la aeronave en Quibdó, arrojando resultados satisfactorios (…) El despegue de máximo rendimiento como el presentado en las condiciones expuestas, no ofrece parámetros seguros de vuelo en ascenso en el segundo segmento en caso de pérdida de potencia”15.

A continuación, pasa revista el informe sobre las “condiciones meteorológicas”, el “control de tránsito aéreo”, las “comunicaciones”, el “aeródromo”, el factor humano, los mantenimientos, el rendimiento, el peso y balance, los instrumentos y los sistemas de la aeronave, para indicar que, todos ellos, “no tuvieron influencia en la ocurrencia del presente accidente”.

Fijada la atención en los “sistemas de la aeronave”, allí se precisó que “tanto los motores como las hélices fueron inspeccionadas post-accidente en un taller autorizado, encontrando estos componentes sin aparentes anomalías mecánicas para su normal operación. Por este motivo y ante los antecedentes de presencia de agua en el tanque izquierdo, se encuentra dicha condición como la que produjo probablemente la pérdida de potencia en el despegue”16.

Ya casi para finalizar, la experticia presenta las siguientes conclusiones: 15 Folio 15, 16 y 17 del informe, según numeración mecánica. 16 Folios 18 y 19 del informe, según numeración mecánica. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 32 “El piloto contaba con aceptable experiencia tanto general como en el equipo accidentado. El piloto contaba con escasa experiencia tanto general como en el equipo.

Sus chequeos de vuelo y entrenamientos exigidos se encontraban vigentes. “El vuelo se cumplía bajo las normas del plan de vuelo visual y se desarrollaba bajo las normas establecidas. “El control del tránsito aéreo y las ayudas para la navegación no tuvieron incidencia en la ocurrencia del presente accidente. “La aeronave cumplía con todo el mantenimiento preventivo y programado ordenado por el fabricante.

“La inspección post-accidente efectuada a los motores y hélices no evidenciaron ningún tipo de malfuncionamientos respectivamente. “No se conoció de factores psico-físicos que hubiese afectado a la tripulación antes o durante el vuelo para la ocurrencia del accidente. “El día 27 de octubre (un día antes del accidente) por condiciones metereológicas adversas, la aeronave pernoctó en Quibdó, soportando fuertes lluvias durante toda la noche.

“Al día siguiente, fue encontrada agua en el tanque del motor izquierdo el cual fue drenado hasta estimarse conveniente. “En el trayecto Pereira-Quibdó, durante el descenso la aeronave experimentó una leve vibración del motor izquierdo, la cual durante los ajustes de potencia para el aterrizaje finalmente se corrigió. “El trayecto Quibdó-Nuquí, se desarrolló sin novedad.

“El despegue Nuquí-Quibdó fue planeado para ser efectuado de máximo rendimiento (26° de flaps) por la pista 23, posterior a las pruebas efectuadas en la cabecera con resultados satisfactorios. “Residuos de agua sin drenar probablemente pudieron quedar en el tanque de combustible izquierdo y durante el despegue en Nuquí con máxima potencia fueron succionados por la bomba mecánica.

“Una vez en el aire, el piloto ordenó tren arriba y 5 a 10 segundos después el motor izquierdo perdió potencia. “La aeronave inició un desplazamiento a la izquierda, con pérdida de velocidad y altura hasta activarse la alarma de pérdida al encontrase con flaps en 25 grados y por debajo de la velocidad mínima de control. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 33 “La aeronave impactó los árboles y finalmente el terreno produciéndose la destrucción e incendio de la misma”.

Para terminar, la Aerocivil explicita que la causa del accidente fue la “pérdida de control en vuelo posterior al despegue, debida a la pérdida de potencia en el motor número uno, probablemente por contaminación del combustible con agua”, y a manera de “recomendaciones sobre seguridad”, a la Empresa AEXPA S.A. le solicitó “realizar estudio de las condiciones de los aeródromos donde opera y se establezcan mínimos de despegue para operación normal con flaps cero grados, garantizando las capacidades de ascenso monomotor fijando los parámetros en el respectivo MGO; fijar en el MGO en cumplimiento del manual de vuelo los procedimientos a seguir en caso de presencia de agua en los tanques durante el drenaje durante el primer vuelo del día y posterior a cada tanqueo; reforzar en las escuelas de tierra y cursos de repaso el estudio, uso e interpretación de las cartas de rendimiento, limitaciones y manual de la aeronave en general; [y] efectuar la revisión de todas las tapas de llenado de los tanques de la aeronave para establecer su condición y sellado hermético”.

A su turno, se recomendó a la U.A.E. de la Aeronáutica Civil “prohibir la operación de short fiel effort – máximo rendimiento, en los vuelos comerciales de pasajeros y vuelos de aeronaves privadas que operen en aeropuertos públicos, de las aeronaves PA-34 200T y aquellas bimotores que contemplen en su operación transiciones en el despegue por debajo de la Vmc y no ofrezcan parámetros de seguridad en el ascenso monomotor”17.

El anterior, pues, es el contenido de la primera de las pruebas que se aduce como indebidamente apreciadas por el Tribunal. 17 Folios 22 y 23 del informe, según numeración mecánica. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 34 4.2. Póliza de aviación AVIA 1554 con vigencia “18,09,2008 – 17,09,2009”, expedida por la compañía Colseguros, respecto de varias aeronaves, entre ellas, la de matrícula HK-2446, siendo asegurada Aeroexpreso del Pacífico AEXPA S.A.18.

El seguro cubre, de acuerdo con las condiciones generales relacionadas, “pérdida o daño a aeronaves”, “responsabilidad pasajeros”, “responsabilidad civil a terceros (diferentes a pasajeros)” y “responsabilidad pasajeros”. En la Sección IV, literal B de la póliza, se incluyen las “CONDICIONES PRECEDENTES APLICABLES A TODAS LAS SECCIONES”, bajo cuyo título se explica que “Es necesario que el Asegurado observe y cumpla las siguientes condiciones antes de que los Aseguradores estén obligados a hacer algún pago bajo esta póliza: “1.

En todo momento el Asegurado deberá hacer todo lo que esté a su alcance y cooperar con todo lo que sea razonablemente practicable para evitar accidentes y evitar o disminuir las pérdidas. “2. El asegurado deberá cumplir con todas las normas de aeronavegación y los requisitos de aeronavegabilidad emitidos por las autoridades competentes que afecten la operación segura de la aeronave y deberá garantizar que: “(a) la aeronave está en condiciones de aeronavegabilidad al momento de iniciar cada vuelo;

“(b) todos los libros y demás registros relacionados con la Aeronave, requeridos por las regulaciones oficiales vigentes, se mantengan actualizados y se pongan a disposición de los Aseguradores o de sus Agentes cuando así se solicite”. 18 Folios 900 a 917 del c. 1. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 35 El que acaba de efectuarse es, en consecuencia, el contenido materia de la segunda prueba respecto de la que se asevera indebida ponderación por parte del juzgador de segunda instancia. 4.3.

Los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, también conocidos por sus siglas RAC, se aportaron al proceso en un CD (documento)19, y los preceptos que de estos son citados en el tercer cargo, corresponden al RAC 4, que atañe a las “Normas de Aeronavegabilidad y Operación de Aeronaves”, y que, por lo demás, fue adoptado mediante la Resolución N° 02450 del 19 de Diciembre de 1974, publicada en el Diario Oficial Número 34.400 del 16 de Septiembre de 1975.

En concreto, las normas que de ese Reglamento se señalan como infringidas son: “4.2.2.2. AERONAVES CIVILES: CERTIFICACIONES REQUERIDAS “a) Ninguna persona puede operar una aeronave civil a menos que dentro de la misma se encuentre: “(…) “4. Libro de a bordo. En el cual el piloto debe hacer anotaciones o reportes de mal funcionamiento durante el vuelo de la aeronave.

“Este libro puede ser libro de vuelo o mantenimiento (bitácora)”. “4.5.10.2. Libro de mantenimiento (bitácora) aeronave “c) El libro o bitácora de mantenimiento deberá tener la siguiente información: “11. Reporte de fallas o discrepancias técnicas, incidentes técnicos, observaciones etc.”. “4.14.1.11.1. Libro de vuelo (Diario de a bordo).

El libro de vuelo que debe llevar a bordo toda aeronave conforme al numeral anterior, deberá estar autorizado por la UAEAC, debidamente foliado, con un diseño de hojas de seguridad no intercambiables, 19 Folio 1057 del c. 2. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 36 marcado en sus pastas con las marcas de nacionalidad y matrícula de la aeronave.

El libro deberá contener los espacios correspondientes para insertar los siguientes datos: “(…) “j. Incidentes y observaciones en caso de haberlas”. “4.18.1. RESPONSABILIDAD DEL CONTROL OPERACIONAL “(…) “4.18.1.10. El piloto al mando tendrá la obligación de notificar al operador, todos los defectos que note que existen en el avión”. “4.18.1.11.

El piloto al mando será el responsable del diligenciamiento en forma correcta de los libros de a bordo. “4.18.1.12. El piloto al mando será el responsable de verificar que el avión se encuentre en condiciones aeronavegables de acuerdo a su respectivo MEL y en concordancia con el CDL”. “4.18.7.1. Reporte de Irregularidades Mecánicas El piloto al mando se debe asegurar que todas las irregularidades mecánicas que ocurran durante el tiempo de vuelo sean anotadas en el libro de mantenimiento de la aeronave al final de ese vuelo.

Antes de cada vuelo el piloto al mando debe asegurarse de que cada irregularidad anotada en el libro al final del vuelo anterior fue corregida”. Hasta acá los preceptos del RAC, que se relacionan como infringidos. 5. El régimen de garantías en el contrato de seguro Los cargos que ocupan la atención de la Corte se centran en la indebida valoración de ciertas pruebas que, según la recurrente, de haber sido apreciadas debidamente, habrían llevado a concluir el incumplimiento del asegurado de las garantías de conducta a las que se comprometió satisfacer en el contrato de seguro ajustado.

Por tal motivo es que ahora se hace preciso recordar algunos aspectos relacionados con las garantías en el Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 37 contrato de seguro, cuyo régimen parte de lo preceptuado en los artículos 1061 y 1062 del Código de Comercio, que en su orden establecen: “Art. 1061. Definición de garantía. Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.

La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla. La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción. “Art. 1062.

Excusa de no cumplimiento de la garantía. Se excusará el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del contrato”. En torno a esos preceptos, y al origen, propósito y régimen de las garantías pactadas en los contratos de seguro, la Corte ya ha tenido la oportunidad de señalar pautas claras, en el siguiente sentido: “9.

La garantía -entendida en su estructura medular preponderantemente como promesa del candidato a tomador-, en un todo de acuerdo con la regulación actualmente vigente, fruto de las deliberaciones anteriormente referidas, reviste pues varias características capitales, sin perjuicio de otras, por de pronto, de menor rango: “9.1. Está concebida y definida, primigeniamente, se itera, como una arquetípica ‘promesa’ (…), a diferencia de lo establecido en otros países inscritos en el sistema del Common Law –más proclive a esta figura, no muy socorrida, es cierto, en el derecho continental- en los que se considera una condición (…), aspecto que en el plano jurídico, es de importancia, pues si fuera lo segundo, su incumplimiento no daría lugar al nacimiento o floración de la Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 38 obligación a cargo del asegurador y el beneficiario, correlativamente, no podría reclamar la prestación asegurada, pues no tendría derecho para hacerlo, por sustracción de materia (ens real) y sabido es que el débito (deber de prestación) si puede irrumpir, independientemente que, a posteriori, el asegurador pueda dar por terminado el negocio jurídico, como expresamente lo señala el artículo 1061 del Código de Comercio.

Siendo como es, una ‘promesa’ (promissus), su infracción no tiene la fuerza intrínseca de impedir el nacimiento del derecho a la indemnización (carácter o naturaleza impeditiva), si se realiza el riesgo amparado, en desarrollo del contrato respectivo. “El artículo 1061 del Código de Comercio, abarca dos diferentes tipos –o tipologías- de garantías que la doctrina (…), comúnmente, denomina: de conducta, en virtud de la cual el asegurado –mejor el tomador- se obliga a hacer o no determinada cosa, y afirmativas, vale decir, las que conciernen a una declaración –de conocimiento o de ciencia- mediante la cual se afirma o niega una concreta situación de hecho (factum).

“9.2. Debe constar por escrito, bien en la póliza extendida por el asegurador, o en los documentos accesorios a ella (art. 1048, C. de Co.). “9.3. Puede expresarse en cualquier forma que indique el propósito manifiesto, amén de fidedigno de otorgarla, ‘… vale decir, que debe pactarse de tal manera que, según lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ‘no admita duda’, ni se preste a equívocos’ (Sentencia de 19 de noviembre de 2001, Exp. 5978;

Vid. en el mismo sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2001, Exp. 6230). “Ello significa que el lenguaje usado por los contratantes debe ser lo suficientemente claro y explícito, para deducir, atendida la naturaleza del riesgo, que determinada declaración del asegurado, o conducta futura (positiva o negativa), ha sido dada o asumida en forma inequívoca, como garantía a favor del asegurador.

“9.4. Puede ser sustancial o insustancial respecto del riesgo asegurado, dependiendo de los términos en que haya sido acordada por las partes. En desarrollo del principio de interpretación consagrado en el artículo 28 del Código Civil, las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, luego, el adjetivo ‘sustancial’, utilizado por el legislador en el artículo 1061 del Código, significa ‘que constituye lo esencial o más importante de algo’ (…).

“Así, la garantía será sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante -o basilar- de la asunción de éste por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podría exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 39 misión de preservar el equilibrio técnico que, respecto de la relación aseguraticia, en línea de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estéril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de plano, no quiere denotar trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes.

“En todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los términos de la estipulación de garantía a la que posteriormente adhiere el tomador, debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido, en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (correttezza) o genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen para las partes en virtud de la celebración del contrato, porque en tales eventos, como se anticipó, la cláusula contentiva de dicha promesa podría tornarse abusiva, en contravía del postulado de la buena fe – objetiva- y, claro está, del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia que, con ahínco, propenden por su destierro, por entenderla contraria a la ‘justicia contractual’ –en su genuino sentido- y, de paso, transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial.

“(…) “9.5. Sea o no sustancial, en los términos ya reseñados, debe tener o guardar –alguna- relación con el riesgo (…), esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1054 del Código de Comercio), que es asumido por el asegurador, a voces del artículo 1037 del estatuto mercantil, puesto que de lo contrario, ello se prestaría para la incubación de abusos y conflictos que, al unísono, eclipsarían la teleología bienhechora de la institución del seguro.

Sobre el particular, está de acuerdo la communis opinio patria (…). Tanto es así que el artículo en comentario, al proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de cara al riesgo, como quiera que éste es el punto de referencia empleado por el legislador vernáculo –en lo pertinente-, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, así sea moderada o sutilmente.

“Y es que ciertamente no puede concebirse en el contrato de seguro, in toto, una desconexión plena o absoluta entre la garantía y el riesgo, pues aquella puede ser o determinante en la asunción de aquel por parte del asegurador, o bien servir para el mantenimiento cabal del equilibrio técnico, a la par que de la ecuación: riesgo-prima. “(…) Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 40 “9.6.

Por último, ella debe cumplirse estrictamente. En la Exposición de Motivos del proyecto de 1958, la Comisión redactora claramente expresó que ‘[l]a garantía sea o no sustancial al riesgo, ha de ser objeto de cumplimiento estricto. La declaración debe ser substancialmente exacta. No siéndolo se afecta la validez misma del contrato. Esto que se predica de la celebración del contrato vale también respecto de su ejecución. El no cumplimiento de la garantía, aunque no sea substancial al riesgo, significa terminación del contrato, por constituir infracción de las obligaciones o cargas que él origina’ (se subraya, op. cit., pág. 562)”20.

Ahora bien, en cuanto atañe al incumplimiento de la garantía en la fase de ejecución del contrato de seguro, ello trae como corolario, la facultad para la aseguradora de terminarlo unilateralmente, y la restricción para que el asegurado obtenga la indemnización de perjuicios causada con el siniestro. Por lo mismo, puesta la Corte en el análisis del incumplimiento de una garantía y de las secuelas del mismo, ha dicho que “Desde esta perspectiva, cuando la garantía consiste en un hecho posterior al contrato de seguro, su inobservancia otorga el derecho a terminarlo desde la contravención. El seguro, no termina de suyo, por sí y ante sí, sino por decisión unilateral de la aseguradora, facultad que puede ejercer o no. Sin embargo, incumplida la garantía, desde luego, se incumple el contrato, y esta conducta genera consecuencias a la parte incumplida, según entendió con acierto el ad-quem.

En particular, no puede pretenderse indemnización alguna por el siniestro ocurrido durante o por causa del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud del seguro. De este modo, la inobservancia de la garantía concede derecho al asegurador para terminar el contrato por decisión suya, y también al margen de esta posibilidad, desencadena efectos nocivos al incumplimiento”21. 20 CSJ SC de 30 de septiembre de 2002, Exp. 4799, reiterada en CSJ SC de 19 de diciembre de 2008, Rad. 2000-00075-01. 21 CSJ SC de 27 de febrero de 2012, Rad. 2003-14027-01.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 41 La breve reseña del régimen de garantías en el contrato de seguro sirve, entonces, como abrebocas al estudio concreto del par de embates aceptados por la Sala. 6. El caso concreto 6.1. Exhaustivamente se ha señalado en la doctrina de la Corte, que los ataques propuestos con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, deben contener una censura simétrica, coherente y completa con relación a los argumentos de la sentencia impugnada, de forma tal que con su proposición resulten desvirtuados todos ellos.

Por lo mismo, se tiene que la correspondencia entre las consideraciones que apoyan la sentencia cuestionada, y las específicas falencias que por la indicada vía se denuncian en sede de casación, presupone dos exigencias concretas, a saber: la completitud del cargo, que traduce la necesidad de que no se deje por fuera del ataque ninguno de los pilares esgrimidos por el juzgador de instancia; y el adecuado enfoque de las censuras, esto es, que ellas versen sobre los verdaderos motivos que soporten el proveído generador de la inconformidad, y no sobre unos que no tengan tal carácter, surgidos de su inadecuada comprensión por parte del recurrente o de la inventiva de éste.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 42 En relación con lo anterior, la Corte ha ilustrado, expresamente, en una de sus sentencias, que “Habida cuenta del carácter eminentemente dispositivo y restringido de la casación, anteriormente advertido, cuando el cargo se construye con base en el quebranto de la ley sustancial, se torna indispensable para el recurrente, por una parte, enfocar acertadamente las acusaciones que formule, con lo que se quiere significar que ellas deben combatir las genuinas razones, jurídicas o fácticas, que soportan el fallo impugnado, y no unas extrañas a él, fruto del incorrecto o incompleto entendimiento que de la sentencia haya hecho el censor, o de su imaginación, o inventiva; y, por la otra, que su actividad impugnaticia tiene que estar dirigida a derruir la totalidad de esos argumentos esenciales de la sentencia, pues si el laborío del acusador no los comprende a cabalidad, al margen de que el juzgador de instancia hubiere podido incurrir en las falencias denunciadas, su sentencia no podría quebrarse en virtud del recurso extraordinario.

(…). En pocas palabras: el cargo fundado en el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil debe estar debidamente enfocado y ser completo o, lo que es lo mismo, debe controvertir directamente la totalidad de los auténticos argumentos que respaldan la decisión combatida”22 Pues bien, a la vista de la doctrina mencionada, es preciso empezar por decir que la censura que incorpora el “segundo cargo”, compendiado atrás, acusa un defecto técnico insuperable, como es su incompletitud, ya que no ataca todos los pilares en los que se ancla el fallo fustigado, lo que le convierte en inidóneo para lograr el rompimiento o quiebre del mismo.

En efecto, la apelación que frente a la sentencia de primera instancia interpuso la demandada Colseguros S.A., fracasó porque el Tribunal, en sus consideraciones, estimó que 22 CSJ, auto de 19 de diciembre de 2012, Rad. 2001-00038-01; se subraya. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 43 (i) No había prueba de que el piloto o copiloto de la aeronave accidentada hubieran soslayado los controles necesarios para emprender el vuelo final;

(ii) El motor izquierdo se drenó (en dos oportunidades) hasta estimarse conveniente; (iii) La irregularidad del vuelo entre Pereira y Quibdó (movimiento en el descenso) se corrigió en el mismo y no se volvió a presentar en el siguiente entre Quibdó y Nuquí; y (iv) El aparato cumplía con los mantenimientos preventivos, se encontraba dentro de los límites de peso y balance, y se realizaron las gestiones en cada trayecto para emprender la marcha.

Pero también, y ello sirvió como fundamento toral para desestimar la alzada de la aseguradora, el juzgador de segunda instancia razonó que al margen de las anteriores consideraciones, e incluso aceptando que el accidente tuvo como causa los residuos de agua sin drenar, lo cierto es que la ocurrencia de este último hecho no desencadenaba la terminación del contrato de seguro al no haber sido contemplado como exclusión. El texto pertinente que da cuenta de lo anterior, al pie de la letra reza: “Entonces, pese a los esfuerzos de la tripulación, y de aceptar la hipótesis que se plantea respecto a que el accidente tuvo como causa que ‘residuos de agua sin drenar probablemente pudieron Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 44 quedar en el tanque de combustible izquierdo y durante el despegue en Nuquí con máxima potencia fueron succionados por la bomba mecánica’; lo cierto es que la ocurrencia de ese hecho no desencadenaba la terminación del contrato de seguro contratado por Aeroexpreso del Pacífico S.A. -AEXPA-, como quiera que esa situación o evento en particular, no fue contemplado como exclusión al amparo concertado…”.

El anterior orden de cosas evidencia que la acusación examinada no reparó en un segmento importante de las consideraciones del Tribunal para despachar desfavorablemente la apelación de la compañía de seguros, esto es, las concernientes a que el inconveniente presentado por el agua en uno de los motores no fue contemplado como “exclusión” en la póliza respectiva, las cuales, más allá de la eventual crítica jurídica que pudiera hacérseles, al mantenerse enhiestas por ausencia de ataque puntual, continúan prestando suficiente apoyo a la decisión confirmatoria adoptada por el ad-quem, pues, como lo ha señalado una y otra vez esta Corporación, “[n]o es suficiente, entonces, con denunciar que el Tribunal incurrió en equivocaciones, sino que debe existir un ataque a todos los argumentos de la sentencia, de suerte que, en caso de prosperar, ésta se quiebre por falta de apoyadura.

(…). El ataque realizado a espaldas de este requisito está condenado al fracaso, por cuanto carecería de la vocación de invalidar el proveído cuestionado, pues aún de admitirse el defecto, la decisión se mantendría incólume, por descansar sobre las premisas no cuestionadas”23. 23 CSJ, SC 1916 del 31 de mayo de 2018, Rad. n.° 2005-00346-01.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 45 Ahora bien, el que en el “segundo cargo” se hubiera planteado el desconocimiento, por parte del ad-quem, del texto de la póliza que consagró la garantía de conducta para el asegurado, consistente en “garantizar que a) la aeronave está en condiciones de aeronavegabilidad al momento de iniciar el vuelo”; no puede asumirse como un embate frontal contra la precitada argumentación esencial, porque, se insiste, para el fallo confutado, los residuos de agua sin drenar no fueron un riesgo “excluido” del contrato, y por ello, debía ser asumido por Colseguros S.A. Es decir, que desde la óptica en la que el Tribunal se aproximó a la falta de drenaje de agua en el motor como causa del accidente aéreo (posible exclusión en la póliza), ningún reproche mostró el casacionista, como para evidenciar algún desatino, y el quiebre del fallo a consecuencia de este. 6.2.

Es pacífico en la doctrina de la Corte, que el error de hecho que como motivo de casación prevé el inciso segundo, numeral primero, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, ocurre cuando se supone o pretermite la prueba, entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador que encuentra un medio inexistente o distorsiona el que sí obra para darle un significado que no contiene, y en la segunda situación cuando ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, para, en esta última eventualidad, asignarle una significación contraria o diversa24. 24 CSJ SC de 21 feb. 2012, rad.

Nº 2004-00649, reiterada SC de 24 jul. 2012, rad. Nº 2005-00595-01. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 46 Por lo tanto, con sustento en esa premisa y en relación a lo que el “tercer cargo” censura, se advierte por la Corte lo siguiente: El Tribunal en su sentencia dictada en segunda instancia dentro de este proceso, reconoció, de un lado, que en la póliza aportada se estableció como regla de conducta para el asegurado, garantizar que “(b) todos los libros y demás registros relacionados con la Aeronave, requeridos por las regulaciones oficiales vigentes, se mantengan actualizados y se pongan a disposición de los Aseguradores o de sus Agentes cuando así se solicite”, y del otro, que no se registró en “el libro de vuelos” la anomalía que en Quibdó presentó la aeronave, consistente en la presencia de agua en uno de los tanques.

En esa medida, si el anotado es el contenido material de la póliza y del informe final sobre accidente aéreo elaborado a instancia de la Aeronáutica Civil, no hay manera de predicar en la providencia acusada yerro fáctico, como se afirma en el tercer cargo, porque en verdad que el juzgador colegiado no se apartó de lo que objetivamente dicen tales medios de persuasión, para llegar a la conclusión presentada respecto de los “libros de vuelo”, valga anotar, que la falta de registro de la anomalía ocurrida en uno de los tanques no podía dar lugar a la finalización del contrato de seguro, por cuanto la tripulación realizó la revisión del aparato con resultados satisfactorios.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 47 Ahora bien, asunto muy diferente es cuestionar la interpretación de la consecuencia jurídica de no llevar adelante el registro de una “anomalía” como la mencionada en uno de los tanques de la aeronave accidentada, a la luz del precitado segmento de la póliza, de lo previsto en el artículo 1061 del Código de Comercio, y de los preceptos pertinentes de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC), pues, ese es un asunto de puro derecho, ajeno a la violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de las pruebas, y que por lo mismo, debió plantearse adecuadamente por la senda de la vía directa de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, en consideraciones expuestas en relación con la hermenéutica de cláusulas contractuales, que aplican a este asunto, ha señalado esta Corporación, que “[L]a interpretación de los contratos ‘constituye una cuestión de derecho cuando las partes, hallándose conformes sobre el sentido de los documentos y demás pruebas aportadas en lo concerniente a las estipulaciones materia de debate, disienten sobre la calificación legal y sus efectos jurídicos.

Trátase entonces de una cuestión esencialmente jurídica, a saber: la aplicación de la ley a las estipulaciones contractuales cuya demostración aparece en el juicio’. Por esto, la interpretación de un contrato puede aducirse como motivo de casación no sólo ‘cuando…ha sido consecuencia de un evidente y flagrante error de hecho o de un error de derecho, en la apreciación de las pruebas concernientes al negocio jurídico’, sino ‘cuando el sentenciador ha violado las normas sustantivas en la calificación jurídica de la convención o en la determinación de sus efectos’ (sentencias de 24 de marzo de 1955, LXXIX, 796-797), que son los eventos en los que, en palabras de la Sala, se configuraría un ‘error jurídico’ (sentencia de 23 de febrero de 1961, XCIV- 549), esto es, ‘cuando hay violación directa de la ley del contrato frente a los preceptos que regulan su naturaleza y Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 48 efectos’ y ‘cuando la infracción se produce por consecuencia del quebranto de las normas de hermenéutica contractual’”25. 6.3.

Además de las razones expuestas, suficientes para desestimar los dos cargos analizados, cumple señalar lo siguiente: 6.3.1. El “Informe Final” realizado por el Grupo Investigación de Accidentes de la Aeronáutica Civil, es un documento que “[d]e conformidad con los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC) Parte Octava y el Anexo 13 de OACI (Convenio de Aviación Civil Internacional”, tiene como “único objetivo […] la prevención de futuros accidentes o incidentes” y no “determinar la culpa o la responsabilidad”, se entiende, de la compañía transportadora, de la tripulación, o de cualquier otro tercero relacionado con la operación de la aeronave siniestrada.

Por lo tanto, con esa prevención incorporada en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia y en el Anexo 13 de un tratado internacional suscrito por este país26, es que en el examen de tan singular prueba que está destinada, por ley27 y reglamentos, cardinalmente a prevenir futuros accidentes por similares hechos, no es posible, sin el cuidado pertinente y con la crítica necesaria, asumir como ciertas y definitivas conclusiones a las que haya llegado la autoridad aeronáutica 25 CSJ SC de 23 de abril de 2002, Rad. 5998. 26 Ley 12 de 1947, “Por la cual se aprueba la Convención sobre Aviación Civil Internacional, firmada en chicago el 7 de diciembre de 1944”. 27 De acuerdo con el artículo 1847 del Código de Comercio, “Todo accidente de aviación deberá ser investigado por la autoridad aeronáutica, con el objeto de determinar sus causas probables y la adopción de las medidas tendientes a evitar su repetición”.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 49 en el trabajo final sobre la investigación cursada por el insuceso aéreo, o hacer uso directo de declaraciones o documentos que hubiesen servido para adelantar dicha investigación de orden administrativo y no judicial. Por eso mismo, la jurisprudencia vertida en otra sede jurisdiccional ha indicado que “El informe final rendido luego de la investigación llevada a cabo por la Aeronáutica Civil, no está amparado por intangibilidad alguna ni constituye excepción al régimen general de la prueba.

Por consiguiente, su valoración está sometida al principio general de la sana crítica, cometido en el cual se debe tener en consideración su firmeza, su precisión, la calidad de sus fundamentos, así como su relación de concordancia con las otras pruebas que obren legalmente en el proceso”28. En ese contexto, ninguna recriminación cabe hacerle al Tribunal por haberse adentrado en el examen crítico de las circunstancias que precedieron al fatídico vuelo, programado entre Nuquí y Quibdó, y tampoco por no haber deducido que el aparato no estaba en condiciones de emprender vuelo, más aún cuando, la conclusión del “informe final” determinó solamente una causa probable y no certera del accidente, al decir, textualmente, que el siniestro se dio por la “pérdida de control en vuelo posterior al despegue, debida a la pérdida de potencia en el motor número uno, probablemente por contaminación del combustible con agua” (resaltado fuera del texto original).

Por lo demás, si se repasa con el debido cuidado el “informe final” que elaboró la Aeronáutica Civil respecto del accidente en cuestión, no se advierte al rompe que las inferencias del Tribunal acusen contraevidencia, puesto que: 28 Sentencia del Consejo de Estado de 1º de abril de 1993, Exp. 1934. Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 50 (i) Considerar que el drenaje de la aeronave fue o resultó conveniente, no es desde el punto de vista de lo gramatical o de lo lógico una inferencia descartable, dado que, se repite, la conclusión del Tribunal se dio en el marco de lo probable y no de lo certero, y bajo el presupuesto de que el dictamen no señaló, en realidad, cuál fue el volumen del agua succionada, y cuál el parámetro para estimarlo como correcto, adecuado o conveniente.

(ii) Además, nada puede objetarse a esa Corporación en relación a que la máquina funcionó normalmente, sin mayores contratiempos en los vuelos que siguieron a la extracción de agua (Quibdó-Pereira, Pereira Quibdó, y Quibdó-Nuquí), porque así se registró en la experticia arrimada, luego nada hubo de desatinado en inferir, como lo hizo el ad-quem, que en esas condiciones la aeronave estuvo en estado de aeronavegabilidad, más aún cuando esta estaba en regla con las revisiones exigidas por la autoridad aeronáutica.

(iii) Por lo anterior, resulta igualmente intrascendente la eventual equivocación del Tribunal en la apreciación de las veces que se hizo el drenaje de la aeronave, pues estimándose conveniente la primera y única en Quibdó, así como satisfactorios los tres vuelos efectuados luego de ella, la deducción de que la nave era aeronavegable asumida por esa Corporación, sigue soportándose.

Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 51 (iv) Y en cuanto al señalamiento del Tribunal de que previo al desafortunado despegue la aeronave fue materia de revisión por la tripulación a cargo, nada se puede reprochar desde la perspectiva de lo fáctico, porque eso, precisamente, lo evidencia el propio informe definitivo, al decir, textualmente, que “Para el trayecto del accidente Nuquí-Quibdó, la aeronave fue cargada con 05 pasajeros y 50 libras de carga y luego de la inspección rutinaria de vuelo continuado, la tripulación efectuó el taxeo para la pista 23 en donde estando en la cabecera efectuó pruebas de potencia sin novedad alguna.

Teniendo en cuenta los baches en la cabecera 05 y de acuerdo al manual de operación de la aeronave, la tripulación planeó el despegue para ser efectuado con máximo rendimiento, el cual corresponde al empleo de la máxima potencia disponible estática y 25° de flaps (2 puntos)”. 7. Conclusión En definitiva, por todas las razones expuestas, principalmente de técnica, los dos cargos escrutados están signados por el fracaso, y como consecuencia, no se romperá el fallo impugnado, y se impondrán costas para la parte recurrente, a favor de los demandantes, que son los opositores en esta sede.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del proferida el 19 de noviembre de 2015 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 11001-31-03-044-2011-00465-01 52 dentro del juicio ordinario que se dejó plenamente identificado al inicio de esta providencia. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

Como la demanda con la que se sustentó la impugnación, fue replicada oportunamente, se fijan como agencias en derecho la suma de $6.000.000.oo. La Secretaría de la Sala practique la correspondiente liquidación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y, en oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Ausencia Justificada LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s): Francisco Ternera Barrios Alvaro Fernando Garcia Restrepo Hilda Gonzalez Neira Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Octavio Augusto Tejeiro Duque Luis Armando Tolosa Villabona Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 5C1FB23C167663FE00EDBB056286E1E3D2307788CD9418D366A4E2B2C650954F Documento generado en 2021-09-16