República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala le Camelan Chrll LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente SC3893-2020 Radicación n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 (aprobado en sesión de veinte de agosto de dos mil veinte) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veinte (2020). Se decide el recurso de casación formulado por Dragados IBE Sucursal Colombia y Concay S.A., integrantes del Consorcio Dragados Concay (en adelante, Dragados Concay) frente a la sentencia de 3 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal que promovieron las recurrentes contra Segurexpo de Colombia S.A. y Liberty Seguros S.A.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones. Dragados Concay reclamó que se reconociera ola existencia y validez del contrato de seguro expedido por Segurexpo Colombia S.A. como compañía líder, instnimentado en la póliza de seguro Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 de cumplimiento en favor de entidades particulares No. 25796-47150- 10-BG», convenio en el que Liberty Seguros S.A. «ostenta la calidad de coasegurador, con una participación del 50%».

Asimismo, pidió declarar que las demandadas son civil y contractualmente responsables por el impago de la indemnización pactada en los amparos de e buen manejo y correcta inversión del anticipo" y "pago de salarios y prestaciones sociales"», por lo que deben ser condenadas a pagar, en proporción a su participación en el coaseguro (50% cada una), los siguientes montos: (i) $1.372.083.727, «correspondientes a la indemnización ( ) del anticipo entregado por [Dragados Concay] a la sociedad afianzada por la pasiva, Actividades y Obras Civiles S.A. Sucursal Colombia "Aocisa", y dejado de invertir en la obra [o] reintegrado».

(ii) $323.786.999, «correspondientes a la indemnización ( ) del pago de salarios y prestaciones sociales que [Dragados Concay] tuvo que asumir y cancelar a los trabajadores que utilizó la sociedad afianzada por la pasiva, Actividades y Obras Civiles S.A. Sucursal Colombia "Aocisa", en la obra para la cual fue contratada». (iii) Los réditos moratorios sobre ambas cantidades, liquidados a partir del 25 de enero de 2015, a la tasa máxima prevista en el ordenamiento mercantil. 2.

Fundamento fáctico. 2.1. La Constructora de Infraestructura Vial S.A.S. (en adelante, Coninvial) aceptó la oferta presentada por el 2 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 consorcio "Dragados Concay" (conformado por las sociedades Dragados IBE Sucursal Colombia y Concay S.A.) para «la construcción de una calzada nueva en el sector 2: Puente Quetame (km 41 + 645 m - km 44 + 240 m) y el mejoramiento de la calzada existente en los tramos y las vías de conexión al Puente Quetame, dentro del proyecto de la carretera Bogotá-Villavicencio». 2.2.

Actuando con autorización de Conin.vial, Dragados Concay subcontrató con Actividades y Obras Civiles S.A. Sucursal Colombia (en adelante, Aocisa) la realización de los trabajos de «excavación y sostenimiento del túnel 6 del sector 2», que hacían parte del referido proyecto de infraestructura. 2.3. En ese «contrato de excavación y sostenimiento» se convino que Dragados Concay entregara a Aocisa un anticipo de $2.092.492.427 (cuantía equivalente al 10% de la remuneración total establecida), lo que efectivamente hizo. 2.4.

A su turno, Aocisa suscribió con Segurexpo de Colombia S.A. y Liberty Seguros S.A. (coaseguradoras) el contrato de seguro de cumplimiento n.° 25796-47150-10- BG, donde la subcontratista figura como tomadora- afianzada, y Dragados Concay como asegurado-beneficiario. 2.5. Dentro de los amparos estipulados se encuentran los de «pago de salarios y prestaciones sociales» y «buen manejo y correcta inversión del anticipo».

En el primero, se pactó como valor asegurado $3.138.738.640; en el segundo, la misma cantidad que Dragados Concay entregó a la tomadora como anticipo ($2.092.492.427). 3 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 • 2.6. El 22 de abril de 2013, Aocisfa remitió a Dragados Concay una comunicación en la que «cdnfesaba las dificultades técnicas y financieras por las cuales estaba atravesando, llevándola a incurrir en retrasos significativos en el cumplimiento del contrato de obra ( ), solicitando un plazo máximo hasta el 31- de mayo de 2013 para subsanar las deficiencias de la obra, [y] comprometiéndose a ( ) desistir expresamente de continuar con la ejecución de la obra ( ) de no superar tales dificultades en esa fecha limite ( ), autorizando de paso al consorcio Dragados Concay para que ( ) diera por terminado el contrato o de obra ( ), comprometiéndose a restituir el anticipo no invertido». 2.7.

Dado que las anomalías en el desarrollo del proyecto no pudieron corregirse oportunamente, el 24 de junio de 2013 las consorciadas decidieron dar por terminado unilateralmente el contrato de obra que celebraron con Aocisa. Con ese sustento, además, dieron aviso de siniestro a la compañía líder del coaseguro. 2.8. Para establecer la cuantía de la pérdida, las actoras contrataron los servicios de la ajustadora López Villamarín Consultores Ltda. y de la empresa Diagnóstico 8s Diseño Ingeniería Ltda., habiendo presentado el informe de ajuste el 23 de diciembre de 2013; este trabajo fue adosado a la reclamación presentada a Segurexpo de Colombia S.A., en la que se identificaron «pérdidas» por valor de $1.372.083.727, «correspondientes a la _indemnización ( ) del anticipo entregado» y $323.786.999, a título de salarios y prestaciones asumidos por Dragados Concay. 2.9.

En respuesta a esa comunicación, las aseguradoras solicitaron «una información que ( ) tiene más 4 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 relación a (sic) la afectación del amparo de cumplimiento, que ( ) no est[aba] afectado con la reclamación por siniestro, y ninguna relación tienen los documentos peticionados con los amparos realmente afectados, como son "buen manejo y correcta inversión del anticipo" y 'pago de salarios y prestaciones sociales"». 2.10.

Pese a la impertinencia de esos soportes adicionales, los mismos fueron proporcionados el 29 de enero de 2015; sin embargo, en misiva calendada el 3 de febrero, Segurexpo de Colombia S.A. «obstinadamente no acepta que se han cumplido los requisitos legales del artículo 1077 [del Código de Comercio]». 2.11. Luego de un cruce de comunicaciones, el 12 de febrero de la misma anualidad las coaseguradoras objetaron formalmente la reclamación presentada por Dragados Concay, invocando «un sinnúmero de exculpaciones para evadir la obligación ( ) que están en mora de realizar». 3.

Actuación procesal. 3.1. Notificada del auto admisorio de la demanda, Segurexpo de Colombia S.A. se opuso a las «pretensiones, declaraciones y condenas», arguyendo que las consorciadas desconocen «las normas que rigen el contrato de seguro, el texto del contrato de seguro de cumplimiento entre particulares 25796 y el contrato cuyo cumplimiento se garantiza, suscrito entre el Consorcio Dragados Concay y la sociedad Actividades y Obras Civiles S.A. Sucursal Colombia - Aocisa el 18 de septiembre de 2012». 5 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Con ese sustento, esgrimió las defensas denominadas «correcta inversión del anticipo e imposibilidad çle afectación del amparo de anticipo otorgado mediante póliza 25796);;«el seguro no puede ser fuente de enriquecimiento - violación del art. 1088 del Código de Comercio»; «prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro de cumplimiento entre particulares No. 25796); «compensación»; «incumplimiento de la garantía de informar; las modificaciones al contrato»; *incumplimiento del consorcio Dragados Concay del deber de evitar la extensión y propagación del siniestro y_ a proveer el salvamento de las cosas aseguradas»; «imposibilidad de afectación del amparo de salarios y prestaciones sociales»; «no venció término alguno para objetar el reclamo ni menos para el pago de la indemnización dado que no hay lugar al pago de ella»; «falta de jurisdicción, teniendo en cuenta la existencia de la cláusula compromisoria», e «indebida terminación unilateral del contrato de obra amparado por, Segurexpo de Colombia S.A. por parte del Consorcio Dragados Concay»;

Por último, objetó el juram.entd estimatorio de su contraparte, tras considerar que las querellantes se limitaron «a manifestar que la suma de $1.372.083.727 corresponde al anticipo no reintegrado ni invertido en obra, no obstante las pruebas [allegadas] demuestran una mayor inversión en obra del dinero entregado como anticipo[,} y en relación con el amparo de prestaciones sociales señala la afta de $323.786.999, desprovista de razonamiento detallado, se limita a establecer que esa suma corresponde al supuesto valor cancelado por el Consorcio Dragados Concay a los trabajadores de AOCISA sin soporte probatorio alguno, sin mencionar además los créditos que tiene el demandante para su subcontratista». 3.2.

Liberty Seguros S.A. también rechazó el petitum, formulando las excepciones rotuladas cómo «falta de prueba de 6 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 la ocurrencia del siniestro y su cuantía»; «improcedencia de la afectación del amparo de buen manejo del anticipo»; «improcedencia de la afectación del amparo del pago de salarios y prestaciones sociales», y «falta de prueba de la ocurrencia del siniestro y su cuantía». 3.3.

El 14 de julio de 2017, el juzgado a quo dictó sentencia, acogiendo «la excepción de mérito ( ) dirigidial a desconocer el amparo del anticipo», por lo que denegó todos los pedimentos relacionados con esa cobertura. De otro lado, tras establecer el acaecimiento del riesgo asegurado en el amparo de «salarios y prestaciones sociales», declaró no probadas las demás defensas y condenó a cada una de las coaseguradoras a pagar a Dragados Concay $161.893.499.50 (para un total de $323.786.999), junto con los réditos de mora, liquidados a la tasa máxima permitida por el legislador mercantil, a partir del 25 de enero de 2015.

Ambas partes apelaron esas determinaciones. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia de 3 de septiembre de 2018, el tribunal confirmó el fallo materia de alzada, tras sostener que: (i) En el proceso se demostró que Aocisa incumplió la obligación de pagar los salarios y prestaciones del personal de la obra desde mayo de 2013 hasta el mes de julio del mismo ario, por lo que, en atención a lo dispuesto en el 7 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 artículo 34 del Código Sustantivo, del Trabajo, esas acreencias fueron saldadas por Dragados Concay, lo que equivale a la demostración del siniestro-; «pues, a no dudarlo, ese era el riesgo asegurado en la póliza No. 257961.

(ii) En cuanto a la determinación de la cuantía de esa pérdida, las sociedades actoras allegaron comprobantes de egresos, desprendibles de pago de nómina y la liquidación de cada uno de los trabajadores de Aocisa, documentos que muestran un detrimento patrimonial' «incluso superior a los $323.786.999 reclamado (sic) en la demanda». (iii) De otro lado, es innegable 'que los dineros que fueron entregados a la subcontratiaa por concepto de anticipo (y que totalizaban $2.092.492.426) debían ser amortizados a medida que fueran realizándose entregas parciales de la obra, «representando el valor de dicho anticipo en parámetros porcentuales, en las cantidades de obra que la contratante fuera recibiendo».

(iv) Sin embargo, dadas las características del seguro contratado, el buen suceso de las pretensiones relacionadas con el amparo de «buen manejo y correcta inversión del anticipo» exigía demostrar la ocurrencia del siniestro, pero uno bajo el supuesto de que lo entregado a título de anticipo no fue amortizado en su totalidad ( ), sino en el entendido de que los dineros efectivamente entregados a AOCISA no fueron invertidos en; la obra o se los apropió indebidamente», hipótesis cuya verificación brilla por su ausencia en este juicio. 8 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 (y) Añádase que en «el "acta de toma de obra" de fecha 16 de julio de 2013 ( ) nada se dijo sobre la apropiación del contratista del anticipo; tampoco que la suma entregada por ese concepto no fue invertida en la obra», de donde se colige que «en lo que hace (sic) al amparo de "buen manejo y correcta inversión del anticipo", no se probó el siniestro ni la cuantía de la pérdida».

LA DEMANDA DE CASACIÓN Dragados Concay interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación contra el fallo del ad quern; al sustentarlo, propuso dos cargos con apoyo en la causal segunda del articulo 336 del Código General del Proceso, rotulados uno como «principal», y otro como «subsidiario». PRIMER CARGO Se denunció la trasgresión indirecta de los artículos 1494, 1495, 1496, 1502, 1517, 1602, 1603, 1604, 1608, 1618, 1619, 1622, 1624 y 1757 del Código Civil; 822, 1036, 1045, 1046, 1047, 1054, 1072, 1075, 1079 y 1080 del Código de Comercio; 2 y 4 de la Ley 225 de 1938; 7 del Decreto 1348 de 1939, y 103 del Decreto 663 de 1993, «a causa de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas».

Los pilares de este cuestionamiento admiten este compendio: (i) El tribunal tergiversó el contenido del acta de 16 de julio de 2013 y dejó de apreciar las restantes 9 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 documentales arrimadas, incluyendo.el informe final de ajuste de siniestro elaborado pon López Villamarin Consultores Ltda., así como los testimonios de Oscar Alirio López Villamarín, Héctor Hernán Hidalgo, Martha Cecilia Páez Gallo y Rafael Prieto Asirón. (ii) Es cierto que en el «acta de toma de obra» se esgrimieron una serie de incumplimientos de Aocisa -que justificaron la terminación anticipada del contrato de obra que celebró con Dragados Concay-, y también lo es que allí se omitió cualquier referencia a la:suerte del anticipo entregado a la subcontratista, pero de ello no puede inferirse que el mismo fue amortizado totalmente'. • 3 (iii) Igualmente, «en el expediente obraban pruebas documentales y testimoniales que daban cuenta propia de la destinación contractual del anticipo, su no inversión, el compromiso de restituirlo a la terminación del contrato de obra; incluso, daban razón esas probanzas dejadas de apreciar, de que el subcontratista Aocisa en verdad se apropió o hizo suyos, bajo rebeldía, los dineros que le fueron prestados por el contratante para la ejecución de la obra» (iv) De lo estipulado en la cláusula octava del contrato de obra «fluía que el título del anticipo era inversión y no gasto, pues pese a que no se suscribió documento de cronograma de inversión del anticipo, [en] la cláusula octava se destacó que "en todo caso se precisa que el anticipo únicamente podrá ser invertido en actividades u obras contempladas dentro del alcance del presente contrato" ( ), con lo cual queda en evidencia que el fin del anticipo era apalancar la ejecución de la obra contratada, mas no cualquier tipo de j'asto, así las actividades tuvieran relación con el objeto de la obra contratada». 10 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 (y) En el informe de ajuste quedó establecido que, con los dineros del anticipo, Aocisa sufragó «facturas relacionadas con transporte, salarios y prestaciones de personal vinculado, alquiler de maquinaria y equipo, alojamiento, alimentación, descuentos o débito por medidas cautelares judiciales, operaciones en moneda extranjera, compra de televisores, colchones, bases de camas, electrodomésticos, herramientas, utensilios de cocina, arrendamientos de vivienda y vehículos y hasta iPad, aspectos que bajo ningún punto de vista lógico, y menos legal, se ajustan a la naturaleza y objeto del contrato celebrado».

(vi) Es decir, «el anticipo se gastó o empleó en aspectos ajenos al objeto del contrato de obra, lo cual contrariaba su designio contractual, el cual no era otro que la inversión en obra, aspecto que jamás se encontró reflejado; ( ) el anticipo no fue invertido, sino gastado, además de haberlo hecho en actividades ajenas a la propia confección de la obra material.

Los gastos administrativos y logística de implantación no eran actividades, no eran formas aceptadas contractualmente para la inversión del anticipo entregado al subcontratista». (vii) Si «el contratista solo desarrolló el 13% de la obra contratada, cuyas cantidades fueron pagadas enteramente por el contratante, conforme aparece de las actas parciales de obra, en especial de la 1 a la 8, pues el valor de la obra realizada durante los cortes 9 a 12 fueron compensados parcialmente con el anticipo que le fue entregado a la subcontratista ( ), mal pudo haber invertido el dinero entregado como anticipo en el objeto de la obra, el cual estaba expresamente indicado en el contrato».

(viii) En el contrato de obra no se autorizó a Aocisa para disponer del anticipo «en aspectos distintos a la ejecución material de la obra contratada, pese, se insiste, a que las actividades en las cuales se gastó el anticipo en alguna medida tengan relación con la 11 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 logística de la obra. La inversión para la que estaba contractualmente autorizado el empleo del anticipo debía repercutir en el avance o materialización de la obra contratada ( ), debió tratarse de una verdadera inversión con efectos visibles en la cantidad de obra ejecutada».

(ix) Los testigos mencionados, cuya declaración fue soslayada por completo en la sentencia de segunda instancia, revelaron la existencia de un detrimento «igual a la diferencia entre el dinero entregado a titulo de préstamo al contratista Aocisa y el monto efectivamente amortizado a través de las actas parciales de corte de obra, valor ( ) reflejado en el documento de:ajuste y que coincide con el cobrado».

(x) Amén de lo anterior, «la misiva de fecha 22 de abril de 2013 resultaba de enorme trascendencia ( ), pues de su contenido fluía que la sociedad subcontratista Aocisa no solo exteriorizó su voluntad de obligarse a restituir el anticipo que recibió y qz,te no invirtió en la obra, sino que se constituyó en deudora de tal prestación ( ). La conducta asumida con posterioridad por Aocisa, Consistente en rehusar maliciosamente el reintegro del anticipo, rezsult6 una conducta de apropiación indebida del dinero de propiedad del consorcio contratante».

(xi) En conclusión, si el tribunal hubiera realizado un análisis de la prueba documental y testimonial, habría arribado a una decisión distinta a la reflejada en la sentencia que se combate ( ), bajo el entendido que estaba plenamente demostrado que el subcontratista no invirtió en el objeto de la obra el anticipo,,,f2 la par que no lo pudo amortizar en su totalidad, quedándose ( ) con una suma signfficativa, misma frente a la cual exteriorizó su voluntad de devolver( ), con lo cual queda en evidencia la conducta de apropiación, riesgo que fue asumido por las compañías de seguros demandadas». 12 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 SEGUNDO CARGO En «subsidio» del cuestionamiento anterior, e insistiendo en la trasgresión indirecta de los mismos preceptos citados allí, Dragados Concay indicó que la colegiatura de segundo grado omitió analizar el contrato de obra celebrado con Aocisa, la póliza de seguro sobre la que gravita el litigio y la totalidad de los testimonios recaudados en la audiencia de que trata el articulo 373 del estatuto procesal civil.

Para apuntalar su alegato, las consorciadas sostuvieron: (i) Al margen de «lo dicho para justificar la afectación del amparo de anticipo en cuanto hace al riesgo de apropiación ( ), bien podría concluirse que bajo el riesgo de "uso incorrecto" también amparado, era venturoso el pago del siniestro, en razón a que los documentos y testimonios dejados de apreciar ( )daban plena cuenta [de] que el anticipo entregado al subcontratista ( ) terminó por ser usado de forma incorrecta».

(ii) El anticipo «puede ser empleado en las actividades de implantación de la obra contratada, lo cual no quiere decir que el contratista ejecute sobre tales dineros actos de apropiación o de destinación diversa a los contornos del contrato celebrado, pues debe tenerse en cuenta que siempre y en todos los casos el anticipo se encuentra afecto al desarrollo contractual».

(iii) Como así no se convino en el contrato de obra, «haber gastado o usado los dineros del anticipo en aspectos diversos ( ) a "actividades de movilización", "instalación de campamentos", 13 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 "instalación de placas de concreto", y "compralde materiales y equipos para la ejecución de la obra" ( ) implicaba.i.gn incumplimiento de lo pactado, y con ello la configuración del siniestro cuyo riesgo se amparó».

(iv) Dragados Concay y Aocisa concertaron que «el anticipo únicamente podría ser invertido en actividades u obras contempladas dentro del alcance del contrato»,,y* que «la inversión del anticipo en actividades que no correspondan a las del objeto contratado, dará derecho al consorcio a hacer efectiva la gqrantía correspondiente»; así, «esas circunstancias contractuales indicaban indefectiblemente el destino y los rubros a los cuales podía circunscribirse el uso del anticipo entregado a la subcontratista».

(u) Por consiguiente, «llama la atención que los documentos entregados por la propia contratista al consorcio (sic) demandante ( ) contengan facturas relacionadas con el pago de servicios hoteleros, alquiler de maquinaria, pago de póliza de seguro, equipos celulares, colchones, base camas, compra de utensilios de cocina, así como notas débito por operaciones en moneda extranjera y medidas cautelares», además de «pagos de póliza de seguros ( ) y. otras facturas».

(vi) Por ejemplo, Aocisa cubrió,. -con recursos del anticipo- el alquiler «del equipo denominado Yumbo ( ) que era de N propiedad de la firma PCS Proyectos y Construcciones Subterráneas S.A.», según lo expusieron el deponente Prieto Asirón y los ajustadores, pese a que «en el contrato de obra [se pactó] que en anticipo solo se gastaría o invertiría en "la compra de materiales y equipos para la ejecución de la obra»».

(vii) En conclusión, «el carácter personal del darlo se encuentra más que demostrado, por cuanto el uso incorrecto del anticipo fueron (sic) usados para fines completamente incompatibles con la 14 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 destinación que contractualmente se le dio a los dineros provenientes del préstamo del contratante, resultando en una afectación seria y cuantificable al patrimonio del Consorcio Dragados Concay».

CONSIDERACIONES 1. Precisión preliminar. Con apoyo en la naturaleza autónoma e independiente de los cargos en casación, la jurisprudencia ha establecido que g( ) no es técnico dividir los cargos en principales y subsidiarios, pues la Corte tiene el deber de estudiarlos todos, cuando ninguno prospera. Y hallándose que es próspero uno de los propuestos como 'subsidiarios", aún sin entrar al previo estudio de los que se digan "principales", está relevada del examen de estos» (CSJ SC, 24 mar. 1971, G. J. t. CXXXVIII, págs. 180-189).

Más recientemente, esta Corporación insistió en que 0( ) cada motivo es una unidad, que en virtud de su autonomía obliga al casacionista a presentarlo completo en su exposición, de manera tal que contenga la totalidad de requisitos que permitan a la Sala confrontar la sentencia impugnada con las normas sustanciales que se estiman violadas por el sentenciador.

La referida autonomía excluye la posibilidad que se presenten cargos subsidiarios en la demanda de casación, que han sido reiteradamente rechazados por la jurisprudencia de la Corte "ya que compete a esta Corporación el estudio de la integridad de las acusaciones formuladas cuando no prospera ninguna de ellas, o cuando su éxito sólo determina la infirrnación parcial del fallo impugnado.

Dicho en otras palabras, la Corte sólo queda relevada de estudiar todos los cargos, en el evento de que prospere alguno de ellos con la fuerza suficiente para la casación total de las resoluciones 15 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 impugnadas, porque el examen de las acusaciones no depende de ninguna condición como ocurre con las pretensiones que se plantean de manera subsidiaria en la demanda, pues la única limitación que tiene la Corte, es la establecida por el articulo 375 del Código de Procedimiento Civil, que impone que los cargos sean resueltos en el orden lógico" (cas. civ. 30 de noviembre de 2001, Exp. 5980)» (CSJ Sc, 14 ene. 2001,yad. 2000-00259-01).

En ese orden, descuella la incorrgcción en que incurrió Dragados Concay al rotular uno de sus cargos como «principal» y otro como «subsidiario», de modo que la Sala prescindirá de esas expresiones, como lo ha hecho en el pasado (Cfr. CSJ SC10300-2017, 18 jul., entre otras), y analizará ambas censuras de forma conjunta, pues se cimentaron en razones complementarias, que ameritan idéntica resolución. 2.

El seguro de cumplimiento. Al analizar esta especial tipología de negocio aseguraticio, la jurisprudencia de la Corte ha precisado: «(Eh l seguro de cumplimiento ( ) fue expresamente reconocido en el plano legal por la ley 225 de 1938, cuyo art. 20 estableció que su objeto sería el de amparar el "cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos" y, adicionalmente, que tal figura negocial es mencionada explícitamente por el art. 1099 del estatuto mercantil, en prueba fehaciente de su disciplina y referencia legislativa.

Según hubo de explicarlo la Sala en cas. civ. de 2 de mayo de 2002, Exp. 6785, la referida ley se encuentra vigente " porque es el propio código de comercio de 1971 el que da cuenta de su existencia cuando a él hace expresa alusión en el articulo 1099; alusión que, por lo demás, es la respuesta consciente a la idea que siempre acompañó a los autores de la codificación quienes jamás perdieron de mira esa tipología de contrato, cual lo revelan sin ambages las correspondientes actas de la comisión revisora, cumplidamente en los pasajes que fueron dedicados a auscultar 16 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 las secuelas que se desgajan cuando el tomador del seguro es un tercero".

De conformidad con lo establecido en el citado texto legal, mediante esta modalidad contractual, que es una variante o especie de los seguros de daños -conforme lo ha expresado repetidamente esta Sala (Vid: cas. civ. 22 de junio de 1999, Exp. 5065; 2 de febrero de 2001, Exp. 5670; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942 y 7 de mayo de 2002, Exp. 6181), se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones que tengan su fuente en un contrato o en la ley.

Por virtud de dicho pacto, el asegurador, previo el desembolso de la correspondiente prima, ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones de la clase señalada. Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del, incumplimiento total o parcial, de la obligación asegurada, en tanto imputable al deudor -llamado tradicionalmente "afianzado"-, es decir, no proveniente de un caso fortuito o de fuerza mayor -o en general de una causa extraña-, a menos que tales eventos hayan sido realmente asumidos por el asegurador.

Bajo esta modalidad negocial, entonces, se asegura " la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que, si el contratante 'afianzado' no lo hace, in concreto, deberá la compañia aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulado por el art. 1110 del estatuto mercantil" (cas. civ. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670).

En el seguro de cumplimiento, como lo ha puntualizado esta Sala, conforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de báculo, " el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico" (art. 1083 C.C.), [cas. civ. 7 de mayo de. 2002, Exp. 61811, el riesgo "consiste en el no cumplimiento -o en 'la eventualidad del incumplimiento del deudor' (cas. civ. 15 de marzo de 1983" (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporación (Vid: cas. civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942; 2 de mayo de 2002, Exp. 6785).

No en vano, se itera, el de cumplimiento encuadra en la arquitectura del seguro 17 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 de daños como lo reconoce el aludido art. 1099 del cuerpo de normas mercantiles. Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el articulo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 ibj como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en frente de lucro para este.

Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-aseguraddlla suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable cil deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada. Desde esta específica. perspectiva, acaecido el siniestro merced a la realización del riesgo asegurado, o sea, en la tipología de seguros que ocupa la atención de la Sala, el incumplimiento de la obligación amparada o garantizada, sustrato de la obligación condicional del asegurado' r (art. 1045 C. Co.), es indispensable por parte del asegurado demostrar ante el asegurador su ocurrencia, es decir, la inejecución de la obligación o debito garantizado, así como el menoscabo patrimonial irrogado (perjuicio) y la cuantía del mismo, para.,que éste, a su turno, correlativamente proceda a indemnizarle el daño padecido, hasta el monto del valor asegurado, sin la inte;ferencia emergente de estipulaciones enderezadas a minar su efectividad o extensión cuantitativa» (CSJ SC, 24 jul. 2006, rd. 00191). s Como viene de verse, en virtud de la cobertura de cumplimiento, el asegurador toma a su cargo el riesgo de sufrir una pérdida económica derivada. de la inobservancia, total o parcial, del negocio jurídico amparado, de manera que el siniestro -esto es, la realización del referido riesgo, acorde con el artículo 1072 del Código de.t Comercio- no lo constituiría propiamente la infracción de las estipulaciones del aludido convenio, sino el impacto negativo que ello genera en el patrimonio asegurado. 18 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Ciertamente,. mientras el acaecimiento del supuesto objetivo que configura el siniestro en los seguros reales (v.gr. la destrucción o el hurto del bien asegurado) comporta, previsiblemente, un perjuicio económico para el titular del interés asegurable, en el marco del seguro de cumplimiento no puede inferirse lo mismo, pues las infracciones contractuales pueden ser potencialmente inocuas, es decir, presentarse sin disminuir el activo o aumentar el pasivo del contratante cumplido.

De ahí que el surgimiento de la obligación condicional del asegurador se encuentre supeditado a la existencia de un agravio económico, ligado causalmente al incumplimiento negocial del tomador del seguro. Similarmente, la magnitud de ese perjuicio determinará el monto de la indemnización que corresponda, sin exceder los limites convenidos, según lo disponen los preceptos 1079 (cEl asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada ») y 1088 del estatuto mercantil («los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento»).

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que 0( ) los seguros como el de cumplimiento -que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños-, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el solo incumplimiento por parte del obligado no constituye Por si mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de éste la causación y padecimiento efectivos de un daño, pues de lo contrario el seguro se convertiría en frente 19 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 de enriquecimiento para el asegurado, 10 cual está prohibido para los seguros de daños en el articulo en cita.

Es que el siniestro en los seguros de daños, tanto más cuando ellos sean de carácter patrimonial (Art. 1.082 del C. de Co.), invariablemente supone la materialización de un perjuicio de estirpe económico radicado en cabeza del asegurado, sin el cual no puede pretenderse que el riesgo materia del actierdo de voluntades haya tenido lugar y, por ende, que se genere responsabilidad contractual del asegurador.

No en vano, en ellos campea con vigor el principio indemnizatorio, de tanta _relevancia en la relación asegurativa» (CSJ Sc, 22 jul. 1999, rad. 5065). Igualmente, la Corte ha hecho hincapié en que «( ) el contrato de seguro de cumplimiento ( ) clasifica en la especie de los seguros de daños, y, por'éride, se aplica el principio de indemnización que los inspira, el 'dual se concreta en que, respecto del asegurado, "serán contrat6s de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del C. de Comercio.

( ) Dada su naturaleza jurídica, el beneficiario del seguro de cumplimiento, ante el acaecimiento del siniestro, debe demostrar ante la compañía aseguradora, ya mediante reclamo extrajudicial o ya por vía judicial, la existencia del daño padecido y su cuantía, pues sólo hasta allá se extiende la responsabilidad de la compañia a quien, por razón de tal vínculo, le corresponde pagar, únicamente en esa medida, los perjuicio clerivados para aquél por causa del incumplimiento de las obligact'' 'ones del tomador» (CSJ SC, 21 sep. 2000, rad. 6140).

En suma, para demostrar el acaibimiento del siniestro en esta clase de seguros patrimonia1es,,e1 interesado deberá acreditar, de un lado, que el tomador desatendió las obligaciones que asumió en virtud del convenio garantizado, y de otro, que esa inobservancia leiionó el patrimonio asegurado, agravio cuya extensión exacta, además, corresponderá a la cuantía de la indemnización, hasta concurrencia de la suma asegurada. 20 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 3.

El aseguramiento del anticipo en contratos de obra. 3.1. Previo a abordar la problemática anunciada, conviene dejar sentado que «( ) si, por definición, el riesgo es la posibilidad de realización de un evento susceptible de producir un daño (siniestro) previsto en el contrato, va de suyo que, en el marco de la autonomía de la voluntad y de las normas legales imperativas y relativamente imperativas, las partes deberán acordar la determinación del riesgo cubierto.

En efecto, el interés asegurado no es factible hallarlo asegurado bajo cualquier circunstancia o causa, sin limites temporales, o en cualquier lugar que se halle o ubique. Por el contrario, se hace necesario delimitar el riesgo causal, temporal y espacialmente. Tampoco es factible el amparo de todos los eventos susceptibles de provocar daño, ni que un mismo contrato garantice indeterminadamente la totalidad de los riesgos a que se halla expuesto un interés económico lícito.

Lo expresado pone de manifiesto la necesidad de que se individualice el riesgo asegurado ( ). El asegurador solo se halla obligado a resarcir un dallo o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto, en el marco de un riesgo debidamente determinado. Por ello, la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura debe apreciarse literal, restrictiva o limitativamente, por lo que no es admisible la interpretación analógica ni extensiva de la póliza para determinar el riesgo asegurado, dado que ampliar o restringir la garantía asegurativa produciría un grave desequilibrio en el conjunto de sus obligaciones, específicamente en la necesaria relación de equivalencia entre riesgo y pritna»1.

La doctrina citada resulta relevante, pues teniendo por cierta la dificultad técnica que comportaría asumir, STIGLITZ, Rubén. Derecho de seguros, Tomo I. Ed. Thomson Reuters, Buenos Aires. 2016, p. 297 21 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 genéricamente, la totalidad de los riesgos, que amenazan un bien, un patrimonio o una persona, '‘merge evidente la importancia de que el asegurador determine con minuciosidad los que tomará a su cargo, propósito que puede materializarse a través de descripciones afirmativas, o mediante pactos de exclusión, por ejemplo; todo esto en concordancia con la previsión del artículo 1056 del Código de Comercio, que estatuye que «con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado».

Al amparo de esa prerrogativa,. únicamente podría calificarse como siniestro aquel event6 incierto, que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario, y que encaja fielmente con la, descripción abstracta de las coberturas que se incluyó en la póliza de seguro; por contraposición, no tendrían tal connotación -la de siniestro- las demás variables factuales, aunque su realización conlleve una lesión a la cosa, el patrimonio o la persona asegurados.

Asido ha reconocido la Sala, al decir: «[Emn orden a impedir las nocivas tendenFias, tanto de quienes reclaman con el propósito de procurar:.' conseguir beneficios extraños al seguro contratado, lo que'' sin duda redunda en menoscabo para la mutualidad de rieskS homogéneos creada, como de los aseguradores de exon'iurse de responder desconociendo razonables expectativas que del contrato emergen para aquellos, este último debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vita la finalidad que está llamado a servir, esto es, comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de 22 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 ella hacen parte con arreglo a la ley (Arts. 1048 a 1050 del C. de Co.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria.

Dicho en otras palabras, el contrato de seguro es de Interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse "escritura contentiva del contrato" en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de aquí que no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante.

Siguiendo estas orientaciones, ha sostenido esta corporación que siendo requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier póliza de seguros la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (G. J., t. CLVIg pág. 176) y que por lo tanto, en este campo rige el principio según el cuca la responsabilidad asumida en términos generales como finalidad del contrato no puede verse restringida sino por obra de cláusulas claras y expresas, " El Art. 1056 del C. de Co., en principio común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, otorga al asegurador facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado », agregando que es en virtud de este amplísimo principio "que el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribiéndolo por circunstancias de modo, 23 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 tiempo y lugar, que de no cumplirse impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan sin embargo excluidos de la protección que se promete por el contrato.

Son estas las llamadas exclusiones, algunas previstas expresamente en la ley " (Cas. Civ. de, 7 de octubre de 1985, sin publicar), exclusiones que por su propia índole, limitativa de los riesgos asumidos por el asegurador, requieren ser interpretadas con severidad en una concienzuda tarea que se oriente, de una parte, a establecer su justificación técnica, y de la otra a precisar el alcance de dichos riesgos conforme a reglas de carácter legal o convencional, luego no le es permitido al intérprete " so pena de sustituir indebidamente a los contratantes, interpretar aparentemente el contrato de seguro para inferir riesgos que no se han convenido, ni para, excluir los rea/mente convenidos; ni tampoco hacer interpretaciones de tales cláusulas que conlleven a resultados. extensivos de amparo de riesgos a otros casos que no sólo se encuentren expresamente excluidos sino que por Lsu carácter limitativo y excluyente, son de interpretación 'restringida " (Cas Civ. de 23 de mayo de 1988, sin publicar)» (C,SJ Sc, 29 ene. 1998,4. rad. 4894). 3.2.

Precisado lo anterior, debe señalarse que si bien el anticipo carece de definición legal, ha 'sido concebido por la jurisprudencia y la doctrina patrias como un mecanismo de financiación2, propio de los contratos en los que la remuneración está supeditada a la entrega -total o parcial- de la obra, en virtud del cual el cóntratante entrega al contratista dinero u otros bienes, con el compromiso de que este último los utilice para sufragar determinados costos y gastos imprescindibles para la ejecución del encargo. • 2 Cfr, entre otros, CE SCA Sill, 13 sep. 1999, rad. 10.607;

CE SCA Sill, 22 jun. 2001, rad. 13436; CE SPC, 8 ago. 2001, rad. AC-10966 y AC-11.274; CE SCA sin, lq feb. 2014, rad. 31682; CE SCSC, 8 mar. 2017, rad. 2298, y CSJ SP3473-2019, 27 ago. 24 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Por vía de ejemplo, el dinero dado en anticipo puede proveer la liquidez inicial que requiere el contratista para costear la compra de insumos y equipos, el pago de honorarios del personal, el levantamiento de campamentos de obra y, en general, cualquier otra erogación preestablecida convencionalmente, orientada a viabilizar el inicio de las construcciones.

Con base en ello, y sin perder de vista lo que al respecto estipulen las partes, el contratista podrá exigir el pago que corresponda al avance -total o parcial- del objeto negocial, previa compensación con el importe recibido a título de anticipo; en consecuencia, la amortización de dicho anticipo, entendida como su retorno al patrimonio del contratante, estará directamente vinculada con la progresión de la ejecución de la obra. 3.3.

En el escenario expuesto, la entrega del adelanto hace surgir para el contratante una expectativa primaria, consistente en que esos recursos se empleen para cubrir las expensas de la obra, en los términos señalados en el contrato; y si ello ocurre, aflorará para aquel una expectativa secundaria: la de recomponer su acervo patrimonial, mediante la efectiva amortización del anticipo.

Similarmente, debe admitirse que la apropiación, la incorrecta inversión y la falta de amortización del anticipo, constituyen riesgos potenciales, que amenazan por sendas distintas el patrimonio del contratante; por consiguiente, este tiene interés en transferirlos lícitamente al asegurador, 25 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 a través de la contratación de amparos especiales, que pueden incluirse como coberturas accesorias al seguro de cumplimiento. 3.4.

Pero no puede obviarse que, en desarrollo de la comentada potestad de individualizar el riesgo asegurado, el asegurador está facultado para decidir si asume los riesgos de apropiación, incorrecta inversión o falta de amortización del anticipo; pero si opta por restringiE el aseguramiento brindado a los dos primeros eventos, no vodrá. reclamársele indemnización alguna si se materializa el tercero, aun cuando -se reitera- por esa vía sufra mengua el patrimonio del contratante., Téngase en cuenta que, si el asegurador asume las contingencias económicas que pudieran emerger de la 'apropiación', o 'incorrecta inversión' 'del anticipo, solo responderá por las pérdidas derivadas de la realización de esos eventos dañosos, y por lo mismo estará exonerado de cualquier carga indemnizatoria si el desmedro patrimonial deriva de causas distintas, como lo seria sin duda la restitución imperfecta del aludido rubro.

Expresado de otro modo, si el asegurador hizo suyos únicamente los riesgos de apropiación e incorrecta inversión del anticipo, de manera implicita exceptuó de protección a los quebrantos económicos cuyo origen fuera diferente. Y, en ese supuesto, si el contratista utiliza íntegramente el anticipo para cubrir erogaciones propias de la obra, atendiendo las precisas pautas de inversión señaladas en el clausulado 26 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 correspondiente, cesa la posibilidad de que se produzca el siniestro, siendo irrelevante si, con posterioridad, ese rubro no es amortizado, causándole pérdidas al contratante. 4.

Caso concreto. 4.1. Recuento de la actuación. Conviene memorar que el debate propuesto por Dragados Concay gravita alrededor de la realización del riesgo asegurado en el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo que se incluyó en la póliza de cumplimiento en favor de particulares 25796-47150-10-BG, mediante una convención de este tenor: «Se ampara al asegurado o beneficiario por los perjuicios que se le causen con motivo de la apropiación o uso indebido de los dineros o bienes que se le hayan entregado como anticipo al contratista afianzado para la ejecución del contrato»3.

En el decurso de las instancias, las demandantes sostuvieron, con apoyo en el informe de ajuste que milita en el expediente, que ese riesgo efectivamente se consumó, porque Aocisa no amortizó, en los términos de la cláusula 8.1. del contrato de obra, la totalidad de la suma entregada por ese concepto, y además se abstuvo de restituir el anticipo no compensado, en contravia de lo que ella misma ofertó en la comunicación adiada el 22 de abril de 2013. 3 Folios 124 a 129, cdno. I. 27 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Por su parte, el ad quem negót esos reclamos, tras considerar que «para el buen suceso de las pretensiones relacionadas con el amparo de "buen manejo y correcta inversión el anticipo» ( ) las demandantes debían demostrar la ocurrencia del siniestro, no bajo el supuesto de que lo entregado a título de anticipo no fue amortizado en su totalidad ( ), sino en el entendido de que los dineros efectivamente entregados a Aocisa no fueron invertidos en' la obra o se los apropió indebidamente», advirtiendo también que» dentro del expediente no milita prueba alguna que dé cuenta del incumplimiento de la obligación de invertir correctamente el anticipo entregado al subcontratista».

En adición, dicha colegiatura sostuvo que en el acta «de toma de obra» que se elaboró con ocasión de la terminación anticipada del contrato4 «nada se dijo s'obre la apropiación del contratista del anticipo, tampoco que la suma entregada por ese concepto no fue invertida en la obra», de modo que «tal probanza daría cuenta del incumplimiento de Aocisa de compromisos distintos». 4.2.

Análisis de las acusaciones. Hechas las precisiones anteriores, a juicio de la Sala emerge irrebatible que el tribunal incurrió en un yerro mayúsculo al construir el segundo de sus argumentos, pues si bien en el «acta de toma de obra» elaborada por Dragados Concay no se hizo referencia a la suerte del anticipo, lo cierto es que de esa omisión no puede deducirse lógicamente la inexistencia del siniestro anunciado en la demanda. 4 Documento que obra a folios 190 a 205, íd. 28 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Pero tal pifia deviene intrascendente, porque las casacionistas no lograron desvirtuar la premisa principal del fallo recurrido, según la cual el reclamo indemnizatorio se había fundamentado en un suceso -la falta de amortización del anticipo- que no corresponde a la realización de ninguno de los riesgos asegurados incluidos en el texto de la citada póliza 25796-47150-10- BG.

En efecto, tanto en la reclamación elevada ante Sergurexpo de Colombia S.A., como en la genérica redacción de los hechos de la demanda, las actoras vincularon su reclamo indemnizatorio al resultado del informe elaborado por la ajustadora López Villam.arín Consultores Ltda., en el que se consideró que el menoscabo patrimonial denunciado correspondía al importe del anticipo ($2.092.492.427), deducido en el monto de la «amortización actas 1 a la 8» ($235.493.467), el «descuento por rete-garantía» ($116.980.901) y «el valor de las actas retenidas a partir de que se detectaron actos de incumplimiento» ($367.934.332)5.

Esto significa que Dragados Concay persiguió que se tuviera como siniestro la falta de amortización del anticipo (a través de la facturación mensual del «avance de obra»), perdiendo de vista que el amparo accesorio que pretendió afectar cubría únicamente las pérdidas derivadas de una causa distinta, plenamente individualizada en el contrato de seguro: «la apropiación o uso indebido de los dineros o bienes que se le hayan entregado como anticipo al contratista». 5 Folio 40, cdno. 3. 29 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Nótese, para aquilatar esa afirmación, que quienes elaboraron el informe de ajuste -arrimado como soporte probatorio principal de las indemnizEiciones reclamadas- manifestaron en sus declaraciones, de fórma inequívoca, que se desentendieron por completo de la destinación del anticipo, esto es, no repararon en si fue correctamente invertido, o no, limitándose a establecer el porcentaje de ese rubro que no había retornado a las contratantes mediante la deducción de un porcentaje de la facturación mensual.

Sobre el punto, el abogado Oscar Alirio López Villam.arín -representante legal de la ajustadora- anotó que su labor se circunscribió a esclarecer «el grado de amortización del anticipo que recibió el subcontratista ( )»6, precisando que no se verificaron los egresos de Aocisa, porque «los únicos montos que se pueden deducir de esa cuantía que se entrega al contratista son los que, válidamente, las partes estén validando como 'de ejecución de obra ( ) no podemos descontar nada que no esté en actas de cortes de obra)+7, y recabando luego en que «la' única manera de ver amortizados esos 2.000.000 que aparecen en el contrato era por la vía de las actas»8.

Asimismo, el ingeniero Héctor Heman Hidalgo Barranza, quien asesoró la elaboración de la probanza técnica en mención, ratificó que «hubo unos bloques de actas. Las actas del 1 al 8 y las actas del 9 al 12. Las pctas del 1 al 8 fueron pagadas y surtieron el trámite normal. Las actas del 9 al 12 fueron retenidas por cuenta del asegurado, habida cuenta que ya se tenía presente que había un incumplimiento ( ), entonces, cuales son las « Audiencia de 28 de abril de 2017, minuto 9:55 (fl. 1091, cdno. 3). 7 ídem.

Hora 01:03:06. Ídem. Hora 02:05:59. Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 partidas que se toman, los dineros que se devuelven a través de las primeras ocho actas, los dineros que se devuelven en las siguientes actas, la retención en garantía, y el faltante es el valor en dinero que debe devolver el contratista aflanzado»9. Lo anotado se traduce en que, ni la firma ajustadora contratada por Dragados Concay, ni tampoco las integrantes de ese consorcio, se ocuparon de determinar cuál había sido el destino del anticipo, esto es, si fue utilizado en los términos de la cláusula 8.1. del contrato de «excavación y sostenimiento del túnel 6 del sector 2R, conforme la cual «el anticipo ( ) corresponde (sic) a todas las actividades de movilización, instalación de campamentos, instalación de plantas de concreto y compra de materiales y equipos para la ejecución de las obras».

Y, por supuesto, desentrañar la suerte de ese dinero era condición necesaria e indispensable para poder asegurar que el mismo había sido apropiado o invertido indebidamente por Aocisa. Ello muestra la divergencia entre los conceptos de 'falta de amortización' y 'apropiación o uso indebido' (siendo estos últimos los riesgos que asumieron las coaseguradoras), comoquiera que, si la totalidad del anticipo se asigna a la finalidad establecida en el contrato de obra, no es posible afirmar -válidamente-- que el contratista sustrajo dichos dineros para sí, ni tampoco que los consagró a erogaciones distintas de las autorizadas convencionalmente.

De ahí que emerja indiscutible el acierto de lo decidido en las sentencias de primer y segundo grado, en tanto allí se »Ídem. Hora 02:44:10. 31 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 dejó sentado la falta de prueba de la ocurrencia del siniestro; debiéndose agregar que esa conclusión Ao se ve socavada por ninguno de los medios de convicción relacionados en las censuras estudiadas, no solo porque estos no se ocuparon de evidenciar en qué se había gastado el anticipo, sino porque la causa petendi se construyó a partir de la improcedente subsunción de un hecho dañoso (la falta de amortización) en la hipótesis abstracta del riesgo asegurado (la apropiación o uso indebido).

Basta con reparar en la reclamación ante la coaseguradora líder, en el informe de ajuste que se arrimó como prueba de cargo, y en el texto mismo de la demanda, para comprobar que, al menos en el decurso de las instancias ordinarias, las convocantes jamás hicieron referencia a un verdadero supuesto de apropiación del anticipo, sino que se limitaron a equipararlo -artificialmente- con la plurimencionada falta de amortización. Inclusive, al formular sus reparos contra el fallo dictado por el juez a quo, el apoderado de las demandantes circunscribió su inconformidad a lo siguiente: «Fue mal analizada la cobertura, porque aunque se hable de amortización, la amortización es la forma que escogieron las dos partes para devolver o pagar el préstamo que le habla realizado ( ) a manera de anticipo, dinero que jamás fue devuelto en la suma reclamada, y ajustada en el -valga la redundancia- el informe de ajuste, deducido el valor del anticipo menos los, digamos, lo que se le alcanzó a pagar dergro de las actas y menos las actas que se le debía a esta empresa.

Entonces si no devuelven este dinero hay un uso incorrecto y una apropiación indebida por parte del contratista Aocisa ( ). 32 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Es que la amortización es la forma en la que debe devolver el dinero, no, hay otra formal°. En ese orden, puede colegirse que los yerros denunciados resultan fútiles, porque en realidad las pretensiones de las consorciadas se vincularon al acaecimiento de una circunstancia distinta a la establecida como riesgo asegurado en la póliza 25796-47150-10-BG, razón suficiente para denegar su petitum, como se hizo. 4.3.

Los efectos de la comunicación de 22 de abril de 2013. De manera un tanto ambivalente, Dragados Concay ha intentado reforzar sus alegatos llamando la atención en el contenido de la misiva que le dirigió Aocisa en la fecha previamente anotada, y en la que se indicó: «Como es de su conocimiento, este contratista se ha visto en dificultades técnicas y financieras para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud del contrato de la referencia, lo cual nos ha llevado a incurrir en retrasos significativos en la construcción de la obra, así como al incumplimiento de diferentes ¡tenis del contrato.

Por medio de esta comunicación queremos de manera formal solicitar al consorcio Dragados Concay un plazo máximo hasta el 31 de mayo de 2013 para que dentro de este, Aocisa pueda subsanar las deficiencias en la obra así como mejorar su posición financiera que le permita continuar con la ejecución de la misma. Si llegado el plazo del 31 de mayo de 2013 Aocisa no ha podido superar las dificultades técnicas y financieras que le permitan continuar con la ejecución del contrato, así lo informará al consorcio, y Aocisa desistirá expresamente de continuar con la m Ídem.

Hora 05:32:30. 33 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 ejecución de la obra. En caso de no hl:Leerlo, desde ahora de manera libre y expresa autoriza al consorcio para que vencido el plazo previsto sin que las dificultades hagan podido superarse por parte de Aocisa, dé por terminado da manera anticipada el contrato de obra, sin que deba mediar procedimiento previo alguno. En caso de una terminación forzosa del Contrato de obra por las razones antes mencionadas, desde aheira Aocisa manifiesta que procederá a la restitución del anticipo entregado por el consorcio en los términos y condiciones' que las partes pacten en su momento.

Igualmente el consorcio podrá proceder a la liquidación definitiva del contrato»11 A juicio de las demandantes, el,aparte resaltado es muestra de la voluntad inequívoca de la subcontratista de restituir el dinero recibido a título de anticipo -en caso de que el contrato de obra terminara prematuramente-, compromiso que fue incumplido por Aocisa, dando lugar, por esta singular vía, a la apropiación del monto referido que se denunció en el escrito inicial.

Pero la Corte estima lo contrario, esto es, que la misiva no recoge un compromiso autónomo de' reembolso, pues la devolución se vinculó a un -eventual- acuerdo posterior entre los estipulantes, como se sigue de la expresión «en los términos y condiciones que las partes pacten en su momento». Pero si, en gracia de discusión, se dejara de lddo dicho raciocinio, en todo caso esa prestación restitutoria encontraría su fuente en un acto unilateral de Aocisa, y no en el contrato de «excavación y sostenimiento del túnel 6 del sector 2».

"Folios 83 y 84, cdno. 1. 34 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Ello significa que el incumplimiento de la hipotética promesa de «proceder a la restitución del anticipo entregado por el consorcio» no podría enrostrarse a las demandadas, pues esa eventual prestación -a cargo de Aocisa- sería ajena a la ejecución del negocio jurídico afianzado y, por lo mismo, su inobservancia no podría estar comprendida dentro de las coberturas del seguro de cumplimiento sobre el que gravita este litigio. 4.4.

La improcedencia de invocar aspectos fácticos que no fueron debatidos en las instancias. Amén de insistir en sus tesis primigenias, al sustentar su recurso de casación Dragados Concay intentó reforrnular su petitum, para sugerir que «haber gastado o usado los dineros del anticipo en aspectos diversos ( ) a "actividades de movilización", "instalación de campamentos", instalación de placas de concreto", y "compra de materiales y equipos para la ejecución de la obra" ( ) implicaba un incumplimiento de lo pactado, y con ello la configuración del siniestro cuyo riesgo se amparó».

No obstante, ese giro argumental no satisface las exigencias técnicas de este remedio extraordinario, porque no fue exteriorizado a lo largo de las instancias, constituyendo un 'medio nuevo', «( ) el cual, como con insistencia lo tienen definido la sala, es 'inadmisible en casación, toda vez que 'la sentencia del ad quem no puede enjuiciarse 'sino con los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos.

Sería de lo contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos 35 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas' (Sent. 006 de 1999 Exp: 5111), al fin y al cabo, a manera de máxima, debe tenerse en cuenta que 'lo que no se alega en instancia, no existe en casación' (DOOCIII pág. 57)" (CSJ, SC del 21 de agosto de 2001, Rad. 6108).

En tiempo más reciente se precisó que el recurso extraordinario de casación "no puede basarse ni erigirse exitosamente" en 'elementos novedosos, porque él, 'cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de 1996, expediente 4676, 'no es propicifo] para repentizar con debates fácticós y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado ( ), sobre la base de considerarse, entre otras razones, que 'se violarla el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa.

Pero promovidos ya cerrado el proceso; la intimación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas r propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio (DCXXIII 2169, página 76)'" (CSJ, SC del 9 de septiembre de 2010, Rad. n.°2005-00103-01)» (CSJ SC18506-2017, 9 nov.). 4.5.

Precisiones adicionales. Aun si la Corte estimara superada la deficiencia técnica que se reseñó, la suerte de la impugnación no sería distinta, porque -contrario a lo alegado por;Dragados Concay- ninguna de las pruebas que militan en el expediente permiten inferir, con la certeza que es exigible en esta sede, que Aocisa se apropió o usó indebidamente los dineros entregados por concepto de anticipo. 36 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 Contrario sensu, existen varios indicios que muestran la realidad opuesta.

Por ejemplo, en el «acta de toma de obra» que elaboraron las contratantes, se registró la presencia de una serie de maquinaria y equipos, tales como un «robot Putmeister 500», «equipo de presión de agua para servido en túnel», «generador 630 kW», «tablero eléctrico distribución avance», máquina para inyección de pernos», entre otros12, que fueron adquiridos o alquilados por Aocisa, con cargo al anticipo.

Del mismo modo, en «acta de conciliación» de 21 de noviembre de 201413, convocada en el decurso del trámite de liquidación de la subcontratista, se dejó sentado que «Dragados Concay está de acuerdo en asumir el valor de 99 cerchas después de comprobar que dichas cerchas han sido usadas ( )», y que «Dragados Concay y Aocisa están de acuerdo en que hay aproximadamente [$]717.000.000 que le debe Dragados Concay a Aocisa»; además, allí se resaltó la necesidad de avaluar los materiales y equipos de esta última, que fueron utilizados por las actoras para culminar la obra de excavación contratada.

Esas probanzas, analizadas en conjunto con los testimonios de Rafael Prieto Asiron y Carlos Germán Ruiz Sombredero14 y las facturas y documentos contables recaudados por la firma ajustadora15, confirman que Aocisa adquirió maquinarias, equipos e insumos, contrató, transportó y proveyó alojamiento al personal especializado e instaló campamentos para los trabajadores de la obra, entre 12 Folios 145 a 150, cdno. 1.

"Folios 18 a 20, cdno. 5. 14 Recaudados en la audiencia de 14 de julio de 2017 (fl. 1113, cdno. 3). "Documentos que reposan en la «Carpeta No. 5» de anexos al informe de ajuste. 37 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 • otros costos y gastos propios de la:„ misma, que pueden estimarse como inversión del anticipo.i Ante ese panorama, le correspondía a Dragados Concay depurar la información que tenía za su alcance, para establecer el importe de esas erogaciones y su armonía con el amplio marco de inversión señalado en la cláusula 8.1. del contrato (que contemplaba «actividades de movilización, instalación de campamentos, instalación de plantas de concreto y compra de materiales y equipos para la ejecución de las obras»), pesquisa imprescindible para acreditar que la subcontratista malversó esos recursos, en el sentido de disponer de ellos para propósitos distintos de la financiación de su operación en gel túnel 6 del sector 2».

Pero como ya se advirtió, la inadecuada subsunción del siniestro alegado en el amparo de anticipo contratado generó que Dragados Concay no se ocupara de demostrar las referidas variables, pese a que era de,, su carga hacerlo, al amparo de lo dispuesto en el canon 1077 del Código de Comercio. Y, valga anotarlo, la aludida orfandad probatoria impide establecer la existencia de uny verdadero desmedro patrimonial causado por la manera en la que se invirtió el anticipo, aspecto de capital importancia porque, como se dejó establecido previamente, es ese perjuicio -y no el simple quebranto de las disposiciones contractuales- el que determina la realización del riesgo asegurado. • Ese puntal del debate, además, era de abordaje forzoso en este juicio, porque a la terminación unilateral del contrato 38 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 por parte de Dragados Concay le sucedió la ocupación, por parte de las contratantes, del sector donde Aocisa adelantaba labores, oportunidad en la que aquellas se hicieron a las máquinas, equipos e insumos que se encontraban allí (según la relación incluida en la citada «acta de toma de la obra»), elementos que fueron aprovechados para dar continuidad a la construcción del corredor vial.

Ello también justifica que el vacío que se comenta no fuera salvado oficiosamente por la jurisdicción, pues ello implicaría, de un lado, alterar el marco del debate definido en la demanda, y de otro, relevar injustificadamente al asegurado de un gravamen objetivo (el de «demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso») por el que se despreocupó a lo largo del proceso.

No se olvide que, «( ) si bien los poderes que se le han venido confiriendo al fallador ponen de presente que la tendencia legislativa se orienta a la superación del sistema dispositivo puro y la mayor vigencia del inquisitivo, la supresión de aquél no se ha producido, de lo cual puede concluirse que la existencia del sistema mixto representa una equilibrada amalgama, en la que, con la denodada intervención de las partes y la potestad oficiosa del juez, se logre una justa y eficaz composición del debate, a partir de bases ciertas y no meramente formales.

Conforme con ello, aunque al juez se le exige acuciosidad y dinamismo en la búsqueda de la verdad real sobre la cual ha de definir la controversia, esa labor no se extiende hasta el punto de tener que suplir en cualquier supuesto la carga probatoria que le incumbe a las partes. Al respecto, la Corte en fallo SC 23 nov. 2010, rad. 2002-00692- 01 precisó: 'No se trata, pues, de que el juez tome la bandera de una de las partes, ni que dirija su esfuerzo a construir la que desde su personal perspectiva debe ser la respuesta para el caso, sino 39 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 que su iniciativa debe contribuir a dar forma a una hipótesis que muestra algunas trazas en el expediente y que, siendo coherente, atendible y fundada, aparece apoyada por los medios de convicción a su alcance y se ajusta plausiblemente a una solución que acompase con el ideal de justicia. Solo en esas circunstancias, miradas desde luego bajo el trasluz de cada caso particular, podría increparse al juez por no comprometerse con el decreto de pruebas oficiosas, evento en el cual, como ha dicho la Corte desde hace tiempo ya, incurriría en error de deiecho por desconocer el contenido del artículo 180 del C. de P. C."., Por tanto y exceptuando aquellos eventd8 donde la práctica de determinada prueba ésta prevista como un imperativo legal concreto, conviene precisar que si bien el juez tiene la facultad- deber de decretar pruebas de oficio, la misma no puede interpretarse como un mandato absoluto o fatalmente impuesto en todos los casos, dado que *aquél sigue gozando de una discreta autonomía en la instrucción del proceso y en esa medida, no siempre que se abstenga de utilizar dicha prerrogativa, incurre en un yerro de derecho.

Ello, porque hay eventos en los cuales. la actitud pasiva, de la parte sobre quien pesa la responsabilidad de demostrar determinado supuesto de hecho, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones o de las defensas o excepciones, por haber inobservado su compromiso al interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador, particularmente en aquellos asuntos en los que la controversia versa sobre derechos disponibles.

Bajo esas consideraciones, para que a través del recurso extraordinario de casación pueda acuarse eficazmente una sentencia de haber incurrido en error de derecho respecto de una prueba y, más concretamente, por no haber decretado alguna de oficio dentro de la discrecionalidad que le es propia al juzgador, es requisito inexcusable su existencia o que de ella se tenga conocimiento en el expediente y que su falta de evacuación no sea imputable a manifiesta negligencia de la parte a cuyo cargo se halla, porque como lo ha dicho la Sala, "la carencia de diligencia de la parte en cuestiones probatorias, no conduce a que el juzgador se vea obligado inexorablemente a actuar por ella mediante el decreto oficioso de pruebas" (CSJ SC 25 ene. 2008, rad. 2002-00373-01)» (CSJ SC5237-2018, 7 dic.). 40 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 5.

Conclusión. Dado que el siniestro alegado en la demanda no armoniza con la descripción de los riesgos asumidos por las coaseguradoras, la eventual prosperidad de los ataques no comportaría la modificación de lo decidido por el tribunal, de modo que aquellos carecen de aptitud para quebrar la sentencia de segunda instancia. Además, las alegaciones relacionadas con el uso indebido del anticipo por parte de Aocisa, no fueron esgrimidas en la oportunidad debida, y riñen con el caudal probatorio, que permite inferir razonablemente que el anticipo fue invertido en los costos y gastos propios de la obra, de manera que el patrimonio asegurado no parece haber sufrido desmedro por esa causa:.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NO CASAR la sentencia de 3 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, eii el proceso verbal que promovieron Dragados IBE Sucursal Colombia y Concay 41 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 S.A., integrantes del Consorcio Dragados Concay, contra Segurexpo de Colombia S.A. y Liberty Seguros S.A.

SEGUNDO. CONDENAR a las demandantes al pago de las costas procesales. En la liquidación; respectiva, inclúyase el monto de $6'000.000, que el Magistrado sustanciador señala como agencias en derecho. A* TERCERO. Remítase oportunamente la foliatura a la autoridad judicial competente. Notifíquese y cúmplase "mg« ír LUIS DO TOWS VILLABONA ALVARO FE AROLDO Presidente de ala O GARCÍA RESTREPO ON QUIROZ MONSALVO 42 Rad. n.° 11001-31-03-032-2015-00826-01 43