SC3732-2021-2015-01218-01.pdf Republics de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacibn Civil HILDA GONZALEZ NEIRA Magistrada Ponente SC3732-2021 Radicacion n° 11001-31-10-011-2015-01218-01 (Aprobada en sesion de diez de junio de dos mil veintiuno) Bogota D.C., veintiseis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) ANOTACION PRELIMINAR De conformidad con el Acuerdo n° 034 de esta Corporacion y en aras de cumplir los mandates que propenden por la proteccion de la intimidad y bienestar de los nines, ninas y adolescentes, en esta providencia, los nombres de las partes involucradas en el presente asunto seran reemplazados por otros ficticios a fin de evitar la divulgacion real de sus datos.

Anotado lo anterior, decide la Corte el recurso de casacion interpuesto por, Marta Virginia Duarte Echandia, representante legal del menor Ernesto Duarte Echandia frente a la sentencia proferida el 11 de julio de 2018, por la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogota, dentro del proceso declarativo de Diego Felipe Castro Lema promovio en Radicacionn0 11001 31 10 011 2015 01218 01 su contra.

L- ANTECEDENTES El promotor acudio a la jurisdiccion para que se declare que el menor Ernesto Duarte Echandia es hijo extramatrimonial suyo, se ordene la correccion de su registro civil y se fije la cuota alimentaria a que estaria obligado. 1.- 2.- En respaldo narro, en sintesis, que sostuvo relaciones sexuales con la senora Marta Virginia Duarte Echandia, desde el 10 de abril de 2013, las cuales «fuemn estables y notorias por un espacio de 2 anos».

Fruto de esos amorios Marta Virginia Duarte Echandia concibio un hijo que nacio el 7 de septiembre de 2014, el cual fue registrado con el nombre de Ernesto Duarte Echandia, a quien «ayudo a su subsistencia y siempre trato como su hijo aportando una cuna con su respectivo colchon y lenceria, tambien ha aportado durante todo el tiempo pahales, leche, pahitos, mudas de ropa, compotas, frutas, donde la demandada siempre lo humillaba diciendole que eso eran limosnas y que eso a ella no le servia para nada» (fis. 20-24 Cd 1).

La accion asi planteada fue admitida el 16 de diciembre de 2015, ordenando el enteramiento de la interpelada y la practica del «examen de genetica deADN con el uso de marcadores geneticos necesarios para alcanzar el indice de probabilidad superior al 99.99%, y con el respectivo andlisis de grupos sanguineos, las caracteristicas patologicas, morfologicas, fisiologicos e intelectuales transmisibles, al menor de edad en Ernesto Duarte 3.- 2 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 Echandia, a su progenitora Maria Virginia Duarte Echandia, y al pretenso padre Diego Felipe Castro Lema» (fi. 26 cd i). 4.- Enterada, la convocada se opuso a las pretensiones, invocando como excepciones la «falta de legitimacion en causa por activa», nnexistencia de procedimiento aplicable al caso» e nnexistencia de la posesion notoria» (fis. 40- 43 Cd i). 5.- Al estimar el juzgador que lo realmente pretendido por el actor era el reconocimiento voluntario de su paternidad respecto del menor Ernesto Duarte Echandia, el 18 de octubre de 2016 ordeno la remision de las diligencias al Defensor de Familia de Usaquen (fis. 75-78 cd i).

La Defensoria de Familia de Usaquen cito a la demandada, a efecto de realizar aquella actuacion, pero ante la inasistencia reiterada de la sehora Marta Virginia Duarte Echandia, el 19 de enero de 2017, emitio «auto de cierre» (p. ws cd i)Y devolvio la actuacion al juzgado de origen. 6.- Recibido el plenario, en pronunciamiento de 5 de abril de 2017, el a quo sehalo fecha (8 mayo de 2017) «para llevar a cabo audiencia de reconocimiento de paternidad del senor Diego Felipe Castro Lema «respecto del menor Ernesto Duarte Echandia» (n. 106 cd i), frente a lo cual Marta Virginia Duarte Echandia remitio escrito aduciendo la imposibilidad de asistir, por residir en Madrid- Espaha, pero «que de antemano rechazo la paternidad que hace el senor Diego Felipe Castro Lema sobre mi hijo» Ernesto Duarte Echandia «quien se encuentra conmigo en esta ciudad por las razones expuestas en los hechos de la demanda». 7.- 3 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 El Juzgado Once de Familia de Bogota finiquito la instancia, el 18 de diciembre de 2017, desestimando las excepciones planteadas y declare que Ernesto Duarte Echandia, «nacido en la ciudad de Bogota D.C. el 7 de septiembre de 2014 y cuya madre es Marta Virginia Duarte Echandia, es hijo extramatrimonial de Diego Felipe Castro Lema» y adopto las restantes determinaciones que de dicho veredicto emanan. 8.- 9.- Apelado el fallo por la pasiva, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota Sala Familia lo confirmo, con providencia del 11 de julio de 2018.

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De manera inicial el colegiado examino lo concerniente a la legitimacion en la causa del demandante para promover la accion, para colegir «que no es viable desconocer la legitimacion al verdadero padre biologico para demandar la filiacidn cuando el reconocimiento no ha sido aceptado» (minuto 59.05). Ocupado de la defensa referida a la inexistencia de un procedimiento aplicable al caso, puso de presente lo dispuesto en el articulo 396 del Codigo de Procedimiento Civil, entonces vigente, replicado ahora en el precepto 386 del Codigo General del Proceso, segun los cuales se fijo un procedimiento “estdndaf’ para todos los casos que no tuvieran fijado un ritual especial «sehalando en ese trdmite las garantias de contradiccion para esa clase de litigios entre ellas la posibilidad de acudir a la prueba de ADN cuando hay contradiccion entre las partes, ademds, se preve la posibilidad de emitir sentencia de piano de adoptar medidas de proteccion incluso previas para la proteccion de 4 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 los derechos del nino o de los participantes en el juicio».

Se adentro tambien en el reproche alusivo a la falta de demostracion de la «posesidn notoria del estado de hijo», diciendo que «resulta insustanciaU, debido a que «nunca se alego por la parte demandante la declaracion de filiacion patema con fundamento en la presuncion de posesion notoria del Estado de la condicion de hijo si se vuelve sobre el sustento fdctico de la demanda y lo alegado son las relaciones sexuales obtenidas por los padres de Emmanuel y su concepcion como resultado del indicado trato sexuaU.

Superado esto, menciono que el «ava?ice cientifico permite establecer con certeza que es cercana al 100% mediante la prueba de ADN la conjuncion genetica de los padres seguramente resultado de la union sexuaU para puntualizar que dicha prueba «no obstante haberse decretado en el auto admisorio no pudo practicarse por la conducta renuente de la demandada», dando cuenta del comportamiento procesal de esta, que de suyo habilitaba la posibilidad de acudir a otras probanzas para la acreditacion de los hechos alegados.

Paso asi al analisis de las declaraciones recaudadas, del material documental arrimado y la conducta procesal de la demandada -quien dejo en evidencia su desinteres en la aplicacion de los examenes cientificos- de cuya valoracion conjunta coligio la demostracion de la causal de presuncion de paternidad regulada en el numeral 4 del articulo 6 de la Ley 75 de 1968, referida a las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre para la epoca en la que de acuerdo con el articulo 92 del Codigo Civil, pudo tener lugar la concepcion. 5 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 III.

LA DEMANDA DE CASACION Apoyado en la causal quinta del articulo 336 del Codigo de Procedimiento Civil, se formulo un (1) cargo contra el fallo del tribunal, acusandolo de «incurrir en un error in-procedendo en la modalidad de vicio de estructura que socava el debido proceso y la garantia fundamental del menor Emmanuel Duque Echeverry, hijo de la aqui recurrente, a conocer su filiacibn verdadera, por haber sido dictada dentro de un juicio viciado de nulidad».

Para soportar la acusacion sostuvo: «Que la prdctica del examen antropo-heredo-biologico, constituye una prueba obligatoria en los procesos de filiacion por mandato expreso de la Ley 721 de 2001, art. 1 De suerte, el art. 3° ibidem advierte que "solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la informacion de la prueba de ADN se recurrird a las pruebas testimoniales, documentales y demds medios probatorios para emitir el fallo correspondiente”.

En consecuencia, cuando no se agota la prdctica del examen de ADN, como ocurrio en este proceso, y aun asi se declara por la judicatura la filiacion pretendida por el demandante, la sentencia se reputa nula, con total y absoluta independencia de que la contraparte, en este caso la recurrente, haya sido "contumaz" o "renuente" a su prdctica, conforme se declard probado por el TribunaU.

Agrego que esto, en razon a que mas alia de los intereses privados de las partes esta el derecho a da identidad del menor, entendido como sujeto de especial protection constitutional (art. 45 Superior), y, por consiguiente, a pesar de la "renuencia" o "contumacia" de uno de los litigantes, la judicatura tiene la obligation de adoptar todas 6 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 las medidas, incluso coercitivas (art. 44 del CGP), para garantizar la prdctica del examen, en lugar de confonnarse, como aqui ocurrio con los jueces de instancia, con la apreciacion de la cauda (sic) indirecta, por demds dudosa y especulativa, que, en definitiva, desvirtua el sentido excepcional de la regia prevista en el citado art. 3° de la Ley 721 de 2001».

IV. CONSIDERACIONES 1. El articulo 336 del Codigo General del Proceso dispone como motivo de casacion en su numeral 5° uHaberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad que son consagradas en la ley, a menos que tales vicios hubieren sido saneados», cuya finalidad es corregir los vicios in procedendo ocurridos en el tramite de las instancias, a condicion de que el motivo invalidante se encuentre expresamente previsto por el legislador, no se hubiera saneado, atendiendo los principios de taxatividad, legitimacion y convalidacion que regentan esta materia, habida cuenta que, si el supuesto alegado no se presenta, o no se halla especificamente enlistado o pese a estarlo siendo saneable, no fue alegado por la parte afectada la reclamacion sera infructuosa.

Es del caso resaltar, que deviene imperative que quien la invoca tenga legitimacion para alegar esa irregularidad, lo cual es predicable de la persona que a causa del vicio haya sufrido lesion o menoscabo de sus derechos, como lo previene el articulo 135 del estatuto procesal civil, texto legal que tambien establece «no podrd alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alego como 7 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 excepcion previa, si tuvo la oportunidad, ni quien despues de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla».

Ciertamente, la mentada disposicion es inequivoca al deslegitimar a quien ha dado lugar a un vicio de nulidad del proceso, como mecanismo para precaver actuaciones maliciosas que fomenten la dilacion injustificada de los juicios, impidiendo que quien ha provocado la generacion del motivo de anulacion pueda alegarlo en su favor. Es por ello, que esta Corporacion ha sostenido reiteradamente que. [L]a procedencia de la causal 5a de casacion, por haberse incurrido en alguno de los vicios invalidantes consagrados en el articulo 140 del C. de P. C., supone las siguientes condiciones: ‘a) que las irregularidades aducidas como constitutivas de nulidad general existan realmente; b) que ademds de corresponder a realidades procesales comprobables, esas irregularidades esten contempladas taxativamente dentro de las causales de nulidad adjetiva que enumera el referido articulo 140; y por ultimo, c) que concurriendo los dos presupuestos anteriores y si son saneables, respecto de las nulidades asi en principio caracterizadas no aparezca que fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tdcito de la persona legitimada para hacerlas valer’ (CSJ SC, 5 die. 2008, rad. 1999-02197-01; reiterada en CSJ SC 20 ago. 2013, rad. 2003-00716-01 y CSJ SC10302-2017, 18 jul). 2.

De acuerdo con el articulo 29 de la Constitucion Politica, es elemento integral del debido proceso, el derecho de los intervinientes en los juicios «a presenter pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra))', postulado cuyo desconocimiento afecta la validez de los litigios como 8 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 claramente lo dispone el articulo 133 del Codigo General del Proceso en su numeral 5, segun el cual sera nula la actuacion acuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la prdctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatorico). 2.1.

Dentro de los diversos pleitos en los que el ordenamiento preve la practica imperativa de pruebas estan los relacionados con la filiacion, al disponer el articulo 1° de la ley 721 de 2001 que {(En todos los procesos para establecer patemidad o matemidad, el juez, de oficio, ordenard la prdctica de los exdmenes que cientificamente determinen indice de probabilidad superior al 99.9%», en razon al grado de exactitud que ban alcanzado los estudios cientificos, que permite establecer con estado cercano a la certeza la inclusion o exclusion de una paternidad o maternidad, permitiendo asi de una forma expedita dirimir las controversias que se puedan suscitar relativas a la filiacion de las personas.

No obstante, previendo que, en ocasiones, por multiples razones, en el curso del litigio no sea posible practicar dicha prueba, el articulo 3° de la ley en cita establece, que ((Solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la infonnacion de la prueba de ADN, se recurrird a las pruebas testimoniales, documentales y demds medios probatorios para emitir el folio correspondiente)).

Potestad que habilita al juzgador para que, a partir de la valoracion racional de los medios demostrativos incorporados debida y oportunamente al litigio, defina acerca de la filiacion demandada. Empero, lo anterior no significa que el juzgador pueda, 9 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 sin mas, asumir un papel meramente formal frente a dicha probanza -permitiendo que su obtencion quede somedda a la voluntad caprichosa y antojadiza de uno de los contendientes- dados los caros intereses que estan involucrados, por lo que debera hacer uso de todos los poderes de direccion, instruccion y disciplinarios que estan a su alcance para efectivizar su recaudo, toda vez que de no ser asi se resquebraja la legalidad de la actuacion.

Atafiedero al tema esta Corporacion ha dicho, que «/a Constitution y la ley conciben un proceso judicial que hunde sus raices en los principios de colaboracion de las partes y direction -material y gerencial- por el juez, por manera que tratdndose de asuntos en que el legislador ha previsto la necesidad de practicar, con cardcter obligatorio, un determinado medio de prueba, como es el caso de los exdmenes geneticos para establecer la verdadera filiation de una persona, el recaudo de esa probanza no puede abandonarse a la voluntad caprichosa y antojadiza de uno de los litigantes, o al mayor o menor grado de cooperation que quiera prestar con esa finalidad, pues si se permitiera que la recoleccion de dicho medio probatorio dependiera de el, se impediria el cabal ejercicio del derecho a probar de su contraria y quedaria librada la suerte del pleito al manejo que dicho litigante quiera darle a la prueba.

Por eso, entonces, no pueden los jueces tolerar tan grave comportamiento, frente al cual se impone el cumplimiento activo de los deberes que la ley establece y el ejercicio dindmico de los poderes que ella misma les reconoce para hacer efectiva la garantia constitutional al debido proceso, con el fin de impedir que, a partir de aquella conducta impeditiva de la parte, se materialice una irregularidad procesal que vide la actuacidn» (CSJ SC 28 de jun. de 2005, Exp.

No. 7901). En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional. Al respecto en la sentencia C- 802 de 2002 se enfatizo, que 10 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 «[l]os mecanismos que debe utilizar el juez para hacer comparecer al demandado renuente a la prdctica [de] la prueba de ADN se encuentran consignados dentro de los poderes generales del juez en el art. 39 del C. de P. C., aplicables a cualquier proceso civil incluido el de filiacion o investigacion de la matemidad o patemidad, de tal manera que el legislador no tiene por que repetir para cada tipo de juicio o proceso la nonnatividad general del ordenamiento procesal civil, pues de suyo se entienden aplicables a cada proceso.

Por lo tanto, con dicha “omision” no se vulnera el derecho al debido proceso, pues no se entiende cudl garantia podria resultar afectada cuando el mismo estatuto procesal tiene establecidos los mecanismos iddneos para combatir la contumacia. De suerte que del conglomerado de poderes y deberes del juez devienen facultades para lograr que los particulares se sometan a la administracion de justicia con la observancia de los trdmites y procedimientos propios de cada proceso, a efectos de impartir justicia haciendo efectivos los derechos mediante la aplicacion de las normas procesales y sustanciales ( ) Ahora bien, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 29 superior las garantias, derechos y principios que comprende el derecho al debido proceso, son: a) Principio de legalidad; b) Principio de favorabilidad; c) Presuncion de inocencia; d) Derecho de defensa; e) Principio de celeridad; f) Principio de contradiccion; g) Principio de la doble instancia; h) Principio non bis in idem.

Los cuales se encuentran garantizados por el legislador al establecer las formas propias del juicio de filiacion, y que por tanto deben hacerse efectivos por el juez durante el desarrollo del proceso». 2.2. De cualquier modo, resulta inadmisible que la parte renuente o contumaz a la produccion de dicha prueba, amparado en tales postulados, pueda reclamar validamente la declaracion de nulidad de una determinacion que por su propio proceder le resulto adversa, debido a que el desacato a los deberes que procesalmente se esperan de los intervinientes en los litigios constituyen una afrenta a la «buena fe procesab, que no pueden tener eco en la jurisdiccion.

Y es que, quien por un acto suyo ha permitido que la ii Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 litis se defina en sentido contrario a sus intereses, no esta legitimado para reclamar por las falencias in procedendo que con ocasion a su proceder se generen en la definicion de la litis, para que estas scan declaradas en su beneficio, burlando asi una vez mas el compromiso que constitucionalmente tiene de «respetary apoyar a las autoridades democrdticas legitimamente constituidas» y, especialmente, de «colaborar para el buen funcionamiento de la administracion de la justicia» (art. 95 num. 3 y 7 C. Pol.).

Compromiso que sube de tono, cuando de procesos para definir la filiacion de menores se trata, debido a la prevalencia que tienen sus derechos, entre ellos, a un nombre, a una familia y no ser separado de ella (art. 44 C. Pol.), y la correlativa obligacion que la misma Carta impone a la familia, la sociedad y el Estado de adoptar todas las medidas que resulten indispensables en la busqueda de la proteccion de sus prerrogativas. 2.3.

En punto especifico de la posibilidad de que el padre o madre renuente a practicar la prueba cientifica en los procesos de impugnacion o investigacion de paternidad o maternidad, pueda alegar la nulidad, esta Corte ha adoctrinado que «es indiscutible que si la prueba que echa de rnenos no forma parte del acervo probatorio, no fue porque se desdenara su ordenacion por el juzgador, o porque se hubiere desentendido de su obtencion u omitido tomar las medidas que fueren del caso para asegurar su realizacion, sino simple y llanamente porque a pesar de decretarse y disponerse lo necesano para su prdctica, el impugnante se rehuso a colaborar para que pudiera realizarse, al 12 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 no asistir al labomtorio, para proporcionar el material biologico indispensable si la prueba no se euacuo, fue por cu'cunstancia que solo a el es imputable, descartdndose consiguientemente la irregularidad procesal alegada, que en todo caso, de Haber tenido lugar, no estaria legitimado para reclamar, toda vez que fue debido a su inasistencia que no pudo practicarse la referida prueba, luego habiendo dado lugar con su conducta al hecho con base en el cual alega el vicio procesal, falta un presupuesto capital de la nulidad en la esfera procesal» (CSJ SC, 12 nov. 2004, Rad. 4336;

CSJ SC, 13 mar. 2006, Rad. 1999 00642 01 y CSJ SC, 24 nov. 2009, Rad. 2003 00500 01, reiterado en AC4650-2015 de 13 de agosto Rad. 1999-00639-01). 3. En el caso sub examine la recurrente acude a la causal quinta de casacion, aduciendo que se incurrio en nulidad, porque siendo la prueba genetica obligatoria en esta clase de procesos «cuando no se agota laprdctica del examen deADN, como ocunio en este proceso, y aun asi se declara por la judicatura la filiacion pretendida por el demandante, la sentencia se reputa nula, con total y absoluta independencia de que la contraparte, en este caso la recurrente, hay a sido "contumaz" o "renuente" a su prdctica, conforme se declaro probado por el Tribunal).

Para resolver lo pertinente es del caso de manera liminar precisar que son atributos esenciales de la personalidad el derecho al nombre, el cual comporta la posibilidad de individualizar a las personas revelando entre otras cosas sus origenes, asi como el estado civil que igualmente develan aspectos fundamentales como es -para lo que aqui interesa- su filiacion, la cual, al ser fuente de derechos y obligaciones, puede ser defendido o reclamado aun judicialmente. 13 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 Esa proteccion en el orden interno esta ampliamente reconocida, al punto de consagrarse algunas presunciones para su fijacion, como es el caso de la paternidad respecto del hijo de mujer casada, al presumir que el marido es el padre.

Cuando no media aquel vinculo matrimonial que permita aplicar dicha presuncion, podra el pretenso padre realizar el reconocimiento voluntario acudiendo directamente ante el notario correspondiente en los terminos del articulo 2° de la ley 45 de 1936 o el defensor de familia del Institute Colombiano de Bienestar Familiar, segun lo autoriza el articulo 109 de la ley 1098 de 2016; reconocimiento que al ser voluntario es irrevocable y produce todos los efectos legales que del mismo emanan, siendo entonces del resorte de las mentadas autoridades administrativas, puesto que, si bien, en estrictez dicho reconocimiento no conlleva el ejercicio de una accion judicial, si visibiliza el deber de todas las personas y ciudadanos de colaborar con el buen funcionamiento de la administracion de justicia, utilizando estos mecanismos previo a instaurar el litigio correspondiente - art. 95 CN-.

Ciertamente, el legislador ha previsto la posibilidad de acudir a las acciones judiciales, en los eventos de renuencia al reconocimiento o para la impugnacion de la paternidad e, incluso, de la maternidad, para que mediante sentencia judicial se determine la existencia o no de la filiacion demandada; e igualmente, con la finalidad de hacer efectivo el derecho de las personas a reclamar su filiacion verdadera; 14 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 segun el art. 406 ib la de reclamacion de estado civil de padre, de madre y de hijo, es de caracter imprescriptible aplicable tanto a la filiacion matrimonial como a la extramatrimonial (C-109-1995).

Empero, sea que se adelante el reconocimiento voluntario o la accion judicial a que hubiera lugar, siempre es pertinente acudir a la prueba genetica para tener certeza del parentesco, dado el grade de eficacia que esta ha alcanzado, al punto que ha conllevado que el legislador disponga que siempre que el asunto escale a los estrados judiciales se torne obligatoria su realizacion.

En este particular caso, atendiendo los precisos alcances que tiene la acusacion la Sala limitara el analisis del caso a evaluar la concurrencia o no del vicio de nulidad que se imputa al pronunciamiento impugnado. Es indiscutible que llegadas las diligencias al tribunal el 9 de febrero de 2018 se admitio la alzada y el 28 de ese mes y aho el ad quern cito a las partes para celebrar la audiencia prevista en el articulo 327 del Codigo General del Proceso, oportunidad en la cual se escucharon las alegaciones de las partes, del Ministerio Publico y la Defensora de Familia, para en la misma actuacion proferir el fallo que dirimio la instancia, sin adoptar medida alguna en procura de la obtencion de la prueba de ADN inalcanzada en la primera instancia. Sin embargo, durante el tramite de primer grado, el juez 15 Radicacion n° 11001 31 10011 20150121801 senalo fecha para la obtencion del referido medio persuasive partiendo del auto admisorio de 16 de diciembre de 2015 (n. 26 cd i>; el 26 de abril de 2016 al aceptar la contestacion de la demanda, instando que se cumpla lo decretado en relacion con el «examen de genetica ADN» (fis.44 cd en vanas ocasiones 44).

El 10 de mayo de 2016 se cito a las partes para la toma de muestras el 6 de julio siguiente (n. 54 cd ij; enterando a la interpelada debidamente quien, a traves de su abogado, el dia anterior se excuse alegando quebrantos de salud (gastroenteritis viral) (fis. 58,59 cd i). El 25 de julio de 2016 se programo nuevamente la toma de muestras para el 24 de agosto de esa calenda (n. 62 cd i), oportunidad en la cual tampoco acudio, informando al dia siguiente su mandatario que ello obedecio por estar fuera del pais (fi. 73 cd i), allegandose certificacion emitida por centre educativo que referia su solicitud de admision para estudiar en ella, para lo cual su salida -segun Migracion Colombia- fue el 28 de abril de 2017.

Dada las particularidades del caso, en que el reclamante de la filiacion es el padre lo que, en estrictez, const!tuiria una intencion de reconocimiento voluntario, el funcionario estimo pertinente remitir las diligencias a la Defensoria de Familia de Usaquen para que se surtiera dicho acto ante la autoridad administrativa (n. 75 cd i). En aquel ejercicio, la demandada tampoco atendio los 16 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 llamados que se le hicieron, aun cuando los funcionarios no solo remitieron comunicaciones que fueron devueltas por presuntamente no vivir ahi (fi. 93 cd i), sino que se acercaron a la direccion registrada a enterarla, diciendoles la madre de la citada que estaba fuera del pais constancia expedida por esa entidad y que se adjunto al legajo, al decir del reclamante eso era mentira, porque para esos mismos dias el la habia encontrado en dos oportunidades (n. 101 cd i).

Ante tal renuencia, el 19 de enero de 2017, se ordeno devolver el plenario al juez de familia (n. 103 Cd 1). Recepcionada la documentacion, el 5 de abril de 2017 el a quo agendo el 8 de mayo de esa anualidad para la diligencia de reconocimiento, dia en el cual se allego escrito signado por la senora Marta Virginia Duarte Echandia indicando que le era imposible asistir por estar estudiando en Espana y agrego, que «de antemano manifiesto que rechazo la patemidad que hace el senor Diego Felipe Castro Lema sobre mi hijo E.D.E. quien se encuentra conmigo en esta ciudad por las razones expuestas en los hechos de la demanda» (fi. 109 cd i).

Ante tal proceder el 13 de junio de 2017 se le advirtio «que su renuencia a la prdctica de la prueba genetica de ADN ordenada en el auto admisorio hard presumir cierta la patemidad alegada» (n. no Cd 1). Ese 13 de junio de 2017 se programo la audiencia inicial, dispuesta en el articulo 372 del Codigo General del Proceso, senalando el dia 5 de julio proximo, a la que la 17 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 demandada no asistio, insistiendo la juzgadora en la practica de la prueba genetica e, incluso, ante la manifestacion de su apoderado de que la no asistencia ha sido porque las fechas no han coincidido con su estadia en Colombia les informo sobre la posibilidad de que no era forzoso realizarla en el Institute de Medicina Legal, sino que era viable acudir a cualquiera de los laboratorios debidamente habilitados para hacerla, asi como tambien las consecuencias de la renuencia (minuto 33.41 CD 11. 122).

Tampoco concurrio a la continuacion de la diligencia - el 27 de septiembre de 2017- en la cual se insiste en la necesidad de escuchar a la demandada, por lo menos por medios electronicos. Igual ausencia se dio el dia 4 de octubre de ese aho, sin que en ninguna de esas oportunidades justificara su inasistencia. No bubo mejor suerte en la audiencia que se realize el 7 de diciembre de 2017, puesto que tampoco acudio al llamado de la justicia, encaminado a esclarecer la filiacion del menor, por el contrario, se allego escrito en el que, por segunda vez, manifiesta que «de antemano informo a su despacho que REPUDIO y RECHAZO la solicitud de patemidad que hace el senor Diego Felipe Castro Lema sobre mi hijo Ernesto Duarte Echandia«.

Como se ve la demandada en el curso de la instancia fue enterada de la orden para practicar el examen genetico, y de las consecuencias que implicaba su desobediencia, medidas que fueron infructuosas, pues finalmente no logro 18 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 comprobarse cientificamente que el senor Diego Felipe Castro Lema era el padre del menor Ernesto Duarte Echandia, por la aptitud asumida por la progenitora, quien como manifestacion inequivoca de su voluntad remitio comunicaciones “repudiando” la intencion de reconocimiento del pretenso padre; circunstancias que permiten inferir, que quien acudio al remedio extraordinario no esta legitimada para instaurarlo.

Elio es asi, pues la no realizacion de la prueba biologica le es atribuible, ya que a sabiendas de que el referido estudio tiene la entidad de revelar la verdadera filiacion del menor - incluso excluir la pretendida por el actor- opto por anteponer su voluntad a la necesidad de la justicia y del infante mismo de esclarecer los hechos que involucran las prerrogativas esenciales de este desatendiendo, injustificadamente, ese deber de colaboracion que constitucional y legalmente se le impone.

Maxime, cuando la propia funcionaria, con la finalidad de solucionar las dificultades originadas por sus contantes salidas del pais, les indico la posibilidad de hacerla en cualquier laboratorio habilitado en las fechas en que, segun sus ocupaciones, estuviera en el territorio patrio. No se puede soslayar, que las multiples salidas de la demandada al extranjero o no se dieron en algunos periodos en que fue citada o si lo fueron ocurrieron a sabiendas de la programacion previa de las diligencias, sin que se allegara al proceso excusa valida para justificar la inasistencia, salvedad hecha de la constancia medica que milita a folio 58, pues ni siquiera el documento que obra a folio 72 cumple esa 19 Radicacion n° 11001 31 10011 20150121801 finalidad, toda vez que, escasamente, refiere a que para el 16 de junio de 2016 la demandada realizo solicitud de admision, lo que en modo alguno puede ser recibo como causa justificativa, pues no acredita su estancia prolongada en aquella nacion, y que se podria tener por infirmada si se compara con el siguiente cuadro, que registra las salidas e ingresos de la demandada del pals, segun lo certificado por Migracion Colombia -a instancia del juez cognoscente- (fis. 142- 143 Cd 1): SALIDA DEL PAIS O MOTIVO INASISTENCIA FECHA PROGRAMADA1 FECHA PROVE1DO TIPO DE PROVIDENCIA RETORNO 10/11/2014-'01/11/2014 Auto admisorio ordena prueba 16/12/2015 Req.

Practica prueba y cita 6/07/2016 CASTRO26/04/2016 Senala nueva fecha para prueba 2/09/201623/08/201625/07/2016 24/08/2016 23/11/2016Citacion 1CBF 7/12/2016Citacion 1CBF 23/12/2016Citacion 1CBF 19/01/2017Citacion ICBF 7/05/201728/04/20178/05/2017Fecha audiencia 5/04/2017 13/06/2017Req. Prueba Fecha audiencia 5/07/201713/06/2017 Fecha audiencia 2/08/2017 8/08/20175/07/2017 20/09/2017 Fecha audiencia 4/10/2017 2/10/201720/09/2017 Fecha audiencia 5/12/201734/12/20177/11/2017 Observese, que la certificacion que se allege para justificar la inasistencia al procedimiento programado para 1 Corresponde a la fecha programada para la realizacion de la prueba o de las diligencias de reconocimiento o las audiencias de los articulos 372 y 373 del C.G.P. 2 Estas fechas corresponden al ultimo viaje realizado por la demanda antes de la iniciacion del proceso. 3 Esta fecha corresponde a la registrada en el acta de autenticacion del memorial de folio 153, puesto que la certificacion de Migracion Colombia fue expedida el 25 de octubre de 201 7. 20 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 el 4 de agosto de 2016 es la constancia de solicitud de admision de una universidad en Espana del 16 de junio de 2016, pero ocurre que a esa data registra permanencia territorio nacional, pues da cuenta Migracion Colombia que viajo el 01 de noviembre de 2014 y regreso el 10 de ese mes y ano, para volver a salir justo el dia anterior a la prueba (23/08/16); igual, que para cuando fue citada por la Defensoria de Usaquen, pese a estar en el pais, se afirmo lo contrario y que, en todo caso, no se advierte elemento de conviccion plausible que justifique los viajes tempestivos que realizo a sabiendas del compromiso previo que tenia de atender el llamado de la justicia para esos mismos periodos.

Deviene entonces de lo resenado que, como antes se anoto, la recurrente carece de legitimacion para reclamar el vicio invalidante que ahora arguye para quebrar el proveido que declaro la paternidad del senor Diego Felipe Castro Lema en relacion con al menor Ernesto Duarte Echandia, en vista de que la no obtencion de la prueba cientifica que se impone en asuntos de este linaje le es atribuible a ella, de suerte que no puede aducir a su favor su propia desidia y negligencia. No puede olvidarse que el articulo 241 del Codigo General del Proceso ha dispuesto expresamente la posibilidad de que la conducta de las partes tenga efectos procesales.

Asi lo ha entendido esta Corte, por lo que frente a esa tematica ha sehalado, que «La relevancia del desenvolvimiento durante el litigio no es de poca monta, puesto que la forma como se ejerza o asuma tiene una incidencia directa en el resultado a lograr, ya sea por su idoneidad, en presencia de omisiones 21 Radicacion n° 11001 31 10 011 2015 01218 01 que lo tomen en deficiente o al evidenciarse un dnimo de entorpecer que se brinde una justicia idonea en contravia de un adecuado ejercicio del «derecho de defensa», lo que es reprochable tanto /rente a la contraparte como al funcionario que cample una funcion sociah (CSJ SC5418- 2018 de 11 de die.

Rad. 2002-00107-01). Mas adelante, en el mismo proveido, se resalta que: «Mds gravosa se hace la situacidn cuando la obstruccion recae sobre la prdctica de una experticia que por su especialidad y alto grado de certeza cientifica se constituye en la del debate, como es el caso de las impugnaciones de reconocimiento de patemidad donde un resultado excluyente en el examen de identidad genetica genera una confiabilidad intensa de que quien se reputa como padre biologico no tiene tal calidad.

De alii que cualquier maniobra con la que se basque esquivar que se lleve a cabo la comparacion entre los perfiles de ADN de los involucrados en el pleito es claramente constitutiva de indicio en contra de quien la lleva a cabo. Igual sucede cuando trabada la litis los intervinientes cambian de domicilio sin poner en conocimiento esa situacidn, generando asi inconuenientes para la prdctica de fioti/icaciones y evacuacion de pruebas que requieran de un enteramiento personal, o cuando se muestran remisos a atender los llamados y requerimientos de las autoiidades, en aras de dificultar que se brinde una pronta y satisfactoria solucion de los casos». 4.

Consecuente con lo argumentado la acusacion no puede prosperar. 5. Finalmente, ante el fracaso de la suplica extraordinaria, al tenor de lo dispuesto en el articulo 365 del Codigo General del Proceso, se condenara en costas a la recurrente. Se fijaran en esta misma providencia las agendas en derecho correspondientes, y para su cuantificacion se 22 Radicacion n° 11001 31 10011 20150121801 tendra en cuenta que la impugnacion extraordinaria fue replicada por la parte contraria.

DECISION En merito de lo expuesto, la Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NO CASAR la sentencia de proferida el 11 de julio de 2018, por la Sala Familia del Tribunal Superior de Bogota, dentro del proceso declarative de Diego Felipe Castro Lema contra Marta Virginia Duarte Echandia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas del recurso de casacion a la recurrente, las que seran liquidadas por la Secretaria, que incluira en estas la suma de siete millones de pesos ($7’000.000) por concepto de agendas en derecho.

TERCERO. ORDENAR que, en oportunidad, se remita el expediente al Tribunal de origen. Notifiquese y cumplase. 23 Radicacion n° 11001 31 10011 20150121801 FRANCISCOyTERNE esidente de Sala ALVARO FERNANDO GARCf A RESTREPO NEIRA M^gretmda AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO / / 3\* TA>NSO RICO Magistrado S 24 Raclicacion n° 11001 31 10 Oil 2015 01218 01 OCTAVIO A1 TEJEIRO DUQUE LUIjB-ARMANDO TuLOSA VILLABONA larv Iwn)LlC 25 Republic;! tie Colombia Gone Suprema de Justicia Sala de Casacion Civil LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA MAGISTRADO ACLARACION DE VOTO Radicacion n.° 11001-31-10-011-2015-01218-01 Con el acostumbrado respeto por la mayoria de la Sala, considero necesario aclarar mi voto en el declarativo de investigacion de paternidad del padre respecto de un nino menor de edad que con citacion y audiencia de la madre se ha surtido, quien, sin consideracion de la opinion o del derecho del menor a la paternidad se ha opuesto a la pretension del demandante.

Lo hago para precisar algunas ideas. 1. Los hechos, se fincan en el interes expreso del demandante para que la jurisdiccion lo declare como padre del hijo menor de edad para la fecha de presentacion de la demanda ante los jueces de familia y con oposicion abierta y expresa de la madre del menor. El juez de primera instancia prontamente detecto al examinar la demanda que la procura del pretense padre se encaminaba al reconocimiento de paternidad y como Radicacion n.° 11001-31-10-011-2015-01218-01 I secuela dispuso remitir la actuacion al defensor de familia competente, quien recepcionadas las diligencias cito a la madre; ante su no comparecencia, emitio “auto de cierre” y le devolvio la actuacion al juez de familia quien notified a la madre, y al no asistir y rechazar la paternidad, dio pie para que el juez continuara la actuacion adoptando decision favorable para el demandante.

Apelada la sentencia se confirmd, y la madre se presentd a esta Corte en Casacidn, bien denegada. 2. Estoy de acuerdo con la decision, pero se hace necesario precisar que la actuacion de la judicatura es de caracter residual o subsidiaria en asuntos de este linaje. De modo, que no resultaba pertinente adelantar un desgaste de la jurisdiccidn por parte del demandante para obtener el resultado que por via de la sentencia se obtuvo, porque si pretendia reconocerlo como su hijo, pudo acudir a cualquiera de las cuatro formas que a continuacion senalo, y si existia premura, pudo hacerlo antes del nacimiento y luego del nacimiento reconociendolo ante el funcionario del registro, sin que este le pudiera obstaculizar el ejercicio de este derecho y deber, si se consideraba el padre.

Empero, el actor irregularmente gesto la actividad judicial generando todo un costo judicial de un juzgado, un tribunal y ahora de la propia Corte, para llegar al mismo resultado que en sede judicial obtiene, haciendo caso omiso de las rigidas reglas del reconocimiento extrajudicial. Creo que en el punto, la sentencia debio precisar a las autoridades del registro civil, a los defensores, a los comisarios y, por supuesto a los jueces de familia sobre el particular, porque la intervencion judicial se 2 S Radicacion n.° 11001-31-10-011-2015-01218-01 reserva por causas diferentes, y especificamente en el caso, cuando el padre habiendo reconocido y notificado al hijo que se esta reconociendo (240 del C.C.) directamente o a su guardador o representante legal para que senale si acepta o repudia el reconocimiento (241 C.C.), este lo rechaza.

La aceptacion puede ser expresa o tacita, pero el repudio debe ser expreso dentro de los 90 dias subsiguientes a la notificacion (art. 243 del C.C.) por instrumento publico, caso en el cual, ahi, si puede dar lugar a la intervencion judicial. El juez de primera instancia detecto claramente que lo perseguido por el demandante era un reconocimiento de paternidad extramatrimonial y no propiamente una investigacion.

Sobre esta cuestion versa mi aclaracion. 3. Los hijos pueden ser matrimoniales o nacidos al interior de la union marital de hecho declarada. Pero tambien son extramatrimoniales, calidad que ostenta el del asunto juzgado, por no haber nacido en una u otra condicion, sino en forma extramatrimonial. 4. Se trata, la segunda tipologia, de la filiacion extramatrimonial por haber sido concebido y nacido el hijo fuera de union familiar tipificada legalmente y, al no estar cobijada por presuncion alguna, se establece por el reconocimiento o por la sentencia declaratoria de ella. ! 3 Radicacion n.° 11001-31-10-011-2015-01218-01 La ley y la jurisprudencia1 de esta Sala uniformemente han senalado que a la certeza de la paternidad extramatrimonial se llega por dos caminos, con estricta reglamentacion al tratarse el estado civil de un asunto de orden publico: 1.

El reconocimiento y, 2. Por via judicial. El reconocimiento, lo concerniente con este caso, es un acto o negocio juridico de caracter familiar realizado por el padre o la madre, que como manifestacion de la persuasion, fe y conviccion interna del reconocedor no se supedita a prueba alguna y, puede surtirse antes o despues del nacimiento. Consiste en una declaracion (i) unilateral, (ii) voluntaria, (iii) solemne, (iv) irrevocable, (v) vinculante para el otorgante desde su materializacion, (vi) pero tambien oponible al reconocido una vez notificado y aceptado; ademas, (vii) es impugnable.

La ley ha previsto, cuatro formas explicitas de hacerlo: 4.1. Reconocimiento en el registro civil de nacimiento. Se hace al momento de inscribirlo dentro de los treinta dias siguientes al nacimiento o posteriormente mediante declaracion firmando el acta por quien lo hace y autorizandola el funcionario del estado civil facultado para el caso.

El art. 1 de la Ley 75 de 1968 que modified el art. 2 de la Ley 45 de 1936 en el numeral 1 dispone: “1. En el acta de nacimiento, firmdndola quien reconoce. 1 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sentencia del 4 de diciembre de 1967, GJ. 1967, p. 340, Mag. Pon. Fernando Hinestrosa. 4 Radicacion n.0 11001-31-10-011-2015-01218-01 “El funcionario del Estado civil que extienda la partida de nacimiento de un hijo natural, indagard par el nombre, apellido, identidad y residencia del padre y de la madre, e inscribird como tales a. los que el declarante indique, con expresion de algun hecho probatorio y protesta de no faltar a la verdad.

La inscripcidn del nombre del padre se hard en libro especial destinado a tal efecto y de ella solo se expedirdn copias a las personas indicadas en el ordinal 4° inciso 2° de este articulo y a las autoridades judiciales y depolicia que las solicitaren. “Dentro de los treinta dias siguientes a la inscripcidn, el funcionario que la haya autorizado la notificard personalmente al presunto padre, si este no hubiere firmado el acta de nacimiento.

El notificado deberd expresar, en la misma notificacidn, al pie del acta respectiva, si acepta o rechaza el cardcter de padre que en ella se le asigna, y si negare ser suyo el hijo, el funcionario procederd a comunicar el hecho al defensor de menores para que este inicie la investigacidn de la patemidad. “Igual procedimiento se seguird en el caso de que la notificacidn no pueda llevarse a cabo en el termi.no indicado o de que el declarante no indique el nombre del padre o de la madre.

“Mientras no sea aceptada la atribucidn por el notificado, o la partida de nacimiento no se haya corregido en obediencia a folio de la autoridad competente, no se expresard el nombre del padre en las copias que de ella llegaren a expedirse”. 4.2. Reconocimiento por escritura publica, se trata de una forma diferente que sigue los ritos de las escrituras publicas ante notario o quien haga sus veces, llenando los requisites de la mismas, sea que tengan como objeto unicamente ese proposito o que se trate de un asunto diferente, pero en todo caso, realizado en asunto que deba surtirse por escritura publica, que como tales luego se incorporan en los protocolos notariales.

Esta prevista en el num. 2. del art. 1 de la Ley 75 de 1968 que modified el art. 2 del 1 de la Ley 45 de 1936, cuando plasma que el reconocimiento podra hacerse “por escritura publica”. 4.3. Reconocimiento por testamento. Este negocio juridico es la manifestacidn unilateral de la voluntad sobre el patrimonio 5 Radicacion n.° 11001-31-10-011-2015-01218-01 de una persona, individual, personalisima, mas o menos solemne en la forma abierta o cerrada, donde el disponente puede reconocer un hijo como suyo, acto juridico que, aun cuando revocable en el todo, no lo es ni sera respecto del reconocimiento.

El art. 1 de la Ley 75 de 1968 que modified el art. 2 de la Ley 45 de 1936, precisamente autoriza el reconocimiento por “( ) testamento, caso en el cual la renovacion de este no implica la del reconocimiento”. 4.4. Reconocimiento ante juez de la Republica. Se trata de la manifestacidn expresa y directa que hace el reconocedor ante el juez, asi el reconocimiento no haya sido el objeto unico y principal de la diligencia judicial, o asi no sea juicio de investigacidn de paternidad el tema, la causa u objeto del litigio judicial donde se reconoce al hijo.

El art. 1 de la Ley 75 de 1968 que modified el art. 2 de la Ley 45 de 1936 en el num. 4, dispone: “Por manifestacidn expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto unico y principal del acto que lo contiene”. Este precepto fue modificado y complementado por el art. 10 del Decreto 2272 de 1989 que cred la jurisdiccidn de familia para disponer el tramite incidental que se activaria por solicitud del defensor de familia o de los parientes alii autorizados cuando sea citado el reconocedor y este, no comparezca. 4.5.

Notificacidn para la aceptacidn o repudio del reconocimiento del hijo extramatrimonial El art. 57 de la Ley 153 de 1887 dispone: “El reconocimiento del hijo natural debe ser notificado y aceptado 6 repudiado de la 6 Radicacion n.°ll 001-31-10-011-2015-01218-01 misma manera que lo seria la legitimacion, segun el titulo 11 del Codigo Civir.

Y en forma complementaria el art. 4 de la Ley 75 de 1968 senala: “El reconocimiento no area derechos a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado de la manera indicada en el titulo 11 del libro 1 o. del Codigo Civil, para la legitimacion”. Lo transcrito implica que el reconocimiento de hijos extramatrimoniales para los efectos de vinculatoriedad con el reconocido necesita de la notificacion al hijo reconocido para que acepte o repudie, siguiendo los pasos previstos de los arts. 240 y siguientes del C. C. que reglan lo pertinente para los hijos legitimados y fijan el plazo para la aceptacion o repudio.

Ya esta Sala en 1912 en sede de Casacion, dijo sobre el particular: “Si el legislador impone, como requisite esencial, para que el hijo simplemente ilegitimo adquiera el estado civil de hijo natural, el que se cumpla la notificacion pero no el que esta sea oficial, es esencial aquella mas no la forma en que deba hacerse. Puede cumplirse, por lo mismo, de cualquier modo, como el reconocedor le haga saber al reconocido el reconocimiento, siempre que, el hecho conste de modo fehaciente.

Aqui encaja el famoso principio de que "donde el legislador no distingue, a nadie le es dado distinguir." Y como esta acreditado, cosa que acepta el Tribunal sentenciador, que el Presbitero Moncayo tuvo en si su poder, durante muchos ahos la escritura de reconocimiento que su padre le proporciono, este hecho entraha una innegable notificacion.

Fuera de eso, el Presbitero Moncayo dejo transcurrir, con mucho, los noventa dias sin rechazar el reconocimiento, y se entiende que aceptd la patemidad natural del reconocedor. Ese articulo, que es lapiedra angular del recurso de casacion introducido en esta litis, no soporta la alzada”2- Y luego complemento: 2 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent, del 14 de diciembre de 1912, Mg.

Ron. Luis Eduardo Villegas. GJ. 1111 y 1112, recurso procedente del Tribunal de Paste, recurrente Mercedes Caicedo. 7 Radicacion n.° 11001-31-10-011-2015-01218-01 “Cuando se verified el reconocimiento (ano de 1885) el senor Julio Cesar Julio Cesar Moncayo era menor de edad, y entonces no se le hizo notificacion alguna al guardador; pero como el reconocido vino a ser m.ayor de edad en abril de 1888, y despues de que lo fue transcurrieron, hasta su muerte, muchos anos, sin que el agraciado rechazara el reconocimiento, es forzoso admitir, como lo declara el Tribunal en segunda instancia, que acepto tdcitamente la patemidad natural que se le brindaba.

El articulo 243, identico al articulo 267 del memorado Codigo Civil del Cauca, declara que la aceptacion ha de realizarse por instrumento publico, extendido dentro los noventa dias siguientes a la notificacion; pero agregando que “trascurrido este plazo, se entenderd que acepta (la persona favorecida), a menos de probarse que estuvo imposibilitada de hacer la declaracion en tiempo habit" A no dudarlo, se cumplio esta aceptacion tdcita; ya que corrieron, muchas veces, esos noventa dias, y no se ha establecido que el agraciado hubiese estado impedido para el rechazo de la patemidad natural3”.

En sentencia de 24 de junio de 1959 esta misma Sala, en pronunciamiento que para lo de mi aclaracion se hace menester citar, dijo: “La notificacion, ensehan los autores, tiene por objeto provocar la declaracion de voluntad del hijo que se trata de legitimary cuyo estado civil se va a alterar. El consentimiento del hijo es, pues, factor trascendental en la legitimacidn, ya que nuestro derecho, apartdndose en esto del frances, ha seguido los principios romanos segun los cuales no se podia cambiar el estado civil de una persona contra su voluntad.

“La aceptacion de la legitimacidn puede ser expresa o tdcita ya que el articulo 243 del Codigo Civil dice: ‘La persona que acepte o repudie, deberd declararlo por instrumento publico dentro de los noventa dias subsiguientes a la notificacion. Transcurrido este plazo, se entiende que acepta, a menos de probarse que estuvo imposibilitada de hacer la declaracion en tiempo hdbiV.

“La notificacion entonces tiene tambien la importancia de fijar lafecha desde la cual se cuenta el plazo que la ley otorga a la persona que se trata de legitimar, a fin de que decida si la acepta o la repudia. Si tal persona tiene la libre administracion de sus bienes, puede aceptar expresamente mediante el instrumento publico que preve la ley; o tdcitamente dejando transcurrir el termino de noventa dias sin otorgarlo, por lo cual tal plazo se le viene a conceder propiamente para que otorgue el instrumento de repudiacion.

Se presume que el legitimado acepta, si este instrumento no es otorgado en el 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent, del 14 de diciembre de 1912, Mg. Pon. Luis Eduardo Villegas. GJ. 1111 y 1112, recurso procedente del Tribunal de Pasto, recurrente Mercedes Caicedo. 8 Radicacion n.° 11001-31-10-011-2015-01218-01 mencionado plazo, y para destruir la presuncion seria necesario que el notificadoprobam que estuvo imposibilitado para otorgarlo en tiempo hdbil”4- En epoca mas reciente aludio “Recuerdase ahora que la Ley 75 de 1968 establecio una relacion entre la legitimacion y el reconocimiento de hijo extramatrimonial.

Dispone el artlculo 4° de la Ley 75 de 1968 que “El reconocimiento no crea derechos a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado de la manera indicada en el titulo 11 del libro 1° del Codigo Civil, para la legitimacion”. “Regia identica aparece en el articulo 57 de la Ley 153 de 1887 (salvo porque esta norma no dice impugnacion sino ‘repudiacion’), prevision legislativa que en principio pareciera asociar dos instituciones disimiles.

No obstante, en el fondo asoma que hay mas identidad que diferencia, pues el proposito en ambos casos, en la legitimacion y en el reconocimiento, es atribuir un nuevo estado civil al destinatario, ya del reconocimiento o bien de la legitimacion, ahi precisamente esta la afinidad entre las dos formas de adquirir un nuevo estado civil. Entonces, no improviso el legislador al expedir la Ley 75 de 1968 materia de esta glosa, pues al integrara las reglas del reconocimiento algunas de la legitimacion, en particular las que atahen a la notificacion y la aceptacion, introdujo la consideracion de la voluntad del reconocido como elemento relevante.

“Todo lo anterior sirve al proposito de volver la mirada sobre un postulado muy importante: que el reconocimiento no debe mirarse como una concesion generosa que se hace al reconocido, y que por lo mismo, este no tiene por que aceptar inexorablemente. Que el reconocido pueda resistir el acto de reconocimiento, oponerse al mismo y sencillamente repudiarlo, consulta nitidos postulados de equidad.

Es que el reconocimiento no puede mirarse como un acto de liberalidad de quien lo hace, pues mucho tiene que decir el reconocido, tanto o mas que el propio legitimado. “Se explica asi que de modo tardio la Ley 75 de 1968, en su articulo 4°, hay a hecho eco a la prevision que aparece en el articulo 278 del Codigo Civil Chileno, que a este proposito preve: ”El reconocimiento de hijo natural debe ser notificado y aceptado o repudiado, de la misma manera que lo seria la legitimacion segun el titulo ‘de los hijos legitimados por matrimonio posterior o la concepcion’”.

La prevision legislativa Chilena que acaba de copiarse coincide exactamente con lo que manda el articulo 4° de la Ley 75 de 1968, que para la notificacion y aceptacion del reconocimiento remite al titulo 11 del libro 1 ° del Codigo Civil Colombiano que trata de “los hijos legitimados”. 4 COLOMBIA CSJ. Civil. Sent, del 24 de junio de 1959, citada igualmente en la sentencia del 1 de diciembre de 2004, Mg.

Pon. Edgardo Villamil P., exp. 7382. 9 Radicacion n.0 11001 -31 -10-011 -2015-01218-01 “La razon de ambas normas es la busqueda del consentimiento, tanto del reconocido como del legitimado, pues la aceptacion del reconocimiento tiene secuelas importantes. Una de las primeras consecuencias de la aceptacion del reconocimiento atane a la patria potestad.

Observese que cuando el reconocimiento se ha ganado en juicio contencioso contra el padre, este no tiene la patria potestad porque tal cosa prohibe el articulo 62 del Codigo Civil, como quedo despues de las reformas que le hicieron los Decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975. For el contrario, quien reconoce voluntariamente al hijo ejercerd la patria potestad, si el reconocido acepta el reconocimiento, con todas las adehalas que ese ejercicio comporta.

“Como consecuencia del reconocimiento aceptado por el hijo, el padre accede a la administracion y usufructo de sus bienes, porque asi lo mandan los articulos 291 y 295 del Codigo Civil, ejerce su representacion judicial a la luz del articulo 306 ib. y puede disponer delpatrimonio del menor con autorizacion judicial, porque asi lo preceptua el articulo 303 del compendio civil.f Admitido que el reconocido puede repudiar el reconocimiento y que para ello debe ser adecuadamente notificado, es menester ahora averiguar sobre las formalidades de esa notificacion”5.

“4. Lo aludido atras viene con el fin de sefialar que se tornaba inocuo el proceso que llego a la Corte, pues el demandante pudo reconocer al hijo. La controversia solo se gesta luego de surtida la notificacion del reconocimiento por parte del funcionario del estado civil o de quien ejerza la funcion de llevar el registro, carga suya, dentro del termino de los noventa dias.

Cumplida esa labor, el notificado, o en su caso, la representante legal del reconocido si no fuere capaz, pueden aceptar o rehusar ese reconocimiento. Se trata de la oportunidad del extramatrimonial o legitimado para que ejerza ese derecho de aceptar o repudiar el reconocimiento que se le hace, con perjuicio de darse por aceptado si no utiliza ese termino para opugnar por medio de instrument© publico la 5 COLOMBIA, CSJ.

Civil. Sent, del 1 de diciembre de 2004, Mg. Pon. Edgardo Villamil P., exp. 7382. Ver igualmente sentencia de tutela en el exped. T-488379 del 22 de noviembre de 2001, Mag. Pon. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. i 10 Radicacion n.0 11001 -31 -10-011 -2015-01218-01 declaracion unilateral del reconociente. De ese mode se entera que hubo un acto juridico que afecta o modifica su estado civil y podra otorgar su aquiescencia, asenso o consentimiento en el termino de ley.

Reconocido el hijo y una vez notificado, bien puede transcurrir un termino en silencio, quedando en firme el reconocimiento, tornando innecesario el procedimiento judicial. Este punto debio aclararse en el fallo que comparto porque los elementos probatorios arrojaron el resultado de paternidad y la madre no probo la resistencia para rehusar el reconocimiento que le hacia el padre al menor.

Fecha ut supra. Con toda consideracion, DO TOLOSA VILLABONALUIS Magistral 11