66001-31-03-003-2012-00061-01 SC3666-2021.pdf Repuhlica de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casacibn Civil Alvaro Fernando garcia restrepo Magistrado ponente SC3666-2021 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 (Aprobado en sala de decision virtual de once de marzo de dos mil veintiuno) Bogota, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte el recurso de casacion interpuesto por URIEL DARIO MUNOZ SANCHEZ frente a la sentencia proferida el 7 de febrero de 2017 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que adelanto contra INVERSIONES PINILLOS S. EN C. S., con demanda de reconvencion que esta ultima enfilo respecto de aquel.
ANTECEDENTES 1. Demanda inicial: Mediante libelo que correspondio en reparto al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, se solicito, en forma principal, declarar que Uriel Dario Munoz promitente comprador- ha cumplido y esta dispuesto a cumplir las obligaciones que convino en el Sanchez Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 contrato de promesa de compraventa que suscribio con la -promitente vendedora- y que como consecuencia de ello, esta ultima debe suscribir a favor de aquel, dentro de los seis dias siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, la escritura publica que le transfiera el dominio del inmueble al que se refiere el acuerdo de voluntades, y pagarle ademas, el equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total de la compraventa, a titulo de clausula penal. sociedad Inversiones Pinillos S. en C. S. Como primera pretension subsidiaria, se pidio declarar resuelta, por incumplimiento de la convocada, la promesa de compraventa ajustada entras las partes; y como segunda suplica eventual, se reclamo decretar el mutuo disenso del aludido negocio juridico.
Para ambas, se depreco como corolario, condenar a la enjuiciada a pagar al accionante, la suma de novecientos sesenta y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($961,028,866), correccion monetaria; y el treinta por ciento (30%) del valor total de la compraventa, por concepto de clausula penal1. con 2. En sustento de dichos pedimentos, se esgrimieron los hechos que a continuacion se resumen: 2.1.
El 12 de octubre de 2011, Uriel Dario Munoz Sanchez -promitente comprador promesa de compraventa con la sociedad Inversiones Salazar celebro contrato de Pinillos S. en C. S. -promitente vendedora-, respecto de lote de terreno con todas un sus anexidades y mejoras, Folios 54 a 56 del c. 1. 2 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 denominado “El Camino”, de 30.212,50 metros cuadrados, ubicado en el municipio de Pereira. 2.2.
El valor convenido por el bien fue de mil ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($1,875,000,000), que el promitente comprador se obligo a cancelar de la siguiente manera: doscientos millones de pesos ($200,000,000) entregados en efectivo el dia en el que se firmo la promesa; ochocientos millones de pesos ($800,000,000), que Uriel Dario Munoz se comprometio a suministrar, para liberar el predio de procesos judiciales y coactivos en curso; y el saldo de ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($875,000,000), pagaderosun aho despues de suscrita la escritura publica de compraventa, y garantizados con hipoteca a constituirse sobre el mismo inmueble. 2.3.
En la fecha indicada para suscribir la escritura publica de compraventa, 10 de noviembre de 2011, no se pudo llevar a cabo ese cometido, porque la vendedora no contaba con paz y salvos del impuesto predial y de valorization, al existir sobre el fundo una deuda de mas de ciento treinta millones de pesos ($130,000,000). 2.4. No obstante acordarse una nueva calenda para suscribir el instrumento publico (30 de noviembre de 2 0 11), el representante legal de la sociedad demandada, Rafael Armando Salazar Jaramillo, opto por no ir, y a cambio, a traves de su abogado informo al promitente comprador que no acudiria a la Notaria hasta tanto no se hubiera registrado 3 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 en instrumentos publicos la cancelacion de todas las medidas cautelares sobre el fundo. 2.5.
Uriel Dario Munoz Sanchez se allano a cumplir con los compromisos acordados, y por ello, para levantar los gravamenes que pesaban sobre el bien, pago la suma de setecientos sesentay un millones veintiocho mil ochocientos sesentay seis pesos ($761,028,866), que adicionados a los doscientos millones de pesos ($200,000,000) sufragados inicialmente, totalizan novecientos sesenta y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($961,028,866). 2.6.
Pero contrariamente a la actitud del promitente comprador, el representante legal de la convocada manifesto que no suscribiria la escritura publica de compraventa, a menos que se le pagara de inmediato el resto del dinero y la clausula penal, ignorando asi que el excedente se cancelaria en un aho, y que para garantizar su cumplimiento se constituiria una hipoteca sobre el mismo inmueble. 2.7.
El representante legal de laaccionada, ademas de no haber entregado el inmueble pese al pago de significativa cantidad de dinero, se ha desentendido del contrato de promesa, al extremo de fijar un aviso de venta en el mismo predio, por el que se pide ahora tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000)2. una 3. La sociedad accionada comparecio al proceso por intermedio de apoderado judicial, quien se opuso 2 Folios 46 a 53 del c. 1. 'pip Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 rotundamente al despacho favorable de las aspiraciones deducidas por el actor, y en cuanto a los hechos acepto unos y nego otros.
Ademas, propuso las excepciones de merito que denomino “contrato no cumplido por parte del promitente comprador”, “el derecho que le asiste a la parte demandada para cobrar el 30% de la sancion y el derecho de retener que le asiste a la misma demandada los valores recibidos como forma de pago”, “nulidad de la promesa de compraventa por inexistencia de la misma”, “alteration del documento que hace ineficaz la promesa de compraventa”, “lesion enorme causada a [la demandante] con ocasion de la suscripcion de la promesa de compraventa”y “compensation”3. 4.
Demandade reconvencion: Por separado, Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. contrademando a Uriel Dario Munoz Sanchez, para que en sentenciase declare que entre ellos se celebro un contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble conocido como “El Camino Real”; que la primera sufrio lesion enorme por efecto del precio fijado, $1,875,000,000; y que en tal virtud debe rescindirse ese negociojuridico4. 5.
En sustento de sus suplicas, el contrademandante serialo que para la fecha de suscripcion de la promesa de compraventa, el predio valiamas de cuatro mil millones de pesos ($4,000,000,000), lo que hace que el precio que se acordo en mil ochocientos setentay cinco millones de pesos ($1,875,000,000), contengaunadesproporcion que tipifica lesion enorme. ’ Folios 99 a 1 19 del c. I. 4 Folios 4 al 10 del c. 2. 5 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 6.
Frente al anterior pliego, Uriel Dario Munoz Sanchez se pronuncio puntualmente, asintiendo sobre algunos hechos y negando otros, oponiendose a lo pedido por carecer de fundamentacion juridica y factica, y excepcionando de fondo “inexistencia del contrato de compraventa”5. 7. Agotado el tramite del proceso ordinario, la primera instancia concluyo con sentencia del 12 de septiembre de 2014, mediante lacual se declaro lanulidad absoluta de la promesa de compraventa suscrita entre las partes el 11 de octubre de 2011; y se ordeno a la demandada restituir al demandante la suma, previamente indexada, de mil treinta y siete millones setecientos noventa y seis mil cuatrocientos once pesos con sesentay un centavos ($1.037.796.411,61)6. 8.
Apelada la decision por ambos extremes, el Tribunal, en decision mayoritaria, la revoco con su fallo de 7 de febrero de 2017, y en su lugar nego todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial y en el libelo de reconvencion7. LA SENTENCIA DEL AD QUEM Los razonamientos que le llevaron a adoptar la mencionada determinacion son los compendian8, asi: que en resumen se Folios 12 a 20 del c. 2. 6 Folios 223 a 242 del c. 1. 7 Folios 31 a 40 del c. 1. s Folios 3 1 a 40 del c. 9. 6 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 1.
No hay reparo a los presupuestos procesales, tampoco nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, las partes se encuentran legitimadas, y no existe error en la formulation de las pretensiones. 2. Al abordar el estudio del contrato de promesa de compraventa, la primera instancia hallo falencias que lo invalidaban, por no haberse establecido de manera concreta el dia en el que se suscribiria la escritura publica de compraventa; conclusion que no comparte el Tribunal, porque el requisite del ordinal tercero del articulo 89 de la ley 153 de 1887, relacionado con el “plazo o condition que fije la epoca en que ha de celebrarse el contrato” esta satisfecho, pues en la clausula tercera se senalo que “la escritura publica que perfecciona el presente contrato y el gravamen de hipoteca por la suma restante sera otorgadapor la sociedad promitente vendedora ante la Notaria Primera del Circulo de Pereira o en cualquier Notaria a election de las partes a mas tar dar el dia dieciocho de octubre (corregido con 10 de noviembre) del aho 2011../', yen la forma en la que viene redactada conduce a que la fecha en la que debe celebrarse el contrato prometido es determinada, “pues se designo y delimito en forma precisa que no era otra diferente al lapso ocurrido entre el 11 de octubre (firma de la promesa de compraventa) y el 18 siguiente”.
El contrato de promesa, en consecuencia, no esta viciado, a pesar de que aparezea una correction en cuanto “a la fecha para la firma”, al sobrescribirse “noviembre 1 0”, ya que el perito “sa/dd?Ta irregular!dad cuando concluy6 que la 7 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 fecha primigenia fue 18 de octubre de 2011, “que es la que se tendrd en cuentapara todos los efectos”. 3.
A1 analizar la pretension principal relacionada con el cumplimiento del contrato de promesa, debe tenerse en cuenta que de la suma de $800,000,000 a que se comprometio a pagar elpromitente comprador, este admitio enloshechos lOy 11 de su libelo,que pago $761.028.866., correspondientes a diferentes obligaciones que tenia la demandada. Ademas, buena parte de la suma finalmente cancelada, lo fue con posterioridad a la fecha que se ha tenido como probada para firmar el documento, e incluso, mas alia del 10 de noviembre de 2011.
Asi que, sumado a lo anterior, el hecho de que ninguno de los contratantes acudiera al sitio convenido para sellar el contrato que se prometio, deriva en que la accion de cumplimiento tiene que fracasar, por quedar insatisfecho el presupuesto de que el demandante hubiera honrado lo suyo, o al menos, se hubiese allanado a hacerlo en la forma y tiempo debidos. 4.
Por las mismas razones anotadas, “sevienea menos” la primera pretension subsidiaria, ya que le esta vedado al contratante que incumple sus obligaciones acudir a la resolucion del contrato, si se tiene en cuenta, ademas, que “las obligaciones contraidas eran sucesivas, y antes de la firma de la escritura se requeria el pago de la segunda cuota, para proceder con posterioridad a la entrega del bien y a la satisfaccion de la totalidad delprecio”.
Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 5. En relacion con la segunda pretension subsidiaria, concerniente a la resolucion del contrato de promesa por mutuo disenso, su no prosperidad surge de lo ya explicado sobre el cumplimiento o resolucion del contrato, y la circunstancia de que ningun planteamiento factico se hizo en la demanda que permita determinar en que consistio el abandono reciproco de los contratantes a las obligaciones contraidas.
Ademas, como lo reconocio en su demanda, el accionante siempre estuvo presto a satisfacer las obligaciones plasmadas en el contrato de promesa, mientras el demandado se centre en que le fue imposible cumplir lo pactado porque su contraparte no acudio a la Notariay no se allano a satisfacer las prestaciones acordadas, es decir, “que ni por asomo ha planteado retracto alguno de su parte que, en cualquier caso, tampoco hubiera sido suficiente para dar por sentado el mutuo disenso, pues [ ] la voluntad del demandante debia ir en el mismo sentido, lo que, por sus propias manifestaciones, pero ademas, por la conducta desplegada, concretamente lospagos realizados, tendia mas bien a la satisfaccion de las cargos adquiridas para llevar a feliz termino el contrato”. 6.
En lo referente a la demanda de reconvencion, se tiene que la promesa de contrato es ajena a esta modalidad de rescision, por cuanto se trata de un acto preparatorio, que no admite la “accion lesiva, pues ellasolopuede abrirse paso cuando este ultimo seperfeccione”. 9 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 7. Como recapitulacion, se tiene que la nulidad declarada por el juzgado es inexistente, lo que da pie para revocar su fallo, y a partir de alii ni la pretension tendiente al cumplimiento del contrato, como tampoco las subsidiarias pueden prosperar, ocurriendo otro tan to con las suplicas del pliego de reconvencion.
LA DEMANDA DE CASACION En el respectivo libelo con el que se sustentael recurso extraordinario, se formula y explica un solo cargo, no obstante lo cual, en el acapite de “causales de casacion”, se indicaque “se invocan ademds todas las causales genericas que resulten probadas de oficio cuando se evidencie que sea ostensible la causal que se erige y que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio publico, o atenta contra los derechos o garantias constitucionales; considerando que efectivamente se vulneran normas de rango constitucional en el presente caso”.
UNICO CARGO Con fundamento en la causal primera de casacion prevista en el articulo 336 del Codigo General del Proceso, se acusa la sentencia del Tribunal por infringir en forma directa “una norma juridica sustancial”, al omitir resolver de fondo el asunto puesto a su conocimiento, ya que “revoco en segunda instancia un tema resuelto [en la primera]”, y sin embargo “no dicto el fallo sustitutivo que debia corresponder”, 10 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 desatendiendo asi los deberes de permitir el acceso material a la justicia, propender por la tutela efectivade los derechos, y fallar con “clara congruencia entre la ratio decidendi[ ]y la parte resolutiva”.
Para explicar su censura, el recurrente expuso lo siguiente: 1. El ad-quem entendio en forma correcta las pretensiones, y no se discute la valoracion probatoria que hizo con relacion a si la promesa de compraventa tenia o no “fecha cierta” o “determinable”, “pues el juez en sus decisiones estd sometido solamente al imperio de la ley, y asi lo interpreta y sustenta el Tribunal”.
Por eso, el “grave error” del fallador de segundo grado esta en que debio, con las consideraciones alii expresadas, “inventar”, “imaginar”, “pensar”, “concluir” y “dictar” una sentenciade fondo, aplicando al caso “cuando menos [ ] las normas contenidas en el Codigo Civil que regulan el mutuo disenso”, lo que hubiera permitido poner fin a un conflicto juridico que involucraba: “1.
Un negocio juridico que no se llevo a cabo, 2. Unas partes que tuvieron incumplimientos reciprocos, 3. Unas partes que acudieron a la juez para dirimir el conflicto, 4. Un dinero que [se] entrego por valor aproximado de 1000 millones, 5. Un inmueble que estd en poder del demandado, 6. Un dinero que igualmente estd en poder del demandado, 7.
Un deseo de las partes de buscar la definicion de unjuez, 8. Un servicio publico de justicia a cargo del Estado para darsolucion, [y] 9. Un Tribunalque dejo las cosas en el aire con un discurso juridico inane para las partes”. 11 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Es por lo anterior y por no haber acogido los argumentos del juzgador de primera instancia sobre la nulidad de la promesa con base en el numeral 3° del articulo 1611 del Codigo Civil, que se deja en la incertidumbre la “ejecutoria” de la promesa de compraventa.
El ad-quem debio, en consecuencia, resolver “cuando menos basado en un mutuo disenso”. 2. En cuanto a las normas de derecho sustancial infringidas y que debieron constituir la base esencial del fallo censurado, se encuentra que se transgredio el articulo 229 de la Constitucion Politica, donde se exige una justicia efectiva o materialy no simplemente formal, en el sentido de que se protejan de verdad los derechos alegados en el proceso.
Es claro, a partir del concepto de acceso a la justicia material, desarrollado por la Corte Constitucional, que cualquier persona puede acudir a los funcionarios que administran justicia, para que ellos resuelvan de fondo el litigio, “sin dejar a la deriva a las partes”. La jurisdiccion, de acuerdo con lo previsto en los articulos 4° y 7° de la Ley Estatutariade Administracion de Justicia, debe actuar con prontitud, cumplimiento y eficacia en la solucion de los asuntos que se someten a su conocimiento,y en este caso particular, el Tribunal no fue lo suficientemente eficaz, porque dejo a las partes en “una incertidumbre sobre los hechos materia de litigio”, y al demandante con un “detrimento patrimonial, debido a que 12 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 este pago parte del dinero por un inmueble”, que cinco anos despues de la promesade venta no ha adquirido aun.
Adicionalmente, en este caso se desconoce el principio de la tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos, deflnido como da posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del or den juridico y por la debidaproteccion o el restablecimiento de sus derechos e intereses legitimos, con estricta sujecion a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantias sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”. 3.
En consecuencia, se debe casar la sentencia recurrida, para que en sede de instanciala Corte “dicte la que corresponda”. CONSIDERACIONES 1. El contenido y alcance del ataque En la censura del unico cargo propuesto, no se cuestiona que el Tribunal revocara la decision del a-quo, consistente en decretarla nulidaddel contrato de promesa de compraventa base de las suplicas, asi como tampoco que en segunda instancia esa Corporacion desestimara las acciones alternativas de cumplimiento y de resolucion de dicho negociojuridico, porno satisfacerse el presupuesto de 13 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 que el demandante hubiese honrado sus compromisos, o al menos se hubiese allanado a hacerlo en la forma y tiempo debidos.
Esos son aspectos indisputados en casacion, y sobre los cuales, por lo tan to, no puede volver su mirada la Corte. La inconformidad radica, entonces, en que el ad-quem omitio dictar una “sentencia de fondo” para superar la incertidumbre contractual a la que quedan sometidas las partes. Aduce asi el censor, que para dar solucion a este caso (en el que las partes incumplieron reciprocamente sus obligaciones, a la demandada se le dio una suma superior a 1000 millones de pesos y la promitente vended ora no entrego el inmueble), ese fallador debio acudir, por lo menos, a las disposiciones que en el Codigo Civil “regulan” el mutuo disenso. 2.
El deficiente planteamiento del cargo La entrada en vigencia de una nueva codificacion procesal civil, no signified despojar al recurso de casacion de ciertas exigencias formalesy tecnicas en el planteamiento de la respectiva demanda de sustentacidn, por lo cual, el estudio del fondo de la cuestidn tratada en las instancias, esta supeditado a la previa satisfaccidn plena de las mismas.
Por lo tanto, no le basta al recurrente con presentar, de cualquier manera, un memorial en apoyo de su impugnacidn extraordinaria, ya que es precise que, por ejemplo, cuando se 14 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 invoca la causal primerade casacion prevista en el articulo 336 de la Ley 1564 de 2012, consistente en “La violation directa de una normajuridicasustancial”, se senale, como lo advierte el canon 344 ibidem, “cualquier disposition de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposition juridica completa”.
En ese orden, resulta imperioso para la parte que ataca la sentencia por el sendero de la casacion, y que a la vez invoca la violacion de la ley sustantiva, sustentar la inconformidad con un escrito que indique las normas sustanciales infringidas que hayan sido la base de lo decidido o debieron serlo, entendiendose por tales, aquellas que “en razon de una situation fdctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relacionesjuridicas tambien concretas entre las personas implicadas en tal situation”9.
Ahora bien, bastante se ha discutido sobre si dentro del espectro de las normas sustanciales se encuentran las de estirpe constitucional. La Sala, atendiendo el avance de la constitucionalizacion del derecho en todos los campos, incluido el procesal, o por lo menos la inclusion de las normas legales dentro de la const!tucionalidady su calidad de norma de caracter superior, ha respondido afirmativamente a esa cuestion, aceptando, en consecuencia, no solo que textos constitucionales pueden ser sustanciales para los propositos de la casacion, sino 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Civil.
Auto de 1° de abril de 2004. Exp. No. 08758-31-84-001 -1 999-00915-01 15 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 que, eventualmente y con el cumplimiento de ciertos presupuestos, sirven de apoyo a los cargos primero y segundo del artlculo 336 del Codigo General del Proceso, que hablan sobre la infraccion de la ley sustantiva. A1 respecto, se dijo en la sentencia de casacion SC6795-2017, que “Los mandatos hallados en la Norma Normamm, atendiendo el cardcter vinculante y no simplementeprogramdtico que regentan, amen de tener una aplicacion predominante /rente al resto del ordenamiento estatal, pueden tener vocacion de sustancial sin que sea inexorable su desarrollo legal; incluso, cuando el juzgador aplicalas normas sustantivas ccontenidas en la ley sin tomar las previsiones que se imponen para mantener la correspondencia entre esta y la Carta Politica, produce un dislocamiento del andamiaje juridico en que se asienta el correspondiente derecho legal’.
La Constitucion como texto normative donde aparecen insertos los principles rectores de la Nacion personificada, por sabido se tiene, no puede entenderse hoy dada su textura abierta, como un mandato destinado unicamente al legislative, que solo afectard a los demds organos estatales en la medida que sus directrices se hayan reproducido en forma de normas juridicas; ello seria tanto como negar el trdnsito del Estado Legislativo al Constitucional.
En esa direccion, el concepto de ley sustancial no solamente se predica de las normas de rango simplemente legal; por ende comprende las reglas constitucionales que reconocen las garantias fundamentales de la persona, asi como toda otra disposicion de la Constitucion en la medida en que aquella regule una relacion juridica en lo concemiente a derechos en los implicados en la misma.
Lo anterior significa, bien se ha dicho, que nada obsta para fundar ‘un cargo en casacion por violacion de normas de la Constitucion’; mdxime cuando, este recurso extraordinario no esta consagrado en interes unicamente de la ley, sino igual y fundamentalmente, de un escaho superior dentro de nuestra estructura de fuentes del derecho concretado en la Constitucion Politica.
Con to do, es necesario que al menos constituuaru cuando esas disposiciones resultan denunciadas, las reglas juridicas conforme a las cuales ‘pueda decidirse directamente un determinado asunto o litigio9 (Auto abr. 10 de 2000, rad. 0484) ” (Resaltado a proposito). En el presente cargo, si bien la parte recurrente relaciono como norma sustancial vulnerada el articulo 229 16 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 de la Constitucion Politica, atinente al derecho fundamental de acceso a la administracion de justicia, lo cierto es que el litigio no verso sobre la vulneracion o amenaza de esa garantia superior, ya que lo planteado, debatido y resuelto en las instancias tuvo como marco la accion de cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, la resolucion del mismo, su terminacion por mutuo disenso tacito, y en la nulidad absoluta del negocio por no colmar todos los requerimientos del articulo 89 de la Ley 153 de 1887.
Es decir, que aunque se aceptarala sustancialidad del referido normado constitucional, la comentada exigencia formal en casacion no esta aca satisfecha cabalmente, porque, se insiste, el eje sobre el que giro el litigio no fue el acceso a la administracion dejusticia del demandante Uriel Dario Munoz Sanchez en el proceso ordinario, toda vez que en primera instancia la cuestion se focalizo en la falta de una de las condiciones contempladas en el articulo 89 de la Ley 153 de 1887, para que la promesa de contrato allegada produjera obligaciones; y en el segundo grado, ademas de lo anterior, el estudio se extendio a las acciones alternativas de cumplimiento y resolucion consagradas en el articulo 1546 del Codigo Civil, y a la eventual aplicacion de la figura del mutuo disenso tacito.
Tampoco se logra acatar la mencionada obligacion formal con la evocacion que se hace en el embate de los articulos 4° y 7° de la Ley 270 de 1996, ya que es evidentemente que estos no son sustanciales, al tratarse llanamente de preceptos que fijan los parametros para el 17 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 adecuado funcionamiento de la administracion de justicia, pero que no crean derecho subjetivo alguno. Memorese, en ese sentido, que la nota caracteristica de las normas sustanciales es consagrar verdaderos derechos subjetivos, de manera que dentro de esa categoria no encajan las que ordenan o regulan la actividad en un proceso, que es precisamente lo que hace el legislador con los referidos articulos 4° y 7°, al indicar, en su orden, que Articulo 4°, modificado por el articulo 1 de la Ley 1285 de 2009 “La administracion de justicia debe serpronta, cumpliday eficaz en la solucion de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento.
Los terminos procesales serdn perentonos y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacion injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que hay a lugar. Lo mismo se aplicard respecto de los titulares de lafunciondisciplinaria. “Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberdn ser orales con las excepciones que establezca la ley.
Esta adoptard nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificacion de los procedimientos judiciales, y tendrd en cuenta los nuevos avances tecnologicos”. Articulo 7° La administracion de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacidn de los asuntos a su cargo, sinperjuicio de la calidad de losfallos que deban proferir conforme a la competencia que lesfije la ley.
Observa tambien la Sala, que con la remision que se hace en el cargo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tampoco se colmala exigencia formal mencionada, por cuanto lo relativo a dicha prerrogativa no fue la base del asunto juridico que en particular ocupo la atencion de los juzgadores de instancia, como se explico lineas atras. 18 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Asi mismo, la mencion que en la censura se efectuo al articulo 1611 del Codigo Civil (concerniente a los presupuestos para que una promesa de venta genere obligaciones) no sirve para entender satisfecho el requisite formal, toda vez que la revocatoria que hizo el ad-quem de la nulidad absoluta de ese negocio previo, que en primera instancia decreto el a-quo, se excluyo expresamente por el recurrente, como punto de inconformidad.
En suma: ninguna de las normas mencionadas atiende el requisite de citar, por lo menos, un precepto sustancial vulnerado, y que haya sido la base o debiera serlo, de la sentencia censurada. 3. El mutuo disenso De aceptarse en gracia de discusion la satisfaccion de la prenombrada exigencia, el embate tampoco se abriria paso por la via de analizar de fondo lo relativo al mutuo disenso, puesno haymanerade inferirun “grave error” del Tribunal en sus apreciaciones juridicas sobre esa figura -como se aflrma en la censura-, y que fueron las que le llevaron a desestimar la suplica subsidiaria, relacionada con la terminacion del contrato de promesa en cuestion, a partir de la tacita voluntad de los interesados.
En efecto: si bien cuenta con aval3.1. El mutuo disenso normative en el Codigo Civil, no aparece mencionado alii con tal denominacion, y tampoco se encuentra regulado con caracter general o especifico. 19 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 No obstante, a nivel doctrinal y jurisprudencial es de uso frecuente la utilizacion del concepto de mutuo disenso, para identificar la institucion que disciplina el acuerdo de los contratantes para extinguir, por su reciproca voluntad, una convencion anterior.
A1 respecto, la jurisprudencia de la Sala ha sehalado que el mutuo disenso o distracto contractual, emerge de lo previsto en los articulos 1602 y 1625 del Codigo Civil, y corresponde a “[L]a prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado este que puede tener origen en una declaracion de voluntad directa y concordante en tal sentido -caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso-, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y ademds concluyente en demostrar ese inequivoco designio comun de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tdcito.
Se trata, pues, de una figura singular cuyos perfiles institucionales, muy precisos por cierto dentro de la variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la extincion sobreviniente de relaciones juridicas de fuente contractual dotadas de plena validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con la resolucidn del articulo 1546 del Codigo Civil, toda vezque en tanto esta ultima se produce por razon del cumplimiento de una condicion a la cual el ordenamiento positivo le atribuye ese alcance, vale decir por una causa legal, en la hipotesis del mutuo disenso, por definicion, esa causa radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes interesadas Tal como lo ilustra el anterior pasaje, el mutuo disenso puede ser expreso o tacito, siendo este ultimo el que interesa en la resolucidn del caso propuesto, y sobre el cual, la Corte ha expresado que “[S]e da ante la reciproca y simultdnea inejecucion o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del 10 Sentencia 023 de 7 de marzo de 2000, Exp. 5319. 20 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 cumplimiento oportuno de sus obligaciones, solo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestation clam de anonadar el vinculo contractual.
En efecto, si los contmtantes al celebrar la convention lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la position tozuda y reciproca de las partes de incumplir con las obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relation contractual. Esto es asi, porque no es proposito de la ley mantener indefinidamente atados a los contmtantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecucionde las obligaciones, solo es indicative de disentimiento mutuo del contrato (G.J. CLIX, 314).
Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismopara disolverun contrato que se ha incumplido porambas partes y ante la inocultable position de no permanecer atadas al negocio; la intervention, pues, del Juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vinculo para volver las cosas al estado que existia al momento de su celebration”11. 3.2.
Ahora, ante la importancia cobrada por el mutuo disenso tacito como herramienta para superar situaciones de estancamiento contractual, son varios los casos que han llegado a la Corte sobre la materia, y que le han permitido, a traves de su jurisprudencia, precisar que no todo evento de mutuo incumplimiento de las obligaciones contractuales deriva, necesariamente, en la aplicacion de esa figura, porque “Pam que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tacito requierese que del comportamiento de ambos contmtantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implicito y reciproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo.
No basta, pues, el reciproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecucion sean expresivos, de manera tdcita o expresa, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistirdel contrato ”12. Lo anterior quiere decir, siguiendo el precedente de la Corporacion, que amen de esa desatencion o abandono contractual, debe aparecer como hecho concluyente del CSJ SC de 16 de julio de 1985.
CSJ SC de20de septiembre dc 1978, G.J., T. CLI11, pag. 91. 21 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 mutuo disenso, el inequivoco interes de las partes por no continuar con el negocio juridico, esto es, por desistir del mismo y de las obligaciones que alii se incorporan. De esa manera, ha reiterado la Corte en epoca mas reciente, que “[L]a desatencion reciproca de las partes, inclusive en el caso de ser concomitante, no autoriza la resolucion de un contmto, cuando se invoca, sin mas, como fundamento del mutuo disenso, porque [ ] se requiere de algo adicional, como es que el abandono reciproco de las prestaciones correlativas, sea elfruto de un acuerdo expreso o tdcito, obviamente, dirigido de manera inequivocaa consentirla disolucion del vinculo”13.
Con lo expuesto resultaque el mutuo disenso tacito o implicito, termina siendo una verdadera y genuina convencion resolutoria, parecida a la figura romana del contrarius consensus14, que se perfecciona en virtud de las actuaciones inequivocas de los contra tan tes, encaminadas a poner fin al lazo contractual que los ligaba. 3.3. Asi las cosas, no se observa vulneracion del derecho sustancial o desconocimiento de la doctrina de la Corte, cuando el Tribunal razono en su sentencia, que no hay mutuo disenso por el “simple incumplimiento unilateral o mutuo de las obligaciones”, pues, se requiere del “proposito de ambos contratantes de desistir de lo acordado”, de donde se descarta esa figura “si uno de ellos [contratante] inicia las gestiones para cumpliry lo hace; o las inicia, pero sin acatar lo quefue acordado; o simplemente se l3CSJ SC 6906-2014 de 3 dejunio de2014. 14 Una referenda conereta a esta figura ser encuentra, en la literatura juridica colombiana, en: CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. ‘Contrarius Consensus: tenninacion delcontrato por mutuo acuerdo en la expcriencia juridica romana.
Revista de Derecho Privado. Universidad Extemado de Colombia.No. 28, pags. 79 a 126. 22 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 abstiene de hacerlo, porque el otro incumplio, pero su proposito ha sido el de llevar adelante el pacto; o ambos, con esa misma intencion incumplen lo suyo”. Esas consideraciones, base juridica de la desestimacion de la pretension subsidiaria de terminacion del contrato de promesa por mutuo disenso tacito, estan acordes con la jurisprudencia de la Sala, porque reafirman la doctrina consistente en que no basta para tal proposito el mero incumplimiento contractual de las partes, sino que se exige la prueba contundente e inequivoca de que la voluntad de ellos, los interesados, es la de extinguir implicitamente el nexo negocial que los unia.
Por lo mismo, ha de sehalarse que no hay manera de adjudicarle a la providenciaimpugnada la estructuracion de un “grave error” por no haber adoptado “una decision de fondo”, como se aseguro en el cargo, porque en verdad que el Tribunal no solo analizo juridica y probatoriamente la suplica de terminacion del contrato de promesa por mutuo disenso tacito, sino que lo hizo guiado por la doctrina de la Corte, a la luz de la que aparece, por lo demas, como plausible concluir que no hay mutuo disenso, cuando el propio demandante afirmo en su demanda que “siempre estuvo presto a satisfacer las obligaciones que a su cargo quedaronplasmadas en la promesa de contrato celebrada”. 3.4.
Cumple sehalar, adicionalmente, que aun cuando el ataque se funda en la violacion directa de la normativa sustancial -lo que deja al margen cualquier controversia probatoria-, bueno es hacer hincapie en que dificil en 23 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 verdad es la prueba del mutuo disenso tacito, ya que deben existir y demostrarse hechos concluyentes (facta concludentia) de los que se pueda deducir la intencion de las partes de finalizar el contrato celebrado (aun sin ej ecu tar o en camino de ejecucion).
Pues bien, el Tribunal en su fallo no encontro prueba de la voluntad resolutoria de las partes, y por el contrario hallo elementos facticos para descartarla, como lo dicho por el accionante en la demanda sobre el cumplimiento de sus cargas contractuales, y su actitud negocial, consistente en haber efectuado unos pagos. En sintesis, las apreciaciones del Tribunal sobre la improcedencia del mutuo disenso tacito en el sub-lite, no constituyen una afrenta contra el ordenamiento juridico y el entendimiento que le ha dado la Sala a esa materia, particularmente a la hermeneutica de los articulos 1602 y 1625 del Codigo Civil, porque es natural que, para que se aplique esa figura, deba existir certeza de un consentimiento resolutorio, ya que el mutuo disenso es, en toda regia, un contrato dirigido a finalizar una relacion obligacional preexistente, y el hecho de que las declaraciones de voluntad negocial no solo tengan lugar de forma expresa y explicita, no exime de la carga de demostrar los actos univocos que lleven a presumirla, no bastando, como se repitio, el mero incumplimiento de las prestaciones por parte de los contratantes. 4.
El criterio jurisprudencial vigente sobre el mutuo incumplimiento contractual: presupuestos para 24 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 la aplicacion por analogia del articulo 1546 del Codigo Civil y eventual subsuncion en este caso En el cargo estudiado se aduce que las partes incumplieron mutuamente las obligaciones asignadas a cada uno en el respective contrato de promesay que, por lo tan to, debio el Tribunal ponerle fin al negocio juridico, con una figura similar a la del mutuo disenso.
Ese planteamiento lleva a la Corte a analizar, oficiosamente15, si este asunto es viable encuadrarlo dentro del marco del criterio recientemente acogido en la sentencia de casacion SC1662-2019 (de fecha posterior a la del fallo aca reprochado) que postula la posibilidad de aplicar, para los eventos de mutuo y reciproco incumplimiento contractual, la resolucion del contrato sin indemnizacion de perjuicios.
Asi las cosas, el respective escrutinio de la cuestion juridica permitira establecer, si al desestimarse por el Tribunal la resolucion del contrato, pedida en la demanda como primera pretension subsidiaria, se desconocio gravemente el ordenamiento juridico, y si eventualmente, tambien, se agraviaron los derechos y garantias fundamentals del impugnante, al no poner fin a la promesa de contrato que ligaba a los involucrados en este litigio. 4.1.
Sea lo primero recordar que, a proposito de la hermeneutica del articulo 1546 del Codigo Civil, ha sido 15 En virtud dc la facultad otorgada en el inciso final del articulo 336 del Codigo General del Proceso. 25 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 doctrina constante de la Sala, la de que unicamente el contratante cumplido de las obligaciones que le corresponden en el respective contrato, o per lo menos el que se ha allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, puede reclamar la resolucion del contrato y el regreso de las cosas al estado inicial con la indemnizacion de perjuicios, cuando la otra parte no ha honrado las suyas16.
Lo que signified durante mucho tiempo para la Sala, que si las dos partes que celebraron un contrato lo incumplen, no asiste a ninguna de ellas el derecho a resolverlo al amparo del articulo 1546 ibidem, que lo concede exclusivamente al que cumplid sus obligaciones o al que se habia allanado a cumplirlas17. 4.2. Ese criterio de la Corte sobre la improcedencia de la resolucion del contrato en hipdtesis de reciproco incumplimiento, vino a ser replanteado, por primera vez, en una sentencia de casacidn del 29 de abril de 1978, justificada sobre la base practica de que si ambos contratantes incumplen y ninguno puede pedir la resolucion o el cumplimiento, “el contrato quedaria definitivamente estancado”.
En efecto, se dijo alii: “a) En los contratos bilatemles en que las reciprocas obligaciones deben ejecutarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debia hacersele previamente solo puede demandar el cumplimiento del contrato si el cumplid o se allano a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolucion si no l6CSJ SC de 12 de agosto de 1974. 17 Al respecto aparece.porejemplo. la sentencia de casaeion dc9 dejunio dc 1971,en la quese senalo: "Se puede pedir que se declare resuelto el contra to bilateral 'en ease de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado no en caso de no cumplirse por ambos ". 26 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 ha cumplido ni se allanaa hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplio con anterioridad; b) en los contratos bilatemles en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simultdneamente, o sea a an mismo tiempo, si una parte se allano a cumplir en la forma y tiempo debidos y la otra no, aquella tiene tanto la accion de cumplimiento como la resolutoria, mas si ninquna de las partes cumylio ni se allano a hacerlo, una u otra meramente pueden demandar la resolucion del contrato.
Todo lo anterior va sin perjuicio de la tesis del mutuo disenso, que la Corte ha venido sosteniendo” (Se subray a). 4.3. Pronto, la Sala recogio la anterior tesis para retornar a la “traditional”, cuando en la sentencia de 5 de noviembre de 1979, senalo que “El precepto contentivo de la action resolutoria (articulo 1546 del Codigo Civil) no permite entenderlo, porque no lo dice, que dicha actionpueda promoverla con exito cualquiera de los contratantes cuando se da el caso de incumplimiento retiproco de obligaciones simultdneas.
En este evento, la mencionada action no ha nacido para ninguno de los contratantes. Dentro de la mas precisa y tiara position doctrinal, aplicable alpunto que se viene tratando, dijo la Corte enfallo de 25 de marzo de 1950 que ‘en caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato sehalan orden de ejecucion, la solution de la doctrina, no pudiendose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas de las dos acciones que altemativamente concede el inciso 2° del articulo 1546 del Codigo CiviV.
Entonces, en los contratos bilatemles en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simultdneamente, vale decir, al mismo tiempo, si una de las partes cumple lo acordado o ha estado presta a cumplir en la forma y tiempo debidos y, la otra no, aquella, tiene a su arbitrio la action de cumplimiento o la de resolucion. Si todas las partes incumplen, ninguna tiene tales acciones.
For tanto, se rectifica la doctrina de la Corte en este preciso punto en cuanto sostuvo en sentencia atrds citada [la de 29 de noviembre de 1978] que cuando ninguno de los contratantes cumptia cualquiera de ellos podia demandar la resolution. Se insiste que esta hipotesis, o sea, cuando ni la ley ni la convention bilateral sehalan orden de ejecucion, o en otros terminos, cuando las obligaciones reciprocas deben ejecutarse simultdneamente, si ambos contratantes incumplen, ninguno tiene la action de resolution o la de cumplimiento”. 4.4.
Una decision posterior, del 7 de diciembre de 1982, volvio sobre la resolucion del contrato ante 27 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 incumplimientos mutuos de las partes, aceptandola, pero a partir de un fundamento juridico diferente, consistente en que tal posibilidad la disciplina no el articulo 1546 del Codigo Civil, sino el 1609 de la misma obra.
En efecto, anoto la Corte en sede de casacion, que “El Codigo de don Andres Bello fue el primero en el mundo que regulo el fenomeno del mutuo incumplimiento en los contmtos bilaterales. Es nuestro famo so articulo 1609 [ /La norma es de una claridad extraordinaria [ ] Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes ban incumplido, ninguno de los dos estd en mora.
En parte alguna el articulo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la accion resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. Si ambos ban incumplido ninguno de los dos contratantes estd en mora [ ] Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligacion principal sin clausula penal y sin indemnizacion de perjuicios. Yobviamentepuedenpedirla resolucidn, tambien sin indemnizacion de perjuicios.
Ese es el verdadero y unico sentido del articulo 1609. Se evita, con la interpretacion de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevo a la Corte, con ese sano proposito, a crear la figura de la resolucidn por mutuo disenso tdcito, que [ ] es inaplicable /rente a un litigante que se opone abiertamente a la resolucidn deprecada [ ] Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolucidn o ejecucidn de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro si cumple.
En tal evento hay lugar a la resolucidn o ejecucidn con indemnizacion de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual tambien hay lugar a la resolucidn o ejecucidn, pero sin indemnizacion de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o clausula penal. Debe ademds, puntualizarse que la accion de resolucidn por incumplimiento tiene su fundamento legal en el articulo 1546 (y en el 1930 para el caso de la compraventa), y que con la interpretacion que se viene propiciando del articulo 1609, tal situacidn no se cambia.
Lo que ocurre es que /rente a ese articulo 1546, la interpretacion tradicional de la excepcidn de contrato no cumplido enervaba la totalidad de la pretension, es decir, impedia la resolucidn o la ejecucidn, alpaso que ahora, con la presente interpretacion, esa excepcidn enerva apenas la pretension indemnizatoria consecuencial dejando incdlume ora la resolucidn, ora el cumplimiento deprecados”. 4.5.
En 198518, la Sala retorno a su tesis “tradicional” sobre la inviabilidad de la resolucidn del contrato para ls Sentencia de casacion del 16de Julio. 28 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 supuestos de reciproco incumplimiento, la que se mantuvo hasta epoca muy reciente, cuando en el referido fallo SC1662-2019, se determino que la reciproca desatencion de los compromisos negociales no era obice para que cualquiera de los contratantes intentara la resolucion del convenio, pero sin indemnizacion de perjuicios.
Elio se logro, como se vera, desde una perspectiva diferente a la utilizada en las mencionadas sentencias de 1978 y 1982, pues, la Corte constato que, en verdad, el ordenamiento y particularmente el Codigo Civil, no previeron la resolucion contrato para la hipotesis de los mutuos incumplimientos, debiendose buscar la solucion, como ordenan las clasicas reglas de hermeneutica, en la norma que mas se asemejara a la situacion, siendo ella, el articulo 1546 ibidem. del For su importancia, se cita un extenso fragmento de dicha sentencia de casacion de 2019, que representa el criterio actual y vigente de la Sala, sobre la resolucion de los contratos frente a supuestos de mutuo incumplimiento: " el supuesto del incumplimiento de las obligaciones que se desprende de un contrato sinalagmdtico por parte de los dos extremos que lo conforman, no es cuestion regulada por el articulo 1546 del Codigo Civil y que, como ningunaotra norma de ese ordenamiento se ocupa de dicha especifica situacion, ella configura un vacio legal.
En tal orden de ideas, coligese la plena aplicacion del articulo 8° de la Ley 153 de 1887 [ ] Asi las cosas, son premisas para la aplicacion analogica que se busca, en primer lugar, que el articulo 1546 del Codigo Civil, regulative del caso mas proximo al incumplimiento reciproco de las obligaciones de un contrato bilateral, esto es, la insatisfaccion proveniente de una sola de las partes, preve como solucion, al lado del cumplimiento forzado, la resolucion del respectivo contrato; y, en segundo lugar, que en el precitado ordenamiento juridico, subyace la idea de que frente a toda sustraccion de atender los deberes que surgen de un acuerdo de voluntades, se impone la extincion del correspondiente vinculo juridico [ ] De 29 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 esos presupuestos se concluye que en la hipotesis que ocupa la atencion de la Carte, se reitera, la insatisfaccion de las obligaciones establecidas en un contrato bilateral par parte de las dos extremos de la convencion, tambienes aplicable la resolucion del contrato, sin perjuicio, claro estd, de su cumplimiento forzado, segun lo reclame una cualquiera de las partes [ ] Esa vision, tanto del reducido marco de aplicacion del articulo 1546 del Codigo Civil, como del regimen disciplinante del incumplimiento reciproco de las obligaciones sinalagmdticas, exige modificar el criteria actual de la Sala, conforme al cual, en la referida hipotesis fdctica, no hay lugar a la accion resolutoria del contrato.
Tal aserto, no puede mantenerse en pie, en tanto que estd soportado, precisamente, en la referida norma y en que ella unicamente otorga el camino de la resolucion, al contratante cumplido o que se allano a atender sus deberes, mandato que al no comprender el supuesto del incumplimiento bilateral, no es utilizable para solucionarlo. Dicho planteamiento, como igualmente ya se puntualizo, solo es predicable en cuanto hace a la accion resolutoria propuesta en virtud del incumplimiento unilateral, caso en el cual la legitimidad del accionante estd dada unicamente al contratante diligente que homo sus compromisos negociales o que se allano a ello, toda vez que ese es el alcance que ostenta el ya tantas veces citado articulo 1546 del Codigo Civil.
Empero, si del incumplimiento bilateral se trata, no cabe tal reparo, habida cuenta que la accion resolutoria que en esa situacion precede, segun viene de averiguarse, no es la prevista en la anotada norma, sino la que se deriva de un supuesto completamente diferente, como es la desatencion de ambos contratantes, hipotesis en la que malpodria exigirse que el actor, que ha de ser, como ya se dijo, uno cualquiera de ellos, es decir, uno de los incumplidores, no se encuentre en estado de inejecucioncontractual[ ] En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmdtico provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el articulo 1546 del Codigo Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procurd la realizacion de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones altemativas de resolucion o cumplimiento forzado que la norma preve, en ambos supuestos con indemnizacion de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepcion de contrato no cumplido [ ] En la hipotesis del incumplimiento reciproco de dichas convenciones, por ser esa una situacion no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicacion analogica del referido precepto y de los demds que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que estd al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolucion o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnizacion de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitacion el cobro de la clausula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del articulo 1609 del Codigo Civil, ninguna de las partes del negocio juridico se encuentra en mora y, porende, ninguna es deudora de perjuicios, segun las voces del articulo 1615 ibidem.
La especial naturaleza 30 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el reciproco incumplimiento de la convencion, descarta toda posibilidad de exito para la excepcion de contrato no cwnplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrd sustraido de atender sus deberes negociales”. 4.6.
Establecido como quedo con el correspondiente recorrido cronologico jurisprudencial, que en el ordenamiento juridico patrio es de recibo, al dia de hoy, la figura iuris de la simple resolucion contractual en situacion de reciproco incumplimiento de las partes, resta por precisar algo mas y que es trascendental a la bora de evaluar cualquier caso con pretensiones de encuadrar en el criterio doctrinal vigente de la Corte; esto es, que no basta un incumplimiento en cada uno de los extremes contractuales para propiciar una resolucion, sino que se requiere que ese desconocimiento de las obligaciones sea reciproco y simultaneo, porque si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infraccion contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este ultimo ejercite las acciones alternativas previstas en el articulo 1546 del Codigo Civil: ejecutar o resolver, con indemnizacion de perjuicios.
Lo anterior se revalido expresamente en el muy reciente fallo de casacion de 7 de diciembre de 2020 (SC4801), donde a manera de sintesis se dijo sobre la resolucion del contrato, lo siguiente: “En resumen, puede deprecar la resolucion de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiendose por tal aquel que ejecuto las obligaciones que adquirio; asi como el que no lo 31 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 hizo justificado en la omisionprevia de su contendor respecto de una prestacion que este debia acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato reciproco y simultdneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019) ” (se subraya).
Como corolario, hasta aqui es posible decir que, conforme al criterio actual de la Sala, la procedencia de la resolucion del contrato por mutua desatencion de sus obligaciones, presupone la hipotesis de dos contratantes puestos en el mismo piano de incumplimiento (habida cuenta la naturaleza de la prestacion desatendida y el tiempo para acatarla), con lo que ninguno de ellos esta en mora, y por lo mismo, sin posibilidad de reclamar del otro nada diferente a la restitucion de las cosas al estado anterior del respectivo convenio. 4.7.
En el caso de este pleito, se tiene que el Tribunal dejo sentado, y ello no fue materia de controversia por parte del impugnante en casacion, que: a.-) Entre las partes se celebro contrato de promesa de compraventa sobre un inmueble, siendo la promitente vendedora la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en y el promitente comprador Uriel Dario MunozC.S. Sanchez. b.-) En la clausula segunda del convenio se pacto como precio de la venta la suma de $1,875,000,000, pagaderos asi: “a. La suma de doscientos millones de pesos ($200,000,000) [ ] a la firma de este contrato los cuales son recibidos por el senor Rafael Armando Salazar Jaramillo, b. La suma de ochocientos 32 dp Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 millones de pesos moneda legal ($800,000,000) que pagard el promitente comprador en favor de la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. vara el momento en que se suscriba la resyectiva escritura yublica de comyraventa u de hiyoteca [ ] c. La restante suma de dinero por valor de ochocientos setenta y cinco millones de pesos ($875,000,000) serdn pagados por el promitente comprador con un plazo de an ano contado a partir del momento en que se realice la entrega del inmueble, es decir, a partir del dia treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012)” (se destaca a proposito). c.-) La firma de la escritura publica de compraventa se fijo para el 18 de octubre de 2011. d.-) El demandante admitio en su demanda, que de la segunda cuota de ochocientos millones de pesos ($800,000,000), pago setecientos sesenta y un millones veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos ($761,028,866), parte de esta ultima cifra con posterioridad al 18 de octubre de 2011. e.-) Ninguna de las partes aporto constancia de haber acudido en la fecha y hora convencidas a la Notaria designada, para firmar la escritura publica de compraventa. 4.8.
Pues bien, con esos elementos emerge que aqui si era posible deducir la procedencia de la resolucion contractual por el mutuo incumplimiento de los contratantes, porque ciertamente el promitente comprador (Uriel Daria Munoz Sanchez) no cumplio su obligacion de pagar Integra la segunda cuota de ochocientos millones de pesos ($800,000,000), cuyo plazo le vencia el dia convenido para la firma de la escritura publica de compraventa (18 de octubre de 2011); y el promitente vendedor tampoco satisfizo su obligacion correlativa y simultanea. 33 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 consistente en acudir, para la precitada fecha, para el perfeccionamiento del contrato de compraventa prometido.
Se equivoco por supuesto el Tribunal, cuando en su sentencia aseguro que “las obligaciones contraidas eran sucesivas, y antes de la firma de la escritura se requeria el pago de la segunda cuota, para proceder, con posterioridad a la entrega del bien y a la satisfaccion de la totalidad del precio”, puesto que, observa con detenimiento la Corte, la clausula segunda del contrato de promesa, referida por el propio juzgador de segunda instancia, no admitia una interpretacion diferente, a que la cancelacion del segundo instalamento (carga del promitente comprador) y la firma del instrumento publico (carga de la promitente vendedora) eran obligaciones concomitantes en el tiempo, valga anotar, que de acuerdo con lo consignado textualmente por los interesados, la presentacion del promitente vendedor a la Notaria no estaba supeditada a la previa acreditacion de la cancelacion de los ochocientos millones de pesos ($800,000,000).
De manera que no habiendose pagado por un contratante la segunda cuota del precio acordado, y dejando se asistir el otro a la Notaria para ratificar su compromise e intencion de enajenar, no habia forma de concluir nada diferente a que bubo un tipico evento de incumplimiento mutuoy simultaneo, percutor, como se describio atras, de la resolucion contractual sin indemnizacion de perjuicios.
Habra entonces que casar la sentencia confutada, porque si bien el unico cargo formulado presenta las 34 C^y Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-0 1 deficiencias mencionadas, que lo hacen en principio improspero, la revision oficiosa permitida en el inciso final del articulo 336 del Codigo General del Proceso lleva a concluir que el Tribunal incurrio en un grave error de apreciacion factica que le condujo a deducir, equivocadamente, que no habia incumplimientos simultaneos de las partes, y con ello cerro el camino para aplicar la resolucion del contrato sin indemnizacion de perjuicios, que a la luz del criterio actual de la Corte, el ordenamiento juridico lo avala por la via de aplicar por analogiael articulo 1546 del Codigo Civil.
Por lo demas, mantener Intacta la sentencia de segunda instancia conllevaria a dejar en estado de letargo una situacion contractual de muy dificil o imposible resolucion, porque con la actitud procesal de la parte demandada (quien demando en reconvencion la lesion enorme), no hay manera de que las partes consigan el cumplimiento voluntario (y no se diga forzado) de lo convenido en su momento en el contrato de promesa.
Y la justicia como valor constitucionaly eje central del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exige que los juzgadores, en cualquier escala o grado, allanen los caminos para la efectiva y civilizada composicion de los litigios, y aca, ese camino, en efecto, lo otorga la novedosa figura de la casacion oficiosa, con la que se pone fin a un prototipico caso de estancamiento contractual, irresoluble con la institucion del mutuo disenso, o con las tradicionales acciones alternativas del articulo 1546 ibidem, pues bien lo avizoro la Corte desde el fallo de 29 de noviembre de 1978, 35 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 “En los contratos bilatemles en los que las reciprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debla hacersele previamente solo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si el cumplio o se allano a cumplirconforme a lo pactado, pero puede demandar la resolucion si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplio con antedoridad”.
Sin embargo, si las obligaciones son simultdneas, “el contratante cumplido o que se allana a cumplir con las suyas, queda en libertad. de ejercer, o la accionde cumplimiento o la accion resolutona si fuere el caso”. Ahora bien, lo dicho sobre la casacion oficiosa y la facultad para la Sala de hacer uso de ella en este estadio del recurso (para sentencia), lo ha confirmado con anterioridad esta Corporacion, al decir que “‘Es en la etapa del fallo, cuando se puede adoptar como instrumento de proteccion y de garantia de los derechos, la casacion de oficio, pero no la seleccion de la demanda; no en otra oportunidad, pues si el asunto ha llegado para sentencia, se infiere llanamente, bien se admitio o ya se selecciono. La seleccion, entonces, unicamente puede tener eficacia en la fase introductoda de admisiondel respectivo libelo.
En este sentido, el legislador del Codigo General del Proceso, diseho el articulo 336 en su inciso final el siguiente segmento normative que responde y cladfica la cuestion: ‘La Code no podrd tener en cuenta causales de casacion distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podrd casar la sentencia, aun de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patdmoniopublico, o atenta contra los derechos y garantias constitucionales’ (subrayado fuera de texto).
Al disponer que esta Corporacion ‘podrd casar la sentencia, aun de oficio’, esta comprometiendo ‘in radice’ a la Code de Casacion con la construccion del Estado Social de Derecho, para cumplir las finalidades del recurso, autorizando quebrar la sentencia al margen de la prosperidad tecnica de las causales esgrimidas por el recurrente cuando al momenta de fallar, en su tarea de control constitucional y legal atribuida por el legislador, como derecho propio en el dmbito casacional, se hallen en juego valores, principles y derechos supremos, y en formapatente y paladina aparezean comprometidos: 1.
El orden 36 c(y Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-0 1 publico, 2. El patrimonio publico, o 3. Se atente gravemente contra los derechos y garantias constitucionales,,]9. Visto entonces que prospera la casacion oficiosa del fallo del Tribunal, en cuanto no decreto la resolucion del contrato de promesa por el cumplimiento reciproco de las partes, procede ahora la Corte a situarse en sede de instancia, y a dictar en el presente juicio, la respectiva SENTENCIA SUSTITUTIVA 1.
Generalidades 1.1. En la sentencia de primera instancia, emitida dentro de este proceso, el juzgado de conocimiento declare la nulidad absoluta de la promesa de compraventa de inmueble suscrita por las partes el 11 de octubre de 2011, y, en consecuencia, ordeno a la demandada Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. restituir al accionante Uriel Dario Munoz Sanchez la suma -ya indexada- de mil treinta y siete millones setecientos noventay seis mil cuatrocientos once pesos con sesentay un centavos ($1.037.796.411,61), con la advertencia de que en caso de mora, se generaran intereses al 6% anual20. 1.2.
Las dos partes apelaron el fallo: 19 CSJ. SCI 131 de 5 de febrero de 2016, expediente 00443, reiterada en SC5568- 2019. 20 Folios 223 a 242 del c. 1. 37 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 1.2.1. El demandante por estimar que, contrario a lo senalado por el juzgado, en el contrato de promesa si se determino en forma clara la epoca en la que se debia protocolizar el negocio juridico prometido, con lo que no cabia anular el contrato materia del proceso.
Asi mismo, porque no era viable para el a-quo anular un pacto en el que se traslado al promitente comprador la obligacionde cancelar deudas que pesaban sobre el predio materia del acuerdo, no obstante que quien tenia la carga de liberarlo de “los embargos judiciales y demds gravdmenes que sobre el pesaban, era la sociedad promitente vendedora”.
Anoto, en ese mismo sentido, que el compromiso que se le hizo adquirir se le salio de las manos, dado que no le fue posible en un corto plazo, adelantar los respectivos tramites administrativos y judiciales para levantar las medidas que pesaban sobre el fundo21. 1.2.2. La demandada impugno la determinacion de primer grado, por considerar que ante el incumplimiento del actor en el pago de la cuota de ochocientos millones de pesos ($800,000,000), tenia derecho a recibir el 30% del precio de la promesa de compraventa, a titulo de sancion.
Recordo que, de su parte, siempre estuvo y ha estado atento a suscribir la escritura publica de compraventa, razon por la cual el gerente acudio a la Notaria, y “si bien es cierto que de ese hecho no se obtuvo el correspondiente certificado notarial, no es menos evidente que [ ] puede ser demostrado plenamente Folios a 20 del c. 9. 38 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 De otro lado, refute los valores que el juzgador le ordeno restituir, por las siguientes razones: a.-) El demandanteno demostro que hubierapagado a la DIAN $99,747,000, y, por el contrario, ese valor lo asumio directamente la demandada. b.-) Los $406,684,588 que se dicen cancelados para terminar el proceso ejecutivo hipotecario ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cali, no corresponden a lo “adeudado procesalmente”, segun la ultima liquidacion del credito, que ascendio a $288,904,330. c.-) El gestor no acredito haber pagado $57,000,000 para dar por terminado el proceso ejecutivo laboral iniciado por Edgar de Jesus Becerra Ramirez en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira; $119,444,131 ante la “Secretaria de Hacienda Municipal”] $2,000,000 para reinstalar el servicio de agua; y $ 1.389.000y $327,391 para reconectar la energia electrica. d.-) Los $56,250,000 por concepto de comision por venta del inmueble no se causaron, porque tal remuneracion “tended lugar siempre y cuando se celebre el negocio entre las partes”.
Ademas, en el contrato de promesa no se establecio porcentaje de comision, y tampoco se senalo el nombre de los corredores favorecidos22. 2. Alcance del fallo sustitutivo 22 Folios 8 a 14 del c. 9. 39 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 En casacion ninguna inconformidad mostro el demandante con relacion a que la promesa de compraventa cumplia todas las exigencias del articulo 89 de la ley 153 de 1887, por lo que quedo incolume el pronunciamiento del Tribunal sobre la validez de ese negocio juridico, y, en consecuencia, tambien, la revocatoria que por ese aspecto se hizo del fallo del a-quo.
El accionante tampoco persistio en casacion sobre su pretension principal de cumplimiento del contrato de promesa, por lo que sobre el tema no se puede volver en esta sentencia sustitutiva. Como la demandada, frente a lo resuelto por el Tribunal sobre la demanda de reconvencion -con pretension de lesion enorme- guardo silencio, ese es otro aspecto en el que no incursionara esta providencia. Es decir, que de acuerdo con ese marco de referenda, la sentencia sustitutiva no regresara a materias que se tornaron inmodificables por el asentimiento de los interesados, y por lo mismo, partiendo de la explicada procedencia de la resolucion del contrato, no resta nada mas que estudiar la apelacion de la demandada en torno a los valores que debe restituir a su contraparte, esta vez, por gracia de la resolucion contractual emanada del mutuo incumplimiento.
No sera del caso tampoco analizar la censura de la accionada frente a la clausula penal, porqueya se indico en detalle, las partes incurrieron en simultanea desatencion de 40 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sus compromisos contractuales, lo que conlleva a que ninguna se encuentre en mora, careciendo de legitimacion para reclamar perjuicios.
En conclusion: el analisis de la Corte, en esta sede, se centrara en la alzada de la demandada, unicamente, en lo que tiene que ver con las restituciones a que por ley esta obligada. Y no sobra indicarlo, que la impugnacion del demandante carece de objeto, producto de la casacion oficiosa que reconoce la procedencia de la accion resolutoria contractual. 3.
La resolucion del contrato y sus efectos La accion resolutoria de un contrato bilateral, en virtud de lo previsto en el articulo 1546 del Codigo Civil, tiende a aniquilar el acto juridico y a dejar las cosas en el estado en el que se encontraban antes de la celebracion del mismo23. En otras palabras, la resolucion opera retroactivamente para dejar a las partes en la misma situacion en la que estaban hasta antes de contratar, y para lograr ese proposito es precise disponer las restituciones mutuas, en caso de haberse ejecutado parcialmente el contrato.
Lo dijo Messineo, en su momento, “Consecuencia general de la resolucion entre las partes, es la restitucion de 23 Esto se ha scnalado.porejemplo, en la sentencia de casacion de 21 deabrilde 1939.G.J., I997,pag. 391. 41 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 todo lo que una parte haya recibido, en el mterin, de la otra”24. 4. El caso concreto 4.1.
Quedando establecida la procedencia, en este asunto, de la resolucion de la promesa de compraventa suscrita entre las partes, porque se trata de un contrato bilateral que se ha incumplido por ambos extremes (el propio actor reconocio que no pago la suma de ochocientos millones de pesos para el momento de suscribirse la escritura publica de compraventa, y la sociedad demandada no acudio a la Notaria en la fecha prevista, pues no aporto la prueba sobre dicha concurrencia, y de ella tampoco dieron cuenta los testigos citados, y menos el gestor al absolver su interrogatorio de parte), no resta mas que definir lo relativo a las restituciones mutuas, para que se de punto final al vinculo que se trabo entre demandante y demandada, y que esta en el centro de la apelacion, por la objecion que Sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C.S. hizo a varies de los pagos que afirmo efectuar Uriel Dario Munoz Sanchez, a proposito del fallido negocio. 4.2.
En consecuencia, recuerdese que en el hecho decimo de la demanda inicial, el demandante dijo haber efectuado los siguientes pagos, producto de su acatamiento de las obligaciones estipuladas en la promesa de compraventa: 24 MESSINEO, Francesco, Doctrina general dc los conlratos, T. II, Ediciones Juridicas Europa America, Buenos Aires, 1952, pag. 358. 42 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 a.-) Doscientos millones de pesos ($200,000,000) a la firma de la promesa de compraventa. b.-) Noventa y nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($99,747,000) de la Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales. c.-) Ciento setenta y dos mil pesos ($172,000) por costas procesales en el cobro coactivo ante la DIAN. d.-) Seiscientos noventay dos mil pesos ($692,000) por honorarios del perito en dicho proceso. e.-) Cuatrocientos seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochentay ocho pesos ($406,684,588), por el proceso ejecutivo hipotecario que cursaba en el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cali. f.-) Cincuentay siete millones de pesos ($57,000,000) por el proceso ejecutivo laboral llevado adelante en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira por parte de Edgar de Jesus Becerra Ramirez. g.-) Ciento diecinueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ciento treinta y un pesos ($119,444,131) por impuesto predial en la “Secretaria de Hacienda Municipal y Finanzas (sic)”. h.-) Dos millones de pesos ($2,000,000) por el servicio de agua. 43 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 i.-) Un millon trescientos ochenta y nueve mil pesos ($ 1.389.000) por el servicio de energia. j.-) Seis millones trescientos veintisiete mil trescientos noventay un pesos ($6,327,391), por el servicio de energia. k.-) Siete millones ochocientos veintidos mil setecientos cincuentay seis pesos ($7,822,756) por energia. 1.-) Dos millones quinientos mil pesos ($2,500,000) para Henry Aguirre Vargas, por gestionar el pago de los servicios publicos. m.-) Un millon de pesos ($ 1.000.000) por honorarios al abogado Mario Quiceno Ceballos, por gestionar los pagos para el proceso coactivo y los ejecutivos. n.-) Cincuenta y seis millones Doscientos cincuenta mil pesos ($56,250,000), por la comision por la venta del inmueble Camino Real, a favor de Jose Arley Ocampo y Henry Aguirre Vargas. 4.3.
En su contestacion a la demanda, la sociedad convocada acepto expresamente los pagos a que se refieren los literales a.-), b.-), c.-) y f.-). Guardo silencio sobre el del literal d.-); y objeto todos los demas. 4.4. En la sentencia de primera instancia, luego de declarar la nulidad absoluta de la promesa, el juzgado de conocimiento reconocio la restitucion a la demandante y a cargo de la demandada, de todas las sumas relacionadas en 44 dp Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 el hecho decimo de la demanda inicial, y adicionalmente, aplico sobre ellas correccion monetaria. 4.5.
En la apelacion que presento contra la anterior providencia, controvirtio el reconocimiento de las sumas a que se refieren los literales b.-), e.-), f.-) g.-), h.-), i.-), j.-) y n). 4.6. De lo anterior se sigue, en primer lugar, que no hay ninguna discusion que al demandante debe restituirsele las sumas del literal a.-), puesto que sobre su pago no se hizo reproche ni al contestar la demanda y tampoco al apelar.
For otro lado, la aceptacion expresa que al contestar la demanda se efectuo respecto de las cifras de los literales b.-), c.-) y f.-), que sin duda constituye confesion, impide un nuevo examen frente a esos rubros, ahora por el camino de la apelacion, mas aun, cuando esos conceptos estan acreditados probatoriamente, como se observa en los documentos que militan a folios 14 a 23, 29 y 32 del c. 1., respectivamente.
Asi mismo, el monto del literal d.-) tambien admite reconocimiento, porque frente a este nada dijo la demandada en su contestacion, al apelar estuvo silente y hay prueba que lo corrobora, folio 29 ibidem. Igualmente cabe aceptar, como concepto restitutivo, los pagos sobre los que versan los literales k.-), 1.-) y m.-), porque si bien hubo reparo a ellos cuando se replied el 45 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 libelo inicial, la apelacion nada dijo sobre ellos, con lo que opera la consecuencia procesal prevista en el articulo 328 del Codigo General del Proceso, segun la cual, “el juez de segunda instancia deberd pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ”.
Y con todo, de esos pagos tambien hay prueba en los folios 38 y 39 del c. 1. Falta la defmicion de los pagos de los literales e.-), g.- h.-), i.-) j.-) y n.-). En relacion con estos, debe recordarse que al aparejar la referida resolucion del contrato la restitucion material de todo lo que las partes ban percibido con motivo u ocasion del acuerdo, la tarea de determinar cuales son las restituciones mutuas comienza porrevisar si los conceptos reclamados tienen que ver con obligaciones ejecutadas a partir del negocio juridico frustrado, para luego establecer si hay prueba de ellos.
Asi las cosas, observa la Sala que en la promesa de compraventa de que aqui se trata, el segundo pago pactado de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), segun se relaciono en el hecho tercero de la demanda y esto no fue contradicho por la demandada, estaba representado o equivalia al valor de varias deudas por demandas judiciales, impuestos y servicios publicos a cargo de la sociedad convocaday que el demandante asumio.
En ese orden de ideas, entran en la categoria de conceptos por restituir al demandante, los pagos que hizo por servicio publico de energia (literales h, i, y j), cuya cancelacion esta demostrada con los documentos que 46 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 militan a folios 40, 41 y 42. Ademas, el hecho de haber aportado el actor los originales de los recibos publicos, con sello del banco, descarta la aseveracion de la demandada, de que fue ella quien corrio con esa deuda.
Tambien entran en el grupo de pagos contractuales, los hechos porel gestor para terminar un proceso ejecutivo hipotecario (literal e) y el impuesto predial unificado (literal g), pues de ellos se dio cuenta en el pliego inicial y en su contestacion, y su cancelacionporel monto indicado por el accionante, esta probada a folios 28 y 34 del c. 1., y 1 del c. 5.
Por lo demas, no se aporto medio suasorio que descartara ese pago, y, por ejemplo, lo relacionado con que la liquidacion del credito definitiva en el hipotecario y lo que se pide en el proceso no concuerda, se quedo en el piano de un mero planteamiento. Finalmente, en el paragrafo de la clausula quinta del contrato de promesa se consagra la obligacion de pagar el valor correspondiente a la comision o servicios de corretaje por la venta del inmueble.
Es decir, que es una obligacion contractual, por lo mismo objeto de restitucion para quien la pago, en este caso el demandante, segun la prueba que aporto y que aparece a folio 37 del c. 1. En definitiva, no hay ningun reparo que hacer a las restituciones mutuas ordenadas por el juzgado de primera instancia, por estar todas ellas debidamente probadas, aclarando que las mismas ahora se ordenan a titulo de resolucion contractual.
No esta demas destacar que como la prometiente vendedora no entrego a su contender el fundo 47 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 materia de la promesa de venta, a el no se le impondra ninguna obligacion restitutoria. 5. La correccion monetaria Una cuestion de indudable interes practice es la que se refiere al objeto de restituir una prestacion pecuniaria que constituiauna de las correlativas del contrato que debe resolverse por incumplimiento, cuando se esta en una situacion de constante desvalorizacion monetaria, como la que existe y es notoria en Colombia desde hace ya bastantes anos. En periodos semejantes suele acontecer que entre el pago total o parcial de la prestacion y el reconocimiento de la terminacion del contrato por resolucion, la moneda haya sufrido una grave disminucion de su poder adquisitivo, de tal forma que el valor nominal de lo que atras se cancelo sea profundamente diferente al valor real y actual del dinero.
Para dar solucion a esa problematica, la jurisprudencia de la Corte viene aceptando la actualizacion o correccion monetaria de las sumas de dinero que ban de ser materia de restituciones mutuas, apelando, en sustento, a un imprescindible criterio de equidad. Por eso mismo, ha apuntado la Sala que " esas cantidades deberdn reintegrarse indexadas, bajo la premisa de que el reintegro de los dineros recibidos debe ser completo, segun la doctrina reiterada de esta Corte (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140, SC11331 de 2015, rad. n° 2006-00119), partiendo de la base de que en economias inflacionarias como la 48 $6 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-0 1 colombianael simple transcurso del tiempo determina la perdida del poder adquisitivo de la moneda, fenomeno que ha sido calificado como no to rio” (CSJ SC SC2307-2018).
En esta especie, los pagos a que se ha hecho referenda se hicieron hace casi una decada, por lo que es indudable que debe aplicarseles la actualizacion monetaria, utilizando el indice de precios al consumidor, y aplicando la consabida formula: valor historico por el IPC actual, y el resultado dividido por el IPC historico es igual al valor presente de la misma suma de dinero.
Por consiguiente: a.-) Doscientos millones de pesos ($200,000,000) indexados desde el 11 octubre de 201 125 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a doscientos ochenta y tres millones trescientos ochenta y ocho mil quinientos setentay dos pesos ($283,388,572), previa aplicacion de (200.000.000x 106,88/75.43). b.-) Noventa y nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($99,747,000) indexados desde el 21 de octubre de 201 126 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ciento cuarenta y un millones trescientos treinta y cinco mil setecientos noventa y nueve pesos ($141,335,799), previa aplicacion de (99.747.000 x 106,88/75.43). 25 Fecha delpagosegun la promesa decompraventa queobra a folio 2 del c. 1. 26 Fecha relacionada a folios 14 y s.s. del c.l. 49 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 c.-) Ciento setenta y dos mil pesos ($172,000) indexados desde el 23 de noviembre de 201 127 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a doscientos cuarenta y tres mil ochocientos setenta y cinco pesos ($243,875), previa aplicacion de (172.000 x 106.88/75.38). d.-) Seiscientos noventa y dos mil pesos ($692,000) indexados desde el 23 de noviembre de 201128 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a novecientos ochentay un mil ciento setenta y cuatro pesos ($981,174), previa aplicacion de (692.000 x 106.88/75.38). e.-) Cuatrocientos seis millones seiscientos ochenta y cuatro mil quinientos ochentay ocho pesos ($406,684,588), indexados desde octubre de 201 129 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a quinientos setenta y seis millones doscientos cuarentay ocho mil ochocientos veintitres pesos ($576,248,823), previa aplicacion de (406.684.588 x 106.88/75.43). f.-) Cincuentay siete millones de pesos ($57,000,000), indexados desde el 25 de octubre de 201130 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ochenta millones setecientos sesenta y cinco mil setecientos cuarenta y tres pesos ($80,765,743), previa aplicacion de (57.000.000 x 106.88/75.43). 27 Pago en esa fecha,segun el reeibo bancariodel folio 29, 2S Pago en esa fecha deacuerdo con reeibo bancario del folio 29. 29 Mes en quese hicieron las consignaciones bancariasa querefiere cl folio 28 del c. 1.,(l Fecha obtenida del folio 32. 50 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 g.-) Ciento diecinueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil ciento treinta y un pesos ($119,444,131) indexados desde el 9 de diciembre de 201131 hasta el 3 1 de diciembre de 2020, equivalen a ciento sesenta y ocho millones quinientos cincuentay dos mil setecientos noventa y cinco pesos ($168,552,795), previa aplicacion de (57.000.000x 106.88/75.74). h.-) Dos millones de pesos ($2,000,000) indexados desde el 8 de noviembre de 201 132 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a dos millones ochocientos treinta y cinco mil setecientos sesenta y cinco pesos ($2,835,765), previa aplicacion de (2.000.000 x 106.88/75.38). i.-) Un millon trescientos ochenta y nueve mil pesos ($1,389,000) indexados desde el 28 de octubre de 201133 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a un millon novecientos sesenta y ocho mil ciento treinta y tres pesos ($1,968,133), previa aplicacion de (1.389.000 x 106.88/75.43). j.-) Seis millones trescientos veintisiete mil trescientos noventa y un pesos ($6,327,391), indexados desde el 8 de noviembre de 201134 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a ocho millones novecientos setenta y un mil cuatrocientos noventa y ocho pesos ($8,971,498), previa aplicacion de (6.327.391 x 106.88/75.38). !| Fecha senalada en el folio 1 del c. 5. 32 Fecha anotadaporel banco en el folio 42 del c.l. 33 Fecha anotadaporel banco en el folio 41 del c.l. 34 Fecha dcacucrdo con el folio 40 del c.l. 51 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 k.-) Siete millones ochocientos veintidos mil setecientos cincuenta y seis pesos ($7,822,756) indexados desde el 8 de noviembre de 201 135 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a once millones noventa y un mil setecientos cincuenta pesos ($11,091,750), previa aplicacionde (7.822.756x 106.88/75.38). 1.-) Dos millones quinientos mil pesos ($2,500,000) indexados desde el 2 de noviembre de 201 136 hasta el 3 1 de diciembre de 2020, equivalen a tres millones quinientos cuarentay cuatro mil setecientos seis pesos ($3,544,706), previa aplicacionde (2.500.000 x 106.88/75.38). m.-) Un millon de pesos ($1,000,000) indexados desde el 25 de octubre de 201 137 hasta el 31 de diciembre de 2020, equivalen a un millon cuatrocientos dieciseis mil novecientos cuarenta y dos pesos ($1,416,942), previa aplicacionde (1.000.000x 106.88/75.43). n.-) Cincuenta y seis millones Doscientos cincuenta mil pesos ($56,250,000), indexados desde el 8 de noviembre de 201 138, equivalen a setenta y nueve millones setecientos cincuenta y cinco mil novecientos tres pesos ($79,755,903), previa aplicacion de (56.250.000 x 106.88/75.43).
Con las operaciones efectuadas, la suma total que debe restituir la sociedad demandada al demandante, con 35 Fecha relacionada enel folio 39. 36 Fecha segun recibo de eaja del folio 38. 37 Folio 38 del c. 1. 38 Folio 37. 52 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 actualizacion cercana a la fecha en que ha de adoptarse el presente fallo, asciende a mil trescientos sesenta y un millones ciento un mil cuatrocientos setenta y echo pesos ($1,361,101,478).
Ademas, las actualizaciones posteriores, de llegar a ser necesarias, deben efectuarse siguiendo el mandate del inciso final del articulo 284 del Codigo General del Proceso, que dice: “La actualizacion de las condenas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y el dia del pago, se hard en el momento de efectuarse este”. 6.
Pronunciamiento sobre costas No habra lugar a condena en costas en el recurso de casacion, ante su prosperidad. Tampoco se impondran en las instancias, porque, en estricto sentido, ningunade las partes resulto derrotada, al estimarse que la resolucion del contrato provino del mutuo incumplimiento de las partes. Por ello, entonces, no se configura la hipotesis del numeral l°del articulo 365 del Codigo General del Proceso, que sehala que “Se condenard en costas a la parte vencida en el proceso.
Conclusion 53 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 De todo cuanto viene de exponerse, se casara parcialmente la sentencia de proferida por la Sala Civil Familia del Superior del Distrito Judicial de Pereira, revocando unicamente lo concerniente a la negativa de la pretension resolutoria invocada subsidiariamente por el demandante, y proveyendo sobre las restituciones mutuas, segun se anoto.
DECISION En merito de lo expuesto, la Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, CASA OFICIOSA y PARCIALMENTE la sentencia de 7 de febrero de 2017, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que promovio Uriel Dario Munoz Sanchez contra Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S., y en sede de instancia, mantiene tanto la revocatoria del fallo apelado que declaro la nulidad absoluta de la promesa de compraventa suscrita por las partes, como la negativa de las pretensiones incoadas (con excepcion de la que versa sobre la resolucion contractual), y adiciona tres ordinales del siguiente tenor: “PRIMERO: DECLARAR resuelto por el mutuo incumplimiento el contrato de promesa sobre inmueble suscrito por la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C. S. (promitente vendedora) y por Uriel Dario Munoz 54 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Sanchez (promitente comprador), el 11 de octubre de 2011.
“SEGUNDO: NO CONDENAR en perjuicios a ninguno de los contratantes. “TERCERO: ORDENAR a la sociedad demandada ague restituya al demandante, a titulo de restituciones mutuas, en el lapso de sets (6) dias contado a partir del siguiente a la ejecutoria de esta decision, la suma de mil trescientos sesenta y un millones ciento un mil cuatrocientos setenta y ocho pesos ($1.361.101.478)” la cual se actualizard al momento de su pago.
Sin costas en casacion y las instancias. Copiese, notifiquese, cumplase y, en oportunidad, devuelvase el expediente al Tribunal de origen. Notifiquese, ALVARO FER 55 > ■V- Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 AROL QUIROZ MONSALVO OCTAVIO AUG JEIRO DUQUE ' c Ctu LUIS ARMANDO TOjLOSA VILLABONA / ST'S \ro [CORTE SUPREMA DE JUSTICE SECRETARIA SALA DE CASACION CIVIl 2 5 ABO 2021 Bogota.
D.C. i. La sentencia anterior se notifico en ESTADO de esta fecha. //. icionir E! secretario 7^ 56 ^3- Republtca de Colombia Cone Supreme de Justicia Sala de Casacion Civil LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 1. Con el profundo respeto para la Sala de la cual formo parte, estimo necesario salvar mi voto por cuanto no comparto las motivaciones ni la decision en la sentencia que precede.
Discurro alrededor de los siguientes ejes doctrinales: 1. El primero, tiene que ver con el reproche a la absolucion de la parte demandada frente a su obligacion para cumplir el contrato. 2. El segundo, gira sobre la indebida aplicacion del articulo 1546 del Codigo Civil, para las hipotesis cuando se presenta el incumplimiento reciproco. De ningun modo puede hablarse de interpretacion analogica respecto de una regia de reconocida estirpe sancionatoria.
Tampoco concurren por parte alguna, los presupuestos de esta disposicion para situaciones del reciproco y simultaneo incumplimiento. 3. No comparto las reflexiones determinaciones sobre la mora y sus efectos en los casos del mutuo disenso tacito ni la negativa para disponer el pago de indemnizaciones graduates y otros derechos, con la consiguiente aplicacion del sistema de compensaciones para y Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 estos casos de incumplimiento reciproco simultaneo por afectar los principios de equidad y proporcionalidad y, en general, respecto de los criterios medulares que guian el C.C. y que ha impreso la Constitucion de 1991 en las causas civiles y comerciales del negocio juridico. 2.
Para iniciar la cuestion, primero y en forma somera destaco los hechos relevantes y de los cuales se puede inferir la necesidad de haber obligado judicialmente al demandado a honrar sus obligaciones, aspecto desestimado por la Sala mayoritaria. Ahora, en la hipotesis de existir plena certidumbre del desistimiento contractual, la solucion no podia venir por el sendero del 1546 del C.C. 2.1.
El 12 de octubre de 2011, Uriel Dario Munoz Sanchez, promitente comprador celebro contrato de promesa de compraventa respecto de lote de terreno denominado “El Camino” con la sociedad Inversiones Salazar Pinillos S. en C.S., la promitente vendedora. 2.2. El valor pactado por las partes fue de $1,875,000,000, los cuales debian ser pagados en varios instalamentos: $200,000,000 entregados por el demandante el dia de la firma de la promesa, $800,000,000 que el promitente comprador se comprometio a pagar para liberar procesos judiciales en curso; y el saldo, $875,000,000, un ano despues de suscrita la escritura publica.
Para la fecha de su suscripcion, el 10 de noviembre de 2011, la solemnidad no se llevo a cabo porque la parte vendedora no contaba con paz y salvo predial y de valorizacion, al estar gravado el predio con 2 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 una deuda de $130,000,000 millones. Acordada una nueva para el 30 de noviembre de 2011, el representante legal de la accionada no asistio, informando su abogado que no lo haria hasta no estar canceladas todas las cautelares sobre el fundo.
La promitente compradora, pago $961,028,866, por concepto de gravamenes que recaian sobre el bien y por el dinero entregado en efectivo el dia en que se firmo la promesa de compraventa. En la demanda introductoria se afirma que la promitente vendedora no suscribio la escritura porque no se le pagaba de inmediato el dinero restante y el valor de la clausula penal, pero, ademas, fijo aviso de venta del predio por $3,500,000,000.
La actora solicito principalmente el cumplimiento del contrato, en subsidio su resolucion con el consecuencial pago de perjuicios; a su vez, introdujo como segunda suplica eventual, el mutuo disenso. La parte demandada descorrio traslado, se opuso y reconvino solicitando lesion enorme, ya que, para la fecha de suscripcion de la promesa de compraventa, el precio era de $4,000,000,000; indicando, entonces que, el precio acordado inicialmente, por $1,875,000,000, era desproporcionado y lesivo en su contra.
El juez de primera instancia declaro la nulidad absoluta de la promesa de compraventa y ordeno a la accionada restituir lo pertinente al accionante, por no haberse cumplido los requisites de la esencia previstos en el articulo 89 de la Ley 153 de 1887, para el mencionado contrato, ya que no se 3 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 establecio una fecha precisa en la que se debia suscribir la escritura de compraventa. 2.3.
Apelado el fallo de primera instancia, el Tribunal revoco en su totalidad lo decidido por el a-quo y nego todas las pretensiones tanto de la demanda inicial como de las propuestas en reconvencion por cuanto la promesa de compraventa si establecio una fecha para la suscripcion de la escritura publica de compraventa. No le dio prosperidad a las pretensiones principales ni subsidiarias, al evidenciar que el demandante incumplio parcial o imperfectamente sus obligaciones.
Tampoco, encontro satisfechos los elementos para la configuracion del mutuo disenso al no realizarse ningun planteamiento factico para determinar el abandono reciproco de las obligaciones. 2.4. El accionante primitivo interpuso recur so de casacion en contra de esa decision, formulando un unico cargo por violacion directa de norma juridica sustancial, pues el Tribunal no resolvio de fondo el asunto, a pesar de haber revocado totalmente el fallo de primera instancia. 2.5.
La Corte al resolver la Casacion encuentra deficientemente formulado el cargo, y procede a casar oficiosamente la sentencia impugnada; considera que el Tribunal no erro en la apreciacion factica, sin embargo, se trataba de un incumplimiento reciproco, que cercenaba la aplicacion analogica del articulo 1546 del Codigo Civil, todo lo cual, imponia casar de oficio. 4 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 En efecto, coligio que, en el asunto litigioso planteado emergia un incumplimiento simultaneo pues "( ) no habiendose pagado por un contratante la segunda cuota del precio acordado, y dejando de asistir el otro a la Notaria para ratificar su compromiso e intencion de enajenar, no habia forma de concluir nada diferente a que hubo un tipico evento de incumplimiento mutuo y simultaneo, percutor, como se describio atrds, de la resolucion contractual sin indemnizacion de perjuicios Bajo esa tesitura abrio paso a la aplicacion del articulo 1546 del Codigo Civil, esto es, a la resolucion del contrato, pero sin indemnizacion de perjuicios, defendiendo su gobierno en todas y cada una de las situaciones donde se presente incumplimiento mutuo y simultaneo de las partes.
De ese modo, paso a resolver por “mutuo incumplimiento” el contrato de promesa de compraventa, sin lugar a indemnizacion de perjuicios, ni obligacion de pagar clausula penal alguna, disponiendo las restituciones ordenadas por el juzgado de primera instancia. 3. De los motives para disentir: 3.1. En primer lugar, la demanda era idonea para ser resuelta de fondo, pues el cargo reunia los requisites previstos por el legislador para la solucion sustancial, y si el libelo fue admitido, no era del caso, hacer la disquisicion formal sobre la misma, porque el paso para hacer ese raciocinio es el inadmisorio de la demanda y no la etapa del fallo de fondo, 5 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 pues de lo contrario seria inocuo ese control previo que se otorga a la Corte en la estructura del recurso.
Ahora, en el caso concrete de acuerdo a los hechos expuestos y demostrados, si la Corte encontro deficiente el cargo, estaba en la obligacion de casar la decision para acceder a las suplicas primeras principales de la demanda resolutoria para ordenar el cumplimiento del contrato, segun se peticiono, por cuanto el demandante persistia en su conservacion y ejecucion, ademas, fue contratante cumplido, y fulge de los hechos que siguio los deberes previstos en el acto juridico debatido.
Ciertamente pudo incurrir en un incumplimiento, pero no determinante con relacion al pago del precio en una parcialidad por cuanto para el pago total del mismo, se requeria que previamente la parte demandada le suscribiese escritura publica, y desde ese momento corria un aho para el pago del saldo, garantizado con hipoteca. De todos modos, siempre se allano a cumplir las obligaciones pendientes a su cargo.
No obstante, la parte demandada, se sustrajo al cumplimiento, primero, no obteniendo los respectivos paz y salvos del predio, pues el mismo estaba gravado con $130,000,000, ademas, al formular exigencias exageradas, no previstas contractualmente; en adicion, rehusando el cumplimiento del contrato y poniendo en venta el predio, a pesar, del vinculo obligatorio vigente con la parte demandante.
En tales circunstancias, no podia aplicarse el mutuo disenso tacito, ante la conducta positiva de uno de los prometientes, en este caso, del comprador, de lograr la satisfaccion de sus compromisos contractuales; sin que se pudiera aplicar el 6 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 mutuo distracto que, como lo ha sostenido esta Corporacion, solo procede cuando existen voluntades concordantes, aunque tacitas, de disolver el nexo juridico creado con la promesa.
Estos hechos, debidamente probados, no controvertidos, compelian que siendo valido el contrato, el demandante como contratante cumplido, estaba legitimado para pedir el cumplimiento de la promesa, frente al demandado, cuya deshonra obligacional estaba acreditada. Se imponia entonces, hacer ejecutar la promesa con la condigna condena al pago de los perjuicios a favor de la parte actora ante su conducta renuente, torticera e ironica, porque nada, absolutamente nada de su parte cumplio, y aun posee en sus alforjas mas de 900 millones de pesos, sin dar nada a cambio. 3.2.
Ahora, como cuanto hallo demostrado la Sala mayoritaria, fue un reciproco y simultaneo incumplimiento o mutuo disenso, pero como el ad quern, no lo hizo actuar en el caso juzgado, sehala: “( ) no hay manera de inferirun “grave error” del Tribunal en sus apreciaciones juridicas sobre esa figura -como se afirma en la censura, y que fueron las que le llevaron a desestimar la suplica subsidiaria, relacionada con la terminacion del contrato de promesa en cuestion, a partir de la tdcita voluntad de los interesados”1.
Empero, como halla acuerdo con el incumplimiento reciproco detectado por el Tribunal, adopta la solucion del asunto, resolviendo la promesa por el mutuo incumplimiento, bajo la egida del art. 1 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, objeto de mi salvamento. 7 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 1546 del C.C., juzgamiento que desborda del todo su contenido y correcta hermeneutica.
La Corte, entonces, tras hacer una prolija sustentacion de la tesis del mutuo disenso tacito, pasa a defender la postura de la sentencia de casacion del 29 de abril de 19782, segun la cual, al amparo del art. 1546 del C.C., para prevenir el estancamiento contractual “( ) si ninguna de las partes cumplio ni se allano a hacerlo, una y otra meramente pueden demandar la resoludon del contrato”, anadiendo “( ) Todo lo anterior va sin perjuicio de la tesis del mutuo disenso, que la Corte ha venido sosteniendo El fallo del cual disido, sin duda, apoyado indiscutiblemente en dicho antecedente, entonces, continua en su proposito de casar el fallo por la irregular senda del art. 1546 del C.C. En desarrollo de la motivacion, recuerda in extenso, la sentencia del 7 de diciembre de 1982, que tambien retoma para ese proposito.
Este otro antecedente, aun cuando le da vigor al canon 1609, lo ubica en forma concordada con el art. 1546 ejusdem. Justamente, recuerda la Sala, aquello que expuso en referenda al texto 1609 la sentencia de 1982: “(.••) En parte alguna el articulo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la accion resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir.
Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes estd en mora ( )”, pudiendo pedir la 2 Realmente es sentencia del 29 de noviembre de 1978. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencia de 29 de noviembre de 1978. Gaceta Judicial, tomo CLXVIII. p. 246. Urbanizacion Montevideo Limitada contra Corporacion de Acero “Corpacero”, Marco y Eliecer Seedni & Compania. 8 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 resolucion o el cumplimiento sin clausula penal y sin indemnizacion, porque “ese es el verdadero y unico sentido del articulo 1609’.
Posteriormente, la sentencia respecto de la cual ahora salvo voto, retoma la tesis de la decision SC 1662-2019, doctrina que con pretensa novedad, nada de ello ostenta, por cuanto realmente vuelve a la senda de la postura de 1978. Debo senalar que de ese antecedente, SC 1662-2019 tambien salve voto, porque so pretexto de defender la erronea tesis de la aplicacion analogica del art. 1546 del C.C., por medio de la misma, se esquilmaron derechamente los derechos de un promitente comprador, que demostro legitimamente la interversion de su condicion de tenedor por virtud de la promesa, en autentico poseedor.
Ahora, de vuelta, pero exonerando al promitente vendedor que deshonro abiertamente sus obligaciones y recibio grandes sumas de dinero a cuenta del contrato desatado por reciproco incumplimiento, este contratante incumplido, sale airoso sin tener que pagar penas ni indemnizaciones, luego de no haber dado nada a cambio por el dinero recibido del promitente comprador demandante principal.
Por consiguiente, repitiendo esa erronea doctrina de la SC 1662-2019, memora que como el C.C. no preve ninguna solucion para los mutuos incumplimientos, ella se halla en el 1546 del C.C., expresando: “(.■•) En las hipotesis del incumplimiento reciproco de dichas convenciones por ser una situacion no regulada expresamente por ley, se impone hacer aplicacion analogica del referido precepto y de 9 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 los demds que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base deducir, que estd al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolucion o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pew sin que haya lugar a reclamar y mucho menos, a reconocer indemnizacion de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitacion el cobro de la clausula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del articulo 1609 del Codigo Civil, ninguna de las partes del negocio juridico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, segun las voces del articulo 1615 ibidem Prorrogando la linea de ese antecedente SC 1662-2019, aclara que con una perspectiva diferente a las sentencias de 1978 y 1982, al no estar prevista “( ) la resolucion del contrato para las hipotesis de los mutuos incumplimientos”, se impone respaldar y refrendar esa erronea doctrina, segun la cual, la solucion se debe buscar “en la norma que mas se asemejara a la situacion, siendo ella, el articulo 1546 ibidem”.
La sentencia, defiende la aplicacion analogica del art. 1546, empero, la disposicion resulta del todo, a mi juicio, carente de toda posibilidad hermeneutica de subsuncion para los casos de los reciprocos y simultaneos incumplimientos, y el error salta patente, con mayor razon porque la decision desconoce la sistematica del C.C., al decir, que no existen preceptos ni principios para resolver un pretenso estancamiento contractual.
Ademas, omite la Corte contemplar que el precepto 1546 es una norma de aplicacion e interpretacion restringida al derivar consecuencias adversas o sancionatorias para el contratante incumplido, por consiguiente, el gobierno analogico resulta todo un contrasentido. 10 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Si el juez ante una causa, luego del analisis del material probatorio, esta le permite llegar a la comprobacion de una desatencion reciproca de las obligaciones por parte de los contratantes, los preceptos a regular el caso realmente deben ser las reglas 1602 en concordancia con el art. 1625, de algun modo intuidos en la sentencia del 23 de septiembre de 19743, replanteados luego por un cumulo de decisiones de esta misma Sala.
Naturalmente, en mi criterio, entendidos aquellos de un modo diferente a lo senalado en esos precedentes, a fin de no infringir clausulas constitucionales ni el sistema convencional interamericano. 4. La regia 1546 del Codigo Civil, del mismo modo que la del 870 del C. de Co., es inaplicable en las hipotesis de reciproco incumplimiento contractual.
El precepto senala: “En los contratos bilaterales va envuelta la condicion resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrd el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucion o el cumplimiento del contrato con indemnizacion de perjuicios”. No es cuestion de precisar si se trata de una condicion ya expresa o tacita.
No es lo uno ni lo otro. De condicion no tiene nada, ni menos tacita, porque las condiciones obligacionales como hechos futures inciertos, deben ser 3 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, del 23 de septiembre de 1974, Magistrado Pon. Ernesto Escallon Vargas. Compraventa mercantil sobre muestras. Desistimiento tacito, recurso de casacion contra la sentencia del 16 de noviembre de 1972 proferida por el Distrito Judicial de Medellin en el ordinario de Inversiones Industriales Limitada Vs. Industrias de herrajes Limitada, Indurrajes.
Tesis fundadora. 11 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 expresas para que la modalidad obligacional no revista el caracter de pura o simple o a plazo. Es realmente una clausula resolutoria de caracter legal que forma parte de los elementos de la naturaleza de los contratos, esencialmente para los sinalagmaticos, y en algunos de ellos puede ser consignada expresamente (pacto comisorio), pero que en todo caso, legitima para formular la accion resolutoria de tales actos por inejecucion obligacional.
En nuestro ordenamiento responde a la regia 1184 del Codigo de Napoleon. Sea que se mire desde la interdependencia (Josserand), de la causa (Domat y Capitant) o de la equivalencia (Maury), resulta absurdo hablar de condicion. Es una clausula resolutoria ordinaria que da lugar por causa del incumplimiento a la accion resolutoria para la destruccion de las obligaciones que nacen del contrato, generando unas diferentes, porque no se trata de cuestiones relacionadas con la validez de los negocios juridicos sino de su ejecucion.
La accion resolutoria es la respuesta al incumplimiento contractual ante el rompimiento del equilibrio negocial, que como causa exogena del negocio juridico, pone en desventaja al contratante que cumplio frente al incumplido en pos de restablecer la equivalencia. El planteamiento de la accion y su correspondiente legitimacion demanda la existencia de: 1.
Contrato bilateral 12 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 valido. Debe revestir esta naturaleza, porque no podrian analizarse los efectos del contrato mediado por falencias en su genesis, algunas ligadas con el orden publico interno. 2. Incumplimiento obligacional o inejecucion obligacional en sentido objetivo de la parte demandada o contrademandada, en forma total o parcial, grave o esencial de las obligaciones convenidas con caracter protagonico, no insustancial ni culposo, frente a la satisfaccion contractual pretendida. 3.
Cumplimiento obligacional del contratante demandante o del reconviniente que aleguen el cumplimiento prestacional o que se ban allanado a cumplirlas en la forma y en el tiempo debido. Empero, tambien se desprende del segundo inciso del art. 1546 del C.C. que de concurrir los anteriores elementos, hay un franco caracter alternativo en esa accion: 1.
Accion resolutoria propiamente tal con efectos ex tunc (desde el pasado), o efectos es nunc (hacia el futuro) segun el caso obligacional en disputa. Y 2. La ejecucion forzada para obtener el cumplimiento del contrato; no obstante, en ambos casos, con indemnizacion de perjuicios. Se trata del derecho a pedir el cumplimiento in natura o por equivalente (el de caracter pecuniario) con indemnizacion de perjuicios.
Por supuesto, si se trata de contratos bilaterales o con prestaciones correlativas, se exigira la resolucion o el cumplimiento, pero si se trata de contratos de ejecucion sucesiva la terminacion con resarcimiento del eventual daho. De modo que, unicamente son, el contratante cumplido demandante, o el demandado en la accion resolutoria por via 13 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 de reconvencion cuando alega la excepcion de contrato no cumplido o le atribuye el incumplimiento primigenio a su contradictor o demandante inicial y principal, los unices quienes pueden plantear esta accion, excluyendo del todo las acciones relacionadas con el simultaneo o reciproco incumplimiento, porque el texto se refiere a la accion resolutoria propiamente tal de quienes cumplen las obligaciones o se hallan en condiciones de cumplirlas.
En la sistematica de nuestro Codigo Civil, debo recordar para los alcances del salvamento, el 1546 mira la accion desde el punto de vista del contratante cumplido en calidad de accionante, al paso que el 1609 mira la resolucion desde la perspectiva del demandado con relacion a la ausencia de la mora entre los cocontratantes, cuando quien es demandado es imputado de incumplido; pero del mismo modo si el demandante lo ha sido primero, la posibilidad de reconvencion del demandado para atribuirle el incumplimiento determinante al actor es concluyente y categorica.
Con todo, el hecho de que aluda la regia 1609 a la mora bilateral de los contratantes, no significa que no permita edificar tambien cualquiera otra de las defensas que quiera proponer el convocado, sea aun la propia excepcion de incumplimiento contractual; pero igualmente la reconvencion o en demanda de mutua peticion con apoyo en el 1546 para pedir el cumplimiento o la resolucion contractual.
El precepto 1609, es un dispositivo que forma parte de un especifico sistema tripartito de la mora en el C.C. 14 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sentando la premisa de que en los contratos ningun contratante esta en mora cuando no cumple lo pactado, “( ) mientras el otro no lo cumpla de su parte”. Este canon, justamente se halla entre el 1608 que regula las tres hipotesis en que puede acaecer la mora en el derecho obligacional, y el 1610 al establecer las facultades del acreedor en las obligaciones de hacer cuando se ha constituido al deudor en mora; al disponer que si ambos contratantes ban incumplido, ninguno de los dos esta en mora.
Empero, esa sistematica, no implica que no legitime la posibilidad para el contratante demandado, que pueda formular el cumulo de excepciones relacionadas con ocasion de la ejecucion de un contrato bilateral como las de contrato no cumplido. Ademas, ello no obsta, para que como demandado, pueda reconvenir para pedir tambien la accion resolutoria o la ejecutiva, porque es bien probable, que quien lo demando inicialmente, sea quien primero incumplio.
De modo que cuanto puede enervar es la accion del demandante, pero de ningun modo, su propia accion; y hoy, cuando con mayor razon, al analizar el articulo 423 del C. G. del P., se contempla que este texto dispone que “la notificacion del mandamiento ejecutivo hard las veces del requerimiento para constituir en mora al deudor”, momento a partir del cual se surtiran sus efectos.
Pero, ademas, si las obligaciones incumplidas tienen termino estipulado, si se trata de una obligacion que no ha podido ser dada o ejecutada en determinado tiempo porque el cocontratante demandante ha dejado de cumplirla en cierto tiempo, dejandola pasar, sin 15 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 darla o ejecutarla como el caso de la orquesta contratada para mi cumpleanos del 2021 y la fecha ya paso, o si requiriendo la ley la constitucion en mora, ya se efectuo la interpelacion.
En este contexto, no hay duda que en todas estas hipotesis previstas en el 1608 del C.C., se cuenta con legitimacion para por un lado formular todas las excepciones pertinentes, incluyendo, la propia exceptio non adimpleti contractus, pero de su parte ejercer tambien en reconvencion o en forma separada la accion alternativa del art. 1546 del C.C. No obstante, esto no implica, que este texto, o el propio art. 1546 del C.C., permitan el ejercicio de la accion del mutuo disenso en la simultanea y reciproca inejecucion obligacional.
En estas circunstancias, para ir adelantando una gruesa razon del salvamento, debe tenerse en cuenta que todas estas hipotesis de mora, por ejemplo, habilitan y legitiman, sin reato de ninguna clase, para demandar la disolucion por mutuo disenso tacito por incumplimiento reciproco a cualquiera de las dos partes contratantes con apoyo en los articulos 1602 y 1625 del C.C., impetrando el pago de perjuicios, clausulas penales, y demas, segun adelante se explica.
Ahora, volviendo a la inaplicabilidad del art. 1546 del C. C., si esta norma alude a los casos de desatencion negocial de uno de los contratantes, pues solo el contratante cumplido es el legitimado para enarbolar la accion, no hay como extraer que cobija el mutuo, reciproco y simultaneo incumplimiento de las partes en los contratos bilaterales. 16 hp Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 La imposibilidad de aplicar la regia 1546 en los casos de reciproco y simultaneo incumplimiento viene dada por jurisprudencia mas que centenaria de esta Sala.
Por ejemplo, en 1923 senalo: “No es dable declarar la resolucion de un contrato por mora de una de las partes, cuando ambas partes anduvieron descuidadas para su cumplimiento, sin quepueda precisarse cudl de ellas cay6 primero en mora”4. Posteriormente, una de las mas importantes en esa perspectiva es la del 25 de marzo de 19505, con ponencia del Mg.
Dr. Hernan Salamanca, al quebrar en sede de casacion una providencia del Tribunal de Bogota, Gaceta Judicial, tomo LXVIII, Bogota, 1950. Alii se expone, la parte que “( ) ha incumplido las obligaciones que le corresponden en un contrato bilateral, queda expuesta, de acuerdo con la ley, a la accion altemativa del articulo 1546 del C.C. y a la excepcion de contrato no cumplido del articulo 1609 ibidem” y asienta en forma concluyente “( ) pero la primera de estas disposiciones, al conceder el derecho optativo al contratante diligente, le niega implicitamente al que no ha dado cumplimiento a sus obligaciones, como lo impone la buenafe, que es principio bdsico del derecho contractual, porque la ejecucion simplemente unilateral de un contrato sinalagmdtico pugna con la justicia y es inconciliable con la economia y el espiritu de ese acto juridico.
La accion de cumplimiento (1546, inc. 2) corresponde exclusivamente al contratante que ha cumplido por su parte sus obligaciones contractuales, porque es de ese cumplimiento de donde surge el derecho de exigir que los demds cumplan las suyas ( )”6. Y anade: “En el caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las 4 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 19- 11-1923 G.J. XXX 200. 5 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn. Dr. Hernan Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogota, 1950, p. 126-127. 6 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn. Dr. Hernan Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogota, 1950, p. 126-127. 17 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 cuales ni la ley ni el contrato senalan orden de ejecucion, caso no especialmente previsto por la ley y contemplado en este pleito, la solucion de la doctrina no pudiendose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia, para todos, de las dos acciones que altemativamente concede el inciso 2 del articulo 1546 del c.a ( )”7.
La tesis que exhibe esta sentencia de la que disido, y que reitera como novel con insistencia la SC-1662-2019; realmente cuanto hace, es desempolvar una doctrina que expuso el Tribunal de Bogota, D. C. en el cuarto lustro del siglo pasado. En efecto, es el desarrollo de una antigua tesis de ese colegiado del 12 de diciembre de 1947, donde declare resuelto un contrato por incumplimiento reciproco al amparo del articulo 1546 del C. C. Esta Sala de Casacion Civil trasunto ese criterio en la sentencia de 25 de marzo de 1950, pero la Corte con ponencia del Magistrado Hernan Salamanca, lo rectifica para casar el fallo.
En forma precisa la Corte, compendia en los antecedentes del fallo casacional, la aludida tesis, ahora resucitada en la ponencia de la que difiero. En efecto, en la Casacion resena aquella doctrina del Tribunal y que para entonces, era objeto de correccion y de invalidacion: “( ) Para fundar esta resolucion, comienza el Tribunal por afirmar ( ).
Al expirar dicho plazo uno y otro contratantes estaban en mora por no haber cumplido sus mutuas obligaciones dentro del termino estipulado (art. 1608 del C.C.). ( ). Se pregunta a continuacion el Tribunal si en caso de negligencia o incumplimiento de ambas partes puede cualquiera de ellas demandar la resolucion del contrato, y despues de citar a Alessandri y Somarriva, en cuya opinion cree ver el Tribunal la solucion afirmativa, coficluye que “esta doctrina es aplicable en 7 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn. Dr. Hernan Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogota, 1950, p. 126-127. 18 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 nuestro derecho porque los textos legales colombianos consagran los mismos principios que los chilenos. Luego en el caso de autos procede la resolucion del contrato por inejecucion reciproca de las obligaciones de los contratantes”.
La mora reciproca se opero el dia en que ambas partes ban debido cumplir sus prestaciones parciales mutuas: a mas tardar el ultimo dia del mes de febrero de 1940. Siendo simultdnea la mora y coincidiendo la purgacion con el dia en que a mas tardar debia comenzar el cumplimiento de las mutuas obligaciones, no existen perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones reciprocas de los contratantes 5.
Analizados por tanto, los elementos atras expuestos con relacion al articulo 1546 fulge inconcuso, que ninguno de ellos concurre, para dar paso al gobierno en el caso concrete, para efectos de aplicar la resolucion contractual por el reciproco incumplimiento. El precepto exclusivamente se abria paso con relacion a la pretension principal para ordenar el cumplimiento del contrato por parte del prometiente vendedor, demandado inicial, pues era el unico cocontratante incumplido.
En definitiva, el referido canon solo se estructura en los casos en donde una de las partes incumplio el negocio juridico legitimando al contratante cumplido para entablar la accion resolutoria alternativamente, con indemnizacion de perjuicios. 6. El ordenamiento colombiano si tiene disposiciones claras, no analogicas, para resolver el eventual estancamiento contractual, sea por via de accion o de oficio.
El apotegma iura novit curia finalmente con la guia de la 8 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, del 25 de marzo de 1950, Mg. Pn. Dr. Hernan Salamanca. Gaceta Judicial, Tomo LXVIII, Bogota, 1950, p. 126-127. 19 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Constitucion y de los principios generales de derecho, otorga herramientas a los jueces para aplicar justicia frente los mutuos incumplimientos bajo la egida de los articulos 1602 y 1625 del Codigo Civil, disposiciones de las cuales se deriva el mutuo disenso o distracto contractual y por supuesto con apoyo en las normas que regulan el acceso a la justicia, para que los jueces no dejen en situacion de paralizacion negocial, a quienes ban contratado y a pesar del mutuo incumplimiento en obligaciones simultaneas siguen atados por el mismo contrato, afectando el trafico juridico comercial.
Senala el primer precepto: “Art. 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legates. “Art. 1625. Toda obligacion puede extinguirse por una convencion en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula El 1602 citado, norma de caracter generico, a pesar de dar pie a la relatividad e inoponibilidad negocial (res inter alios acta, tertiis neque nocere neque prodesse potest), entrana el ejercicio de la autonomia de la voluntad de las partes y permite la terminacion de un contrato como despliegue de la autonomia y libertad contractual, edificando un mutuo disentimiento; pero, tambien permite su desenlace por causas legales, sea que se haya cumplido o no, por la forma natural de terminacion como cuando cumplio su objeto, cuando se cumplieron las diferentes obligaciones o por cualquiera de las formas disolutivas.
El segundo dispositive desarrolla explicitamente esa posibilidad cuando 20 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 las partes disponen extinguir la relacion juridica como ejercicio de su capacidad negocial. De la interpretacion de los anteriores articulos y en concordancia con el principio de la autonomia de la voluntad privada de las partes, como un contrato es ley para los contratantes, se desprende que una de las formas previstas para disolver o dar por terminado el contrato es el consentimiento mutuo de querer extinguir las obligaciones por parte de los obligados, institucion mejor conocida como el mutuo disenso, resciliacion o disolucion por mutuo disenso expreso o tacito. 6.1.
Esas formas disolutorias se remontan al Derecho Romano, cuyo sistema juridico, a pesar de su peso historico, lo asimila con el contrarius consensus, consistente en el simple acuerdo de las partes, para deshacer las obligaciones que nacen de los contratos consensuales; cual lo expresan las Institutas de Justiniano: “Hoc amplius, eae obligationes, contrahuntur, contraria voluntante dissolvuntub’9, en el capitulo correspondiente a los quibus modis obligatio tollitur (los modos como se disuelve una obligacion).
Por tanto, los contratos y las obligaciones que emergen de ellos, en esta tradicion juridica, no de ahora, sino de centurias, se disuelve por una voluntad contraria al “mutuo consentimiento”, pero aqui, por el “mutuo quae consensu 9 JUSTINIANO. Institutas. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbruggen, Traducido por Idelfonso Garcia del Corral, Barcelona: Jaime Molinas Editor, Consejo de ciento, No. 287, 1889, Libro 3, Titulo 29, p. 123, texto segun el cual “Ademds de esto, las obligaciones que se contraen por el consentimiento, se disuelven por una voluntad contraria”. 21 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 disentimiento”, de modo que la voluntad del sujeto, acude para una u otra expresion, la formacion o la extincion obligacional forjada en el contrato.
Las voluntades son concordantes para una u otra cosa. Y no puede decirse, que no halle venero en el principio de la autonorrda de la voluntad, esto es, en el poder de autodeterminacion y autorregulacion que tienen las personas, con miras a la satisfaccion de sus intereses privados, con efectos juridicos reconocidos por el ordenamiento juridico, como algunos interpretes autorizados en nuestro medio podrian analizar la cuestion10.
El texto de la Institutas, abre una disquisicion expresa a tan relevante principio contemporaneo. De modo que, tan importante mecanismo, el del mutuo disenso, permite disolver un contrato por la voluntad expresa y soberana de las partes o en forma tacita por incumplimiento obligacionales. Esta Sala ha venido con muchos ahos de anticipacion perfilando el mutuo disenso en nuestro ordenamiento.
Lo hizo por ejemplo, en la providencia arriba citada del 23 de septiembre de 1974, a proposito de un recurso de casacion contra la sentencia del 16 de noviembre de 1972, proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Medellin en el ordinario de Inversiones Industriales Limitada Vs. Industrias de herrajes Limitada, Indurrajes. posteriormente postulo: efectoscesandoreciproco, sus Y 10 ORTIZ MONSALVE, Alvaro, Manual de obligaciones, 6a ed., Bogota, Temis, 2013, p. 47. 22 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 "( ) La disolucion del contratopor mutuo disensopuedeprovenir de un consentimiento expreso o tambien tdcito.
La primera forma no requiere la intervencion judicial, como quiera que la disolucion se produce por el acuerdo expreso; en cambio, la segunda si requiere decision judicial. Esta ultima manera de disolverse el contrato se da ante la reciproca y simultdnea inejecucion o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, solo puede considerarse y, por ende, traducirse como una manifestacion clara de anonadar el vinculo contractual.
“En efecto, si los contratantes al celebrar la convencion lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posicion tozuda y reciproca de las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relacion contractual. Esto es asi, porque no es proposito de la ley mantener indefmidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecucidn de las obligaciones, solo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato ( )”11 (Gj.
CLIX, 314). 6.2. Son entonces, dos las formas de mutuo disenso. Ya se anticipo, que en la disolucion de los negocios juridicos, en nuestro ordenamiento con apoyo en los articulos 1602 y 1625 encontramos dos clases de disentimiento negocial: El expreso y el tacito. El expreso. Es una modalidad disolutiva tambien denominada: "mutuo disenso”, “resciliacion” o “distracto contractual", (ressiliation francesa) consistente en la facultad de las partes intervinientes en los actos o negocios juridicos de caracter bilateral o plurilateral para deshacerse, desvincularse, desligarse, destratarse del contrato o convencion con el fin de extinguir las obligaciones dimanantes del mismo.
Es el ejercicio de la voluntad en forma expresa, es la materializacion de un derecho 11 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia de 5 de noviembre de 1975, GJ. CLIX, 314. 23 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 proveniente de la autonomia de la voluntad de las partes para dar por terminado un negocio juridico. Es un modo obligacional extintivo como expresion opuesta al mutuo consentimiento, de alii su calificativo de mutuo disentimiento.
El tacito es la conducta asumida por las partes dirigida a deshacer o desistir de un contrato a partir de hechos inequivocos de los cuales se puede inferir la voluntad para aniquilarlo por incumplimiento mutuo y reciproco de sus prestaciones. Hay un alejamiento reciproco, simultaneo o contemporaneo y reiterado de las obligaciones que traduce una voluntad de anonadar un contrato.
En este caso, el juez debe darle a la indiferencia contractual la significacion exacta a esa renuencia impllcita de no ejecutar las obligaciones contraidas desatando las expectativas indefinidas contrarias a la celeridad apabullante y cambiante del trafico juridico comercial. El mutuo disenso conserva su vigencia para disolver los contratos y desatar el vinculo que los ata, retornando las cosas al estado anterior a la celebracion, ya por el mutuo acuerdo o por la desatencion reciproca, conducta negativa, imputable a las dos partes como posibilidad que envuelve en forma generica la regia 1602 del C.C., o cuando deviene del desinteres de las partes en permanecer atadas negocialmente, de tal modo.
Por consiguiente, fulge como remedio necesario para volver las cosas al estado anterior para prevenir el estancamiento del trafico juridico economico 24 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 en una sociedad donde los cambios o mutaciones tienen celeridad insospechada. 6.3. La solucion del mutuo disenso en su doble forma, fincada en las reglas 1602 y 1625, no ofende el principio de conservacion del negocio o del acto, porque en rebeldia con tan importante principio, las partes caminan con su conducta al horizonte de deshacer el negocio, en consecuencia, frente al estancamiento, el ordenamiento debe dar solucion.
El juez debe entender que estas disposiciones permiten extinguir relaciones juridicas fracturadas no susceptibles de cumplimiento por la propia conducta de las partes que buscan la senda del retracto y de la aniquilacion negocial, incurriendo en incumplimiento reciproco que paraliza el negocio. En consecuencia, se abre paso este institute al reunirse condiciones como: 1.
Existencia de un contrato bilateral y sinalagmatico valido. 2. Inejecucion obligacional de las partes. Estancamiento o desatencion en la ejecucion de las obligaciones en ambos contratantes, como desarrollo de la potestad facultativa conjunta. 3. Reciproco y simultaneo incumplimiento 4. Presencia de elementos conductuales indicatives o inferenciales de la pretension de deshacer la convencion, es decir, que aparezean hechos inequivocos que 25 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 evidencien la voluntad conjunta de disolver la relacion contractual.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, y en esa linea, prohijandola, autores nacionales, incluyen un requisite central y adicional, respecto del cual no estoy de acuerdo como lo anuncie, y lo explico adelante, consistente en la ausencia o imposibilidad de indemnizacion de perjuicios por el incumplimiento, clausulas penales o multas. Considero, esa condicion adicional es inconvencional e inconstitucional, de modo tal que no puede integrar la premisa del mutuo disenso tacito, puesto que afecta la teologia de las normas y principios constitucionales y convencionales.
El primer elemento, responde a los negocios juridicos con obligaciones correlativas en donde se detecta un incumplimiento reciproco y simultaneo de las obligaciones, o, en donde se evidencia una relacion contractual con una voluntad conjunta (tacita o explicita) de las partes para disolverlo. Ahora, con ocasion del segundo elemento, como el contrato es ley para las partes y, por tanto, es fuerza vinculante para ellas; la ruptura del vinculo a la que se hizo alusion en relacion con el mutuo disenso, debe surtirse antes de que el contrato haya cumplido su finalidad o surtido todos sus efectos.
Con relacion a la tercera caracteristica, siguiendo el pensamiento de esta Corporacion la procedencia del mutuo 26 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 disenso tacito demanda un incumplimiento reciproco equivalente a la intencion conjunta de las partes de querer dar por terminada la relacion contractual, cual se halla expuesto en la sentencia de 23 de septiembre de 1974, as! “( ) [d]e ahi tambien el logico resultado de la disolucion o desistencia por mutuo disenso tacito, en que exactamente debe traducirse la reciproca y simultdnea inejecucion o incumplimiento de las partes en elpacto ( )”12.
Y el punto ha sido ratificado por la doctrina de la Sala, cuando sehala que el mutuo incumplimiento puede presentarse: “a) simultdneamente, cuando se comprueba que el incumplimiento de las partes se concrete en el mismo momento o instante, genericamente, al tratarse de una misma obligacion o de prestaciones distintas, susceptibles estas de someterse a condicion o plazo pero que, en ambos supuestos, deben ejecutarse en un lapso en especifico o b) de manera concomitante, una vez se concluya que el incumplimiento de ambos extremes contratantes, aun sin ser concurrente ni cumplirse simultdneamente - toda vez que se ejecuta en epocas distintas-, se presenta de manera conjunta en una misma relacion contractual”13.
Uno de los aspectos caracteristicos, es el cuarto punto ya enunciado. Se refiere a los elementos conductuales indicativos o inferenciales de la pretension de deshacer la convencion. Para la configuracion del mutuo disenso se 12 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, del 23 de septiembre de 1974. Gaceta Judicial CXLVIII (2378 - 2389), pag. 235 - 247. 13 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 7 de junio de 1989, Gaceta Judicial, CXCVI (2435), 162 a 178. 27 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 requiere prueba de hechos inequivocos de las partes de dar por terminado el acto juridico valido que previamente celebraron; en ese sentido, se apunta por la Sala, en plurales antecedentes, anotando que el mutuo disenso puede ser exp re so o tacito: “( ) [L]a primera forma no requiere de la intervencion judicial, como quiera que la disolucion se produce por el acuerdo expreso; en cambio, la segunda si requiere de decision judicial Esta ultima manera de disolverse el contrato se da ante la reciproca y simultanea inejecucion o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuates, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones solo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestacion clara de anonadar el vinculo contractual En un pronunciamiento del 5 de noviembre de 1979 la Sala ya habia expuesto: “( ) [N]o siempre que ocurra el incumplimiento reciproco de las partes contratantes con sus obligaciones puede hablarse de disolucion del contrato por mutuo disenso tacito.
Se precisa, para que se configure esta forma de aniquilamiento, que la conducta de las partes sea lo suficientemente indicativa de desistimiento de la convencion, lo cual no se da cuando una de las partes, a pesar del incumplimiento original de una de sus obligaciones, continua ejecutando oportunamente las demds, en la medida que se vuelvan exigibles, y la parte contraria acepta tal ejecucion.
Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso tacito requierase que el comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implicito y reciproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo. No basta pues el reciproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecucion sean expresivos, tdcita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato "25 14 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 16 dejulio de 1985. Gaceta Judicial CLXXX (2419), pag. 125- 137. 15 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, de 5 de junio de 1979, Gaceta Judicial, CLIX (2400), pag. 306 - 318. Reiterado en sentencia 20 de septiembre de 1978, Gaceta Judicial, CLVIII (2399), pag. 215-218. 28 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 En la misma direccion se encuentra la sentencia de 16 de julio de 1985, proferida por esta Corporacion: “La disolucion del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o tambien tdcito.
( ) Esta ultima manera de disolverse el contrato se da ante la reciproca y simultanea inejecucion o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuates, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, solo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestacion clara de anonadar el vinculo contractual”16.
De igual forma, la Corte en jurisprudencia de 1 de diciembre de 1993, mantiene la misma doctrina: “En lo que respecta al mutuo disenso tdcito, desprovisto en realidad de regulacion orgdnica en la codificacion civil, pero no por eso menos importante desde el punto de vista prdctico, segun lo ha puntualizado esta corporacion, (G. J., tomo CLXXX. pdg. 130), es imperioso hacer hincapie en que no siempre que medie culpa de ambos agentes, (o sea que incumplan reciprocamente) y por consiguiente el articulo 1.546 del codigo civil no sea el pertinente para regir una hipotesis fdctica del tal indole, es permitido echar mano de la mencionada figura;
“es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecucion, sean expresivos, tdcita o explicitamente, de la voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato, (G. J., tomo CLVIII, pdg. 217), o sea que se precisa, para que pueda consumarse esta forma de disolucion virtual, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa reciproca intencion de desistencia que constituye su sustancia”17. 7.
El derecho comparado frente al incumplimiento contractual. En el derecho comparado, la procedencia del mutuo disenso, ha sido contemplada en direccion analoga. Y respecto de la accion resolutoria en casos de incumplimiento se habilita su procedencia para el contratante cumplido; l(,COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, del 16 de julio de 1985, Gaceta Judicial, CLXXX (2419), pag. 125 - 137 17 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 1 de diciembre de 1993, Exp. 4022. 29 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 mientras que, en casos de incumplimiento reciproco precede la aplicacion del mutuo disenso, dimanante de la voluntad conjunta de dar por terminada la relacion contractual. En Espana, por ejemplo, el Codigo Civil consagra en su articulo 1124: “( ) Lafacultad de resolver las obligaciones se entiende impUcita en las reciprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
Elperjudicado podrd escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucion de la obligacion, con el resarcimiento de danos y abono de intereses en ambos casos El Tribunal Supremo espanol Sala Civil, en reciente providencia explico el alcance de dicha disposicion exigiendo “( ) que la parte que inste la resolucion contractual por incumplimiento haya cumplido sus propias obligaciones contractuales En el caso, el mutuo disenso se fundamenta en el principio de la autonomia de voluntad de las partes consagrado en el articulo 1255 del Codigo Civil espanol: “( ) nada impide que las parte junto a la libertad de contratar tengan tambien la libertad para desligarse ambas del contrato que celebraron si ya no les interesa De su desarrollo jurisprudencial el Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina del mutuo disenso como causa de 18ESPANA.
Tribunal Supremo Sala de lo Civil, sentencia de 4 de junio de 2020. STS 254/2020. 30 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 extincion de un contrato cuando ambas partes incumplieron sus obligaciones, al respecto manifesto: “( ) El derecho de la parte vendedora a retener las cantidades ya fijadas por la compradora en concepto de danos y perjuicios y de estipulacion penal, contemplado en la clausula cuarta del contrato, queda sujeto a que dicha parte venga legitimada para ejercitar u optarpor la resolucion del contrato y, por tanto, que haya cumplido su contenido obligacional o este en condiciones de cumplir (articulo 1124 del Codigo Civil), circunstancias que, como se ha examinado, no concurren en el presente caso.
( ) Ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciacion de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolucion por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que si cabe en cualquier contrato (SS. 5 diciembre 1940, 13 febrero 1965, 11 febrero 1982, 30 mayo 1984) ( )” El Codigo Civil de Peru en similar redaccion adopto tales reglas, por un lado, el articulo 1428 regula lo pertinente a la resolucion por incumplimiento, que a su tenor establece: “( ) En los contratos con prestaciones reciprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacion, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucion del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacion de danos y perjuicios.
A partir de la fecha de la citacion con la demanda de resolucion, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacion En ese derecho, el canon 1313 del citado Codigo de manera expresa reglamenta el mutuo disenso, en el que se predica que a traves de dicha figura “las partes que han celebrado un acto juridico acuerdan dejarlo sin efecto.
Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado”. 19ESPANA. Tribunal Supremo Sala de lo Civil, sentencia de 4 de noviembre de 2016 STS 651/2016. 31 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 La Corte Suprema de Justicia - Sala Civil Transitoria del mismo pais sobre la hermeneutica de la primera norma, acoto: “( ) El primer pdrrafo del articulo 1428 del codigo civil contiene la potestad de resolucion por incumplimiento de la que goza el acreedor, la que puede ser conceptuada coma una consecuencia del ejercicio de un derecho potestativo (de resolucion), entendido como un mecanismo de tutela que brinda el ordenamiento para provocar la ineficacia (en sentido estricto) del contrato ante una situacion de incumplimiento in genere, derivdndose la eliminacion de los efectos que habria producido.
El segundo pdrrafo del mismo articulo prescribe que a partir de la fecha de la citacion con la demanda de resolucion, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacion. Por lo tanto, haciendo una interpretacidn contraria sensu de esta norma, podemos sostener que la parte deudora en un contrato con prestaciones reciprocas puede cumplir con su prestacion hasta antes que se le notifique con la demanda de resolucion de contrato ( )”2°.
Ahora bien, el referido Tribunal preciso con respecto al mutuo disenso que el presupuesto principal para su procedencia es que “las prestaciones del contrato no se hayan ejecutado completamente, si el contrato hubiera sido ejecutado el mutuo disenso perderd su condicion de tal para convertirse en un nuevo contrato mediante el cual se buscard obtener las consecuencias contrarias a la del contrato bdsico”21.
En la legislacion boliviana, el articulo 568 del Codigo Civil estatuye la denominada resolucion por incumplimiento “(.••) En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligacion, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolucion del contrato, mas el resarcimiento del daho; o tambien 20 PERU.
Corte Suprema de Justicia - Sala Civil Transitoria. Sentencia de 28 de junio de 2017. Expediente No. 002865-2016. 21PERU. Tribunal Registral de Arequipa. Resolucion de 10 de agosto de 2020. No. 324-2020-SUN AARP-TR-A 32 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 puede pedir solo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijard el juez, y no haciendose efectiva la prestacion dentro de ese plazo quedard resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el dano El Tribunal Supremo boliviano al respecto ha expresado “( ) La resolucion del contrato por incumplimiento, presupone la existencia de un contrato bilateral, con prestaciones redprocas.
El fundamento para que proceda es precisamente el incumplimiento de la prestacion debida por una de las partes, en virtud a ello, la parte que ha curnplido su prestacion tiene el derecho de liberarse del contrato, sin perjuicio del resarcimiento del dano que el incumplimiento le hubiera ocasionado, por ello, la parte que incumple su obligacion no puede pedir la resolucion del contrato por esta causal ( )22.
Por otra parte, el articulo 519 del Codigo Civil establece “El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”. Norma que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo de Justicia asi: “(•••) tiene dos reglas de relevante significacion que consagran la autonomia de la voluntad de los contratantes: una que les permite celebrar los contratos que convengan a sus intereses, y otra que les faculta disolverlos, en ambos casos de mutuo acuerdo ( ) sostiene que la resolucion por mutuo disenso supone un contrato perfecto, pero ademds un evento sobrevenido, o un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formacion del contrato, que de algun modo altere las relaciones entre las partes tal como se habian constituido originariamente, o perturbe el normal desarrollo (ejecucion del contrato), de manera que este no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado o en absoluto se ha roto, aquella composicion de intereses, cuya expresion constituye el contrato, y ala cual las partes han hecho referenda al celebrarlo.
Por tanto, la resolucion pone fin (ex nunc) al contrato ( )”23- 22B0LIVIA. Tribunal Supremo de Justicia Sala Civil. Auto Supremo del 23 de julio de 2018. No. 711/2018. 23B0LIVIA. Tribunal Supremo de Justicia Sala Civil. Auto Supremo 18 de noviembre de 2005. No. 196/2005. 33 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 8. Compendio de los principales escollos de la tesis ahora prohijada por la Sala mayoritaria respecto de la aplicacion analogica del art. 1546 del C.C. La tesis actual que defiende la sentencia de la que difiero, asi como su antecesora del 5 de julio de 2019, debe rechazarse, no solo por cuanto vengo advirtiendo sino porque presenta, entre otros, los siguientes problemas irresolutos en su estructura: 8.1.
La presunta novedad en procura de solucionar los problemas del estancamiento negocial, y que se le quiere dar, no existe. Como ya se expreso, esa solucion ya habia sido ensayada, de modo que no tiene nada de inedito; cuanto hace es recuperar una vieja doctrina expuesta por el Tribunal de Bogota en 1947, y que la Corte ya habia rechazado en 1950 para casar el fallo, en la sentencia de la Sala de Casacion Civil del 25 de marzo de 1950, con ponencia del Magistrado Hernan Salamanca, segun atras se dejo explicado.
Con todo, no resuelve los problemas en la arquitectura del mutuo disenso tacito. 8.2. No explica ni resuelve los problemas de la excepcion de contrato no cumplido. Persiste en el mismo inconveniente en que ban incurrido todas o la mayoria de las sentencias de esta Corte, al decir, que el art. 1609 del C.C. se refiere a la excepcion de contrato no cumplido, conceptualizacion que repercute en la solucion de las cuestiones indemnizatorias del mutuo incumplimiento.
La excepcion de contrato no cumplido deducida y edificada en la regia 1609, si bien es 34 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 cierto, puede ser propuesta desde ese precepto, en el punto debe darse razon a muchas criticas, que desde la Academia, se vienen planteando, en tesis universitarias, hace algunos anos a la forma de resolver por la Corte, la aludida excepcion.
En verdad, la disposicion, no consigna propiamente la exceptio non adimpleti contractus, sino la ausencia de mora en los contratantes que reciprocamente ban incumplido. En el punto, debo senalar, ya la Corte en providencia del 7 de diciembre de 1982, para recordar alguna, habia reconocido el alcance mas adecuado al articulo 1609 C.C, al decir: “( ) la norma es deuna claridad extraordinaria, ( ).
Con su simple lectura se encuentra su verdaderosentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos estd en mora. En parte alguna el articulo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la accion resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. Si ambos han incumplido ninguno de los contratantes estd en mora ( )”24.
Es evidente, a tono con ese antecedente de 7 de que el equivoco de algunas interpretaciones jurisprudenciales, es no entender, que esa regia 1609, se refiere esencialmente a la mora; y del mismo modo, tambien le permite a quien es convocado como contratante incumplido, formular la accion resolutoria; no obstante, ese antecedente cercena, como todos los demas, las pretensiones indemnizatorias. diciembre de 1982, 24 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 7 de diciembre de 1982, Mg. Pon. Dr. Jorge Salcedo Segura. 35 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 En estricto sentido todas esas decisiones incluyendo la actual, de la cual me aparto, oscurecen o niegan no solo la posibilidad de plantear la propia contrademanda o demanda de mutua peticion para impetrar la resolucion del contrato o el cumplimiento del mismo con indemnizacion de perjuicios y las demas clausulas de ese tenor convenidas por las partes, estableciendo que el demandante inicial incumplio primero; pero tambien, cuando lo ha sido reciproco para tasarlas bajo el esquema de la proporcionalidad o gradualidad del incumplimiento o del menoscabo de derechos, asi como el cumulo de excepciones a la mano, como la de contrato no cumplido, o cualquiera otra.
El antecedente del 7 de diciembre de 1982, apoyo indudable en la decision de ahora, en la exegesis y aplicacion del art. 1609 del C.C., esta tambien afectada de multiples trabas interpretativas. Una de las mas patentes, comun en todas las decisiones hasta ahora expedidas, incluyendo la actual interpretacion del caso que ahora se juzga, de la cual me estoy separando abiertamente, y que por supuesto, de la cual tambien esta contaminada su decision antecesora SC 1662-2019, y que procura presentarse como fundadora de una nueva hermeneutica del mutuo disenso, y respecto de la cual igualmente salve voto; pero, reitero, incluyendo, ademas, todas las otras tesis que se apoyan en los articulos 1602 y 1625, contienen un equivoco consistente en asentar erroneamente que “( ) cuando ambos contratantes incumplen ( ) [no hay lugar a] indemnizacion de perjuicios, y sin que 36 AQP Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 haya lugar a la condena de perjuicios o clausula penaf25, sobre el particular, porque persisten en un yerro patente que adelante denuncio. 8.3.
El aspecto nodal y mas problematico de la sentencia de ahora, tiene que ver con la aplicacion que se dice “por analogia” del art. 1546 del C.C. Esta Sala ha venido construyendo una doctrina y auscultando soluciones para los problemas del incumplimiento reciproco. Las tesis ban sido encontradas. Algunas con mayor solidez que otras. La defendida en la sentencia de la que me aparto, asi como su antecesora del 5 de julio del 2019, defiende una doctrina hace tiempo rechazada por la Corte.
Como expuse antes, la profeso el Tribunal de Bogota y la Corte en una decision recordada explico los motivos para rechazarla, precisamente, alii expuso, entre otras ideas: “( ) Elprecepto contentivo de la accion resolutoria (articulo 1546 del Codigo Civil) no permite entenderlo, porque no lo dice, que dicha accion pueda promoverla con exito cualquiera de los dos contratantes cuando se da el caso de mcumplimiento reciproco de obligaciones simultdneas.
En este evento, la mencionada accion no ha nacido para ninguno de los contratantes. Dentro de la mas precisa y clara posicion doctrinal aplicable al punto que se viene tratando, dijo la Corte en fallo de 25 de marzo de 1950 que “en caso de que todas las partes que celebraron el contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones, para las cuales ni la ley ni el contrato sehalan orden de ejecucion, la solucion de la doctrina, no pudiendose considerar como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas de las dos acciones que altemativamente concede el inciso 2° del articulo 1546 del Codigo Civil 25 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 7 de diciembre de 1982, Mg. Pon. Dr. Jorge Salcedo Segura. 37 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Mas recientemente en coherencia con lo ya adoctrinado, el ano 2000 la Corte expresa: “( ) En el dmbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con lafacultad legal que, segun los terminos del articulo 1546 del Codigo Civil, en ellos va implicita de obtener la resolucion por incumplimiento, hoy en dia se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha sehalado la Corte, el contenido literal de aquel precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condicion resolutoria tdcita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.
“Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolucion de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo tambien ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situacion de incumplimiento juridicamente relievante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa via ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no hay a hecho lo propio, de donde se sigue que “ el titular de la accion resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada accion contra el contratante negligente, puesto que la legitimacion para solicitar el aniquilamiento de la convencion surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor.
(G. J. Tomo CLIX, pays. 309 y siguientes) ( )” 26. De tal modo, continua la esa sentencia, defendiendo la impertinencia del art. 1546 del C.C., para litigios de este tenor; si “( ) ninguno de los contratantes cumple sin tener al propio tiempo la debida justificacion, en principio debe descartarse el derecho legal de resolucion que cualquiera de ellos pretende invocar con fundamento en el articulo 1546 del Codigo Civil, pero es necesario asimismo hacer ver que por obra de aquella circunstancia no siempre ha de quedar atascada la relacion derivada del negocio y sometida en consecuencia “ a la COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sent, del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319 Trejos Color. 38 MX Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 indefmida expectativa de que -en algun tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento comiln, o de que la accion implacable del tiempo le da vigencia definitiva a traves de laprescripcion..(G. J. Tomo CXLVIII, pdg. 246).
“A la disolucion de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso o “distracto contractual” que deriva de lo dispuesto en los articulos 1602 y 1625 del Codigo Civil, el cual se traduce en la prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado este que puede tener origen en una declaracion de voluntad directa y concordante en tal sentido -caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso-, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y ademds concluyente en demostrar ese inequivoco designio comun de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tdcito ( )” 27• Por tanto, anade la providencia, hay diferencias radicales entre el incumplimiento resolutorio del art. 1546 y la convencion extintiva derivada del mutuo disenso, prevista en las reglas 1602 y 1625: “( ) A traves delpiimero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnizacion por danos a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convencion extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el ado juridico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (articulo 1615 del Codigo Civil) y en el supuesto de incumplimiento reciproco objeto de andlisis, esa situacion antijuridica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el articulo 1609 ibidem 27 COLOMBIA, CSJ.
Civil. Cas. Sentencia del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319, Mg. Silvio Trejos. En sentido analogo sentencias del 1 de diciembre de 1993, Rad 4022, CSJ SC de 17 de febrero de 2007, Rad. 0492-01, de 18 de diciembre de 2009, Rad. 1996-09616-0, entre otras. 28 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sentencia del 7 de marzo de 2000, Rad. 5319 Trejos Color. 39 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Sin duda, cual se viene defendiendo, el art. 1546 del C.C. en su mas pristina hermeneutica no admite aplicacion para los casos del mutuo disenso.
La subsuncion de los problemas del incumplimiento reciproco en sus fronteras es impertinente29. 8.4. La sentencia respecto de la cual, salvo voto, no resuelve los problemas de la mora previstos en el art. 1615. Este precepto senala que se deben la indemnizacion de perjuicios “( ) desde que el deudorse ha constituido en mora, o si, la obligacion es de no hacer, desde el momento de la contravencion ( )”.
En los casos de prestaciones reciprocas incumplidas es cierto que ante el correlativo incumplimiento “( ) ninguno de los contratantes estd en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos ( )”, y no tanto que la “mora purgue la mora” de acuerdo a la regia 1609; pero tambien es verdad, ese eventual obstaculo, se halla solventado o se puede superar y la mora puede configurarse por todo un conjunto de preceptos a saber: 1.
Por virtud del 1608 el deudor se halla en mora en las tres hipotesis alii sehaladas, 2. Ademas, el art. 423 del C. G. del P dispone que 29 Excepcion de contrato no cumplido. “Ningima de las partes puede demandar a la otrapara exigirle la resolucion del contrato o el cumplirniento si no ha cumplido o se ha allanado a cumplir. Se basa en la equidad.
Se requiere que haya una obligacion bilateral. La parte perseguida debe ser deudora de una prestacion y acreedora de una contraprestacion no efectuada todavia por la otra. El contratante a quien se demanda la ejecucidn no ha de estar forzado a satisfacerprime.ro su obligacion. Por ultimo, se requiere la buena fe”. (COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas.
Sent, del 15-12-1973. CXLVII. 154). 40 ATI Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 la notificacion del mandamiento hace las veces de requerimiento para constitucion en mora al deudor, y a partir de esas notificacion se surten los efectos. 3. En el mismo sentido el art. 94 del C. G. del P., en el inciso segundo dispone que “la notificacion del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin”.
Por consiguiente, coligese, la mora no esta purgada para impedir la indemnizacion de perjuicios, pago de clausula penal, etc. del tal modo, que resulta un contrasentido inferir que ninguna parte es deudora de perjuicios en los casos del mutuo disentimiento; y ello por cuanto, existen instrumentos para edificar la mora e interpretarla. El retardo o retraso es una palabra o categoria general que comprende todo simple atraso en el cumplimiento de las obligaciones mas alia de la epoca fijada en la ley o en la convencion30; incluye, por tanto a la mora, porque esta, es una especie de retardo, pero no todo retardo es mora.
El incumplimiento es la inejecucion obligacional (positiva o negativa). La mora es un incumplimiento calificado de una obligacion ora positiva o ya vencida y exigible por causa imputable al deudor, y por tanto, presupone la exigibilidad, 30 Diferentes sentencias lo analizan como la del 18 de diciembre de 2009, frente a la posibilidad resolutoria reclamando la esencialidad en el incumplimiento, por ejemplo, al causar lesion definitiva al derecho del acreedor, cuando frustra el interes procurado con el negocio juridico, o cuando resulta razonable el interes en la resolucion; de modo que si no son protagonicos, no se impondra la resolucion. 41 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 es un retardo o retraso calificado en el cumplimiento de la prestacion contrario a derecho, que produce consecuencias juridicas, porque constituido el deudor en mora precede la indemnizacion de perjuicios, la cual resulta improcedente cuando hay simple retardo.
Segun algunos de los preceptos antes citados, se configura por regia general31 con 1. La existencia de una obligacion valida, 2. La existencia de una obligacion exigible, circunstancia que se da en las puras y simples que nacen y se hacen exigible inmediatamente al no estar sujetas a modalidades: plazo, condicion o modo; con las obligaciones sujetas a modalidades, pero que siendo a plazo, este ha llegado, evento en el cual dies interpellat pro homine (mora automdtica o ex re), por la coincidencia de a) exigibilidad, y b) tardanza; o estando sujetas a condicion esta se ha cumplido; 3.
Con el incumplimiento causado por culpa o dolo del deudor, 4. Que si estan sujetas a reconvencion (interpellatio) o reclamo de la prestacion debida para que el deudor mute de incumplido a moroso, el requerimiento se haya efectuado al deudor por el acreedor, o el deudor lo haya renunciado, cuando la ley lo presume. En consecuencia, si la regia 1609 del C.C. hipotesis de incumplimiento reciproco, apenas se refiere a la inexistencia de mora, ello no traduce que se renuncie a los efectos del incumplimiento ni que la mora no pueda edificarse.
Ciertamente son diferentes los efectos de la mora y del incumplimiento. Pero del texto no traduce, no se en las 31 COLOMBIA, CSJ. Civil. Cas. Sent, del 20 de julio de 1995, exp. 4540; Cas. del 25 de julio de 1945; Cas del 7 de diciembre de 1982. 42 /tR Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 ni de el se puede colegir que haya renuncia a los efectos de ella: 1.
Cobrar los perjuicios previstos en las reglas 1610, 1615 del C.C. y normas concordantes, 2. Exigibilidad de la clausula penal prevista en los arts. 1594 y 1595 del C.C. y otras disposiciones. 3. A la inversion de la carga del riesgo sobreviniente frente a la prestacion o cosa debida de acuerdo al art. 1731 (perdida del cuerpo cierto por culpa o durante la mora del deudor) y 1732 y 1733 (a la responsabilidad por el cuerpo cierto cuando perece en el evento de caso fortuito) del C.C. extrae En sintesis, en la cuestion, el gran error de la sentencia de la que me aparto, y todas las otras diferentes interpretaciones que procuran imponerse en tan dialectica cuestion, estriba en doctrinas como la de la sentencia del 7 de diciembre de 1982, y las de ahora, cuando formulan la inaceptable e insostenible tesis, que el verdadero y unico sentido cuando se adopta el mutuo disenso tacito consiste en “( ) pedir la resolucion o el cumplimiento sin clausula penal y sin indemnizacion, porque uese es el verdadero y unico sentido del articulo 1609’.
Esa interpretacion y todas las demas, de tajo hacen una exegesis totalmente erronea de la mora para los efectos del reciproco incumplimiento que genera violentamiento del principio de equidad. 8.5. Esa tesis rescatada de una sentencia del Tribunal de Bogota del ano 1947, como antes lo demostre, y ahora defendida en este fallo como si fuera innovadora, conduce a 43 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 un laberinto juridico, que la Corte ya habia solucionado por via de las reglas 1602 y 1625.
Esa decision, pero las otras tambien, continuan contaminadas por los graves problemas irresolutos relacionados con la mora y las indemnizaciones, con una tajante negativa tan to en la tesis presente en la decision de la que salvo voto, como en la aplicacion del 1602 y 1625 al defender la imposibilidad de exigir perjuicios y otros items, en el caso de la disolucion por mutuo disenso tacito.
A la par, se siembra confusion en la terminologia misma al hablar de resolucion por mutuo disenso tacito al amparo del articulo 1546 y no de disolucion. Una cosa es la resolucion por el incumplimiento y otra muy diferente la disolucion por mutuo disenso tacito; lo estructurado ahora, es un entuerto regresivo de la Sala. Arriba, por ejemplo, transcribi inclusive sentencias de la propia Sala que ban diferenciado la resolucion y la disolucion.
Asi se modifiquen los efectos obligacionales o en el fondo se extingan los negocios en los dos casos, el 1546 es sumamente claro en autorizar o disponer “la indemnizacion de perjuicios”, pagos previstos de clausula penal, en fin, y otros pactos que llegaren a existir. Es decir, la aplicacion del texto en la doctrina de la sentencia choca rectamente con el propio texto que aplica, incurriendo en una contradiccion no resuelta porque al paso que la norma dice si, la sentencia dice que no, anclada en el mismo precepto.
Hay otras aristas en la disolucion por desistimiento reciproco. Por ejemplo, en el mutuo disenso expreso, reina la voluntad soberana de las partes; pero en el mutuo disenso 44 atA Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 tacito, la exegesis o solucion del problema es diferente porque debe superarse la erronea interpretacion de todas las tesis que pretenden monopolizar al interior de la Corte, en forma contradictoria, lo relativo a la mora e indemnizacion de perjuicios, porque aniquilan infundadamente la posibilidad de la reclamacion de estos.
Ha de darse una correcta subsuncion a la mora, y tener en cuenta los principios constitucionales y el control de convencionalidad, como los de equidad para obtener un equilibrio y no menoscabar derechos, aperturando la interpretacion a las indemnizaciones, clausulas penales y compensaciones en proporcion a los beneficios recibidos y a los incumplimientos materializados. 8.6.
Por supuesto, la critica que hago no tiene el fin de apostar por el estancamiento contractual, porque esta solucion es la peor, dado que el juez, que no soluciona la causa, y deja la cuestion en la indefinicion actua en forma equivalente a la vieja institucion procesal de la sentencia inhibitoria y renuncia al cumplimiento de los deberes constitucionales de hacer justicia. El juez siempre debe solucionar la causa, cuando halle el espacio para disponer, ya el cumplimiento contractual, ora la resolucion contractual o ya la disolucion por mutuo disenso tacito. 8.7.
La tesis tampoco resuelve el problema de la buena fe, y el caso de ahora es ideal, para analizar la cuestion, y tiene que ver con el hecho de que si se encontraban sujetos de derecho plenamente capaces, como no entender y no hallar demostrada la mala fe con que actuo el promitente 45 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 vendedor al rehusar cumplir el contrato a pesar de la magnitud de las prestaciones recibidas en comportamientos que se acercaban a los linderos del Codigo Penal, porque bajo el amparo de la promesa del contrato que deshonro, tiene apropiados mas de ochocientos millones de pesos, sin dar nada a cambio. 8.8.
Un problema complejo de ribetes constitucionales y de justicia se genera por la forma tan errada como se interpreta la mora y esta presente en todas las decisiones de la Sala, en el juzgamiento de las causas relacionadas con el mutuo disenso tacito, y por supuesto en esta de la que ahora salvo voto. La cuestion se conecta con el principio de proporcionalidad frente a la gravedad o levedad de los incumplimientos en lo tocante a los perjuicios causados.
En principio el tratamiento pareciera igualitario al afirmar que no hay derecho a los perjuicios o clausula penal y otros elementos contractuales convenidos, pero no contempla las hipotesis, como en el caso, de la entidad economica para el contratante que entrego una gran cantidad de dinero frente al otro, que unicamente se limito a recibir esa gruesa suma sin entregar nada cambio, y se sustrajo del todo, en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ni siquiera se allano a cumplir en el tiempo y oportunidad debidos. Unicamente utilizo la negociacion para recibir recursos economicos frescos y eludio del todo cumplir un apice de sus obligaciones. De tal modo que siendo diferentes las situaciones de los contratantes que intervienen en un negocio disuelto por mutuo disenso tacito, es completamente de recursos monetarios 46 AlS Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 equivocada la subregla de la inexigibilidad de indemnizaciones.
Siendo diferentes las situaciones de acuerdo a la regia 13 de la Constitucion que consigna el derecho a la igualdad, segun la cual debe darse trato igual a iguales y desigual a desiguales, la justicia resulta burlada. Elio significa que debe darse un tratamiento diferencial y proporcionado a cada contratante. De tal modo que se hace necesario graduar las indemnizaciones de acuerdo al rango de incumplimiento, porque la solucion es errada frente a la gravedad de la desatencion negocial del extreme pasivo y la gran magnitud del beneficio de que es acreedor; mientras que para el demandante hay una notoria injusticia, quien por supuesto no habia pagado el todo, pero si habia entregado mas de la mitad del total de la prestacion a su cargo y se habia allanado a sus deberes convencionales y estaba dispuesto a cumplir, reciprocamente no habia recibido nada, absolutamente nada a cambio, apenas era titular de meras expectativas.
Entrego valiosos recursos, grandes sumas de dinero, que aun no le han sido restituidas, sin que en la negociacion disuelta haya recibido compensacion alguna, por el frio, torticero y calculador incumplimiento del extreme pasivo, quien todavia disfruta la fortuna del otro contratante sin haber restituido ni un peso. La justicia, en este caso, premia la viveza de ese habilidoso contratante y castiga el cumplimiento del otro, bajo la injusta formula de la analogica aplicacion del 1546 47 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 del C.C., en coherencia con el 1608 sin indemnizaciones ni penas.
En el caso, no hay ninguna correspondencia ni proporcionalidad, se violentan los principios que rigen los contratos, tales como los de equidad y equilibrio contractual, el pacta sunt servanda, la buena fe, los deberes primarios y secundarios, como el deber de confianza; los de responsabilidad de las partes por sus actos antijuridicos. La tesis de inexigibilidad de indemnizaciones u otros derechos, concita en el fondo al incumplimiento contractual de modo que facilmente las personas podran sustraerse de adquiridos irresponsabilidad de los contratantes; sanea eventuales fraudes o estafas, conductas dolosas, porque en situaciones como la del caso concrete la solucion resulta totalmente desventajosa para la parte demandante. los fomentando lacompromisos De ese modo, se dejan sin resolver los incumplimientos que causan desventajas y menguas mayores frente a quien tiene menores acreencias, porque la decision genera graves danos e irreparables perjuicios desproporcionados al grado de cumplimiento prestacional de cada cual, al dejar a los contratantes en aparente pie de igualdad predicando que no pueden solicitarse perjuicios, clausulas u otros derechos, significando una sancion exagerada, la simple y liana destruccion del contrato con simples restituciones de lo entregado. 48 A26 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Deja sin resolver el problema que se presentaria cuando el que incumplio primero causo un perjuicio con su incumplimiento mucho menor frente al valor de su acreencia. La sancion por haber incumplido podria resultar exagerada.
De tal modo que la decision judicial resulta injusta, desproporcionada y asimetrica frente a la gravedad de los incumplimientos de cada parte, cuando las prestaciones cumplidas por cada parte ban sido de diferente grado; o cuando los mutuos incumplimientos ban sido diferentes y no equivalentes. So pretext© de la aplicacion de una presunta regia igualitaria abstracta, ella carece de parametro justiciero frente a la situacion concreta, porque no hay una valoracion en la proporcionalidad de los incumplimientos, todo lo cual repercute gravemente en la economia y equilibro en las relaciones juridicas cuando no hay reciprocidad en la magnitud de los incumplimientos y en los derechos y obligaciones de cada uno de los contratantes.
Se da trato igual, a quienes contractualmente y por causa de los diferentes niveles de incumplimiento en la situacion real del caso, se hallan en pie de desigualdad por la diferente escala de incumplimientos y beneficios logrados en el marco del contrato aniquilado, ahora sin indemnizaciones. 8.9. Como la sentencia incurre en el los vicios que quiere combatir, no alcanza a otear los elementos juridicos que brinda el propio C.C., para resolver la cuestion.
Si se analizara la estructura de la mora, no habria tenido inconveniente en dar paso a fijar como criterio aplicable en 49 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 el caso del mutuo disenso tacito, la posibilidad inequivoca de aplicar el sistema compensatorio de los arts. 1714-1715 y normas concordantes del C.C; junto al sistema Ademas, de tajo, deja de lado la interpretacion y la aplicacion de la justicia y la equidad inserta en las reglas constitucionales y convencionales.
La justicia es uno de los valores, principios y derechos de mayor raigambre en el entramado constitucional. Ella permea todas las instituciones junto con la equidad y los principios generales de derecho. indemnizatorio. 8.10. En todos estos casos, siempre aparecera para el juez el problema u obstaculo de la congruencia en la sentencia cuando no se haya peticionado el mutuo disenso tacito o por la diversidad de las posiciones doctrinarias o jurisprudenciales antagonicas enfrentadas teoricamente en la solucion de un caso de esta naturaleza.
Empero, es el propio ordenamiento de los derechos de los contratos inserto en el C.C., las reglas y principios, y por supuesto, las normas constitucionales las que imponen al juez la obligacion de fallar el fondo del asunto, y que le demandan no posponer la proteccion de los derechos y, que por consiguiente, le compelen para dictar un fallo equilibrado, para impedir la perpetuacion de la injusticia, la infraccion de la Constitucion economica, la afectacion de la relacion economico - juridica, o de la infraccion de la ley, en la disciplina juridica de los contratos.
De modo que si se solicita la resolucion contractual o el cumplimiento, pero de la instruccion del asunto brota un incumplimiento reciproco no peticionado por las partes, bien puede el juez, y es su obligacion resolver 50 12^ Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 la cuestion de acuerdo a lo probado. El principio iura novit curia impone al Juez del Estado Constitucional decidir las controversias siguiendo el ordenamiento juridico aplicando inclusive oficiosamente las disposiciones existentes o los principios y valores que guian una institucion, en lugar de abstenerse de juzgar. 8.11.
For supuesto, una arista un tanto diversa se halla en lo mercantil, que no es del caso analizar aca, en donde el precepto analogo al articulo 1546 del C.C., el 870 del Codigo de Comercio, contempla como presupuesto para el ejercicio de la accion resolutoria, la mora del contratante demandado, es decir un incumplimiento moratorio, y no unicamente su incumplimiento. 9.
Del anterior analisis, se extraen algunas conclusiones, la primera hace referenda a la accion resolutoria por incumplimiento (por inejecucion obligacional, cumplimiento defectuoso o por retardo). La decision de la que salvo voto pasa a anclarse en la Sentencia SC 1662-2019, y en aquella ocasion como ahora, en una pretensa posicion originaria, aduciendo una presunta analogia del art. 1546 del C.C., que con mayor razon, siendo norma sancionatoria, desvertebra el regimen obligacional y contractual frente a las formas de aniquilacion contractual.
Esta institucion solo precede en los casos donde quien la ejercita es el contratante cumplido, pero tambien podra hacerlo el demandado por via de la demanda de reconvencion para pedir la resolucion o el cumplimiento con indemnizacion de perjuicios. Al mismo 51 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 tiempo queda claro que es inaplicable el precepto 1546 del C.C., como erroneamente lo hace esta sentencia para las hipotesis de incumplimiento reciproco y simultaneo.
Una segunda, es una subregla en armonia con la autonomia de la voluntad privada de las partes al reconocer como forma de extinguir las obligaciones, el mutuo disenso, es decir, la intencion conjunta e inequivoca de aniquilar el contrato pactado, ya sea de forma tacita o expresa. La disolucion expresa y su gobierno es voluntad soberana de las partes.
El tacito en sede judicial, es la forma de dar solucion al incumplimiento simultaneo y reciproco, cuando se evidencian comportamientos que indican, inactividad e inejecucion mutua de las obligaciones. Disuelta la relacion contractual por voluntad de las partes, hay retorno al estado anterior, ex tunc, en obligaciones instantaneas, o con efectos, ex nunc en prestaciones de tracto sucesivo.
Una tercera conclusion radica en la necesidad urgente de reinterpretar la institucion del mutuo disenso tacito para abrirle paso a las soluciones indemnizatorias y compensatorias de conformidad con las reglas de la proporcionalidad y gradualidad de los incumplimientos incurridos y de los beneficios recibidos en la convencion contraida. Hay necesidad de resolver el fondo de la cuestion atendiendo la indemnizacion de perjuicios y demas adhealas que formen parte del clausulado legal o del pacto del negocio juridico, por supuesto, insisto, aplicando los principios de proporcionalidad y reparacion integral siguiendo los criterios que gobiernan del C.C. que abrigan la posibilidad de hacer 52 ^28 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 justicia y de resolver en equidad las relaciones juridico economicas que surjan entre las partes de un contrato o convencion.
Aqui debe acompanarse el raciocinio judicial de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad por cuanto si los incumplimientos de ambas partes son de igual alcance y contenido las relaciones paritarias entre indemnizaciones y compensaciones se compensarian del todo. Por tanto, en cada caso, el juez debe ponderar para restablecer derechos equitativamente, siguiendo la regia 13 de la Carta que otorga trato igual a iguales y trato diferenciado o desiguales en el marco de las prestaciones cumplidas y/o incumplidas.
Tal vez, no habria que generalizar en las indemnizaciones tratandose del mutuo disenso tacito, sino dejarlas procedentes, segun las circunstancias concretas en causa, pues como lo explica con ejemplos, no en todos los casos sedan de recibo. Piense por ejemplo en que el incumplimiento de ambas partes es de igual alcance y contenido. Una cuarta conclusion a tener por node, compete a la necesaria funcion del juez en el Estado Constitucional de hacer justicia y de tener en cuenta los principios, valores y derechos que gobiernan la Constitucion, pero igualmente las reglas del derecho interamericano y los principios de justicia previstos en convenciones del derecho privado.
A ello se que en ninguna hipotesis el juez debe negar la solucion de una controversia contractual incumplida bajo las pautas de una presunta incongruencia o bajo la tesis de la suma 53 Radicado n° 66001-31-03-003-2012-00061-01 ausencia de reglamentacion de una institucion, porque finalmente encontrara los principios, valores y derechos constitucionales como pauta decisoria, de modo que no patrocine el estancamiento de las relaciones juridicas o decisiones tacitamente inhibitorias que prolongan las injusticias o la habilidad de quienes procuran deshonrar las obligaciones contraidas.
Fecha ut supra. 7^CU LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistr^do 54 izq Republics de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Dasacidn Civil SALVAMENTO DE VOTO Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Con el acostumbrado respeto me permito manifestar mi disenso respecto a la intervencion oficiosa que la Sala efectuo en el sub examine, pues considero que las razones esgrimidas para este fin no satisfacen las condiciones sefialadas en el inciso final del articulo 336 del Codigo General del Proceso, como se explicara a continuacion. 1.
Naturaleza del recurso de casacion. 1.1. El nacimiento de la casacion estuvo mediado por su consideracion como un instrumento excepcional, destinado a operar en los casos en que fuere necesaria la proteccion del derecho objetivo ante su desconocimiento por los operadores de justicia. Asi se previo en el decreto de 27 de noviembre de 1790 de la Asamblea Nacional Constituyente de Francia, considerada la primera regulacion sobre la materia, en el cual se establecio como funcion nuclear del tribunal de casacion la anulacion de «los procedimientos en los que hay an sido olvidadas las solemnidades legales y toda sentencia i Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 que contenga una contravencion adversa al texto de la Ley» (negrilla fuera de texto).
Por contera, este remedio quedo proscrito «para la defensa del derecho de las paries^, al punto que «estas ni siquiera disponian propiamente de la facultad de acudir a dicho instituto, sino que eran utilizadas por el Tribunal de Cassation como medios de informacion de las contravenciones a la ley, pero nunca pensando en los intereses privados de los ciudadanos*1.
Excepcionalidad adecuada para satisfacer su mision historica, como mecanismo de control de la actividad jurisdiccional, como lo advierte la doctrina especializada: «La razon que mould a crear la Corte de Casacion no fue la de asegurar una unidad de jurisprudencia, puesto que no habla unidad de legislacion, sino la de asegurar la supremacia del poder legislativo sobre el judicial.
Se afirmaba solamente que el poder legislativo correspondia al pueblo, en su asamblea, pero se temian las resistencias de los tribunales*2. Aunque con posterioridad se remozo por los principios de cosa juzgada y confianza legitima, los cuales reclaman fallos intangibles e inmodificables despues de agotados los grades jurisdiccionales, salvo situaciones limite en que se subvierta la integridad del orden juridico, donde el balance entre «justicia en los pronunciamientos* y «la necesidad de 1 Jorge Nieva Fenoll, El recurso de casacion ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, J.M. Bosh Editor, Barcelona, 1998, sp. 2 Julliot de la Monrandiere, La nocidn de orden publico en derecho priuado, Ed. Alberto Hernandez Mora y Alberto Gonzalez Ortiz, Bogota, 1956, p. 242. 2 BO Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 firmeza de las decisiones judiciales»3 deba resolverse en favor de aquella. 1.2.
Sin embargo, la casacion evoluciono para dar cabida a nuevas finalidades, con el consecuente aumento de los motives que podrian dar lugar a la anulacion de los veredictos censurados. En un primer momento, esta impugnacion fue utilizada para lograr la estandarizacion de la jurisprudencia, labor historicamente necesaria por «/a unificacion de la legislacion nacional con el Codigo Civil*, movil «cuya importancia fue creciendo a medida que se le fue reconociendo una funcion creadora en la vida del Derecho*4.
Con posterioridad la casacion sirvio para discutir aspectos facticos de la controversia, ora por errores en la aplicacion de las normas que gobiernan la aduccion y valoracion de los medios suasorios, o por pretermision, suposicion o tergiversacion de las probanzas que integran la foliatura; ampliacion que signified la tutela de fines privados, claro esta, bajo estrictas premisas de excepcionalidad. 1.3.
Frente a estas nuevas posibilidades el principio dispositive encontrd especial resonancia, como forma de acotar la procedencia de la casacion y evitar su utilizacidn como una instancia adicional en el interior de los procesos. 3 Humberto Murcia Ballen, Recurso de Casacion Civil, Ed. Gustavo Ibanez, 2005, p. 31. 4 Hernando Devis Echandia, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, p. 680. 3 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Total que el sistema dispositive, «en sentido amplio[,] pretends dejar en manos de los particulares toda la tarea de iniciacion, determinacion del contenido y objeto e impulsion del proceso, ademds de la aportacion de pruebas»5, de suerte que «el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan singular combats*6.
En materia casacional el mencionado principio se tradujo en «/a limitacion de la actividad jurisdiccional del Tribunal de Casacion puesto que tiene que cenirse a los lindes que, tanto en las causales invocadas, como en los aspectos jurldicos alegados como fundamento de la censura, esgrima el recurrente en su demanda, sin que le sea permisible, sin rebasar sus poderes jurisdiccionales, examinar de oficio los demds aspectos que, no obstante contenerlos la sentencia, no ban sido denunciados como motivo de ataque*; en suma, al juez «le estd vedado revisar la sentencia recurrida por causales no invocadas, ni por fundamentos que la impugnacion no trae, ni por errores que el recurrente no ha denunciado; y, en fin, que en su mision no le es dado alterar o modificar los hechos que como causa petendi de su especifica y determinada pretension impugnativa precisa y concreta el censor en su demanda*7. 1.4.
En nuestro sistema procesal se asumieron como propios los anteriores lineamientos, incluso desde la 5 Hernando Devis Echandia, Compendio de la prueba procesal, Tomo I, Rubinzal- Culzoni, p. 48. 6 Victor Fairen Guillen, Teoria general de derecho procesal civil, UNAM, Mexico, 2006, p. 45 7 Humberto Murcia Ballen, op. cit., p. 54. 4 !3| Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 admisibilidad de la casacion en el numeral 1 ° del articulo 151 de la Constitucion PoKtica de 1886, en el cual se establecio que la Corte Suprema de Justicia actuaria como juez extraordinario encargado de conocer estos asuntos.
En desarrollo, la ley 169 de 1896 dispuso que «[c]on el fin principal de uniformar la jurisprudencia, y con el de enmendar los agravios inferidos a las partes, se concede recur so de casacion para ante la Corte Suprema de Justicia* (articulo 1°), en los casos en que la sentencia sea de ley sustantiva, ya sea directa la violacion, ya sea efecto de una interpretacion erronea de la misma ley, ya de indebida aplicacion de esta al caso del pleito*, o por «error de derecho o de error de hecho, siempre que este ultimo aparezca de un modo evidente en los autos* (numeral 1° del articulo 2°).
Directriz reiterada en el Codigo Judicial -ley 105 de 17 de octubre de 1931-, el cual prescribio que la Sala de Casacion Civil conoceria «de los recursos de casacion* (articulo 32), «[c]on el fiin principal de unificar la jurisprudencia nacional* (articulo 519), en los casos en que la sentencia confutada sea «violatoria de ley sustantiva, por infraccion directa, o aplicacion indebida o interpretacion erronea* (numeral 1° del articulo 520), asi como otros yerros procesales expresamente previstos por el legislador.
Se limitaron, ademas de las providencias impugnables, los motivos de advenimiento, en un claro reconocimiento de su caracter excepcional y sometimiento al principio dispositive, en el sentido de que la Corte no puede 5 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 «investiga[r] si en la sentencia recurrida hay errores distintos a los acusados, porque el remedio extraordinario de la casacion -y eso nadie lo ignora- es de cardcter estricto y taxativo* (SC, 18 ab. 1932, GJ 1879, tomo XXXIX).
De alH que se insistiera en que «[n]o es, en efecto, la casacion grado ulterior en el desarrollo del proceso, sino recurso extraordinario» (SC, 27 feb. 1958, GJ 2192-2193); naturaleza que «se expresa, en otras formas, en el establecimiento de una serie de requisitos para su procedencia, con el fin de evitar que sea utilizado como una instancia adicionalpara reabrir la controversia de una manera panorarnica Postura explicable por cuanto los litigios, salvo situaciones extraordinarias, encuentran su punto final en el folio proferido por el superior, el cual llega revestido de la doble presuncion de legalidad y acierto, que impide a cualquier otra autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo que se trate de recursos excepcionales (SC5340, 7 die. 2018, rad. n.° 2003- 00833-01)» (SC003, 18 en. 2021, rad. n.° 2010-00682-01).
De forma extensa, la Corte ha asegurado: La casacion fue concebida como un remedio excepcional caracterizado porunos esthetos requisitos para su procedencia, en puntos tales como la legitimacion, causales, providencias susceptibles de censura, requisitos del escrito de sustentacion, entre otros. Asi lo ha puesto de presente la Corporacion en sus decisiones: ‘La naturaleza extraordinaria del recurso de casacion se expresa, en otras formas, en el establecimiento de una serie de requisitos para su procedencia, con el fin de evitar que sea utilizado como una instancia adicional para reabrir la controversia de una manera 6 |3Z Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 panordmica.
De alii que los articulos 365, 366, 368 y 374 del Codigo de Procedimiento Civil acoten, entre otros, los fines de la casacion, las sentencias susceptibles de ser recurridas, las causales de procedencia y la libertad en la formulacion de los cargos, como forma de salvaguardar su naturaleza. Postura explicable por cuanto los litigios, salvo situaciones extraordinarias, encuentran su punto final en el folio proferido por el superior, el cual llega revestido de la doble presuncion de legalidad y acierto, que impide a cualquier otra autoridad judicial modificarlo o adicionarlo, salvo que se trate de recursos excepcionales (SC5340, 7 die. 2018, rad. n.° 2003-00833-01)’ (SC003, 18 en. 2021, rad. n.° 2010-00682-01).
Conceptualizacion que se mantuvo vigente en el Codigo General del Proceso, en el que se previo como fin de la casacion «defender la unidad e integridad del ordenamiento juridico* (articulo 333), con ferreas restricciones formales y sustanciales para la viabilidad del remedio extraordinario, asi como requisitos tecnicos para su adecuada sustentacion, como se establecio en los canones 333, 334, 336, 338, 344, 346 y 347. 2.
Redimension contemporanea de la casacion. 2.1. El reconocimiento del debido proceso como un derecho humano, con fuente en los canones 10° de la Declaracion Universal de Derechos Humanos8 y XVIII de la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre9, avivo la idea de que el proceso civil debe responder 8 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oida publicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacion de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacion contra ella en materia penal. 9 Toda persona gozard de la garantia de concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos y a disponer de un procedimiento sencillo y breve que ampare contra actos de autoridad que violen sus derechos. 7 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 no solo a los postulados de una justicia eminentemente rogada o dispositiva, sino que en ciertos casos deben rebasarse los linderos trazados por los sujetos procesales como garantia de la justicia en el caso concreto.
Total, por mandato convencional, el proceso debe contribuir al logro de un paradigma de justicia en un momento historico determinado, cuya realizacion impone que el juicio deje de estar exclusivamente en manos de las partes para permitir que el fallador, dentro de sus atribuciones, favorezca la consecucion de este objetivo. El debido proceso actual, por tanto, clama porque en el interior del litigio se tenga en consideracion que «es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucion justa de una controversia El desarrollo historico del proceso, consecuente con la proteccion del individuo y la realizacion de la justicia, ha traido consigo la incorporacion de nuevos derechos procesales»10.
Dentro de este contexto se abrio paso la oficiosidad judicial, con el fin de dotar al aparato judicial de herramientas para acercar la decision final a la realidad material. Esto por cuanto, «[d]esde que el juez es el director del proceso, logicamente dehe estar dotado de una serie de poderes para que pueda precisamente ejercer esa funcion, de gran magnitud en el Proceso Civil contempordneo.
Estos poderes los establecen el Codigo colombiano y varios codigos 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinion Consultiva OC-16/ 99 de 1 de octubre de 1999, parrafo 117. 8 133 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 modernos, como el argentino y los de varias provincias de la Republica Argentina, los de algunos poises centroamericanos, que se organizan para que esa actividad permanente del juez en la direccion delproceso cumpla su objetivo, llegue a la meta, de manera que esa funcion bdsica del Estado, cual es la jurisdiccional, se cumpla satisfactoriamente»u. Y es que, un implacable sometimiento al principio dispositive, conduce a «una situacion del juez realmente humillante, pues la configuracion de este tipo de proceso puede llevarlo, y casi siempre lo lleva, afallar como ‘verdad’ - probada procesalmente, verdad formal- lo que en realidad no es tal; por ello Guasp ha resaltado la ‘inminencia de un ritualismo incompatible con la mejora de la institucionprocesal que exige ir continuamente eliminando las llamadas verdades formales para dejar paso a la unica verdad que existe, la que concuerda con la realidad’»12.
Dicho en palabras de la Corte Constitucional, «[c]uando la base teorica que soportaba el modelo dispositivo hizo crisis (liberalismo cldsico, igualdad formal, individualismo), fue objeto de severas criticas y se paso a concebir el proceso como un instrumento de naturaleza ‘publica’. Se reinterprete la funcion del juez como ‘longa manus del Estado', encargado de velar por la proteccion de los derechos, en especial ante ‘la creciente necesidad de direccion y control por parte del tribunal sobre el procedimiento y la exigencia de suplementar 11 Hernando Morales Molina, Los poderes del juez en el proceso civil, Tercera clase.
En Temas viqentes en materia de derecho procesal y probatorio, Universidad del Rosario, 2008, p. 26. 12 Roque Carrion, Los principios dispositivo e inquisitorio del proceso civil. En Revista Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catolica del Peru, n.° 28, 1970, p. 39. 9 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 las iniciativas probatorias de las partes cuando no son suficientes para probar los hechos en disputa’» (C-086/ 16). 2.2.
La casacion se vio estremecida por estas ideas, pues si bien en sus inicios la oficiosidad hizo parte de aquella, lo cierto es que con el advenimiento del principio dispositivo parecia alzarse una contradiccion irresoluble. 2.2.1. Rememorense las palabras de Pietro Calamandrei, quien aseguro, «por ejemplo, que el Trib. de casacion tuviese la facultad de llevar a cabo una inquisicion, una verificacion periodica sobre todas las sentencias en dernier resort emitidas por la autoridad judicial.., podria parecer el que respondiese mejor al concepto originario del institute^, para cuya implementacion bastaba que se le ocurriera «a los reformadores, los cuales, acaso pensando que tambien para el organo de casacion que tenia el nombre y la apariencia de un tribunal, debia valer la regia judicial ne procedat judex ex officio, no le dejaron la iniciativa de su funciom13.
La oficiosidad, entonces, era vista como una forma de garantizar el control judicial, pues el mismo no podia quedar al vaiven de los sujetos procesales, sino en las del organo de cierre. Sin embargo, esto cedio por fuerza del reconocimiento del principio dispositivo que se considero insito al proceso civil, el cual sirvio para coartar las atribuciones de los 13 Piero Calamandrei, La casacion civil, Tomo I, Volumen II, Editorial Bibliografica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 82. 10 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sentenciadores con el fin de garantizar la prevalencia de los intereses individuales. 2.2.2.
Sin embargo, una vez asentida la intervencion judicial oficiosa por fuerza de la publicitacion del proceso, con expresiones concretas en materia de impulse del proceso, tramite probatorio y contenido de la sentencia, se bosquejo su ensanchamiento a la senda extraordinaria, de lo cual dieron cuenta diversos sistemas juridicos. Asi, en el concierto internacional, se vislumbraron tres (3) respuestas: (i) otorgar a organos estatales, diferentes a los sujetos procesales, la titularidad de la pretension impugnaticia;
(ii) implementar mecanismos especiales de unificacion jurisprudencial, al servicio del sistema judicial y sin efectos frente a casos concretos; y (iii) permitir al tribunal de cierre que anule la sentencia criticada por motivos diferentes a los senalados en el escrito casacional. A titulo de ejemplificacion, en el caso italiano se otorgo al ministerio publico «/os mismos poderes que pertenecen a las partes* (articulo 72 del Codigo de Procedimiento Civil), incluyendo la facultad de deprecar al Tribunal de Casacion que «emita en interes de la ley el principle) del derecho a la que 11 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 el juez de primera instancia deberia haberfse] atenido» (articulo 363).
Trasluce que, con independencia de los litigantes, existe la posibilidad de que la entidad encargada de la defensa del interes general acuda al organo de cierre para que este corrija, en abstracto, los errores de juzgamiento en que haya incurrido el sentenciador de instancia, como garantia de la recta aplicacion de la ley y estandarizacion de la jurisprudencia. Por otro lado, paises como Espana dieron vida a un recurso en interes de la ley, el cual puede promoverse por el ministerio publico o el defensor publico (articulo 491 del Codigo Procesal Civil) con la finalidad de proteger «/a unidad de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infraccion de ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacion de normas procesales» (articulo 490), aunque en este caso «[l]a sentencia que se dicte en los recursos en interes de la ley respetard, en todo caso, las situaciones juridicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijard en el fallo la doctrina jurisprudenciah (articulo 493).
En la anterior hipotesis no existe propiamente una ampliacion del remedio casacional, pero se salvaguarda su finalidad por medio de otros instrumentos que, sin afectar la 12 135 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 determinacion emitida en el juicio, permiten la unificacion de la jurisprudencia. Finalmente, en algunos ordenamientos se consagro la facultad para que el tribunal de cierre anule oficiosamente las providencias que lleguen a su conocimiento, cuando se vislumbren situaciones atentatorias del orden publico.
Verbi gracia, en el canon 252 del Codigo de Procedimiento Civil boliviano se consagro que «/e/Z juez o tribunal de casacion anulard de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesen al orden publico* (negrilla fuera de texto). Identica orientacion esta contenida en el canon 775 del estatuto adjetivo chileno, a saber: «7Vo obstante lo dispuesto en los articulos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por via de apelacion, consulta o casacion o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casacion en la forma, debiendo oir sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberdn alegar* (negrilla fuera de texto).
El Codigo de Procedimiento Civil venezolano tiene un precepto equivalente: «Podrd tambien la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden publico y constitucionales que ella encontrare, 13 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 aunque no se las haya denunciado» (negrilla fuera de texto, articulo 320).
Esta ultima figura, de reciente incorporacion, es conocida como casacion de oficio, y se define como la atribucion otorgada a los tribunales de cierre para que invaliden, por su propia iniciativa, los veredictos que lleguen a su conocimiento, siempre que se vislumbre una situacion que subvierta el orden juridico14; dicho de otra manera, es un poder reconocido a «Zos tribunales para declarar nulo lo obrado en un juicio seguido ante un tribunal inferior cuando conozca de dicho asunto por via de apelacion, consulta o casacion o alguna incidencia, siempre que adolezca de vicios que habilitan para solicitar la casacion en la forma de una sentencia»15.
Eventualidad que ha sido reclamada por diversos tribunales, como la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana: En defmitiva, el recurso extraordinario debe operar de tal manera que sirva a las finalidades publicas y privadas. Con esto de ninguna manera se quiere decir que siempre ha de servir a unas y otras, ya que en ocasiones ocurre que la sentencia casada en su parte motiva o considerativa es errada, pero la resolutiva en cuanto acepta o rechaza la pretension del actor esta conforme a derecho, caso en el cual debe casarse parcialmente el folio impugnado y corregir los errores en la fundamentacion.
Los partidarios de la teoria privatista del recurso ciertamente que condenardn este tipo de casacion platonica por considerarla ajena al fin real del recurso, esto es, la reparacion del agravio sufrido por 14 Alejandro Espinosa Solis de Ovando, De los recursos procesales en el Codigo de Procedimiento Civil, Editorial Juridica de Chile, 1985, p. 159. 15 Julio E. Salas Vivaldi, Los incidentes, Editorial Juridica de Chile, 2000, p. 131. 14 |9>6 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 el recurrente Con el siguiente ejemplo se aclara elpunto: si en el proceso de instancia se rechazo la pretension del actor aduciendo existir ilegitimidad de personeria (falta de legitimacion ad processum) y el acto impugna en casacion alegando que no existe tal vicio, el Tribunal de Casacion deberd admitir su demanda y revocar elf alio de instancia, pero al exarninar el proceso encuentra que ha habido falta de legitimo contradictor (falta de legitimatio ad causam), porque, por ejemplo, siendo un caso de litis consorcio necesario no intervinieron todas las personas que debian hacerlo, se deberd rechazar la pretension y dictar una sentencia inhibitoria.
En cierta forma, se podrd decir que se estd ante una casacion platonica (29 ab. 2008, resol. n.° 140-2008). Incluso nuestra Corte Constitucional se refirio a esta institucion en los siguientes terminos: Se trata de un instrumento de significativa relevancia que ademds de limitar la naturaleza marcadamente dispositiva que ha caracterizado el recurso de casacion -con impactos negativos importantes en la prevalencia del derecho sustancial-, contribuye en plena armonia con los nuevos fines que lo inspiran, a promover el influjo directo de contenidos constitucionales en la comprension e interpretacion de los asuntos civiles, comerciales, agrarios y de familia.
Tiene la Corte Suprema de Justicia, por expresa disposicion del legislador procesal, el deber de transformar cualitativamente el significado del recurso. En el dmbito de sus atribuciones, la Corte Suprema debe asegurar que las normas de la Constitucion adquieran real vigencia y efectividad en el derecho ordinario. Es a la luz de estas consideraciones que ese Tribunal deberd interpretar esta nueva institucion.
El legislador ya ha dado un paso, el siguiente le corresponde a la Corte (C-213 / 17). 2.2.3. La oficiosidad llego a la casacion sin borrar sus raices, en particular su naturaleza extraordinaria y la estricta sujecion al principio dispositivo, por lo que debe hacerse una labor de compatibilizacion que permita su subsistencia conjunta. 15 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Total que, «la asignacion al juez de fuertes poderes en orden al control de la legalidad de los actos procesales y del andar procesal es perfectamente posible en un Estado democrdtico de Derecho garante de los derechos de los ciudadanos»; sin embargo, «La legitimidad de la relacion derecho suhjetivo-tutela jurisdiccional-poderes del juez, solo puede cuestionarse cuando el Estado se adjudica para si, en terminos de monopolio, el control de todos los aspectos formales de la relacion procesal, impidiendo que los litigantes puedan llevar el proceso a termino*16.
For tanto, acaece inevitable que, para evitar expropiar el litigio o desconocer el interes de los sujetos procesales, en desatencion de la autonomia privada y de la libertad de administracion de la propiedad privada, la oficiosidad en la casacion debe restringirse a cuestiones superlativas. De alii que, si bien como regia de principio «no sepueden examinar[se] de oficio defectos de la sentencia que no hay an sido denunciados formalmente por el recurrente, y decidir la nulidad del falio por errores no invocados en la formalizacidn», lo cierto es que «existiendo la casacion de oficio, no seria factible el desistimiento del recurso ni la perencion, como modos anormales de terminacion del procedimiento; pues estos no podrian producir sus normal.es e inmediatos efectos, hasta que la Corte cumpla la ineludible funcion de revisar de oficio el expediente para verificar si, a pesar del desistimiento 16 Ivan Hunter Ampuero, El principio dispositivo y los poderes del juez.
En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catdlica de Valparaiso, n.° 35, Valparaiso, diciembre 2010. 16 m Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 y de la perencion, existen motivos para casar el folio oficiosamente*17. 3. La casacion de oflcio en Colombia. 3.1. En nuestro pais, el primer paso decidido para la oficiosidad en la casacion civil se dio con el articulo 7° de la ley 1285 de 2009, modificatorio del canon 16 de la Ley Estatutaria de la Administracion de Justicia -LEAJ-, en el cual se establecio: «Las Salas de Casacion Civil y Agraria Laboral y Penal, actuardn segun su especialidad como Tribunal de Casacion, pudiendo seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificacion de la jurisprudencia, proteccion de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos» (negrilla fuera de texto).
La Corte Constitucional, a proposito del examen previo y forzoso de constitucionalidad de la ley 1285 de 2009, dijo sobre esta norma: [E]l nuevo paradigma de la casacion involucra una lectura de esa institucion desde una optica que comprenda (i) la unificacion de la jurisprudencia, (ii) la garantia del principle de legalidad en una dimension amplia, (in) acompanada de la proteccion efectiva de los derechos constitucionales bajo el principio de la prevalencia del derecho sustancial [por tanto] En el asunto bajo examen, al atribuirse a las Salas de Casacion de la Corte Suprema lafacultad de seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento “para los fines de unificacion de la jurisprudencia, proteccion de los derechos constitucionales fundament ales y control de legalidad de 17 Jose G. Sarmiento Nunez, Casacion Civil, Serie Estudios, Biblioteca de la Academia de Ciencias, Politicas y Sociales, Caracas, 1993, n.° 41, p. 221. 17 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 los falios”, la Corte considera que los propositos para los cuales se preve la casacion se ajustan al ordenamiento Superior, en la medida en que armonizan con los fines que por su naturaleza corresponden a esa institucidn»; sin embargo, «[e]n cuanto a la facultad de “seleccion de las sentencias objeto de su pronunciamiento”, la Corte considera que la norma es constitucional pero solo de manera condicionada.
En efecto, a juicio de la Corte, la norma es exequible en el entendido de que la decision de no seleccion adoptada al momenta de decidir sobre la admision del recurso de casacion, deberd ser motivada y tramitada conforme a las reglas y requisitos especificos que establezca la ley De lo contrario podrian afectarse los derechos de acceso efectivo a la administracion de justicia, prevalencia del derecho sustancial y el debido proceso, en lo referente al deber de motivacion de las decisiones judiciales (C-713/2008).
Frente al anterior contenido normativo se erigieron dos (2) interpretaciones antagonicas. La primera, fundada en el tenor literal del mandato estatutario, abogo por que la Corte pudiera hacer uso de la seleccion positiva y la negativa, esto es, conocer de casos que no satisficieran las exigencias legales para admision o desechar los que formalmente cumplieran los requisitos legales, respectivamente, siempre dentro del contexto de las causales senaladas por el legislador.
La segunda, centrada en la congestion judicial y el analisis de la sentencia del organo constitucional, circunscribio la atribucion de la Corporacion a la mencionada seleccion negativa. La Sala de Casacion Civil, en un momento inicial, entendio que la seleccion concebida por el legislador lo fue 18 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 unicamente para excluir algunos asuntos del examen de fondo de asuntos, sustentada en los siguientes razonamientos: En orden a precisar las razones que debe considerar la Carte para seleccionar el escrito incoativo, basta acudir a la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1996, pues alU aparecen nitidas las directrices determinantes de tal precision; las mismas refulgen tangibles y concretas, vale decir: para los fines de unificacidn de la jurispmdencia, proteccion de los derechos constitucionales y control de legalidad de los falios ” En consecuencia, un primer criterio o pauta para proceder a dicha escogencia, tiene que ver con el proposito de unificar la jurisprudencia; y, en esa linea, de suyo emerge que si el tema vinculado a la inconformidad exteriorizada ha sido suficientemente consolidado por la jurisprudencia, ha habido un criterio constante e inmodificable sobre el particular e, igualmente, advierte la Sala que no se evidencian razones que conduzcan a su modificacion, podrd abstenerse de seleccionar el asunto, exponiendo, desde luego, escuetamente, esa circunstancia. Agregase que tal determinacion, tambien surge procedente, cuando el error que se le enrostra al sentenciador resulta irrelevante o no es manifiesto o, lisa y llanamente, no pone en entredicho los derechos constitucionales de las partes, ni la legalidad de la decision, hipotesis que habilitard a la Corte para abstenerse de seleccionar la demanda.
Bastard que asi lo diga en la motivacionpertinente (AC, 12 may. 2009, rad. n.° 2001-00922- 01). Sin embargo, a traves de la dinamica de las discusiones planteadas en la Sala se cambio de postura, para interpretar que el articulo 7° de la ley 1285 de 2009 servia para atenuar los rigores formales de la casacion, permitiendo, asimismo, que escritos de sustentacion que no llenaran todas las exigencias formales y tecnicas pudieran ser examinadas de fondo, bien para unificar la jurisprudencia, ora para 19 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 controlar la legalidad -en sentido amplio- de los fallos, o ya en procura de amparar los derechos constitucionales vulnerados con la sentencia18. 3.2.
La doble funcionalidad de la seleccion en el recurso de casacion -negativa y positiva- fue ratificada, en cierta medida, por el Codigo General del Proceso. Este estatuto denomino como seleccion, a secas, a la que hasta el momento se venia conociendo como negativa, anotando que se trata de una facultad o potestad de la que puede hacer uso la Sala para inadmitir demandas formalmente idoneas, de darse alguno de los siguientes eventos: (i) cuando exista identidad esencial del caso con jurisprudencia reiterada de la Corte, salvo que el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido;
(ii) cuando los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso, fueron saneados, o no afectaron las garantias de las partes, ni comportan una lesion relevante del ordenamiento; y (iii) cuando no es evidente la trasgresion del ordenamiento juridico en detrimento del recurrente (articulo 347). Frente a la positiva, si bien el codificador no incluyo un desarrollo particular, lo cierto es que en el inciso final del articulo 336 incorporo expresamente la casacion oficiosa, con causales que constituyen un desarrollo de aquella.
Y es que, solo ante la posibilidad de que la Corte anule la 18 Cfr. AC8168, 29 nov. 2016, rad. n.° 2010-00480-01; AC8161, 29 nov. 2016, rad. n.° 2012-01010-01; AC8616, 15 die. 2016, rad. n.° 2008-00247-01; AC3703, 12 jun. 2017, rad. n.° 2006-00200-01; AC5435, 25 ag. 2017, rad. n.° 2013-00052-01; entre muchos otros. 20 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sentencia motu proprio tiene sentido acudir a la seleccion positiva, pues de lo contrario escogeria un asunto sin estar facultada para proferir un fallo de fondo; en otras palabras, sin la permision de casar de oficio resultaria infructuoso elegir asuntos para un examen de fondo, porque en contextos dispositivos el quiebre de la sentencia del tribunal esta supeditada a la prosperidad de los cargos propuestos por el impugnante.
Esto explica que la primera alusion a la seleccion positiva en la jurisprudencia de esta Colegiatura apareciera en el fallo de 5 de febrero de 2016 (SCI 131, rad. n.° 2009- 00443-01), despues de la entrada en vigencia del Codigo General del Proceso, facultad que se ejercio por primera vez dos (2) anos mas tarde, donde se dijo: [Fjrente a la facultad otorgada por el legislador estatutario en relacion con la seleccion a secas (DRA: ‘accion y efecto de elegir a una o varias personas o cosas entre otras, separdndolas de ellas y prefiriendolas’) de sentencias objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal de casacion, establecio la Corte Constitucional dos facultades de intirno ligamen: las que ahora se ban dado en denominar grdficamente como seleccion positiva y seleccion negativa de sentencias.
Tiene lugar la primera cuando la Corte, en uso de sus atribuciones derivadas directamente del comentado inciso segundo del articulo 16 de la Ley 1285 de 2009, que modified el septimo de la Ley 270 de 1996, selecciona -utilizada esta palabra en el sentido propio, es decir, el de la definicidn antes transcrita- una sentencia para hacer un estudio exhaustivo y proferir una eventual decision de fondo con miras al cumplimiento de los fines previstos en el comentado inciso y atinentes a la proteccidn de derechos constitucionales, control de legalidad de los folios y a la unificacidn de la jurisprudencia. 21 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Por esta via, es procedente interpretar que el inciso ultimo del articulo 336 del CGP, atinente a las causales de casacion, vino a constituir un desarrollo o reglamento de tal facultad, pues habilito a la Corte para “casar la sentencia, aim de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio publico (sic), o atenta contra los derechos y garantias constitucionales,,, lo que supone entonces que el Tribunal de Casacion pueda dejar de lado aspectos formales que le llevarian a la inadmision de la demanda de casacion, por ejemplo, con miras a seleccionar, preferir o escoger la sentencia objeto de su pronunciamiento -forzosamente la que ya esta siendo estudiada por la Corte en virtud del recurso de casacion interpuesto- para los anotados fines.
Y tiene lugar la segunda, la denominada impropiamente como seleccion negativa, al tenor de lo decidido en la sentencia C-713- 2008 de la Corte Constitucional, ‘previa tramitacion conforme a las reglas y requisitos especificos que establezca la ley’ en decision adoptada (al momento de decidir sobre la admision del recurso de casacion’, por supuesto motivada (AC 1226, 3 ab. 2018, rad. n.° 2015-00382-01).
Atribucion de la cual se hizo uso en providencia del 10 de octubre de 2019, para viabilizar «un estudio defondo de lo que los cargos y la sentencia abordan enpunto a lapaternidad de los hijos reconocidos voluntariamente a sabiendas de la inexistencia de parentesco de consanguinidad, en atencion a los caws intereses (derechos fundamentales de filiacion de las partes) en juego» (AC4419, rad. n.° 2019-03273-00).
Lo mismo se hizo en auto de 13 de diciembre de 2018, «con el fin de descartar [en el caso concreto] la configuracion de situaciones que atenten contra el orden publico o desatiendan el derecho de contradiccion de la accionante» (AC5460, 13 die. 2018, rad. n.° 2014-00085-01). 22 Ho Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Recientemente la Sala repitio: «puede permitirse el estudio en casacion de un asunto que, a pesar de no cumplir las condiciones tecnicas para su estudio, encaje de forma evidente en alguno de los motivos establecidos en el ultimo inciso del articulo 336 del Codigo General del Proceso, lo que constituye una seleccion positiva de oficio» (AC5612, 11 en. 2019, rad. n.° 2014-00645-01). 3.3.
Para conciliar la oficiosidad con las finalidades clasicas de la casacion, el nuevo estatuto procesal adiciono a los miticos roles de proteccion al orden juridico y unificacion de la jurisprudencia, los de «defender el ordenamiento juridico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los falios, unificar y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasion de la providencia recurrida» (articulo 333).
Esta ampliacion sirvio para acompasar el funcionamiento tradicional de la casacion con los tiempos actuales, de los cuales debe dar cuenta la Corte Suprema de Justicia «como tribunal de casaciom (numeral 1° del articulo 235 de la Constitucion Politica). 3.4. Es un punto comun que la excepcionalidad de la casacion se mantuvo en el Codigo General del Proceso, pues este estatuto preservo las restricciones en punto a las providencias recurribles (articulo 334), necesidad de un interes patrimonial para acceder a la misma (articulo 338), requisites de oportunidad y legitimacion para su 23 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 interposicion (articulo 337), causales de procedencia (articulo 336) y requerimientos del escrito de sustentacion (articulo 344).
De alii que esta Corporacion asegurara que, «para no alterar la naturaleza de la casacion como remedio extraordinario, a la comentada facultad [ojiciosa] solo puede acudirse excepcionalmente, y ante la inequivoca evidencia de la lesion que el fallo recurrido irroga al orden o el patrimonio publico, los derechos o las garantias constitucionales* (negrilla fuera de texto, AC3057, 1° ag. 2019, rad. n.° 2015-00360-01).
Ya de antano la jurisprudencia constitucional ha dicho que «eZ legislador, de manera progresiva, ha reconocido al juez ordinario un mayor rol dentro del proceso judicial, sin que tales facultades representen, por si mismas, una vision autoritaria del sistema procesal colombiano. En esta direccion, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han sostenido el cardcter mixto del actual procedimiento civil, en tanto las partes continuan manteniendo la obligacion de iniciar el trdmite judicial, allegar los medios de prueba relevantes para la concesion de las pretensiones y alegar los supuestos fdcticos que demuestren su hipotesis juridica; y el funcionario judicial, por su parte, tiene el deber de emplear todos los poderes que legalmente le fueron otorgados para lograr la tutela jurisdiccional efectiva» (T-074/ 18).
Deviene includible, entonces, que en el ejercicio de esta novel prerrogativa la Corte debe actuar con el mayor cuidado, 24 IM! Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sin incurrir en excesos o en un uso indiscriminado, so pena de trastornar el esquema procesal vigente. 3.5. Para lograr el equilibrio antes reclamado, la oficiosidad en la casacion debe subordinarse a una estricta observancia de los motivos de procedencia, pues en ellos encuentra, no solo su fuente, sino sus limites.
Estos estan contenidos en el articulo 336 de la codificacion procesal vigente, a saber: Causales de casacion. Son causales del recurso extraordinario de casacion: 1. La violacion directa de una norma juridica sustancial. 2. La violacion indirecta de la ley sustancial. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio. 4.
Contener la sentencia decisiones que hagan mas gravosa la situacion del apelante unico. 5. Haberse dictado sentencia en un juicio viciado de algunas de las causales de nulidad La Corte no podrd tener en cuenta causales de casacion distintas de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo, podrd casar la sentencia, aim de oficio, cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o elpatrimonio publico, o atenta contra los derechos y garantias constitucionales (negrilla fuera de texto).
Refulge del transcrito mandate legal que, ademas de las causales especificas, se requiere que el agravio cometido por el sentenciador sea trascendente de suerte que la intervencion excepcional devenga forzosa en garantia del orden institucional. Asi se extrae de la locucion ostensible, 25 * Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 que significa «claro, manifiesto, patentee19, la cual fue empleada por el legislador como condicion sine qua non para la viabilidad de la anulacion oficiosa. 3.5.1.
El primer motive para la casacion oficiosa es el desconocimiento del orden publico, nocion que, si bien es de dificil delimitacion, lo cierto es que la jurisprudencia ha contribuido a su puntualizacion. Famosa es la frase «/e/Z orden publico es un caballo dificil de domar; aun logrando montarlo, no sabe uno a donde lo va a conducir. Puede alejar del buen derecho»20, con el fin de relievar que su vaporosidad.
De alii que sea la jurisprudencia, en los casos en que el legislador no lo haga expresamente, la encargada de definir las subreglas que permitan asir el orden publico. Situacion explicable por cuanto, «[l]a nocion social del orden publico es una nocion eminentemente flexible, cuyas aplicaciones serdn variables porque, si las necesidades sociales son siempre las mismas en sus principios, pueden ser esencialmente variables en su aplicaciom21.
Para su determinacion, en sentencia de 31 de mayo de 1938, la Sala aseguro que esta contenido en principios y 19 Segunda acepcion del Diccionario de la Lengua Espanola, disponible en www.rae.es 20 Public policy - it is an unruly horse and when once you get astride it, you never know where it will carry you. It may lead you form the sound law.
It is never argued at all but when other points fail (Burrough J., en Richardson v. Mellish, 2 Bing. 229 (1824), citado por Fernando Gonzalez de Cossio, El arbitraje y la judicatura, Porrua, Mexico, 2007, p. 60). 21 Julliot de la Monrandiere, op. cit., p. 141. 26 http://www.rae.es m Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 reglas «en cuyo mantenimiento tienen un interes considerable tanto el Estado como la sociedad» (GJ XLVI, n.° 1936).
Anos mas tarde dilucido: Las leyes de orden publico, segun el concepto de Beudant, son las que tienden a asegurar la organizacion que posee una sociedadpara su normal y correcto funcionamiento, y tienen como caracteristica predominante que interesan mas a la comunidad que a los hombres individualmente considerados y se inspira mas en el interes general que en el de los individuos Lejos de toda generalizacion absoluta, debe atenderse con presencia alfundamento y fin de cada norma para determinar su verdadero cardcter segun que se dirija y destine directa e inmediatamente al beneficio de un particular o a beneficiar en primer termino la comunidad.
De esta manera aparece muy calificado el cardcter de orden publico que corresponde a las leyes de derecho privado que rigen, por ejemplo, el estado y capacidad de las personas, base de la organizacion social; las que gobieman la propiedad, especialmente la agraria por que conforman economicamente el Estado (negrilla fuera de texto, SC, 23 jun. 1940, GJ XLIX).
Despues se asintio en que el orden publico «exige la aplicacion de ciertas normas de origen general que primando sobre el interes individual contemplan la seguridad y beneficio economico de la sociedad y de las naciones* (SC, 5 ab. 1940, GJ XLIX, n.° 1955-1956), que se expresa en «e/ conjunto de reglas que no puede ser alterado por el querer de los contratantes* (SC, 28 ag. 1945, GJ LIX, n.° 2022-2023).
En suma, son los «principios cardinales del derecho publico colombiano [y las] normas de derecho privado promulgadas con finalidades que evidente y principalmente se 27 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 encaminan a salvaguardar el orden social y juridico del Estado» (negrilla fuera de texto, SC, 28 jul. 1998, exp. n.° 6583). Dicho en breve, el orden publico consulta nntereses de cardctergeneral* (SC, 29 ab. 1969, GJ CXXX, n.° 2310-2311- 2312), asi como «Zos principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento juridico nacionab (SC080, 5 nov. 1996; reiterada SC, 22 sep. 1999, exp. n.° 6702 y SC, 16 jul. 2001, exp. n.° 7528) y «/os principios bdsicos que inspiran las instituciones estatuidas en Colombia* (SC, 30 en. 2004, rad. n.° 2002-00008-01; reiterada SC077, 6 ag. 2004, rad. n.° 2001-00190-01 y SC, 28 may. 2010, rad. n.° 2008- 00596-00), como sucede con las normas sobre sociedad conyugal (SC, 30 ab. 1970, GJ CXXXIV, n.° 2326-2327- 2328), ritualidad procesal (SC, 20 en. 1972, GJ CXLII, n.° 2352), estado civil (SC, 17 may. 1978), presupuestos GJ CLXVI, n.° 2407), 1982) sustanciales (SC, 23 ab. 1987, GJ CLXXXVIII, n.° 2427), plazos legales de prescripcion (SC065, 4 mar. 1988, GJ CXCII, n.° 2431), intereses (SC, 2 feb. 2001, exp. n.° 5670), proteccion al consumidor (SC, 8 sep. 2011, rad. n.° 2000- 04366-01), prohibicion de abuso de posicion dominante (idem), entre muchas otras materias. procesales (SC, 29 sep. 1980 competencia judicial (SC, 6 die. nulidades De forma reciente se aseguro que «la jurisprudencia ha definido el orden publico como ios principios esenciales del Estado’ o ios principios fundamentales en que se inspira el ordenamiento juridico nacionaV (CSJ, 27 jul 2011, rad. n.° 28 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 2007-01956-00), esto es, ‘los principios y valores fundamentales del sistema u ordenamiento juridico, su nocion atane al nucleo central, medular, bdsico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservacion, armoma y progreso de la sociedad’ (CSJ, 8 nov. 2011, rad. n.° 2009-00219-00)» (SC2476, 9 jul. 2019, rad. n.° 2014-01635-00).
Ahora bien, con ocasion del voluminoso numero de fallos de exequatur, la doctrina jurisprudencial diferencio entre el orden publico local y el internacional, denotando que la primera es una nocion asentada en los preceptos que amparan el interes general del sistema social nacional, mientras que la segunda se refiere a los principios basicos que explican las instituciones y el ordenamiento local: Bien puede sostenerse, entonces, que si el papel que debe cumplir el ‘orden publico’ es el de tutelar la organizacion central conforme a la cual se espera que funcionen las instituciones bdsicas de un pais, las que por ende no pueden quedar al arbitrio de la voluntad privada ni menos todavia postergadas por la aplicacion que del derecho extranjero hagan autoridades judiciales que no son las suyas, y si ademds el pais en cuestion ha ratificado tratados o convenios en cuya virtud contrajo el solemne compromiso de aceptar la eficacia extraterritorial de decisiones particulares de esa naturaleza en la medida en que no sufra notorio menoscabo la unidad sistemdtica que preside aquella organizacion, no responde a la sana logica permitir que las repudie a modo de regia general y sin antes ocuparse de dejar establecido, teniendo a la vista desde luego los pormenores que identifican a posteriori cada caso concreto, que es ostensible la existencia de una grave incompatibilidad entre el acto procesal para el que se solicita el ‘exequatur’ y los postulados considerados como esenciales en el orden juridico del foro.
En consecuencia y por eso hoy la Corte se ve en la necesidad de apartarse de los criterios por ella seguidos en algunas decisiones anteriores como la contenida en la 29 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 1978 (G.J. Tomo CLVI1I, pays. 76 a 80), el juez local no puede evaluar una sentencia extranjera teniendo en cuenta tan solo disposiciones generales de la estirpe de las consagradas por los Arts. 19 y 20 del C. Civil, como si ellas constituyeran una pauta dogmdtica de ineludible observancia, para decretar automdticamente la eviccidn de dicho pronunciamiento jurisdiccional extranjero bajo el argumento abstracto de que todo cuanto atane al estado civil de las personas y el regimen de la propiedad estd regulada en Colombia por derecho imperativo que ‘( ) incide a la vez en normas de la jurisdiccion nacional colombiana ( )’; el cometido encomendado al juez es de un aspecto mucho mas amplio puesto que le compete verificar, en primer lugar, la compatibilidad con el ‘orden publico’ de los efectos que habria de producir esa especifica sentencia en el evento en que fuera a ser declarada aplicable, y en segundo lugar, medir con prudencia la intensidad de los lazos que unen a la situacion litigiosa con el Estado de cuyo ‘ordenpublico’ se trata, toda vez que si la posibilidad de conciliacion se da o la conexion no es suficientemente caracterizada, la aludida eviccidn carece por entero de justificacidn (SC, 27 jul. 2011, rad. n.° 2007-01956-00).
Tambien se dijo: Ahora bien, es preciso aclarar que el concepto de ‘orden publico intemacional’ de un pais no puede ser confundido con el de ‘orden publico intemo’ de ese Estado, nocion que segun se ha explicado en la doctrina nacional ‘se refiere a las leyes imperativas en el derecho privado, las cuales no pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre particulares, como lo dice, impropiamente, el articulo 16 del Codigo Civil Estas leyes imperativas o de orden publico tienen validez permanente y se oponen a las meramente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes que solo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que modifican sus previsiones’.
Ha distinguido la doctrina que existen dos tipos de normas imperativas, aquellas que se consideran de ‘orden publico de direccidn’ y las de ‘orden publico de proteccion’. Mientras en las primeras, cuyo contenido puede ser politico, economico o social, se condensan los principios fundamentales de las instituciones y la estructura bdsica del Estado o de la comunidad, las segundas fueron destinadas por el legislador a proteger un determinado 30 inq Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sector, agremiacion o grupo, y por ende, no representan los valores y principios fundamentales o esenciales del Estado, en los cuales se inspira su ordenamiento juridico (SC877, 23 mar. 2018, rad. n.° 2017-00080-00).
Luego, como el orden publico a que se refiere el inciso final del articulo 336 del Codigo General del Proceso es el nacional, se entiende por este el conjunto de normas - instituciones, principios y reglas- que interesan a la sociedad en su conjunto, de alii que no puedan derogarse o modificarse por convenios particulares, ni ser renunciados por los interesados (cfr. SC003, 18 en. 2021, rad. n.° 2010- 00682-01), siendo procedente la casacion oficiosa cuando en el fallo se alzada la violacion sea grave, huelga decirlo, «[g]rande, de mucha entidad o importancia»22.
Ahora bien, es cierto que expresiones como «vision de los intereses generates* o «aplicaci6n de las necesidades sociales*, comprenden «una idea general*, sin «encerrar definiciones absolutamente rigurosas*, proceder explicable para garantizar «flexibilidad de aplicacion*, debido a que «///« nocion de orden publico es una de esas vdlvulas de escape, una de esas direcciones*23. 3.5.2.
La afectacion del patrimonio publico es otro motivo que permite acudir a la casacion oficiosa, entendida como el menoscabo, detrimento, perdida o deterioro a los 22 Segunda acepcion del Diccionario de la Lengua Espanola, disponible en www.rae.es. 23 Ibidem, p. 305. 31 http://www.rae.es Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 bienes o recursos publicos y demas intereses patrimoniales del Estado2! La Corte Constitucional, al adentrarse en esta nocion, manifesto que, «el patrimonio publico, en sentido amplio se entiende aquello que estd destinado, deunau otra manera a la comunidad y que estd integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos» (C-479/95).
Por la misma senda, el maximo tribunal de lo contencioso administrativo ha sehalado que «e/ ‘patrimonio publico’ versa sobre todos los bienes, derechos y obligaciones sobre los cuales el Estado es titular del dominio, titularidad que no en todos los casos se equipara con la del derecho civil -como sucede, por ejemplo, con los bienes de uso publico en los que se manifiesta una interconexion con la comunidad en general antes que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial-* (Seccion 3a, Subseccion A, 3 jul. 2020, rad. n.° 2016-00290-01(AP)).
Se trata, entonces, del conjunto de activos -recursos, bienes o derechos- de los cuales es titular (i) el estado (como abstraccion) o (ii) cualquier de las entidades que lo conforman (autoridades en sentido estricto), con independencia de la forma que revistan. Su proteccion por via casacional deviene como una consecuencia imperativa de su «mayor jerarquia, pues su 24 Cfr. CE, Seccion la, 29 oct. 2020, rad. n.° 2018-00020-01A 32 IM5 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 vulneracion redunda en la afectacion de todos los asociados» (SC5568, 18 die. 2019, rad. n.° 2011-00101-01), como a buen recaudo lo dijo esta Corporacion, iterese, siempre que tal menoscabo sea evidente y notorio. 3.5.3.
Por ultimo, la casacion oficiosa tambien precede en los eventos en que se vulneren, de forma ostensible, los derechos y garantias constitucionales de los intervinientes en el proceso. Se trata de una aplicacion concreta del valor normative y preferente de los mandates constitucionales, que encuentra asidero en el canon 4° de la Carta Fundamental25, aunque acotada a la parte dogmatica de este cuerpo normative.
Asi lo reconocio esta Sala: «/a Corte hoy tiene lafacultad de casar de oficio el fallo impugnado cuando a las partes del proceso -sobre fundamentales- le han sido conculcados» (negrilla fuera de texto, AC4862, 3 die. 2018, rad. n.° 2015-00573-01). derechos todo constitucionalessus Ya el maximo organo constitucional fijo como derrotero que la casacion «es una institucion juridica destinada a hacer efectivo el derecho material y las garantias fundamentales de las personas que intermenen en un proceso» (negrilla fuera de texto, C-998/04). 25 La Constitution es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitution y la ley u otra norma juridica, se aplicardn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitution y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. 33 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Ahora bien, para perfilar el contenido de esta causal se hace imperativo acudir a la sentencia de constitucionalidad que analizo la exequibilidad del articulo 16 de la LEAJ, pues este precepto introdujo un motive de seleccion que es equivalente al que ahora se estudia, huelga recordarlo, la proteccion de los derechos constitucionales, frente al cual se afirmo: [L]a casacion apunta no solo a la proteccion de derechos fundamentales, sino tambien a la salvaguarda de los demds derechos reconocidos en el ordenamiento constitucional, atendiendo criterios de justicia material segun el principio de prevalencia del derecho sustancial en la administracidn de justicia. Recuerdese que ‘tambien la interpretacidn de las disposiciones procesales que regulan ese recurso debe interpretarse de conformidad con ese principio’ (Corte Constitucional, Sentencia C-668 de 2001, MP.
Clara Ines Vargas Hernandez) (negrilla fuera de texto, C-713/08). Luego, la Corte podra anular a motu proprio un veredicto de alzada cuando advierta que en el fallo se desatendieron de forma patente los derechos reconocidos por la Constitucion en favor de cualquier de los sujetos procesales, siempre que se trate de garantias con un contenido concreto y de aplicacion directa, pues de requerirse de normas legales que les otorguen concrecion seran estos ultimos mandates los inobservados y, por tanto, la intervencion oficiosa quedara proscrita.
Esto debido a que el legislador fue perspicuo al exigir que la agresion reprensible oficiosamente debe estar referida a materias constitucionales, lo que descarta la posibilidad de 34 IMG Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 acudir a este instituto cuando se encuentre de por medio un precepto legal o reglamentario. 4. El caso concreto.
Definido el anterior marco normativo, conviene revisar las razones que sirvieron a la providencia aprobada para viabilizar en la casacion que oficiosamente se realize. 4.1. Sin duda, y siempre que no exista un motive que lo impida, en el contexto de las garantias constitucionales a la igualdad (articulo 13) y confianza legitima (articulo 83), el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial vinculante constituye uno de aquellos casos en que resulta posible reclamar la casacion oficiosa. 4.1.1.
Y es que, si bien los jueces tienen autonomia e independencia en la labor de administrar justicia, estos principios no pueden conducir a la desintegracion del estado de derecho, lo que sucederia si se deja sin control la hermeneutica que dispensan al derecho vigente, ademas de traslucir un trato desigual injustificado. Institutes como la doctrina probable y la obligatoriedad relativa del precedente, evitan que el derecho se convierta en lo que cada juez interprete y, en su lugar, propenden porque haya un entendimiento unificado sobre los enunciados normativos, que permita a los administrados anticipar las consecuencias juridicas de sus actos; de otra forma, los ciudadanos se verian avocados a escenarios de 35 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 incertidumbre e inseguridad, por la imposibilidad de predecir el contenido de las normas que gobiernan su comportamiento en la sociedad, lo que se sortea cuando se somete a todos los jueces a las mismas directrices interpretativas fijadas por el organo de cierre. 4.1.2.
La Corte Suprema de Justicia, por ser «el mdximo tribunal de la jurisdiccion ordinaria» (articulo 234 de la Constitucion Politica) y «actuar como tribunal de casacion» (articulo 235 idem), es la encargada de estandarizar la interpretacion de los canones legales relatives a las materias que estan bajo su conocimiento. En cumplimiento de este deber, la Corte «ha prohijado y desarrollado una ardua y consistente tarea en su funcion casacional de unificar la jurisprudencia -funcion nomofildctica-, con fundamento en la doctrina probable, prevista expresa y Umpidamente en un precepto con mas de un siglo de vigencia, que inclusive en epoca no may reciente, resistio los embates de inconstitucionalidad» (negrilla fuera de texto, SC10304, 5 ag. 2014, rad. n.° 2006-00936-01).
Labor de reconocido valor const!tucional, como se aseguro en la declaratoria de exequibilidad del articulo 4° de la ley 169 de 1896, en la que se avalo el caracter vinculante de la doctrina probable: La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al organo encargado de establecerla y de su funcion como organo encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria;
(2) de la 36 A Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 obligation de los jueces de materializar la igualdad /rente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legitima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del cardcter decantado de la interpretation del ordenamiento juridico que dicha autoridad ha construido, confrontdndola continuamente con la realidad social que pretende regular.
Este ultimo fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porque la norma dispone que la doctrina probable estd constituida por un numero plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto mas o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decision.
Aun asi, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahi que la doctrina dictada por la Corte como juez de casacion, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el cardcter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnimoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento juridico hechas por la Corte Suprema (negrilla fuera de texto, C836/01).
En consecuencia, el desconocimiento de la doctrina jurisprudencial vinculante emanada de la Corte, esto es, «[t]res decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacion, sobre un mismo punto de derecho» (articulo 4° de la ley 169 de 1896), es censurable, eventualmente por la via de la casacion de oficio, a condicion de que exista una justificacion objetiva sobre las razones por las que el recurrente se abstuvo de invocarla en ejercicio de su derecho de impugnacion y no haya un motive de aquellos que impidan acudir al instituto oficioso. 37 * Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Tal valia no es sinonimo de inamovilidad jurisprudencial, por cuanto es posible separarse de esta, siempre que haya una argumentacion suficiente para justificar el alejamiento y explicitar las razones que hacen imperativa su variacion.
Es cierto que «el organo judicial estd vinculado a [la] jurispmdencia, pero si decide apartarse de la misma (por no estimarla ya correcta o por estimar que las circunstancias sociales han cambiado y reclaman una nueva interpretacion) tiene la carga de justificarlo, justificacion que se entenderd cumplida si es capaz de mostrar que la nueva interpretacion constituye un criterio universalizable; esto es, un criterio que, por considerarlo correcto, estd dispuesto a aplicar en todos los casos futures iguales*26. 4.2.
Por otra parte, el acceso efectivo a la administracion de justicia, reconocido en el articulo 229 de la Carta Fundamental, impone que las controversias sometidas a composicion judicial obtengan una decision que desate el litigio, so pena de atentar contra la pacificacion social, de alii que su desconocimiento deba ser remediado incluso oficiosamente. 4.2.1.
La Sala, refiriendose a este derecho fundamental doctrino: [E]l articulo 229 de la Constitucion consagra el principio fundamental del litre acceso a la administracion de justicia, [que no es] otra cosa que reconocer constitucionalmente el derecho de 26 Marina Gascon Abelian y Alfonso Garcia Figueroa, Interpretacion y Argumentacion Juridica, Consejo Nacional de la Judicatura, Espana, p. 116. 38 143* Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 action, como derecho subjetivo y fundamental, pero abstracto, de acuerdo con la conception modema que sobre el mismo se tiene, o sea el derecho a una tutela jurisdictional efectiva, que en principio se agota con una sentencia de merito, dados los presupuestos formales y materiales que la condicionan, pero no necesariamente favorable a las pretensiones del demandante (SC, 1° feb. 2000, exp. n.° 5135).
En epoca reciente se reconocio que «eZ libre acceso a la administration de justicia o tutela judicial efectiva» es un bastion «del Estado Constitutional y Social de Derecho», en desarrollo del cual «[e]l juzgador respetando la garantia fundamental a un debido proceso, se encuentra compelido a resolver defondo el asunto disputado y a dar la razon a quien la tenga, sin que para el efecto pueda excusar silencios, oscuridades o insuficiencias del ordenamiento positivo (articulo 48 de la Ley 153 de 1887)» (SC5193, 18 die. 2020, rad. n.° 2012-00057-01).
El maximo organo constitucional tiene decantado que: Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdictional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determination de los derechos que el ordenamiento juridico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden juridico y por la debida protection o restablecimiento de sus derechos e intereses legitimos, con estricta sujecion a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantias sustanciales y procedimentales previstas en la Constitution y la ley.
Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestacion jurisdictional a todos los individuos, a traves del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento juridico. De esta forma, el derecho de acceso a la administration de justicia constituye un presupuesto 39 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 indispensable para la materializacion de los demds derechos fundamentales (T-799/ 11).
En el caso Ramirez Escobar y otros Vs. Guatemala, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sehalo que «/a proteccion judicial constituye uno de los pilares bdsicos de la Convencion Americana y del propio Estado de Derecho en una sociedad democrdtica Asimismo, el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos judiciales sean accesibles para las partes, sin obstdculos o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rdpida, sencilla e integral) (Sentencia 9 mar. 2018, Serie C n.° 351). 4.2.2.
La denegacion de justicia es la antitesis del acceso efectivo, esto es, la negativa para que los interesados obtengan una resolucion que desate su controversia o se haga de forma abiertamente extemporanea. Esto debido a que, por mandate convencional, «un recurso judicial efectivo implica que el andlisis por la autoridad competente no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre ellas» (idem).
Por lo anterior la Sala tiene dicho que «/a discordia, el litigio, la controversia, es la razon de ser de la intervencion del aparato judicial del Estado. En tal supuesto es su obligacion zanjar la polemica, so pena de denegacion de justicia. No solo estd habilitado sino compelido para hacerlo. Mediante una 40 m Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 sentencia discernird el derecho y pondrd punto final a la disputa* (SC, 26 may. 2006, rad. n.° 1987-07992-01). 4.3.
En el sub examine, si bien en el proyecto aprobado por la Sala se invoco el desconocimiento del precedente y la denegacion de justicia como fundamento de la intervencion oficiosa, lo cierto es que no se configuraron ninguno de estos supuestos. Esto debido a que, el cambio jurisprudencial que constituye el eje del razonamiento para la casacion de oficio, no ha alcanzado la condicion de doctrina probable y, en todo caso, se realize despues de proferido el fallo del Tribunal; ademas, el demandante cuenta con remedios judiciales efectivos para obtener una decision que resuelva sobre el conflicto. 4.3.1.
Sobre el primer aspecto, resaltese que la Corte, desde finales del siglo XIX, fijo como derrotero que el articulo 1546 del Codigo Civil, contentivo de la denominada condicion resolutoria tacita, debe interpretarse en armonia con el 1609, el cual prescribe que «[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estd en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplir en la forma y tiempo debidos*, razon para colegir que «/a resolucion de los contratos bilaterales, por la falta de cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, solo puede pedirla el contratante que pruebe esa falta de cumplimiento, y que el ha cumplido o se ha allanado a cumplir sus obligaciones* (SC, 7 die. 1897, GJ XIII, n.° 625, p. 200). 41 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Tesis reiterada en variados pronunciamientos27, incluso de reciente data, que insisten en la necesidad de que el- demandante sea un contratante cumplido o haya desplegado todas las acciones para hacerlo, como condicion sine qua non para la prosperidad de la accion resolutoria (SC2307, 25 jun. 2018, rad. n.° 2003-00690-01).
En el interin algunas voces de disidencia se alzaron, amen de la indeflnicion juridica que se genero en algunos casos por la estricta aplicacion de esta interpretacion (cfr. SC, 23 sep. 1974, GJ. CXLVIII, n.° 2378 a 2389, p. 246, y SC, 29 nov. 1978), aunque los mismos no alcanzaron la resonancia requerida para modificar el sendero hermeneutico.
Sin embargo, la Corte dos (2) anos atras volvio a analizar esta materia y, en providencia dividida (4 votos en favor y 3 salvamentos), asintio en la viabilidad de la resolucion frente a incumplimientos reciprocos (SC 1662, 5 jul. 2019, rad. n.° 1991-05099-01). Postura que, como obiter dicta, fue rememorada hace pocos meses (SC4801, 7 die. 2020, rad. n.° 1994-00765-01).
Este ultimo cambio, en proceso de consolidacion, dista de alcanzar la condicion de doctrina probable de la Corporacion, amen del limitado numero de casos en que se ha aplicado -uno-, de alii que mal podria arguirse que su 27 Por citar unos pocos de reciente factura: SC6906, 3 jun. 2014, rad. n.° 2001-00307- 01; SC, 28 feb. 2012, rad. n.° 2007-00131-01;
SC, 7 mar. 2000, exp. n.° 5319; etc. 42 | 50 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 desconocimiento por parte de los sentenciadores de segundo grade constituya un atentado grave u ostensible contra las garantias constitucionales. Mas aun si se tiene en cuenta que el fallo objeto de casacion se profirio el 7 de febrero de 2017, esto es, dos (2) anos antes de que la Corporacion formulara la nueva tesis interpretativa, momento para el cual estaba en vigor la doctrina probable que reclamaba que la accion resolutoria se encuentra vedada en los casos de incumplimientos reciprocos, la cual debia ser observada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil-Familia, en garantia de la confianza legitima y el derecho a la igualdad, sin que pueda exigirsele una labor de adivinacion o anticipacion para prever un cambio trascendental como el que esta en proceso de consolidacion.
En verdad, con el fallo aprobado se socava la seguridad juridica, por propender por una aplicacion general e inmediata de los cambios jurisprudenciales, incluso frente a asuntos decididos definitivamente en las instancias con base en la tesis que entonces se encontraba en vigor y que no ha sido recogida. 4.3.2. Sobre la supuesta situacion de «estancamiento contractual, irresoluble con la institucion del mutuo disenso, o con las tradicionales alternativas del articulo 1546» (pagina 35), esgrimida mayoritariamente como agregado a la oficiosidad, tampoco se vislumbra. 43 Radicacion n.° 66001-31-03-003-2012-00061-01 Lo anterior, en tanto a partir de la tesis planteada por la Sala en la providencia SC 1662-2019 se abrio la posibilidad para que Uriel Dario Munoz Sanchez, promueva un nuevo proceso en el que reclame la resolucion del contrato de promesa por mutuo incumplimiento, materia que no ha sido objeto de juzgamiento pues el actual litigio se fundo en el supuesto incumplimiento exclusive de la demandada.
Reclame que, bajo el supuesto de que la promesa objeto de evaluacion se celebro el 12 de octubre de 2011, prima facie no se advierte la configuracion de algun fenomeno extintivo por el paso del tiempo que impida el estudio de la reclamacion. 5. En los anteriores terminos dejo planteado el salvamento de voto, sin que resulte necesario, por sustraccion de materia, aclarar las razones por las cuales considero que es viable acudir a la resolucion en los casos en que ambos contratantes hayan desatendido sus deberes negociales.
Fecha ut supra^ AROLDO UI NSALVO Magistrado 44