CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. n.° 50689-31-89-001-2004-00044-01 Radicación n.° 50689-31-89-001-2004-00044-01 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto el sentido de la decisión adoptada por la Sala, respetuosamente me permito aclarar mi voto en relación con la identificación de los bienes inmuebles en procesos como el de la referencia. 1. La censura propuesta no estaba llamada a prosperar.

Como se advirtió en la providencia materia de estas líneas, el segundo reproche de los impugnantes extraordinarios, relacionado con la inadecuada identificación del predio objeto de la usucapión, no tenía vocación de prosperidad, dado que dicha queja específica no fue exteriorizada a lo largo de las instancias[footnoteRef:2], constituyéndose así en un ‘medio nuevo’, [2: En el fallo se dijo lo siguiente: «Ab initio, no se puso en duda la identidad material del bien, este hecho únicamente vino a ser cuestionado en sede de casación. Revisada la contestación y las respectivas excepciones, el punto no se aludió en la primera instancia».] «( ) el cual, como con insistencia lo tienen definido la sala, es “inadmisible en casación, toda vez que ‘la sentencia del ad quem no puede enjuiciarse ‘ sino con los materiales que sirvieron para estructurarla; no con materiales distintos, extraños y desconocidos.

Sería de lo contrario, un hecho desleal, no sólo entre las partes, sino también respecto del tribunal fallador, a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún respecto del fallo mismo, que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas ’ (Sent. 006 de 1999 Exp: 5111), al fin y al cabo, a manera de máxima, debe tenerse en cuenta que ‘lo que no se alega en instancia, no existe en casación’ (LXXXIII pág. 57)” (CSJ, SC del 21 de agosto de 2001, Rad.

N.° 6108). En tiempo más reciente se precisó que el recurso extraordinario de casación “no puede basarse ni erigirse exitosamente” en “elementos novedosos, porque él, ‘cual lo expuso la Corte en sentencia de 30 mayo de 1996, expediente 4676, ‘no es propici[o] para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado (…), sobre la base de considerarse, entre otras razones, que ‘se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa.

Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio (LXXXIII 2169, página 76)’” (CSJ, SC del 9 de septiembre de 2010, Rad. n.° 2005-00103-01) » (CSJ SC18500-2017, 9 nov.).

Y siendo ello así, la acusación estaba condenada al fracaso, pues los alegatos sorpresivos, es decir, los que no fueron planteados en las oportunidades de contradicción que prevé el ordenamiento procesal, no tienen cabida en la sustentación del recurso extraordinario de casación, por ir en desmedro « del principio de lealtad procesal para con el estamento jurisdiccional y con [la parte] contendora » (CSJ SC, 12 feb. 2012, rad, 2007-00160-01). 2.

Razones de mi respetuoso disenso frente a los razonamientos que soportaron la decisión mayoritaria de la Sala. Pese a que, como viene de verse, en este proveído se vislumbró la existencia de la deficiencia formal referenciada, la cual bastaba para despachar desfavorablemente la pretensión, estimo necesario aclarar mi postura respecto de la trascendencia de demostrar la coincidencia entre el inmueble descrito en la demanda y el efectivamente poseído por el interesado, lo cual hago en los siguientes términos: (i) La jurisprudencia ha relievado, consistentemente, la importancia de acreditar la aludida coincidencia, como se advirtió, por vía de ejemplo, en la sentencia CSJ SC, 4 abr. 2000, rad. 5311, donde al analizar una cuestión similar a la que aquí se planteó, la Corte sostuvo: « Es evidente que la extensión de los límites de la finca señalados por los peritos en su dictamen, no coincide con la indicada por los actores en la demanda, en la mayoría de ellos por exceso y en otro (lindero este) por defecto.

En efecto, mientras en la demanda se dijo que el lindero norte era de 70 metros, en la peritación se estableció que era de 87.20 metros; del linde sur se predicó en la demanda que constaba de 70 metros, pero en la experticia se verificó una extensión de 94.56 metros; el lindero este, al decir de la demanda, es de 70 metros, pero los peritos le estimaron una longitud de 40, 23 metros; y, finalmente, de la línea divisoria del costado oeste se afirmó en el escrito genitor del proceso que constaba de 86 metros, pero en el peritaje se le asignaron 92 metros.

Pero, además de no coincidir la extensión de las distintas líneas divisorias del terreno, ni, desde luego, el área de su superficie, tampoco concuerdan algunos de los colindantes, puesto que, de una parte, en la demanda se indicó que por el lado “ESTE” el lote limitaba con terrenos de “MARIELA PACHECO FLOREZ Y ALONSO RAMIREZ TORRES”, al paso que en la peritación se estableció que lo era con predios de “VICTOR ABELLO NOGUERA”.

En síntesis, pues, no solo no coincide el lindero oriental anotado en la demanda, con el verificado por el Juez en la inspección respectiva y por los peritos en su dictamen, sino que, además, las dimensiones y medidas calculados por estos, son muy distintas a las anotadas en la demanda, inconsistencias todas estas que desembocan en que no está suficientemente especificada la heredad reclamada por los demandantes, ni, por consiguiente, la posesión por ellos alegada, puesto que, como lo tiene dicho la Corte, “Para poder afirmar que alguien posee un bien determinado, que tiene la tenencia de él con ánimo de señor y dueño, precisa saber de qué bien se trata; mas si resultare, como en el caso de autos, que el bien no puede identificarse, palparse en su contenido, no puede atribuirse, en principio, posesión alguna, porque esta sólo puede predicarse de los entes que se conozcan o se ven, ya que la posesión material, …, se comprueba con hechos perceptibles por el sentido de la vista y como atributo de algo corporal, delimitado e identificado, perceptible en su realidad externa” (G.J. L, Pág.416).

No se diga, como equivocadamente lo afirma el ad-quem, que deficiencias de esa estirpe atañen con la aptitud formal de la demanda, porque ésta, desde tal perspectiva, reúne las exigencias previstas en la ley procesal (artículo 76 del C. de P.C.), en cuanto que en ella se reseñaron unos linderos del inmueble con miras a especificarlo, descripción con la cual se cumplió el requerimiento normativo de esa índole (estrictamente formal).

No, lo que en verdad acontece es que los demandantes no lograron demostrar que el predio que dicen poseer, es el mismo al que se refiere la demanda o, lo que es lo mismo, no pudieron determinar el inmueble que poseen, siendo esta una de las condiciones legales de la posesión; por supuesto que retomando la definición del artículo 762 del Código civil, se tiene que “la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”.

La alocución “determinada” es el participio pasivo del verbo “determinar” que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa: “Fijar los términos de una cosa/ 2. Distinguir, discernir ”. Subsecuentemente, el inmueble que afirman poseer los demandantes con miras a adquirirlo por prescripción debe estar plenamente identificado, es decir deben estar suficientemente establecidos los límites que permitan distinguirlo de los demás, cometido que no cumplieron los demandantes.

No le era dable al sentenciador ajustar a su antojo en la parte resolutiva de la sentencia la extensión del lote, para hacerla concordar con las medidas anotadas en la demanda, so pretexto de conceder la usucapión únicamente hasta lo pedido, pues en tal caso habría que preguntarse a cual extremo de cada lindero debía aplicársele la reducción de la extensión y cómo sumarle el faltante al lindero oriental, pues de los 40.23 metros que según la experticia tiene, pasa a tener los 70 metros indicados en la sentencia ».

(ii) Efectivamente, en sentencia CSJ SC13811-2015, 8 oct., esta Colegiatura anotó que « no ha requerido la jurisprudencia, porque en verdad ninguna norma así lo exige y repugna ello a la naturaleza de la posesión, que exista una matemática coincidencia en linderos y medidas entre el bien o porción del bien poseído y el que se encuentre descrito en el folio de matrícula inmobiliaria que debe aportarse al proceso ».

No obstante la evidente pertinencia del aparte transcrito para resolver el caso específico que entonces ocupó la atención de la Corte, debe repararse en que el presente asunto difiere de tal hipótesis factual, en tanto que lo discutido no alude a la disconformidad entre los linderos y cabida expresados en la demanda y el certificado de tradición, sino entre lo que se señala aquella y la verdadera dimensión del bien objeto de posesión. (iii) La identificación del objeto material de la pretensión tiene, a mi juicio, relación directa con el bien iusfundamental de la defensa y el debido proceso de quienes creen tener derecho sobre un predio que, siendo poseído por el demandante, no fue plenamente descrito en el petitum, dado que es con base en los datos incluidos en la demanda que se elabora el informe y se decreta la cautela conforme al numeral 6 del artículo 375 del Código General del Proceso[footnoteRef:3], así como los emplazamientos a terceros indeterminados y la valla que menciona el numeral 7 ibidem; lo cual, de suyo, de una idea exacta de la importancia que la cabal individualización del bien tiene en la relación jurídico procesal. [3: Norma a cuyo tenor «En el auto admisorio se ordenará, cuando fuere pertinente, la inscripción de la demanda.

Igualmente se ordenará el emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien, en la forma establecida en el numeral siguiente. En el caso de inmuebles, en el auto admisorio se ordenará informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (Incoder), a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones». ] En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto, con reiteración de mi irrestricto respeto por la Sala de Casación Civil.

Fecha ut supra LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado 6