Radicación n.° 05001-31-03-010-2011-00338-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 05001-31-03-010-2011-00338-01 1. Los motivos que inspiran mi discrepancia con el fallo anterior no se refieren a la resolutiva. Se circunscriben a la conceptualización, desde mi perspectiva, equívoca y defectuosa en algunas instituciones del derecho de las obligaciones y de los contratos, en relación con el problema jurídico central sometido a consideración de esta Corporación. 2.

Para comprensión de las causas de mi disenso, paso a compendiar los hechos sustento de las súplicas ventiladas en el subjúdice: i. Integral S.A. es una firma de ingeniería domiciliada en Medellín. ii. El 23 de diciembre de 1998 adquirió el control, en calidad de matriz, de Serving Ltda. iii. Integral S.A. tenía una deuda con Serving Ltda., que ascendía a $795.939.839; para pagarla, la primera le cedió a la segunda varias de sus acciones. iv.

En el 2008, la Junta Directiva de Serving Ltda. vendió 333.217 acciones de Integral S.A. a la señora Natalia Quiceno, por valor de $1.000 cada una. v. El 30 de marzo de 2009, la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Integral S.A., dispuso el pago de unos dividendos por concepto de utilidades, pagándose, el 15 de junio del mismo año a la señora Natalia Quiceno (demandada), una suma de $174.716.780. vi.

El 12 de julio de 2010, la Superintendencia de Sociedades declaró la “ineficacia de pleno derecho” de la transferencia de las acciones entre Integral S.A. e Ingeniería Serving Ltda, por haberse producido el fenómeno conocido como “imbricación”, prohibido por el artículo 262 del Código de Comercio. Los aludidos títulos fueron devueltos al patrimonio de Integral S.A., en cumplimiento de esa declaración de ineficacia. vii.

En el 2011, Integral S.A. demandó a Serving Ltda y a Natalia Quiceno para que se reconocieran los efectos de la ineficacia de la venta de 333.217 acciones que la primera hiciere a favor de la segunda, así como la devolución, a su peculio, de $174.716.780 por concepto de utilidades generadas por las referidas acciones, que se le pagaron a la adquirente sin debérsele. viii.

El sentenciador de primer grado decretó la ineficacia deprecada concluyendo que los dividendos recibidos por Natalia Quiceno constituían un “pago de lo no debido”, ordenando su devolución. ix. El ad quem confirmó parcialmente la decisión apelada, porque, en lo medular, “cuando un acto es ineficaz, los actos posteriores que hayan realizado las partes carecen de causa, razón por la cual devienen también ineficaces, y los intervinientes pueden deshacer las situaciones jurídicas generadas”. x. La Sala no casó el fallo del tribunal.

Esencialmente sostuvo para el efecto que la cuestión debía resolverse a la luz de lo dispuesto en el artículo 1748 del Código Civil, a cuya letra “La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales”. En ese orden, al constatar la mala fe de la señora Natalia Quiceno, pues conocía de los vicios del contrato celebrado entre ambas compañías (Serving Ltda. e Integral S.A.), declarado “ineficaz” por el ente de vigilancia. Además, confirmó la condena en frutos impuesta por el ad quem. 3.

En aras de abordar los equívocos en que incurre el fallo objeto de mi discrepancia motivacional, menciono someramente, los conceptos de la Sala que estimo errados según las observaciones que hago respecto de cada uno de los mismos. 3.1. Dice la sentencia, en la página 13: “(…) existen contratos cuyo radio de acción rebasa el límite personal de los contratantes, como ocurre con los contratos traslativos de propiedad o constitutivos de derechos reales, los cuales producen efectos con relación a todos (erga omnes) (…)” (Subrayas y negrillas para destacar).

El efecto propio y general de los contratos consiste en crear obligaciones entre los contratantes, y hacer nacer entre ellos efectos vinculantes (arts. 1495 y 1602 C.C.). A diferencia de como ocurre en Italia o Francia, donde existen contratos obligatorios y contratos “con efectos reales”, limitándose los primeros a crear obligaciones y los segundos, además, la obligación de la transmisión de la propiedad al comprador.

En Colombia ese tipo de negocios, contrariamente, sólo producen obligaciones, no sirviendo en ningún caso para transmitir la propiedad, porque esa transferencia pende de otro proceso jurídico diferente, consistente, en el modo, y para el caso, la tradición[footnoteRef:1]. [1: Sobre el punto: VALENCIA ZEA, Arturo/ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil.

Tomo III. De Las Obligaciones. Bogotá. 2010. Págs. 128-129. ] Ejemplo paradigmático de cuanto acabo de manifestar lo constituye el contrato de compraventa en sus diferentes formas. En él, el sólo negocio –en sí mismo considerado- no hace propietario al adquirente, sino que se limita a crear, a cargo del vendedor, la obligación de transmitir la cosa, erigiéndose así en el título, pero jamás en el modo mediante el cual se transfiere el dominio u otro derecho real.

Esa y no otra ha sido la postura tradicional, pacífica y consolidada de esta Sala. Entre los muchos fallos que así discurren, basta citar los de 4 de septiembre de 1953 (M.P. Gualberto Rodríguez Peña) y del 29 de noviembre de 1967 (M.P. Guillermo Ospina Fernández); en el primero se adujo: “La venta y la permutación no son dentro de los principios tradicionales de nuestra legislación, modos por los cuales se transmita el dominio de las cosas que se enajenan, sino simples títulos generadores de la obligación de entregar respecto de quienes hacen tales enajenaciones.

Lo cual, dicho en otras palabras, significa que para el perfeccionamiento de esta clase de contratos, sólo basta el acuerdo de voluntades manifestado en la forma señalada por la ley; la tradición o entrega es simplemente una obligación que se origina en el contrato; y que bien puede hacerse recaer aún sobre las cosas que están fuera del dominio de quien se compromete a enajenarlo.

Por esto precisamente, en nuestro derecho “la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo (art. 1871 del C.C.); y por esto también, el incumplimiento en la obligación de entregar, sólo le otorga a la otra parte las acciones alternativas de cumplimiento y resolución con indemnización de perjuicios, de que habla el artículo 1546 del mismo Código, y que serían improcedentes en el caso de invalidez del contrato”.

En el segundo se aseveró: “Define el artículo 1849 del Código Civil: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. “Tal definición difiere sustancialmente de la consignada en el artículo 1582 del Código de Napoleón, en cuanto ésta última hace consistir la principal obligación del vendedor en la simple “entrega” de la cosa al comprador y no en la dación de la misma.

“Como es sabido esta diferencia obedece a la diversidad de los dos sistemas en punto de la transferencia del dominio, vale decir, de la enajenación de tal derecho por acto entre vivos. En el francés, dicha transferencia se supera por virtud del solo contrato traslativo, como la compraventa, la permuta, la donación, etc. De ahí que, perfeccionado el contrato de esta índole, la obligación principal del enajenante sea la de entregarle materialmente la cosa al adquirente, a quien se ha hecho propietario de ella en virtud del contrato (…).

Algo distinto ocurre en el sistema colombiano, que acogió para el efecto la llamada “teoría del título y el modo”. Consiste ésta en exigir, a lo menos para la transferencia del dominio y de otros derechos, la realización de dos actos jurídicos distintos y sucesivos, a saber: un contrato (título) que no tiene per se la virtualidad de transferir el dominio, y la tradición (modo) que consiste, en principio, en la entrega de la cosa materia de aquel acompañada del ánimo recíproco de enajenar y de adquirir (Código Civil, artículo 740).

Con otras palabras: en nuestro sistema legal, inspirado en el derecho romano, en punto de la transferencia del dominio el contrato en que ésta se pacte, v.gr. la compraventa, solamente genera entre las partes una obligación de dar (o derecho crediticio ad rem), la que está llamada a ser cumplida mediante otro acto distinto: la tradición, en cuya virtud el adquirente se hace titular del derecho in re (Ver Gaceta Judicial XXIX, página 173 y LXIX, página 8)” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Hay, cual se anticipó, numerosísimos pronunciamientos en este sentido, que me limito, en dádiva de la brevedad, a dejar referenciados [Cfr. CSJ SSC del 8 de junio de 1951 (M.P. Alberto Holguín); 3 de mayo de 1952 (M.P. Alfonso Bonilla); 15 de febrero de 1955 (M.P. Alberto Zuleta Ángel); 20 de mayo de 1963 (M.P. José J. Gómez); 13 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa Forero); 23 de mayo de 2002 (M.P. Jorge A. Castillo)].

La doctrina nacional expresa idéntico parecer[footnoteRef:2] y, en ese sentido, Hernán Salamanca expone: [2: Cfr. RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime. Del Contrato de Compraventa y Materias Aledañas. Bogotá. 1960. Págs. 149 y ss.; GÓMEZ ESTRADA, César. De los Principales Contratos Civiles. Bogotá. 1987. Págs. 60 y ss.; SALAMANCA, Hernán. Derecho Civil.

Curso IV. Contratos. Bogotá. 1970. Págs. 71 y ss.] “La compraventa es título traslaticio de dominio, o sea que engendra la obligación de trasladar el dominio de la cosa. Se da cumplimiento al título por la tradición de la cosa o sea el modo. En derecho colombiano el contrato es fuente de obligaciones y así la compraventa genera la obligación de hacer la tradición de la cosa.

Cuando se celebra el contrato de venta no se traslada ni se transfiere sino que se engendra la obligación de transferir el dominio”[footnoteRef:3]. [3: SALAMANCA, Hernán. Ob. cit. Bogotá. 1970. Págs. 71 y ss.] Siendo las cosas de es modo, realmente no comprendo las razones por las cuales la Sala se apresuró en plasmar afirmaciones absolutas del talante de aquellas que se transcribieron al inicio de este número.

En nuestro ordenamiento, se insiste, los contratos, menos aún, el de compraventa, no son traslaticios de derecho real alguno, ni engendran –per se- efectos reales, pues tanto esa transmisión como la generación de dichas consecuencias, únicamente se verifican cuando se cumple con la tradición. Sostener ese aserto, es desconocer derechamente la clara letra del artículo 1849 C.C., la tradición jurídica nacional y la propia jurisprudencia de esta Corporación. La postura sugerida, más grave aún, deja sin fundamento la institución de la venta de cosa ajena, válida entre nosotros por mandato del canon 1871 ibídem. 3.2.

En la misma página 13, se expresa: “Esta regla [refiriéndose al “retorno de las cosas al estado anterior”, en materia de invalidación del contrato], sintetizada en el aforismo resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, empero, es tan general y radical que ni siquiera en el derecho justinianeo se aplicó sin salvedades (…) ” (Énfasis para resaltar).

En la página 20 se agrega: “ Como puede observarse, la regla resoluto iure dantis, en virtud de la cual la nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio invalidado, es una excepción al principio de la relatividad de las convenciones, y tiene, a su vez, otras excepciones” (Destacado fuera del original).

No es cierto, como se sugiere, que el brocardo resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, reconduzca única y exclusivamente al fenómeno de la nulidad o invalidación de los actos jurídicos; ni menos, que guarde identidad con la restitución de las cosas al estado primitivo, que la declaratoria de ésta impone. Ese antiguo aforismo traduce, “El derecho del que recibe termina al concluir el derecho del que da” [footnoteRef:4]; además, regula el fenómeno de la adquisición a título derivativo, que consiste en la transmisión de la titularidad del derecho de una persona a otra. [4: ALBANESE, Umberto.

Massime, Enunciazione e Formule Giuridiche Latine. Milán. 1993; de igual forma: ELÍAS AZAR, Edgar. Frases y Expresiones Latinas. México. 2008. Pág. 353, HYLAND, Richard. Pacta Sund Servanda: A Meditation. En: Virginia Journal of International Law. Vol. 34. 1993-1994. Págs. 405 y ss. Pero también pueden entenderse: “si se otorgan pocos derechos al dador, menos todavía se otorgan al causahabiente.

Nadie puede dar más de lo que tiene”. En estos casos, la anulación tiene eficacia retroactiva o “ex tunc”, y despliega, a la par, los efectos destructivos a los títulos y derechos que traen su causa en el negocio anulado.] Los ejemplos abundan: si yo heredo un bien y el causante no era propietario, también mi derecho desaparece;  si un tercero ha adquirido un derecho, el cual, en sí mismo, ha sido transferido con base en un negocio nulo, la sentencia que declara la nulidad del negocio traslativo deshace también el derecho del tercero[footnoteRef:5]; quien ejerce exitosamente la acción de petición de herencia (art. 1321 C.C.) hace venir a menos el derecho de quien posee los bienes relictos a título de heredero o aún sin título alguno. [5: Vide: https://www.laleggepertutti.it/dizionario-giuridico/resoluto-iure-dantis-resolvitur-et-ius-accipientis; https://www.brocardi.it/R/resoluto-iure-dantis-resolvitur-et-ius-accipientis.html.] Puestas así las cosas, muy por el contrario a cuanto afirma la Mayoría en el fallo objeto de discrepancia, la regla romana del resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, por hallarse en un radio de aplicación y de alcance muchísimo más amplio y general, no se identifica ni puede contraerse única y exclusivamente con el fenómeno de la ineficacia, por nulidad de los actos o negocios jurídicos. 3.3.

En las páginas 15 y 16 se lee: “Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invaliden, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz (como el artículo 897 del Código de Comercio ), la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (…)”.

Esta aserción de las líneas resaltadas es inexacta: Desconoce que al lado de la nulidad, cuya necesidad de declaración judicial es apenas obvia [art. 1746; Cfr. CSJ SC del 21 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa)], existen otras figuras, también constitutivas de ineficacia negocial –en sentido amplio-, que por su propia naturaleza no demandan por regla general, la decisión judicial, como son la inexistencia y la inoponibilidad.

El concepto de la primera, la inexistencia, siguiendo al profesor Nicasio Anzola, se cifra en lo siguiente: “Es preciso distinguir entre la nulidad y la inexistencia del acto. “Etimológicamente la inexistencia y la nulidad se confunden, pero esto no es el sentido jurídico de la nulidad. “Un acto es inexistente cuando carece de los elementos esenciales y necesarios para que tenga vida legal; no solamente en el derecho, pero ni aún en el hecho ha tenido existencia. Es un acto únicamente en apariencia, como lo sería aquél a que faltara consentimiento u objeto” [footnoteRef:6]. [6: ANZOLA, Nicasio.

Lecciones Elementales de Derecho Civil. Segundo Curso. Obligaciones y Sucesiones. Bogotá. 1918. Pág. 441.] Es incuestionable el razonamiento, recién transcrito, de Anzola. A su lado, don Fernando Vélez[footnoteRef:7], también incorporó en el léxico jurídico nacional, la institución de la inexistencia, cuya autonomía conceptual y perfiles siguen manteniendo vigencia y enorme importancia dentro de la teoría del acto o negocio jurídico. [7: Cfr. VÉLEZ, Fernando.

Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano. Tomo VI. París. Pág. 374.] La doctrina civilista ha reconocido en la inexistencia un fenómeno que pese a su no tan sencilla ubicación en nuestro sistema legal, sí goza de plena autonomía conceptual, y se diferencia de otros, en especial de la nulidad. En Derecho colombiano, como adelanté, cuenta con suficiente literatura[footnoteRef:8] que permite su correcta explicación y su ubicación dentro del panorama, más amplio, de la ineficacia negocial, por ejemplo, acudiendo a la hermenéutica del Código de Comercio vigente; así, como teniendo en cuenta, los efectos que ella produce. [8: En su orden cronológico: VÉLEZ, Fernando.

Ob. cit. Pág. 374; ANZOLA, Nicasio. Ob. cit. Pág. 441; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Simulación. Nulidad. Inexistencia. En: Revista Jurídica. Agosto-Septiembre de 1938. Universidad Nacional. Págs. 977 y ss.; SYRO, Samuel. La Teoría de la Inexistencia en el Derecho Positivo Colombiano. En: Revista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.

Nos. 402-403-404; SAAVEDRA, Saúl/BUENAVENTURA, Eduardo. Derecho Romano. Tomo III. Bogotá. 1942. Págs. 109-115; RODRIGUEZ PIÑERES, Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano. Tomo I. Bogotá. 1990. Págs. 145-146; GUERRERO, Mario. La Simulación en el Derecho Civil Colombiano. Bogotá. 1957. Pág. 59; SALAZAR, William. Algunos Aspectos de la Ineficacia de los Negocios Jurídicos.

Nulidad e Inexistencia Civiles. Bogotá. 1962. Págs. 5-9; RODRÍGUEZ RESTREPO, Sergio. De la Inexistencia Jurídica. Bogotá. 1964. In integrum; CARREJO, Simón. Derecho Civil. Introducción y Personas. Bogotá. 1967. Pág. 82; URIBE HOLGUÍN, Ricardo. Cincuenta Ensayos Breves sobre Obligaciones y Contratos. Bogotá. 1970. Págs. 24-26; ORTEGA R., J. Ramón. Nulidades Civiles en el Derecho Colombiano. Bogotá. 1975.

Págs. 14-18; GONZALEZ, Eudoro. De las Obligaciones en el Derecho Civil Colombiano. Bogotá. 1981. Págs. 130-132; CARDOZO ISAZA, Jorge. Apuntes sobre Obligaciones. Bogotá. 1986. Págs. 135-140; DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. Propuesta de Inclusión de la Inexistencia del Negocio Jurídico en el Código Civil Colombiano. En: AUTORES VARIOS. 100 Años del Código Civil de la Nación. Vol.

I. Bogotá. 1987. Págs. 227-245; PARRA BENITEZ, Jorge. Derecho Civil. Personas y Familia. Bogotá. 1990. Págs. 25-26; VALLEJO, Jesús. Manual de Obligaciones. Bogotá. 1991. Págs. 174-175; JARAMILLO, Lucrecio. Estudio sobre la Nulidad en Derecho Privado. Bogotá. 1991. Págs. 107-113; BAENA, Mario. Curso de las Obligaciones. Bogotá. 1992. Pág. 45;

SUAREZ, Hellmut. La Simulación. Bogotá. 1993. Págs. 61-62; CANOSA, Fernando. Las Nulidades en el Derecho Civil. Bogotá. 1997. Págs. 25 y ss.; NOGUERA, Enrique Camilo. De los Contratos. Bogotá. 1998. Pág. 30; SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. 2003. Págs. 70-89; TAMAYO LOMBANA, Alberto.

Manual de Obligaciones. Bogotá. 2004. Págs. 233-238; RAMÍREZ BAQUERO, Edgar. La Ineficacia en el Negocio Jurídico. Bogotá. 2008. In integrum; PAREDES, Alfonso. Ineficacia del Acto Jurídico. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela (coord.). Derecho de las Obligaciones. Tomo I. Bogotá. 2009. Págs. 564-574; NAMÉN VARGAS, William. La Ineficacia del Negocio Jurídico.

En: VANEGAS FRANCO, Alejandro/CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo/MANTILLA, Fabricio (eds.). Estudios de Derecho Privado. Liber Amicorum a César Gómez Estrada. Tomo II. Bogotá. 2009. Págs. 187 y ss.; CUBIDES CAMACHO, Jorge/PRADA, Yolima. Unidad del Derecho Privado en la Regulación del Acto Jurídico. Bogotá. 2012. Págs. 53-65; OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo/OSPINA ACOSTA, Eduardo.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá. 2015. Págs. 423-433; HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las Fuentes de las Obligaciones: El Negocio Jurídico. Vol. II. Págs. 687 y ss.; JIMÉNEZ VALDERRAMA, Fernando. Teoría del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá. 2015. Págs. 112-114.] Similar tendencia se encuentra en los trabajos de los expositores europeos, especialmente italianos (Betti;

Carriota-Ferrara; Galgano; Francesco Carnelutti; Scognamiglio[footnoteRef:9]) y franceses (particularmente los clásicos, entre éstos Aubry y Rau[footnoteRef:10]); en el ámbito latinoamericano, la teoría de la inexistencia de los actos o negocios jurídicos ha sido recogida en Argentina (Jorge Joaquín Llambías y Guillermo Borda[footnoteRef:11]) y en Chile (Alessandri Rodríguez[footnoteRef:12]). [9: CARRIOTA FERRARA, Luigi.

El Negocio Jurídico. Trad. de Manuel Albadalejo García. Madrid. 1956. Págs. 273-278; CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Trad. de Niceto Alcalá Zamora y Santiago Sentis. Buenos Aires. Págs. 585 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Trad. de Fernando Hinestrosa. Bogotá. 1982. Págs. 299-302;

BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Trad. de A. Martín Pérez. Granada. 2000. Págs. 408-410; GALGANO, Francesco. Diritto Privato. Milán. 2013. Págs. 271-273. ] [10: Citado en: RIPERT, Georges/PLANIOL, Marcel. Traité Théorique Pratique de Droit Civil Français. Tome VI. Obligations. Prémiere Parte. Paris. 1930. Págs. 389 y ss.] [11: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Efectos de la Nulidad y de la Anulación de los Actos Jurídicos.

Buenos Aires. Págs. 5-6; BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Parte General II. Décima Edición. Buenos Aires. 1991. Págs. 426 y ss.] [12: ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. Derecho Civil. De Los Contratos. Santiago. 1976. Págs. 70-71.] La jurisprudencia de la Corte tampoco ha sido ajena al estudio del fenómeno. Desde 1935, en no menos de veintisiete fallos se ha referido, ora implícita, ya explícitamente a los caracteres que la individualizan y marcan sus perfiles en el ámbito negocial[footnoteRef:13]. [13: Cfr., en orden cronológico: CSJ SSC del 15 de junio de 1892; 7 de junio de 1904; 27 de julio (M.P. Juan F. Mujica) y 25 de agosto (M.P. Miguel Moreno Jaramillo); 24 de agosto de 1938 (M.P. Arturo Tapias); 29 de marzo de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica Vélez); 15 de marzo de 1941 (M.P. Ricardo Hinestrosa Daza); 15 de septiembre de 1943 (M.P. Daniel Anzola); 13 de marzo de 1943 (M.P. Liborio Escallón); 16 de abril de 1953 (M.P. Pedro Castillo); 10 de octubre de 1955 (M.P. Luis F. Latorre); 28 de julio de 1958 (M.P. Ignacio Escallón); 5 de noviembre de 1964 (M.P. Julián Uribe Cadavid); 21 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa Forero); 24 de julio de 1969 (M.P. Gustavo Fajardo); 24 de octubre de 1975 (M.P. Humberto Murcia); 3 de mayo de 1984 (M.P. Humberto Murcia); 11 de octubre de 1988 (M.P. Rafael Romero Sierra); 25 de mayo de 1992 (M.P. Pedro Lafont Pianetta); 26 de abril de 1995 (M.P. Héctor Marín); 14 de julio de 1998 (M.P. José F. Ramírez); 25 de octubre de 2000 (M.P. Jorge A. Castillo); 6 de agosto de 2010 (César J. Valencia Copete); 13 de octubre de 2011 (M.P. William Namén); 6 de marzo de 2012 (M.P. William Namén); 13 de diciembre de 2013 (M.P. Ruth M. Díaz); 31 de julio de 2015 (M.P. Jesús Vall de Rutén).] No los transcribo uno a uno, por superar los estrechos límites temporo-espaciales de este estudio.

No obstante, quiero parar mientes en unos cuantos de ellos, de inestimable valor jurídico para sustentar cuanto vengo sosteniendo. Así, “La ley sanciona de diferente manera los actos jurídicos que no reúnen las condiciones requeridas para su validez, a causa de que son distintas las irregularidades que pueden ocurrir al respecto. “Es innegable que no es lo mismo un acto jurídico al cual falta la causa y el objeto, que aquel cuyo objeto y causa son ilícitos.

En el primer caso, ese acto que carece de dos elementos esenciales, al cual le faltan dos órganos vitales, no responde a su definición genérica dada por la ley. En el segundo caso, el acto jurídico se halla provisto, sin lugar a duda, de todos sus órganos constitutivos, responde, pues, a su definición legal, pero para su validez tropieza con el obstáculo decisivo que le oponen las normas de orden público.

“La circunstancia de que en el Código Civil se coloque en la misma línea al hecho imposible que al lícito, a la causa irreal que a la ilícita (…) solo significa que tanto la existencia del objeto y de la causa, como la exigencia de que ambos elementos sean lícitos, son condiciones esenciales para la eficacia del acto jurídico, pero en manera alguna puede inferirse de ello que nuestra ley confunde esos dos distintos órdenes de irregularidades para sancionarlos de manera idéntica.

“Demuestra lo dicho el artículo 1741 del Código Civil, porque sólo sanciona con la nulidad absoluta el acto jurídico cuyo objeto o causa es ilícito. “Y como excepción al principio establecido de diferenciar la inexistencia, de la nulidad, el citado artículo 1741 sanciona igualmente con la nulidad absoluta la falta de consentimiento en el acto jurídico” [CSJ SC del 27 de julio de 1935 (M.P. Juan F. Mujica)].

Suficientemente decantado está, la inexistencia es figura ontológicamente diferente a la nulidad (absoluta o relativa). Pero nada se opone al análisis complementario de las dos instituciones, en particular, en lo tocante con los efectos que su declaratoria genera. La jurisprudencia y la doctrina[footnoteRef:14] han sido unívocas: la inexistencia no requiere declaración judicial; pero de ello no se sigue necesariamente que quien la invoque no pueda acudir a la jurisdicción con el fin de hacerla valer y sentenciar las consecuencias que llegue a crear o le sean propias por la naturaleza de la cuestión. [14: Et al: NAMÉN VARGAS, William.

Ob. cit. Pág. 194.] Esta última circunstancia resulta entendible, por ejemplo, cuando el acto ha generado situaciones jurídicas o ha afectado a terceros en sus efectos normativos o materiales, siendo necesario judicializar la cuestión por la vía declarativa para obtener el restablecimiento del derecho o para impetrar y obtener el cese de los actos perturbatorios de los intereses subjetivos de los afectados.

Decir, que la solución judicial no es pertinente, significa desconocer la supremacía constitucional y el derecho fundamental de acceso a la tutela judicial efectiva. El acto o negocio inexistente es una concepción negativa que carece de significado en el mundo jurídico, sin aplicación ni consecuencias ante la ley, porque corresponde a la abstracción puramente metafísica de lo que no ha sido.

Por ese motivo, el legislador no atiende para nada a los contratos inexistentes ni los distingue de los absolutamente nulos, ni confiere acciones respecto de ellos. Sin embargo, el ordenamiento no puede desconocer la virtualidad de que en el mundo de las relaciones obligatorias surjan convenciones contaminadas por la inexistencia. Los principios, valores y derechos del Estado contemporáneo, así no existan sobre la materia disposiciones legales, debe entenderse, otorgan mecanismos para que se haga la declaración de inexistencia o, en subsidio, la de nulidad que corresponda, a fin de que las partes puedan “ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”, según lo advierte el artículo 1746 del Código Civil.

Esta, finalmente es una fórmula subsidiaria en nuestro sistema cuando se incurra en inexistencia. De este modo es admisible la presencia de la inexistencia legal del contrato, porque la vida jurídica de los ciudadanos no es perfecta, y nada obsta para resolver el quid que llegare a presentarse declarando la inexistencia o en sustitución, por vía de la nulidad, por parte del juez del Estado constitucional.

El prurito de un falso legalismo no puede impedir solucionar controversias negociales incursas en inexistencia. Esta concepción armoniza con la realidad jurídica y los hechos externos. No se niega que el contrato, aunque por ese vicio neural, no pueda llamársele tal, porque simplemente no existe, sin embargo, pueda haber engendrado consecuencias jurídicas vinculantes que deben ser apaciguadas.

Lo aquí planteado no ha sido ajeno a los pronunciamientos de la Sala de Casación. En la CSJ SC del 3 de mayo de 1984 (M.P. Humberto Murcia Ballén), se puntualizó: “Es verdad que, como al unísono lo pregonan doctrina y jurispudencia, la nulidad y la inexistencia son conceptos jurídicos diferentes. Ello no obstante, en la inexistencia jurídica de un acto no puede negarse que el negocio existe como hecho, aunque imperfectamente formado y carente de algún elemento esencial, sin embargo de lo cual, como produce efectos jurídicos, así éstos obviamente no sean los propios del acto regularmente realizado, el ordenamiento positivo lo tiene en cuenta (…).

“Mas si la Corte ha reconocido la diferencia que conceptualmente hay entre la inexistencia y la nulidad absoluta de un acto, no ha dejado de observar, empero, que el sistema procesal colombiano ofrece para declarar judicialmente la inexistencia un camino peculiar y distinto del establecido para la nulidad, por lo que resulta en verdad inoficioso, al menos desde el punto de vista puramente práctico, insistir en la disimilitud de tales dos fenómenos. Por lo consiguiente, cuando atemperando su conducta a los principios de la lógica y de la ley el juzgador de instancia omite declarar la demandada inexistencia de un contrato, por no considerarla como figura jurídica de atributos propios, pero en cambio declara la nulidad de ese contrato, pues encuentra que su formación fue viciosa por falta de alguno de sus elementos esenciales, su apreciación dista y en mucho de ser manifiesta u ostensiblemente equivocada.

“Con tal interpretación, es decir, declarando la nulidad en casos en que, como aquí ocurre, el contrato que se dice es inexistente ha tenido comienzos de ejecución se posibilita el decreto de las restituciones recíprocas, o la ordenación pertinente para que las cosas vuelvan al estado anterior, para evitar así el litigio posterior a que daría lugar entre las mismas partes el reconocimiento judicial frío y único de inexistencia del contrato, con abstención de cualquiera otra decisión condenatoria” (Resaltos para destacar).

Lo propio ocurre con la inoponibilidad. Ésta, como la nulidad y la inexistencia, hace parte del amplio fenómeno de la ineficacia negocial[footnoteRef:15]. [15: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. De las Fuentes de las Obligaciones: El Negocio Jurídico. El Negocio Jurídico. Vol. II. Bogotá. 2015. Págs. 835-836.] Es oponible –señala la CSJ SC del 12 de agosto de 1971 (M.P. Ricardo Uribe Holguín)- a determinada persona un acto, cuando el instrumento en que consta o la prueba con que judicialmente se establece no produce efecto alguno contra aquélla.

No ocupa ni hace relación con la existencia o inexistencia real del acto, ni con su validez o nulidad. Simplemente, deslinda su campo de aplicación[footnoteRef:16]. [16: En similar sentido: CSJ SSC del 26 de agosto de 1947 (M.P. Álvaro Leal Morales); y del 28 de agosto de 1958 (M.P. José Hernández); 3 de marzo de 1964 (M.P. Gustavo Fajardo).] Por su propia naturaleza, y contrario a lo expuesto por la Sala, aflora patente: la inoponibilidad de un negocio no necesariamente debe ser declarada judicialmente.

Es ilógico, exigir a los terceros, ajenos al contrato por no haber intervenido en él, que concurran ante la jurisdicción en aras de impetrar la declaración judicial de que un acto no produce efecto alguno, “o de que no se ha celebrado jamás”, como pretende verlo el fallo casacional. 3.4. En la página 16 sostiene la sentencia: “Entre las excepciones [a la regla consistente en que las partes deben ser devueltas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto nulo, agrego] está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este más rico (1747).

Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (…)”. Frente a ésta motivación resultan pertinentes las siguientes críticas: Primero. El efecto restitutorio y retroactivo de la invalidez no opera cuando hay indestructibilidad de los hechos [Cfr. SSC CSJ del 21 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa); y del 6 de marzo de 2012 (M.P. William Namén Vargas)].

Segundo. Desconoce el tenor del artículo 1525 del Código Civil, al dejar de lado que la irrepetibilidad de lo pagado no se circunscribe únicamente al pago hecho a sabiendas de la ilicitud de la prestación sino también a su inmoralidad [Cfr. SSC CSJ del 21 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa Forero)]. No puede ni debe olvidarse, el canon aludido consagra el principio del nemo auditur [CSJ SC del 18 de diciembre de 1964 (M.P. Enrique López de la Pava)], así como el antiguo aforismo romano del melior causa possidentis, in pari causa turpitudinis cessat repetitio (CSJ SSC del 21 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa); y del 22 de enero de 1971 (A.A. Alberto Ospina Botero)].

Esta excepción es de gran contenido ético [(Cfr. CSJ SC del 22 de enero de 1971 (A.A. Alberto Ospina Botero)]. En tercer lugar, olvida que el retorno a la situación originaria es impertinente cuando la sentencia ordena la perduración de ciertos efectos, en aras de intereses más elevados, no necesariamente públicos ni de provecho social [(Cfr. SSC del 21 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa) y del 18 de agosto de 1993 (M.P. Nicolás Bechara Simancas)].

Emblemático ejemplo se halla la “teoría de la apariencia”, sustento conceptual del principio error comunis facit ius, que apuntalada sobre el principio de la buena fe adquirió carta de naturaleza en plurales preceptos del C.C., y en el célebre fallo del año 1936[footnoteRef:17], y cuya importancia y alcances han sido frecuentemente evidenciados por la teorización jurídica nacional[footnoteRef:18] y extranjera; en forma especial por la francesa, la italiana, la chilena y argentina[footnoteRef:19]. [17: Cfr. CSJ SSC del 20 de mayo de 1936 (M.P. Eduardo Zuleta Ángel); en sentido similar: CSJ SC del 23 de junio de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica Vélez); 3 de junio de 1952 (M.P. Manuel José Vargas); y 21 de mayo de 1968 (M.P. Fernando Hinestrosa Forero).

Y bastantes más.] [18: Cfr. en su orden cronológico: CARDOZO ISAZA, Jorge. Apuntes sobre Obligaciones. Bogotá. 1986. Págs. 90-91; BAENA UPEGUI, Mario. Curso de las Obligaciones. Derecho Civil y Comercial. 1992. Págs. 199-201; ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. II. Teoría General de los Contratos. 1994. Págs. 250-251; TAMAYO LOMBANA, Alberto.

Manual de Obligaciones. Bogotá. 2004. Págs. 165-167; LEDESMA GIL, Jorge Iván. Teoría General de las Obligaciones. Medellín. 2014. Págs. 160-162. Entre otros.] [19: En doctrina francesa: VALABREGUE, Ernest. De la Maxime Error Comunis Facit Ius. En: Revieu Critique Legislation & Jurisprudence. Paris. 1890. Págs. 30-76; DEMOGUE, René. Traité des Obligations en General.

Tomo II. Paris. 1931. Págs. 452 y ss.; BOYER, Laurent/ROLAND, Henri. Adages du Droit Francais. Paris. 1999. Págs. 224-229; italiana: COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Trad. De Felipe de J. Tena. México. 1938. Págs. 370-373; chilena: CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo X. Santiago.

Núm. 796; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los Contratos. Bogotá. 2011. Págs. 181-183; argentina: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. El Error de Derecho en el Derecho Civil Contemporáneo y en el Código Civil Argentino. En: Boletín Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Año XXV. 1961. Números 1-2.] 3.5. En las páginas 18-19 se lee: “Ahora bien, aun cuando es cierto que el artículo 1748 consagra la acción reivindicatoria contra terceros poseedores, luego de declarada judicialmente la nulidad, no es menos verdadero que esa disposición establece que ello es así “sin perjuicio de las excepciones legales”.

Entre las excepciones que establece la ley se encuentran: “En caso de muerte por desaparecimiento, la anulación del decreto de posesión efectiva da derecho al reaparecido para recobrar los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las hipotecas y demás derechos reales, constituidos legalmente en ellos (109, n. 4º)” (Destacado para hacer énfasis).

La tesis es inexacta y, además de desactualizada, está fuera de lugar. Lo dicho por virtud de lo dispuesto en el artículo 584 del Código General del Proceso, dado que la acción reivindicatoria está excluida en el supuesto de rescindirse, no el “decreto de posesión efectiva”, porque la institución, como tal, prevista en el numeral 1 del art. 757, fue derogada expresamente por el art. 626 del C. G. del P., literal c. La única manera de entender la cuestión, es en relación con la “sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación”, inferencia que guarda mayor coherencia, hecha la contrastación legislativa de la vigencia de la ley en el tiempo, según las nuevas condiciones desde la expedición del C. G. del P. Cuanto hay que rescindir hoy, si reaparece el muerto, no es entonces, el decreto de la posesión efectiva de la herencia, sino la providencia aprobatoria de la partición o adjudicación que se dicte en el sucesorio.

Esta conclusión ya emergía de la redacción del art. 657 del C. de P. C. En adición, el debate judicial puesto a consideración de esta sede se contrajo a la nulidad de los actos jurídicos, o de las manifestaciones de voluntad jurídicamente operantes; no se trataba de relacionar los casos en los cuales la reivindicación es improcedente o no. 4.

Fuera de los yerros conceptuales denunciados en el acápite precedente, estimo que la sentencia censurada aborda inadecuada e insuficientemente el problema jurídico planteado, cuya resolución se exigió tanto en sede de instancia como en casación. Ello es así, si en cuenta se tiene que el aspecto nodal sobre el cual venían edificados los cargos, particularmente en el primero, se entroncaba con la determinación del tribunal fustigado de hacer extensivos los efectos de la ineficacia decretada por la Superintendencia de Sociedades al contrato de venta de acciones celebrado por Integral S.A. y Serving Ltda., frente al segundo, también de venta de acciones, suscrito entre las demandadas Serving Ltda. y Natalia Quiceno, punto irresoluto por la Sala, porque el discurrir del fallo se limitó a evidenciar cómo las secuelas de la ineficacia pueden afectar a terceros adquirentes o subadquirentes, pero jamás se refirió a las consecuencias que su decreto genera de cara a los negocios jurídicos derivados.

Problema de difícil solución, de admitirse, y no abordado motivacionalmente, consiste en que para el derecho colombiano no existe ninguna regla general sobre los efectos que la ineficacia de un acto jurídico ha de producir en otro negocio subordinado, dependiente o derivado. La doctrina nacional y la jurisprudencia de esta Corporación suelen mostrarse silentes respecto a ese tópico, relacionado con los negocios accionarios.

Sin embargo, la sentencia lo tornó ineficaz, sin dar motivación. En lo medular debieron seguirse algunos criterios admisibles para una solución racional del problema: 1. Que haya observancia del debido proceso y posibilidad de ejercicio del derecho de contradicción de todos los eventuales afectados con la pertinente declaración judicial en todo caso. 2.

La ineficacia se propaga, cual lo tiene dicho la doctrina, cuando el negocio posterior presuponga para su validez una determinada condición o estado que se intentó adquirir por el primer contrato (ineficaz), cuando la causa u objeto que hace ilícito el primer contrato se extienda al segundo, por unidad de propósito, cuando el segundo negocio constituya la consecuencia o culminación del primero, y que por supuesto, las pruebas conduzcan irrefragablemente, a la conclusión de que el segundo acto quedó afectado por el primero o inicial. 3.

En línea de principio, no hay propagación, cuando el primero y segundo negocio son totalmente autónomos, caso en el cual, como lo tiene sentado la Corte, los vicios invalidantes de uno no irradian el otro. 4. No podrá ser destruido, el segundo acto, cuando la presunción de buena fe no haya sido quebrada, y los terceros intervinientes sean totalmente ajenos. 5.

En todo lugar, si habiendo sido convocados los intervinientes en el segundo acto jurídico, a pesar de la buena con que hayan actuado, si el negocio jurídico se halla incurso en nulidad insaneable o inexistencia por causa u objeto ilícitos, los efectos aniquilantes trascenderán. Algunos de estos criterios, no todos, los sigue –por ejemplo- el Derecho español, a partir de un célebre fallo del 10 de noviembre de 1964, dictado por el Tribunal Supremo de esa nación[footnoteRef:20]. [20: Ver: CARRASCO PERERA, Ángel.

Derecho de Contratos. Cizur Menor. 2010. Págs. 699-701; MEGÍAS DE LA RUBIA, Raúl/VAQUERO PINTO, María José. La Anulabilidad de los Contratos. Salamanca. 2017. ] De esta suerte, y aplicando las pautas atrás descritas, la ineficacia de aquellos negocios que conducen a un estado de cosas o a un régimen de titularidad que es condición para la validez de un negocio subsiguiente, genera la ineficacia del siguiente, por “propagación” o extensión. Tal era el caso planteado en el subéxamine, por cuanto al decretarse, por el ente de vigilancia, la “ineficacia de pleno derecho” del negocio de venta de acciones celebrado por las compañías que fungían como partes, la posterior enajenación de esos mismos títulos hecha por Serving Ltda. a Natalia Quiceno careció, cual bien lo dedujo el tribunal ad quem, de causa u objeto, deviniendo también ineficaz.

Ese, se insiste, tendría que haber sido el punto central de debate, sin embargo, no fue abordado por la Sala, a pesar de haber sido planteado en los cargos. 5. En los anteriores términos dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra, LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 2