Radicación n.° 76001-31-03-003-2008-00091-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 76001-31-03-003-2008-00091-01 Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión al declarar la responsabilidad, debo aclarar mi voto con respecto al marco conceptual que aborda la sentencia que ocupó la atención de la Sala, pues el modelo adoptado incurre en imprecisiones de carácter teórico. 1.

Desde el punto de vista jurídico no se puede hablar de responsabilidad jurídica del sistema, porque éste es una estructura que cobija un todo interconectado. Según la RAE, sistema es “el conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí (…) conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto (…) conjunto de cosas que relacionadas entre sí (…) conjunto de órganos que intervienen en algunas de las principales funciones vegetativas (…) conjunto de unidades relacionadas entre sí que se definen por oposición”.

En consecuencia, “sistema” es una categoría sociológica o ya política, epistemológica, lógica o filosófica, pero no propiamente jurídica, de modo que aunque los fundamentos de la teoría de sistemas, en principio, pueden ser aplicables a diferentes disciplinas o campos de investigación, entre las cuales se encuentra el derecho (aquí se puede citar a Luhmann), ello no significa que la categoría “sistema”, pueda ser considerada en el ámbito jurídico como un ente al cual puede imputársele responsabilidad.

Ello, por cuanto en derecho de daños se declaran responsables a las personas naturales o jurídicas, o a ciertas categorías a las cuales se les ha extendido el concepto de sujeto de derechos, como entes que constituyen centro de imputación jurídica y que pueden intervenir procesalmente como partes, con capacidad procesal, y que de igual manera, desde el derecho sustantivo ostentan capacidad de goce o natural o capacidad de obrar.

Así, la categoría sujeto de derecho se ha hecho extensiva a ciertas realidades como la tierra, zonas ambientales, ríos, vertientes, hoyas hidrográficas, los patrimonios autónomos, e inclusive, al que está por nacer, pero no a los sistemas. La noción de sujeto de derecho se liga inexorablemente con asuntos procesales o sustanciales a los cuales tiene que responder la controversia judicial, como la legitimación procesal y la legitimación en la causa, el interés parar obrar y algunas otras cuestiones a definir para la validez de la relación jurídico procesal.

Debió la decisión aquí abordada, corregir el yerro conceptual que, desde el punto de vista de la epistemología jurídica, contiene la sentencia SC13925-2016. Esa providencia, y algunas sobre las cuáles se sustenta, abordan la categoría sistema en el ámbito de la responsabilidad médica, por consiguiente, no debió ser repetida por el actual fallo, sino clarificar si esa categoría lingüística se refería o no al sistema como sujeto de derecho idóneo para la relación jurídico procesal.

Si la responsabilidad jurídica médica se predica del sistema, responderían no solamente las EPS, IPS en el acto médico irregular y concreto, por tratarse de un todo, sino también los comités de participación comunitaria, las organizaciones comunales, e inclusive los propios usuarios, que junto al Estado forman parte de la red de salud. Cuestión muy diferente es plantear la responsabilidad de las organizaciones o de los entes o personas que intervienen en el sistema de salud, y la responsabilidad que les incumbe a éstas, en términos jurídicos.

Si el sistema es un todo, el conjunto, la organización en su integridad, la red, el complejo mundo de intervinientes deberían haber sido los convocados a juicio porque la categoría se refiere a un engranaje polifuncional. Podemos hablar de la responsabiliad política o filosófica del sistema, pero, en estricto sentido jurídico, no es dable entenderlo como parte, por cuanto, entonces ¿quiénes responderían ante la decisión judicial, si el juicio implica convocar unos sujetos de derecho concretos, para que previa comprobación de unos hechos, el juez adjudique disposiciones y, en el caso, declare responsables determinados del hecho dañoso como obligados a la reparación? 2.

Otro problema, surge cuando la sentencia transpola acríticamente una decisión como la antes enunciada, que contiene una serie de contradicciones lógicas y epistemológicas, que ahora no enfrento “ in extenso ” ni en su totalidad, por mi copiosa tarea de juzgamiento de otras causas. Apenas, señalo, algunos baches o agujeros al lector, como por ejemplo, cuando un segmento de toda la transcripción literal que hace en la página veinticinco de la sentencia, en el párrafo sexto, se asienta: “El juicio de imputación del hecho como obra de las instituciones prestadoras del servicio de salud quedará desvirtuado si se prueba que el daño no se produjo por el quebrantamiento de los deberes legales de actuación de la IPS, sino a otra razón, como por ejemplo a una deficiencia organizativa, administrativa o presupuestal de la EPS; a la conducta de uno o varios agentes particulares por fuera del marco funcional de la IPS; o, en fin, a la intervención jurídicamente relevante de un tercero, de la propia víctima o a un caso fortuito”.

La sección transcrita, incluye en la parte final que habrá exoneración en las hipótesis de causa extraña que esta Corte, de vieja data ha clarificado, como categoría genérica y situación compleja que rompen de tajo el nexo causal. Ello es admisible; sin embargo, cuando se afirma que la deficiencia organizativa, administrativa o presupuestal de la EPS, o a la conducta de uno o varios agentes particulares por fuera del marco funcional de la IPS, también se exonera del juicio de imputación, es conclusión deleznable y totalmente contradictoria con la premisa central de la responsabilidad del sistema que el fallo predica en general, porque sistema implica imputación en el todo.

Contradicción similar surge con la solidaridad, como concepto obligacional jurídico del “in sólidum” y no conducta moral, que ulteriormente defiende el fallo, puesto que ésta forma obligacional, comporta sin discusión, que “(…) cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de un cosa divisible (…)” (Art. 1568 C.C.), otorga la posibilidad o el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación por el acreedor “(…) a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda (…)” (Art. 1568 del C.C.), efecto jurídico de correalidad que consecuencialmente, conforme al segmento antes trasncrito, del todo se tornaría inane para la IPS, o para cualquiera de los integrantes del sistema, de acuerdo a lo razonado en el fallo, y a lo previsto en la Ley 100 de 1993. 3.

Es totalmente inaceptable en el Estado Constitucional y Social de Derecho la categorización del usuario, afiliado, paciente, enfermo, debilitado o incapacitado síquica o somáticamente del sistema de salud, o de la persona requirente de un servicio sanitario, denominarlo “cliente” (Ver, por ej., párrafo tercero, pg. 25 del fallo), pues ello implica nivelar los problemas ligados con la vida, la salud, los derechos, los valores y principios, con una cosa o mercancía, porque esas nomenclaturas hacen parte de las estadísticas, de la economía, de la empresa del lucro y del consumismo.

Un paciente no es un “cliente”, sino una persona y el servicio de salud es un derecho humano o fundamental, que apunta y converge para mejorar la calidad de vida de las personas. Asimilar a quienes usamos los servicios de salud, como lo hace la sentencia SC13925-2016, y lo reitera el fallo, respecto del cual aclaro, nos ubica como cifras y números, como seres despersonalizados integrantes de la clientela, y deshumaniza derechamente la profesión galénica.

Además, conlleva entender que el sistema de salud es un tinglado organizacional creado para lucrar a los empresarios de la salud con fundamento en el dolor humano. 4. Otro aspecto frente al cual disiento, se relaciona con la idea de que la relación jurídica médico – paciente, galeno – afiliados, sistema de salud – clientes o usuarios, afiliados, EPS, IPS, etc. con ocasión de la responsabilidad médica, es una relación jurídica bilateral, puesto que dentro del modelo totalizante que presenta el fallo, margina los múltiples problemas que emergen en el daño antijurídico médico extracontractual, que frecuente y diariamente surgen en las relaciones médico – hospitalarias. 5.

El punto final, pero íntimamente relacionado con el primero, es el tocante con la responsabilidad organizacional, el cual deseo puntualizar, porque se refiere, en lugar de la denominada responsabilidad sistémica, a la convocatoria de las personas jurídicas en los juicios de responsabilidad. La Corte, en su tránsito teórico para imponer responsabilidad a entes diversos a las personas naturales, buscó construír hace más de una centuria todo lo relacionado con las personas morales, ya de naturaleza pública, ora de naturaleza privada, y ese trasegar hace más de setenta años, tocó la responsabilidad orgánica asimilándola a los organísmos, punto de partida desde el cual la sociología de los sistemas edificó este tipo de visión. La Corte lo hizo para explicar si existía responsabilidad directa o indirecta en relación con el personal o conjunto de personas naturales que integran una empresa o ente moral, y determinar el grado de responsabilidad que le incumbía al ente ficto, por los actos dañosos de sus dependientes.

En general, en punto de la responsabilidad de las personas jurídicas, ha dejado claro, cómo es que éstas responden en casos como el presente. En efecto, ha venido labrando una doctrina sólida, y no como equívocamente la expone la sentencia, edificándose en recientes fallos, para otorgarles todo el peso doctrinario. Esas decisiones que la sentencia de ahora se ocupa en tomar como base para sostener la decisión, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial, pasa por alto que algunas de ellas, si se analizan individualmente y no en forma segmentada, están plagadas de contradicciones, como lo he expuesto en mis frecuentes salvamentos o aclaraciones de voto sucesivas.

En ese sentido, no podían servir de presupuesto para edificar el fallo de ahora. 5.1. El surgimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado y público en el derecho de daños La sentencia SC13925-2016, entre otras, quiso borrar de tajo la jurisprudencia de esta Sala, desconociéndola y desplegando un autoritarismo conceptual que, por tanto, ha de ser puesta en su real punto.

En la materia debatida, con antelación a 1964, ya existía una doctrina sólida y responsiva en la solución de casos médicos, cuando se demandaba a las instituciones hospitalarias, fueran públicas o privadas: No es la SC13925-2016 ni las otras que, con la misma efigie, se quieren presentar como fundadoras, de algo que, apenas tergiversan, ignorando culposa o intencionalmente una historia que, aunque no perfecta ni lineal sí es dialéctica, legítima, coherente, prudente y sabia.

Como desconoce la historia de esta Sala, la cuestionada decisión SC13925-2016 copia repentina y acríticamente modelos foráneos ficticios y contradictorios. Esas decisiones, y la de ahora, desconocen que la Corte Suprema de Justicia, históricamente y hasta el año de 1964, ejercía funciones judiciales para todo tipo de responsabilidad, tanto en el derecho público como en el privado, forjando la responsabilidad de las personas jurídicas o de los entes morales.

Y en ese devenir, resulta pertinente referirse a la surgida contra los entes públicos, porque frente a las acciones u omisiones dañosas provenientes de las entidades públicas o de sus funcionarios o empleados, necesariamente debía restablecerse el derecho para las víctimas; por consiguiente, urgía que la Corte construyera el basamento para deprecar responsabilidad no sólo para las personas jurídicas privadas, sino también para las públicas.

Aunque, en principio, el artífice del Consejo de Estado fue Simón Bolívar, mediante Decreto del 30 de octubre de 1817, expedido en la ciudad de Santo Tomás de Angostura, denominándolo Consejo Provisional de Estado, la asunción de funciones jurisdiccionales no tiene la misma historia. La entidad, luego aparece plasmada en la Constitución de Villa del Rosario de Cúcuta en el año de 1821, con el nombre de Consejo de Gobierno, con funciones consultivas y de asesoría; más tarde, por Decreto Orgánico del 27 de agosto de 1828 (Decreto de la dictadura) se consagra como Consejo de Estado con atribuciones asesoras y consultivas, agregándole también las consultivas frente a los Tribunales y juzgados.

La Constitución Política de 1830 en los artículos 95 al 99, reguló lo referente al Consejo de Estado como cuerpo auxiliar del poder ejecutivo, con funciones consultivas y asesoras (colegisladoras particularmente para preparar proyectos de ley). La Constitución de 1832 incluye al Consejo de Estado y al Consejo de Gobierno. En la de 1843 aparece con el nombre de Consejo de Gobierno, como entidad consultora.

En las Cartas Federales de 1853 y 1863, desapareció del texto de la Constitución. La expedida el 4 de agosto de 1886, lo gesta de nuevo con funciones de asesoría y de consultoría, otorgándole facultades al Congreso de la República para que mediante ley pudiera crear la jurisdicción. En el Acto Legislativo Nº 10 del 27 de abril de 1905, el Presidente de la República, Rafael Reyes, suprimió del texto de la Constitución al Consejo de Estado, sin embargo, el Acto Legislativo No. 3 de 1910, en el artículo 42 señaló que la ley sería la encargada de establecer y organizar la jurisdicción contencioso – administrativa, mandato en virtud del cual se profirió la Ley 130 de 1913, con la cual se adoptó el primer Código Contencioso Administrativo.

En efecto, se trató del Acto Legislativo No. 01 de 1914, que crea el Consejo de Estado con función jurisdiccional, manteniendo las de asesoría y consultoría; y en este mismo acto, se crearon los Tribunales Administrativos, copiando los Consejos de Prefectura del derecho francés. En síntesis, en punto de códigos contenciosos, vinieron sucesivamente: 1.

La Ley 130 de 1913, correspondiente al primer Código Contencioso Administrativo, creando luego con el Acto Legislativo 1 de 1914 el Consejo de Estado con función jurisdiccional, como antes se anticipó. 2. La Ley 167 de 1941, el segundo Código de lo Contencioso Administrativo. 3. El Decreto 01 de 1984, y, 4. El actual código, el CPACA, previsto en la Ley 1437 de 2011.

Rememoro esa historia de lo contencioso administrativo para recordar que, para la Corte Suprema de Justicia, el problema de la responsabilidad médica y el de las entidades hospitalarias, no ha sido ajena, sino que históricamente la ha considerado y enfrentado con decisión y claridad en cuanto tiene que ver con las personas jurídicas. No se trata de un asunto, que creativa o novelmente haya sido afrontado por la sentencia SC13925-2016, fallo que pretende auto otorgarse un criterio jurisprudencial con pretensión fundacional autoritaria, echando por la borda, toda una rica y dinámica historia en el punto, y que esta Sala, en siglos de solución de litigios del derecho de daños, ha forjado.

Esa decisión, a espacio, se transcribe, en la sentencia, caminando también por la misma senda. En el mismo contexto de aquélla decisión antecedente, se hallan las sentencias SC9193-2017, SC 8219-2016, SC17137-2014, SC 2007-00467-01 del 17 de septiembre de 2013, todas de esta Sala. La alusión a la historia de la jurisdicción contenciosa tiene que ver con que apenas, en el año 1964 con el Decreto 528, se atribuyeron facultades a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de las controversias de responsabilidad contractual y extracontractual, relacionadas con entidades estatales.

En efecto, por virtud del Decreto-Ley 528 de 1964, el Gobierno Nacional, en atención a las Facultades Extraordinarias otorgadas a través de la Ley 27 de 1963, expidió normas sobre competencia y organización judicial, dictaminando que la jurisdicción contencioso-administrativa estaba instituida para definir los negocios originados en las decisiones donde la administración tome parte, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, entregándole la responsabilidad contractual y extracontractual estatal a lo contencioso.

Todo lo anterior, sin recordar la historia jurisprudencial de la Corte Suprema Federal de 1863 a 1886, alusiva a la legitmación pasiva de los entes morales y que, persistentemente, declaró la responsabilidad de la Nación en los casos de probarse perjuicios en contra de las víctimas. Bajo esta mirada histórica, la construcción de la doctrina de la responsabilidad con respecto a personas naturales y jurídicas, ya en su estructura, ora, en sus diversos arquetipos o clases, fue labrada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Juticia, en muchos frentes, con esfuerzo y tensiones, sobre la experiencia diaria, el estudio y la racionalidad, interpretando los tiempos.

No se forja la responsabilidad de las personas jurídicas con aquella decisión que actualmente concita la atención de la Sala. Es apenas desde 1964, cuando el Consejo de Estado y lo contencioso, surgen como organísmos complementarios en la fijación de líneas en materia de responsabilidad en el ámbito de sus órbitas competenciales, pero con antelación, en la materia, lo hacía exclusivamente la Corte Suprema, con fundamento en el art. 151 de la C. N., según el cual, éste era la competente para dirimir “(…) los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación”.

El Consejo de Estado, apenas conocía según la Ley 130 de 1913 con una atribución excepcional, el estudio de la responsabilidad del Estado como consecuencia de la declaratoria de nulidad; y con la expedición de la Ley 38 de 1918 de las reclamaciones contra la Nación por expropiaciones o daños en la propiedad ajena causados por órdenes administrativas, y desde 1941 de la responsabilidad por trabajos públicos dimanados por ocupación permanente.

Precisamente, la Ley 167 de 1941 en su artículos 67 y 68 permitía, en el primero, que el Consejo de Estado conociera de la nulidad del acto administrativo y del restablecimiento del derecho; y, en el 68, juzgar, además, de reclamaciones indemnizatorias como consecuencia de hechos u operaciones administrativas causantes de perjuicios. En efecto, preveían los textos en cuestión: “Artículo 67.

La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho. La misma acción tendrá todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y demostrado su derecho”. "Artículo 68. También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la violación es un hecho o una operación administrativa.

En este caso no será necesario ejercitar la acción de nulidad, sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondientes”. El artículo 30 del Decreto 528 de 1964, aclara ese panorama y marca, en definitiva, una nueva etapa para lo contencioso, cuando señala: “La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, además de las funciones que le señalan la Ley 167 de 1941 y las que la adicionan y reforman conoce: 1o.

En única instancia: a. De las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público descentralizado del orden nacional cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos; b. De las controversias sobre responsabilidad de la administración nacional o de los establecimientos públicos descentralizados del orden nacional, por sus actuaciones, omisiones, hechos, operaciones y vías de hecho, cuando la cuantía sea o exceda de cien mil pesos. c. De las controversias sobre asuntos petrolíferos en que sea parte la Nación, atribuidas hoy a la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia; d. De las controversias en que sea parte la Nación, suscitadas sobre concesiones mineras; e. De las controversias relacionadas con la declaración administrativa de extinción del dominio o propiedad; f. De los juicios que se promuevan sobre pérdida de la ciudadanía o sobre el hecho de haberse perdido o recobrado la calidad de colombiano; g. De las acciones de plena jurisdicción de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en las cuales se controviertan actos del orden nacional, y cuya cuantía sea o exceda de cincuenta mil pesos. 2o.

En segunda instancia, de todos los asuntos atribuidos en primera instancia a los Tribunales Administrativos”. Por tanto, para los efectos de la sentencia cuya resolutiva acompaño, sin compartir la motivación que finca en la sentencia SC13925-2016, lo aludido es necesario para entender la racionalidad e historia de la responsabilidad de los entes morales.

Como lo expresé en mi aclaración de voto con respecto a esa providencia, ella navega en profundas e insalvables contradicciones, desconoce y borra de tajo la doctrina de la propia Corte, faltando a las obligaciones que impone el cambio de precedente, consistente en el falseamiento de la doctrina que la Sala sobre el particular y que en forma constante venía observando, y cuanto por décadas esculpió. Ese precedente, sembró desconcierto en la estructuración de la responsabilidad y sus elementos axiológicos.

La Corte para responder a los problemas de cada época, por ejemplo, en el siglo XIX, se edificó en las premisas de los artículos 2341, 2347 y 2349 como reglas generales y en forma indistinta, posteriormente, en los albores del siglo XX, fincó la responsabilidad de las personas jurídicas o de la Nación en la noción de culpa “in eligendo ” del artículo 2347 del C.C. e “ in vigilando ” del 2349 ejúsdem.

En fin, se infieren una serie de etapas bien definidas en la construcción de la teoría jurisprudencial de la responsabilidad de las personas jurídicas, dentro de las cuales se hallan, las del propio Estado: 1. Una primera fase que va desde su creación en el artículo 146 con la Constitución de 1886 y la Ley 61 de 1886, organizativa del poder judicial regeneracionista, hasta 1896, más o menos, temporada donde la Corte aplica en forma indistinta para la responsabilidad contractual las disposciones relativas a los contratos del 1602 al 1617 en concordancias con los artículos 1494 y ss., todos del C.C.; y, para la extracontractual, las premisas de los artículos 2341 a 2360, según el caso; patentizando el tránsito del sistema de responsabilidad de la Corte Suprema Federal, edificado sobre una estructura política federalista, a los criterios centralistas que prohijó el nuevo orden constitucional de 1886. 2.

Una segunda etapa de 1896 a 1938, fundada especialmente, en un marco de responsabilidad indirecta, prevista o inferida de los artículos 2347 y 2349 del C.C., entendidos por gran parte de la doctrina como la responsabilidad por “ culpa in vigilando ” y la “ culpa in eligendo ”, heredada del derecho romano y asimilada por tratadistas franceses y colombianos. Aquí ya se planteaba la responsabilidad de las personas jurídicas por las actuaciones de sus empleados con fundamento en el artículo 2349 del C.C., disposición consagratoria de la culpa “ in eligendo ”, espacio histórico en el cual encontramos la emblemática sentencia del 22 de octubre de 1896, que declara responsable a la Nación por los perjuicios causados a los herederos del súbdito italiano Ángel Rosazza, por hechos acaecidos en ciudad de Panamá, por la muerte de su causante y el saqueo al Hotel Garibaldi.

A pesar de que el Procurador General de la Nación solicita inaplicar el 2341 del C. C. colombiano por resultar exótico y referirse a la responsabilidad de las personas naturales, motiva entonces, la Corte: “(…) los defectos de un sistema de Gobierno no deben servir para privar a los extranjeros de las garantías a que tienen derecho; y si esas garantías se vulneran por los mismos funcionarios públicos que deben hacerlas eficaces, y si esto sucede obedeciendo a órdenes de una autoridad superior como lo era el Gobernador (…), la equidad exige que a la Nación se le declare obligada a reparar el daño ocasionado por Agentes suyos, que sería ilusoria la responsabilidad civil que pudiera demandarse de los empleados delincuentes”; planteado ese apotegma, agrega una proclama, nervio hoy, del derecho internacional humanitario, de la justicia, de la equidad y del derecho reparativo universal: “Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que un Estado, persona jurídica, no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que éstos los resarzan con sus bienes, como sucede en el presente caso, y cuando concurren las circunstancias especiales que originaron la muerte de Rosazza.

“Estos son los principios universales del Derecho Internacional Moderno, conforme con la moral y la justicia, principios que obligan a las naciones civilizadas”. Además, alude, a una cuestión probatoria, hoy aparentemente novel, en el sistema penal, -por el desconocimiento nuestra rica e inexplorada historia jurisprudencial-, y es en lo tocante con la prueba de referencia,: “Con ese fundamento, la ley colombiana, lo mismo que la ley italiana, declaran que no hace fe en juicio el dicho de un testigo de referencia, porque ese dicho no tiene otra fuerza que la de la fuente de donde procede (…)”, explicando el porqué, en el caso concreto, no podía darse valor a ciertos testimonios.

Postula entonces, que quien tiene empleados a su servicio, que incurran en negligencia, malicia o descuido causando daños a personas o cosas se hacen responsables por la conducta de sus empleados “por no haber puesto el cuidado en su elección”. Pero, al mismo tiempo, en relación con el Estado, torna la responsabilidad de mayor rigurosidad, cuando señala explícita y concluyentemente que: “(…) si cabe cuando se trata de los hechos de los empleados públicos con relación a la entidad que los nombra”.

En fin, lo anterior, por cuanto expuso un sistema de responsabilidad de culpa presunta, más protector de las víctimas, en relación con la actividad del Estado, fijando, además, el principio de la responsabilidad del Estado. Por consiguiente, las personas jurídicas ostentan una responsabilidad jurídica con independencia de que una norma consagrara o no, la obligación de indemnizar los daños, causados por sus dependientes o funcionarios, por su designación o elección y, por tanto, le correspondía vigilar su actuar.

Se trata de una visión civilista, pero también democrática y iuspublicista de la responsabilidad para las personas jurídicas de derecho privado, pero también para las públicas, razón por la cual, muchos años después, historiando la evolución del instituto de la responsabilidad dijo el Consejo de Estado, en fallo del 30 de septiembre de 1960: “Nuestra Corte Suprema de Justicia influenciada por la doctrina francesa acogió en múltiples fallos la concepción civilista de la responsabilidad del poder público con base en el artículo 2349 del Código Civil (…) de conformidad con ella asimilaba al Estado o a la entidad de derecho público al amo, patrón o empleador para deducirle responsbilidad (…)”.

Claro, se trata de una afirmación parcialmente cierta, porque el caso Garibaldi del departamento de Panamá, acabado de citar, desmiente el juicio interpretativo del Consejo de Estado, porque esta Corte, hizo una interpretación originaria y democrática con carácter vanguardista. 3. Fase de la responsabilidad directa con fundamento en el artículo 2341 que se extiende de 1938 a 1941.

En este segmento temporal encontramos la decisión del 21 de agosto de 1939, donde la propia Corte, además preconiza la teoría administrativista de la responsabilidad por falla en el servicio. Expuso: “La teoría basada en la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, ha situado esta tesis de la responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de los servicios públicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno (…).

Pero este tipo de responsabiliad no es la que corresponde exactamente en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurídicas de derecho público, porque en estos casos no existe la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de responsabilidad por el hecho ajeno”.

La cuestión fáctica aludía a la construcción del Colector del Rio San Francisco de Bogotá, en el centro de esa ciudad, con ocasión de un torrencial aguacero, el 14 de octubre de 1932 y cuyas aguas superaron la capacidad del vertedero, inundando los predios aledaños; sin solución eficaz del municipio. El 19 de noviembre de la misma anualidad hubo una nueva tormenta de magnitud, que desbordó ese colector y volvió a inundar los mismos predios.

La ratio decidendi en responsabilidad extracontractual del Estado, abandona tajantemente el tratamiento basado en la culpa, in – eligendo e in - vigilando, fincándola nuevamente en la responsabilidad directa y en la falla en servicios públicos, con la consecuente obligación de indemnizar los daños. Para entonces razonó: “Fue el Municipio de Bogotá, como no podía dejar de serlo, quien contrató sobre especificaciones técnicas dadas por su órgano adecuado – la dirección de Obras Públicas Municipales – a cuya satisfacción debía hacerse la entrega de la Obra, la construcción del colector y alcantarillas en referencia (…).

“Para efectos de localizar la responsabilidad civil de la entidad municipal en relación con el mal funcionamiento de la obra costeada por los particulares y destinada a la prestación de un servicio público urbano, lo mismo significa que tal obra haya sido hecha por los funcionarios municipales directamente o por medio de contratos de construcción intervenidos por los ingenieros oficiales.

Siempre es el Municipio el autor y responsable directo del funcionamiento eficiente e inocuo del servicio (sic.) (…). “Se ha llegado a admitir generalmente la responsabilidad civil de esta especie de personas morales sobre la consideración de que hubo culpa de su parte en la escogencia o elección de la persona que en su representación y a su nombre debe ejecutar determinados actos que ocasionan daños, o porque la persona jurídica no ejerció sobre esos representantes o agentes la vigilancia necesaria para evitar la ocurrencia de los actos culposos generadores de la obligación de indemnizar perjuicios.

Esta teoría basada en la culpa in-eligendo y en la in-vigilando ha situado esta especie de responsabilidad indirecta del Estado por causa del funcionamiento de servicios públicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad esta forma de responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados en la ley cuando una persona que está bajo la dependencia y cuidado de otra ocasiona un daño a un tercero, que no pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (artículos 2347, 2348 y 2349 C.C.), no es la que corresponde en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de personas jurídicas de derecho público, porque en estos casos no existe realmente la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas corresponde no permite en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su representante legal que se confunden en la actividad de la gestión. “Esta teoría de la responsabilidad por otro para justificar la del Estado cuando causa daños a otros como gerente de los servicios públicos derivada de los principios del derecho civil que consagra la responsabilidad de los amos por los hechos culposos de sus dependientes, está revaluada por la nueva concepción que quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente, equivalente al deber del Estado de reparar los daños que cause a los ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, con secundaria consideración a la falta o culpa imputable a los agentes encargados legalmente de poner en actividad esos servicios”.

Aboga, entonces, por un sistema de responsabilidad directa, mediado por el de culpa probada. La Corte defiende la tesis de la responsabilidad directa, porque era injustificado separar o distinguir la responsabilidad de la persona moral y la de sus agentes, porque una y otros, forman una unidad, un mismo ente, por consiguiente, la actuación de los dependientes era la de la persona jurídica y, por tanto, la conducta activa o pasiva de los agentes, era la misma actuación del ente moral, esfera dentro de la cual la responsabilidad del agente era la de la entidad, siendo innecesaria la presunción de esa vinculatoriedad.

Sin embargo, en otros fallos se utilizaba la teoría de la responsabilidad indirecta. Por lo tanto, las personas jurídicas responden directamente por los daños causados por sus agentes, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, que estén bajo su vigilancia, dependencia, guarda, o por el ejercicio del objeto social cuando afecta a terceros; bien sea por el hecho propio o por el ajeno o por cosas.

Para las personas físicas se exige la comisión de culpa, al amparo del artículo 2341 del C.C.; pero cuando se trataba de personas jurídicas, simplemente debía probarse que el daño se causó en ejercicio de las funciones de la persona jurídica. 4. Fase de la teoría organicista En algunas decisiones, hacia 1944, la responsabilidad es orgánica porque el ente moral se asimila a un oganísmo, con dos clases de agentes, quienes son voceros o representantes de la entidad autorizados para ejercer la dirección y el control, y por lo tanto, son sus órganos; y por quienes no actúan así, no representan la voluntad de la entidad, y se conocen como auxiliares.

Si el hombre responde por el daño que causen sus órganos, las personas jurídicas por los individuos que actúan como sus órganos, entrañando responsabilidad directa, por la vía “culpa del servicio”, y no por proposición, comisión o mandato, por constituír sus propios órganos, donde la relación agente - persona moral es inmediata; pero cuando el daño es protagonizado por quienes no son agentes, deviene en mediata o indirecta.

Empero, es en el año 1962, en el fallo Tinjacá, donde la propia Corte descarta esta teoría, por la dificultad para aplicarla. En esta corriente se halla la sentencia del 15 de mayo de 1944 de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Juticia, en el caso de la Tragedia de Aviación del Campo de Santa Ana, sucedida el 24 de julio de 1938, donde los afectados, Orozco - Rendón demandaron a la Nación por los perjuicios materiales y morales por la muerte de la hija Elvia y las heridas causadas a otro hijo, con fundamento en los arts. 2341, 2346 y 2347.

Expresa la Corte: “(…) puede afirmarse que los órganos de la persona moral son los funcionarios con autonomía e iniciativa y con capacidad para encarar la voluntad del Estado. Hay empleados públicos que no son funcionarios, y dentro de los funcionarios puede haber algunos que en el ejercicio de su función no alcanzan a encarnar la voluntad de la entidad pública y por tanto a comprometer su responsabilidad.

Solamente serán sus órganos los funcionarios que reúnen aquellas calidades. “Y hay que observar que esa calidad de órgano es muchas veces permanente y en otras especial y transitoria, siendo la última clase cuando el órgano auténtico delega, por autorización expresa y especial, su voluntad representativa en una persona determinada y para un fin concreto.

“Aplicando estas ociones al caso de la responsabilidad (…) a cargo de la Nación, se observa que la revista aérea (…) fue ordenada expresamente por el Gobierno y sus órganos superiores (…)”. Es una concepción organicista del Estado que lo ve como una organización, de modo tal que la actuación de sus agentes o voceros constituye un hecho de la propia administración de donde se desprende que la responsabilidad que surge para el ente moral, es siempre directa, marco dentro del cual podrían ubicarse las sentencicas del 27 de octubre de 1947, del 16 de abril de 1955, del 6 de diciembre de 1959, del 1 de septiembre de 1960, del 14 de abril de 1961.

En decisión de febrero de 1958, recordó: “(…) Las personas jurídicas obran también mediante órganos. El órgano es la persona o conjunto de personas encargadas del cumplimiento de una función colectiva propia de la organización y fines a que se dedica la persona jurídica; por ser un órgano propio y necesario para el cumplimiento de los fines ( ) por ser parte integrante de su existencia y constitución, se miran los actos de semejante órgano como actos propios y directos de la persona jurídica”.

La tesis que conlleva es limitante con relación a quienes no son depositarios de la voluntad de la persona jurídica, por cuanto, quedan cobijados por la responsabilidad indirecta, mientras quiénes tienen asignada esa facultad, lo hacen bajo el esquema de la responsabilidad directa. 5. Fase de la responsabilidad funcional, anónima, de falla del servicio o no individual para el caso acciones contra el Estado y tránsito definitivo de la responsabilidad extracontractual estatal a la jurisdicción contencioso – administrativa.

En este período, más que emerger la responsabilidad estatal anclada en la falla del servicio, se consolida la lectura de la responsabilidad de las personas públicas por parte de la Corte Suprema de Justicia, para obligar al Estado a indemnizar a los particulares, con apoyo en la teoría de la falla o falta del servicio. Pero correlativamente, como arriba se expuso, se entrega el manejo de la responsabilidad estatal en términos generales a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el Decreto 528 de 1964.

En esta etapa, aparece la célebre sentencia de casación, “Tinjacá” del 30 de junio de 1962, que finca la responsabilidad no en la culpa in vigilando o in eligendo, sino en el modelo de la directa, apoyándose, tanto en el artículo 2341 del C.C., como en el 16 de la Constitución de 1886, según el cual, “[l]as autoridades de la república están instituídas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, y asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y los particulares”.

Diseña un esquema de culpa presunta, por tratarse de culpa anónima u orgánica, directa de la persona jurídica, más no de la culpa individual del agente. Se distancia del modelo organicista, porque ya no interesa la posición de los agentes o de la jerarquía del agente o vinculado que incurra en el daño. Todos los dependientes por sus actos estructuran un factor de atribución de responsabilidad para la persona jurídica.

En el asunto “Tinjacá”, el día 25 de diciembre de 1961, a las cinco y media de la mañana (aproximadamente), un vehículo del Cuerpo de Bomberos de Bogotá conducido por Germán Martínez transitaba en contravía por la carrera 24 de la Capital de la República, y en su tránsito, arrolló a dos personas, Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, causándoles graves lesiones.

En las instancias fue condenado el municipio de Bogotá. En el fallo, la Corte analiza la trayectoria de la jurisprudencia sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en materia aquiliana, y al resolver el primer cargo, en el punto trece compendió la responsabilidad indirecta de los entes jurídicos, así: “a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pública, basada en el hecho dañoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos, cualquiera que sean la posición jerárquica de aquellos y la especie o calidad de sus funciones o tareas;

“b) Se presume la culpa de la persona moral, porque ésta tiene la obligación de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente; “c) Dicha presunción puede desvirtuarse probando ausencia de culpa; “d) Existe, además, una responsabilidad personal del autor del daño frente a la víctima; “e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurídica y el agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el último;

“f) La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años; contra el autor, si se trata de infracción penal, en el lapso de prescripción de la pena, o en veinte años, si de cuasidelitos, y “g) Le sirven de arraigo a esta doctrina, especialmente, los citados artículos 2347 y 2349 del Código Civil, que tratan de la responsabilidad indirecta por los hechos llamados “ajenos”.

Posteriormente, encara la evolución de la tesis de la responsabilidad directa y de la responsabilidad por las “fallas del servicio público” al interior de la Corte, en relación con las personas jurídicas, para identificar sus principales distintivos: “a) La culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la persona jurídica, porque la culpa de sus agentes, cualesquiera que éstos sean, es su propia culpa; subsiste, por tanto, como base de responsabilidad el hecho dañoso de un agente determinado; b) Las obligaciones de elección y vigilancia diligentes, propias de la responsabilidad por los hechos “ajenos” de las personas naturales, que contempla el artículo 2347, no explican la responsabilidad de los entes morales; y desaparecen, en consecuencia, las presunciones de culpa de éstos fundadas en dichas obligaciones; c) La entidad moral se redime de responsabilidad probando un hecho extraño (caso fortuito, hecho de terceros o culpa de la víctima); d) Responden del daño, solidariamente, la persona jurídica y el autor, y aquella puede exigir de éste el valor de la reparación satisfecha a la víctima; e) La acción contra la persona moral prescribe conforme al derecho común, en veinte años; contra el agente, en tres años, y f) Arranca esta nueva forma de tratar la responsabilidad de los entes morales, del artículo 2341 del Código Civil, fundamento general de la responsabilidad extracontractual”.

Luego, expone cómo la tesis de la responsabilidad directa sufrió dos variantes, una en relación con las personas morales privadas y públicas, y otra, respecto de éstas últimas, únicamente. Analiza las dos posiciones, y con relación a la tesis de la falla del servicio, presenta sus caracterizaciones: “a) Se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado, por la “falla del servicio”, o culpa de la Administración; desaparece, en consecuencia, la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente identificado; es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima; b) Se presume la culpa de la persona jurídica, no por las obligaciones de elegir y controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las presunciones basadas en estas obligaciones no existen en la responsabilidad directa, sino por el deber primario del Estado de prestar a la colectividad los servicios públicos; c) Basta a la víctima demostrar la falla causante y el daño; d) En descargo de la Administración no procede sino la prueba de un elemento extraño (caso fortuito), hecho de un tercero o culpa de la víctima; e) Si el daño se produce por el hecho de un determinado agente, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas, la Administración y el agente responden solidariamente al damnificado, con acción de reembolso a favor de aquella; f) Los actos u omisiones dañosos del agente, por fuera de los servicios públicos, generan una responsabilidad exclusiva del mismo; g) La acción indemnizatoria contra la Administración prescribe según las reglas generales, por tratarse de responsabilidad directa, y la acción contra el agente determinado, si lo hubiere, en tres años, aplicando en este caso el artículo 2358 del Código Civil; h) La Corte ha sustentado esta doctrina en el artículo 2341 del Código Civil, base de la responsabilidad extracontractual directa”.

Infiere, entonces, que defiende esta última tesis, pero no como responsabilidad objetiva, por reposar en el factor culpa, cuya raíz se halla en la misión de Estado; ni tampoco como teoría del riesgo creado, modalidad de responsabilidad objetiva, y que esta sentencia “(…) algunos defienden para los casos de las actividades peligrosas. Respecto de éstas la jurisprudencia nacional tiene establecidas presunciones de culpa, expuestas a ser desvirtuadas mediante la demostración de uno de los hechos exceptivos que admite la doctrina”.

Ulteriormente, compendia las características de la tesis organicista, para mostrar el estado de la jurisprudencia para el momento del fallo, y señalar cuál es, la tesis a pregonar en el fallo, en materia de responsabilidad de las personas jurídicas: “Tales consideraciones han llevado a la Corte a revaluar las antedichas tesis y a preferir, como consecuencia, la directa, en el ámbito de las personas jurídicas privadas, partiendo de la presencia del factor culpa de las mismas, como repercusiòn del hecho de sus agentes; y en el campo de la Administración, de las “fallas del servicio”, caracterizada por el deber primario del Estado de suministrar los servicios públicos y por una orientación social más adecuada a estos tiempos (…).

“Lo cual no excluye la construcción doctrinaria reiterada con apoyo en el artículo 2356 del Código Civil, sobre responsabilidad por el daño producido en actividades peligrosas, respecto de los cuales se presume la culpa de las personas naturales y jurídicas, presunciones que conducen a eximir a a víctima de probar la culpa, para contrapesar la desvantajosa situación de los particulares frente a quienes se mueven en un radio de acción caracterizado por la peligrosidad o en cuyas funciones -como acontece con el Estado- figuran algunas de esta naturaleza”.

Por consiguiente, en esta hipótesis, la Corte defiende la teoría de la falla del servicio, aún vigente en el propio Consejo de Estado para la responsabilidad extracontractual del Estado, expuesta como proyección del deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos, de tal modo que las irregularidades o deficiencias de estos, deben ser reparadas por la Administración, como fruto de la falta funcional o anónima, amalgamando normas civiles y constitucionales, 2341 del C.C y 16 de la Carta de 1986.

Esta tesis fue reiterada, por la propia Corte, en decisión de la Sala de Negocios Generales del 21 de octubre de 1962, donde, ampliando lo tocante con la prescripción, expuso: “Como cuestión previa al examen de los elementos de la acción incoada, debe hacerse referencia a la excepción de prescripción que el señor Procurador Delegado en lo Civil discute en su alegato de segunda instancia. Considera el mencionado funcionario que la acción indemnizatoria ha prescrito, por cuanto (…) la demanda fue presentada cuando ya habían transcurrido más de tres años desde el acaecimiento en que se funda la reclamación de perjuicios.

“La Corte, en sentencias de 30 de junio del presente año, dictadas por la Sala de Casación Civil en el ordinario de Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells contra el municipio de Bogotá y por la Sala de Negocios Generales en el de Aníbal Gómez y otros contra la Nación, no publicadas todavía en la Gaceta Judicial, profesa que la responsabilidad del Poder Público en casos de culpa extracontractual se funda en la falta de servicio, y que por tanto se rige, como directa por la norma del artículo 2341 del C.C. y no por la de los artículos 2347 y 2349 de esa obra.

En esos fallos recientes, cuyas conclusiones convienen a este caso y a las cuales se remite la Sala, se sienta que tratándose de la responsabilidad de las personas morales, en general, por la culpa de sus dependientes o comisionados, y de la de las entidades públicas de cualquier grado, en particular, por la culpa de sus funcionarios o empleados, no puede hablarse de responsabilidad (o causalidad) indirecta, sino que ésta se configura siempre como directa, porque la persona jurídica o el Poder Público absorben la culpa del empleado o subalterno; aquélla, porque es quien realmente obra o actúa al través de sus agentes, y éste, además, porque todo daño inferido por acto o hecho de un funcionario debe atribuirse a una falta del servicio.

Así, la prescripción no se rige por la regla especial del artículo 2358 in fine del C.C., que se ha entendido en la jurisprudencia más generalizada como relativa a la acción de responsabilidad indirecta, sino por la común del inciso 29 del artículo 2536”. Nótese, las providencias del 30 de junio de 1962 de la Sala de Casación Civil y, la de 31 de octubre de 1962 de la Sala de Negocios Generales, de la Corte Suprema, publicadas en el tomo XCIX de la Gaceta Judicial, reformulan con claridad la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, tanto para las públicas como para las privadas, concibiéndola, como directa, superando las tesis de la indirecta.

Desde entonces, sin vacilación, ha forjado toda una doctrina probable, completándola con las sentencias: 20 de febrero de 1964 (CVI, 130 y 131); 16 de marzo de 1964 (XVI, 192); 17 de junio del mismo año (CVII, 807); 9 de diciembre de 1969 (CXXXII, pág. 209); y 5 de julio de 1971 (CXXXIX, pág. 18). Por consiguiente, los directivos, gestores, auxiliares, dependientes no están unidos por las categorías “cuidado”, “vínculos de guarda, familia, educación o trabajo”, según se sostenía al amparo de los artículos 2347, 2349 como hecho de terceros, sino que los entes morales o las personas jurídicas, incurren en culpa propia por ser la responsabilidad directa, y no indirecta.

De tal modo, que las providencias del 28 de octubre de 1975, y luego la del 11 de mayo de 1976, no hacen otra cosa que iterar, aquélla doctrina de 1962 de la responsabilidad directa de las personas jurídicas. En la del 28 de octubre de 1975, la Corte aclara, nuevamente, el término prescriptivo y reitera que las personas jurídicas responden de manera directa por la conducta de todos sus agentes, cuando causen daños a terceros, criterio que ha venido reproduciendo posteriormente, como en casación de 1993, cuando expuso: “La responsabilidad imputable a las personas jurídicas y originada en actos dañosos cometidos por agentes que obran en su interés es directa ya que la culpa en que puede incurrir la persona moral es inseparable de la individual del agente, porque aquélla obra por medio de sus dependientes o empleados, de modo que los actos de éstos son sus propios actos.

La acción resarcitoria contra estas personas prescribe según el derecho común en veinte años”. En consecuencia, el análisis histórico de la doctrina jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia, refleja con tesón, que las personas jurídicas responden en forma directa, porque la culpa del agente, funcionario, subalterno o directivo, auxiliar en cualquier rango, compromete de manera inmediata, inseparable e inescindible a la persona jurídica, en desarrollo de su objeto social, o cuando la persona moral se beneficia económicamente de la actividad o cuando aquellos desempeñan tareas propias de la persona jurídica o empresa, o cuando ésta ejerce la guardianía; no se trata de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, “ in vigilando”, “in eligendo”, caso en el cual, se correspondería a una responsabilidad por el hecho de terceros, que ocurre cuando la conducta dañosa es desplegada por una persona natural respecto de quien otra tiene los deberes de cuidado y vigilancia (artículo 2346 y ss. del C.C.C.).

Esa distinción tiene trascendencia, se insiste, no solamente con respecto al sistema médico o de salud, sino que tiene implicaciones para todas las hipótesis en donde las convocadas son personas jurídicas, y con respecto a las consecuencias en los derechos para las víctimas para la prescripción que puedan alegar las personas jurídicas por los hechos y actos de sus agentes, porque si la responsabilidad es directa la prescripción será la común, antes de veinte años en el marco de la Ley 50 de 1936 o de 10 años según la Ley 791 de 2001 mientras que si es indirecta será la especial, que para el caso colombiano, se establece en tres años (artículo 2358 del C. C.C.).

Las personas jurídicas o morales por el hecho de sus dependientes, representantes, agentes causantes de daños a terceros, cualquiera sea la actividad o el rol funcional o jerárquico de que en ellas desempeñen, en cualquiera de las actividades donde actúan, y de las cuáles no se sustrae la médica, la responsabilidad es directa, no indirecta o de terceros, descartando cualquier exoneración al amparo de la prescripción trienal del 2358 del C.C., tal cual quedó clarificado en las últimas decisiones analizadas, como la del caso “Tinjacá” de 1962.

Cuando no se demanda a una persona moral como tercero, sino directamente por el hecho de sus subalternos; desde entonces, a hoy, ha sido sólida la jurisprudencia, en una lectura pro víctima, esencialmente en su consecuencia, con la prescripción. La sentencia del 28 de octubre de 1975, en el caso de Miguel Rendón y otros contra la Caja de Crédito Agrario, al estudiar las llamadas responsabilidad directa y responsabilidad indirecta de las personas jurídicas, no hace otra cosa que iterar la exposición del año 62 del Magistrado José J. Gómez, para ahora, poner de presente, que la persona jurídica no puede exonerase demostrando que no incurrió en culpa in eligendo y culpa in vigilando, sino en la existencia de fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o culpa de la víctima.

Similar reproducción se halla en las decisión del 11 de mayo de 1976 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor José María Esguerra Samper, cuando la Corte casó el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de enero del mismo año, en el proceso ordinario promovido por Fabio Patiño y Ofelia Salazar de Patiño contra “Embotelladora de Medellín S.A.”, por la muerte del joven Uriel de J. Patiño Salazar, arrollado en Medellín el 26 de diciembre de 1970, por el vehículo de placas A-65799 de la sociedad demandada, cuando repartía el producto Coca Cola.

De tal modo que la responsabilidad de las personas jurídicas y la solidaridad, entre ellas, cuando intervienen mancomunadamente, en sus actividades viene siendo prevista por la doctrina con ilustración y solidez en el marco de la responsabilidad directa, como visión, que a pesar de las vicisitudes ha sido reiterada, como en el antecedente siguiente de 1991: “4.- Entre las situaciones contempladas por el artículo 2347 del Código Civil se encuentra ciertamente la de los patronos o empresarios, o sea de quienes tienen la facultad de disponer, dirigir o dar órdenes a otro, el cual está sujeto a la vigilancia de aquellos.

Se consagra allí una presunción de culpa que admite prueba en contrario, pues permite a las personas civilmente responsables exonerarse demostrando que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe no pudieron impedir el hecho (G.J. No. 1981, pág. 761). Pueden, de consiguiente, demostrar que el daño no se debió a culpa del dependiente o subordinado, salvo cuando al hecho de éstos se sume el ejercicio de actividades peligrosas, por cuanto entonces entra a regular la situación el artículo 2356 del Código Civil.

“5.- También es aspecto suficientemente dilucidado por esta Corporación el de que la responsabilidad civil en que pueden incurrir las personas jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, es directa, o sea " la que a toda persona con capacidad de obrar por sí misma corresponde por sus propias acciones pues, cuan do se demanda a una persona mora para el pago de los perjuicios ocasionados por el hecho culposo de sus subalternos, ejecutado en ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas, no se demanda al ente jurídico como tercero obligado a responder de los actos de sus dependientes, sino a él como directamente responsable del daño".

(CLI, primera parte, 274)”. Y en concordancia de las reglas 1568 y 2344 del C.C., se halla la solidaridad entre los intervinientes en el acto, cuando la responsabilidad es extracontractual, por disposición expresa del legislador, cuando se enfrentan hechos dañosos. Criterio análogo compete tener en cuenta en el ámbito de la responsabilidad contractual médica, en relación con las personas morales, porque no existe diferencia de grado ni de fuente obligacional.

En ambas hipótesis se discute un comportamiento o una conducta lícita o ilícita que finalmente tiene repercusiones antijurídicas, engendrando un daño o perjuicio y la existencia de una relación causal que, por regla general, debe contemplar el grado de culpabilidad que le incumbe a los demandados, esto último, teniendo en cuenta, como especificidad de responsabilidasd convencional: a) La vigencia de la premisa 1604 del C.C. para las obligaciones contractuales, sobre la responsabilidad del deudor en los contratos, que impone auscultar a quién le incumbe la prueba del caso fortuito y la culpa en los términos del art. 63 ejúsdem, y b) La naturaleza especial de la actividad médica, para establecer si la asunción del galeno conlleva obligaciones de medios o de resultados, dado que la terapia curativa es por regla general aleatoria; claro, en el marco de la diligencia y de la observancia de la lex artis.

Sin embargo, para la admisión de la demanda y el fallo de fondo, así el demandante se haya equivocado en la proposición del libelo, ante la irregular separación de jurisdicciones para un mismo problema, cómo ante la inveterada costumbre de negar súplicas cuando en la promoción de demandas se plantea una responsabilidad contractual, siendo extracontractual, o viceversa; en cualquiera de estas dos hipótesis, el juez debe fallar de fondo, sin dilación, porque el problema jurídico se refiere a un derecho subjetivo vital y esencial, pero también fundamental o de linaje constitucional, que no puede dar pie para razonamientos formales que pisotean el derecho tornando injusta la decisión. De tal modo, que ese es un problema meramente “nominal”, que debe ser superado para resolver el fondo bajo el prisma que debe gobernar el caso según el tipo de premisas sustanciales que deban adjudicarse o interpretarse.

La existencia de una obligación previa no es determinante o elemento distintivo para marcar la diferencia entre responsabilidad contractual o extracontractual, porque, en todo caso, siempre existirá el deber de respetar en toda relación intersubjetiva los derechos subjetivos dimanantes ora del contratante, o ya de la relación de alteridad entre quienes nos relacionamos diariamente, cuando un derecho subjetivo es menoscabado.

De modo que haya o no contrato previo en el marco del derecho, la responsabilidad se finca siempre en el deber de respeto de los derechos de los otros cuando surgen relaciones sociales o de convivencia, por consiguiente, haya o no contrato, el juez no puede ignorar el derecho para aplicarlo al contexto planteado por las partes fallando el fondo de la cuestión, aspecto que, de vieja data, se plasma en el sabio principio “ iura novit curia ”.

Si se causa un perjuicio a uno de los coasociados mediando o no convenciones o contratos jurídicos, quien cause un perjuicio o incumpla sus propias obligaciones debe reparar el perjuicio causado, bajo la estructura del principo naeminem laadere. Son los hechos y los derechos en juego, los que marcan el sendero de la decisión, no los idealismos, los formalismos o los conceptualismos que obstruyen la aplicación de la justicia. Teóricamente se pueden escribir inagotables, eternas y consistentes páginas para distinguir una y otra forma de responsabilidad, en su estructura, naturaleza, prueba, culpa, prescripción, génesis, acumulación simultánea, hibridísmos o puridad de los sistemas de responsabilidad, pero en la historia de la víctima, del afectado o del usuario, de los marginados del mundo, y quienes hoy, aquí y ahora acuden al sistema judicial, apenas esperan que el Estado le dispense justicia o equidad y que se les decida pronta y cumplidamente, sin artificios teóricos el fondo de la causa.

Los preciosismos conceptuales o procesales, a la hora de hacer justicia en el Estado constitucional cuando se generan conductas antijurídicas que afectan derechos fundamentales, forman parte del paradigma de los eruditos, de los doctores, de los doctrinantes y de los idealistas, pero no de la vida, de quien levanta la mano y presenta el libelo desde la vida real para reclamar justicia; siéndole indiferente identificar o reclamar técnicamente una u otra clase de responsabilidad, porque lo máximo que puede exigir el juez al justiciable, es que exponga o entregue los hechos y las pruebas constitutivas del daño por la violación de un derecho, para que adjudique y restablezca la relación de alteridad herida o destruída.

Pero, adicionalmente, la cuestión de la responsabilidad contractual de las personas jurídicas también se ha debatido. El Consejo de Estado, como la Corte, han discutido, el primero, en una sentencia de 1992, en uno de los tantos litigios que llegaron contra el extinto, Instituto de Seguros Sociales por responsabilidad médica. En el caso, dio por demostrado el mal funcionamiento de una clínica por retardo en la atención, como imputable al mencionado Instituto por dilación asistencial, separando las obligaciones deontológicas o jurídicas del médico, como profesional de las de la institución sanitaria, motivando, que “(…) no puede esto significar que el acierto de los médicos y la ausencia de culpa en sus procedimientos exonere automáticamente a la administración, cuando, como en el caso que se estudia, resulta ostensible un descuido, una equivocación, un error, eventualmente originado en el mantenimiento del equipo quirúrgico del hospital (…) y ajeno a la conducta de los profesionales intervinientes en el tratamiento quirúrgico”.

Con profundidad la Corte abordó el tema en un fallo de 2002, discutiendo un problema oftalmólógico, donde un profesional utilizó personal e instalaciones de una clínica, cuyo principal problema jurídico giró en torno al tipo de responsabilidad del agente (médico tratante - ejecutor material de la prestación de servicios médicos) en el vínculum contraído por la persona jurídica, como institución deudora de salud frente al usuario o paciente.

En el caso, Jorge Enrique Parra Rodríguez demandó a Oftalmos S.A. y Alejandro Arciniegas Castilla, para que se les declarara contractualmente responsables de los daños que le causaron con ocasión del tratamiento médico e intervención quirúrgica a que fue sometido, por cuanto ingresó por el servicio de urgencias a la Policlínica de Ibagué, por haber recibido un golpe en su ojo derecho, practicándosele allí un lavado y la extracción de fragmentos del lente ocular por “trauma ocular derecho”.

Luego, exactamente el 28 del mes y año mencionado, el demandante acudió al servicio de urgencias de la Clínica Barraquer donde fue atendido por el oftalmólogo Alejandro Arciniegas Castilla, quien luego de practicarle un “examen midriasis paralítica”, diagnosticó la necesidad de realizar una “cirugía refractiva de ambos ojos para su segura mejoría”.

El 8 de octubre de 1992, el médico demandado le practicó “queratotomía paralela con micro perforación y aire en cámara anterior en ambos ojos”. La Sala de Casación Civil, vistas las circunstancias fácticas comprobadas, halló establecida la relación contractual sin género de duda, de modo que: “(…) [L]a decisión adoptada por el tribunal al deducir responsabilidad contractual tanto a ( ) (contratante y deudor original), como al agente, el médico ( ), quien ejecutó materialmente la prestación asumida por la primera, se explica en la estructura de la relación obligacional que entre dichas personas se generó, la cual se caracteriza por la unidad del objeto de la prestación, puesto que hay identidad entre el compromiso adquirido por la clínica (persona jurídica codemandada) y el del médico que con la aquiescencia (en el caso) del acreedor procedió a la ejecución del tratamiento, en su condición de agente o ‘sustituto’, como lo llama el recurrente, de la citada sociedad.

De suerte que si el objeto de la obligación es exactamente el mismo, razón por la que demanda un comportamiento uniforme, guiado por un mismo fin, cual es el cumplimiento de los deberes contractuales originalmente adquiridos, lógicamente se debe predicar una unidad de tratamiento jurídico en el ámbito de la responsabilidad para la clínica y el médico tratante, pues mientras que la primera responde por el incumplimiento del contrato que efectivamente celebró, el segundo lo hace como ejecutor fallido de idéntico objeto prestacional”.

En otro segmento, considera: “A decir verdad, el tema que plantea el caso no ha sido ajeno al tratamiento doctrinal, pues desde antaño ha estado bajo examen, porque si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluiría la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecución del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el régimen extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de protección de la víctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo Jaramillo, a atribuirle “a dicho tercero” una responsabilidad contractual.

Finalmente —dice—, “la doctrina y la jurisprudencia más recientes en el derecho comparado han concluido que el acreedor contractual tiene una acción necesariamente contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial había contratado la ejecución del contrato. Se considera que como el objeto de la prestación en ambos contratos es exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por vía contractual a cualquiera de los dos deudores”.

“Particularmente la doctrina argentina ha optado por la señalada tendencia en consideración a que “el auxiliar” está sujeto a “una responsabilidad accesoria, que se modela, por tanto, sobre la que incumbe al deudor (hay por lo demás, una “complicidad” entre principal y dependiente que no puede desentrañar el acreedor)”. Se trata en estos casos (se refiere exactamente a la responsabilidad civil del médico, Jorge Mosset Iturraspe), “de una responsabilidad accesoria”, en la cual incurre no cualquier tercero, sino “la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin”.

Esta unidad de fundamento, anota, “y naturaleza jurídica, simplifica la acción de la víctima del hecho médico, que podrá acumular sus pretensiones en un solo juicio, contra dos demandados distintos y obligados in solidum por la totalidad del resarcimiento solicitado”. Igual es el criterio de otros autores, quienes, para llegar a idéntica conclusión, o sea la “fuente contractual” del “agente”, tienen en cuenta que “La cuestión examinada se halla estrechamente relacionada con la estructura misma de la relación obligacional en cuanto consiente que el interés del acreedor pueda ser satisfecho a través de la ejecución directa de la prestación por el deudor o por un tercero”.

Por su lado, Bustamante Alsina sostiene la misma apreciación, pero bajo el entendido de que la responsabilidad contractual del tercero surge del hecho que entre la entidad y el médico que presta sus servicios en ella se establece un contrato en favor de tercero. De manera que el carácter contractual de la responsabilidad del médico frente al paciente se da por virtud del contrato celebrado por aquél con la entidad asistencial que atribuye al paciente el derecho a ser asistido por el médico, derecho que queda consolidado con la aceptación del beneficiario, quien por consiguiente se legitima directamente contra el promitente médico.

En similar sentido se han pronunciado algunos doctrinantes chilenos, por supuesto consultando las normas del Código Civil de su país, entre ellos Arturo Alessandri Rodríguez ”,. En el caso, se halló comprometida la responsabilidad contractual del médico demandado y de la clínica, encontrándolos, además, solidariamente responsables por la ejecución defectuosa del contrato, así el médico se ubicara en un marco accesorio de responsabilidad.

Además, vió justificado tratar al galeno en forma uniforme junto a la persona jurídica, por razones de equidad y de protección de la víctima. En este aspecto, pregonar como lo hace la sentencia de la responsabilidad base esencial del fallo desde el punto de vista conceptual, que toda la relación médica es bilateral resulta deleznable ante las variadas circunstancias que día a día surgen en el derecho de daños, siendo mucho mejor adoptar un modelo monista, más humano y comprensivo, atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.

En los términos anteriores, dejo expresadas algunas reflexiones al modelo de responsabilidad que abriga la sentencia. Fecha, ut supra LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado � COLOMBIA, CSF. Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Colombia: Durante su vigencia, en el marco de la Constitución liberal de 1863, expidió entre otras las siguientes sentencias, todas las cuales caminan por la senda de encarar la responsabilidad de las personas jurídicas, y en concreto, la conceniente al Estado, como máxima expresión de las personas jurídicas: Sentencia del 7 de diciembre de 1864, Diario Oficial año 2, martes 03 de enero de 1865 n°. 213, p. 12;

Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Colombia, Sentencia del 5 de diciembre de 1856, Diario Oficial, Año III, Bogotá, enero de 1866, n° 527, p. 11; C. S. F, Sentencia del 3 de enero de 1865, Diario Oficial, Año II, Bogotá, 13 de enero de 1865, n° 222, p. 849; C. S. F, decisión del 11 de diciembre de 1865, Diario Oficial, Año III, Bogotá, 9 de enero de 1866, n°531, p. 27;

C. S. F, Sentencia del 18 de diciembre de 1865, Diario oficial, año lll, Bogotá, 16 de enero de 1866, n°° 537, p. 51. � COLOMBIA, CSJ. Sentencia del 20 de junio de 1955, declaró la inexequibilidad parcial de tales normas, relacionada con la ocupación permanente, al considerar que estos eventos eran competencia de la jurisdicción ordinaria. � COLOMBIA, CSJ.

Sala de Negocios Gnerales, sent de 22 de octubre de 1896, Mg. Pon. Carmelo Arango M., G. J. T. XI del 2 de noviembre de 1896, Nùm. 565. � COLOMBIA, CSJ. Sala de Negocios Gnerales, sent de 22 de octubre de 1896, Mg. Pon. Carmelo Arango M., G. J. T. XI del 2 de noviembre de 1896, Nùm. 565. � COLOMBIA, CSJ. Sala de Negocios Gnerales, sent de 22 de octubre de 1896, Mg.

Pon. Carmelo Arango M., G. J. T. XI del 2 de noviembre de 1896, Nùm. 565. � COLOMBIA, CE, Sent. del 30 de septiembre de 1960, C.P. Francisco Eladio Gómez, Actor Esther Wolf de Posada, A.C.E. Tomo LXIII, No 392-396, p. 728. � G.J. T. XVLIII, 1950, p. 663. Recordada también por Libardo Rodríguez, en Compendio de Jurisprudencia CD-Room. � COLOMBIA, CSJ.

Civil. Sentencia del 21 de agosto de 1939, Mg. Pon. Hernán Salamanca. � COLOMBIA, CSJ. Sala de Negocios Gnerales, sent de 15 de mayo de 1944, Mg. Pon. Dr. Aníbal Cardoso Gaitán. G. J. T. XI del 2 de noviembre de 1896, Nùm. 565. � COLOMBIA, CSJ., Civil. sentencia del febrero de 1958. � COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de Cas. del 30 de junio de 1962, M. P. José J. Gómez, actor.

Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells Vs. Municipio de Bogotá, G. J. Nos. 2256, 2257, 2258 y 2259, XCIX. � COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de Cas. del 30 de junio de 1962, M. P. José J. Gómez, actor. Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells Vs. Municipio de Bogotá, G. J. Nos. 2256, 2257, 2258 y 2259, XCIX. � COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de Cas. del 30 de junio de 1962, M. P. José J. Gómez, actor.

Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells Vs. Municipio de Bogotá, G. J. Nos. 2256, 2257, 2258 y 2259, XCIX. � COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de Cas. del 30 de junio de 1962, M. P. José J. Gómez, actor. Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells Vs. Municipio de Bogotá, G. J. Nos. 2256, 2257, 2258 y 2259, XCIX. � COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de Cas. del 30 de junio de 1962, M. P. José J. Gómez, actor.

Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells Vs. Municipio de Bogotá, G. J. Nos. 2256, 2257, 2258 y 2259, XCIX. � COLOMBIA, CSJ. Civil. Sent. de Cas. del 30 de junio de 1962, M. P. José J. Gómez, actor. Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells Vs. Municipio de Bogotá, G. J. Nos. 2256, 2257, 2258 y 2259, XCIX. � COLOMBIA, CSJ. Sala de Negocios Generales, 31 de octubre de 1962, página 690, l 9). � COLOMBIA, CSJ, Casación Civil, Sentencia de fecha 20 de mayo de 1993, CCIX, 88 y ss. � COLOMBIA, CSJ, Casación Civil, Sentencia de fecha 20 de mayo de 1993, M.P: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. � COLOMBIA, Diario oficial, Diario Oficial No 45.046, de 27 de diciembre de 2002. � COLOMBIA, CSJ.

Civil. Sent. del 17 de abril de 1991, Mg. Pon. Rafael Romero Sierra. � COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 1992. Consejero Ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta. Copia tomada directamente de la Corporación. �� COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 1992. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. (Sentencia Número 6637). Copia tomada directamente de la Corporación. � COLOMBIA, CSJ. Civil, Cas. Sent. 6430 de 11 septiembre de 2002, Mg. Pon. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. � De la Responsabilidad Civil, T. II, págs. 80 y 81 � Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, Buenos aires, 1979, págs. 116 y 177. � Trigo Represas, Responsabilidad civil de las profesiones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983. � Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, Buenos Aires, 1976. � De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil, Imprenta Universal, 1981, págs. 76 y 77. � COLOMBIA, CSJ.

Civil, Cas. Sent. 6430 de 11 septiembre de 2002, Mg. Pon. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. 45