Radicación n° 76001-31-03-003-2008-00091-01 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Ponente SC2769-2020 Radicación n° 76001-31-03-003-2008-00091-01 (Aprobada en sesión de doce de junio de dos mil diecinueve) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Cruz Blanca EPS S.A. frente a la sentencia de 18 de julio de 2014, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de Jorge Hugo Giraldo Torres y Clara Eugenia Ordoñez, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jorge Hugo, José Valentín, Marco Leandro y Santiago Giraldo Ordoñez, contra la impugnante y la Clínica Santillana de Cali S.A. I.- EL LITIGIO 1.- Los accionantes solicitaron que se declararan contractualmente responsables a las demandadas por su falta de cuidado y diligencia en la prestación de servicios médicos brindados a Santiago Giraldo Ordoñez, por lo que deben indemnizarles en forma solidaria los perjuicios morales como integrantes del grupo familiar, estimados en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, así como los fisiológicos causados al paciente y los materiales ocasionados al progenitor Jorge Hugo Giraldo Torres, a título de lucro cesante consolidado y futuro, ya que debe destinar el 25% de sus ingresos en la atención de su descendiente.

Como sustento informan que Jorge Hugo Giraldo Torres es cotizante de Cruz Blanca EPS S.A., donde tiene afiliados como beneficiarios a su cónyuge e hijos, razón por la cual dicha entidad se encargó del control prenatal de Santiago Giraldo Ordoñez, quien nació en la Clínica Santillana el 10 de mayo de 2005 en condiciones normales y le aplicaron las vacunas de Polio y B.C.G el 1° de junio.

Pasados 20 días, la madre se percató de que el bebé estaba inquieto y tenía fiebre, lo que buscó contrarrestar con acetaminofén y baño, pero al persistir los síntomas decidió llevarlo el 24 de ese mismo mes a la Clínica Santillana de Cali, donde el médico de urgencias recomendó seguir con el mismo tratamiento, que no era el indicado porque debió retornar al otro día en dos oportunidades sin que fuera revisado con prontitud, a pesar de que convulsionó dos veces y se lo hizo saber a la enfermera de turno. En vista de la insistencia de Clara Eugenia, a eso de la una de la tarde el pediatra César Cruz Roa examinó al infante en medio de una convulsión prolongada y, ante una sospecha de meningitis, ordenó que le suministraran Midazolam, así como la práctica de una glucometría y un TAC cerebral simple.

Cerca de las 9.00 p.m. el niño despertó inquieto y la doctora Angélica Duran lo sedó para hacerle una « punción lumbar » que no fue posible por falta de frascos estériles antibióticos, así que dispuso hospitalizarlo alrededor de las 10.00 p.m. y lo valoró a las 6.55 a.m., mientras sufría un episodio convulsivo que cedió luego de aplicarle Valium.

El 26 de junio a las 7.00 a.m. el médico Harold R. Urbano, luego de averiguar si le habían aplicado terapia respiratoria, mandó que le colocaran oxígeno y el envío a una Unidad de Cuidados Intensivos Pediátrico, por lo que fue remitido a la UCI Pediátrica de la Clínica Valle del Lili a las 9.00 a.m. con un diagnóstico de « bronquiolitis sobreinfectada, síndrome compulsivo, descartar meningitis » y un reporte de que el envío se debió a haberlo hallado « somnoliento, casi estuporoso, con disnea moderada ».

El nuevo centro hospitalario lo recibió en regulares condiciones, febril, somnoliento, con disnea y « crisis convulsivas tónico clónicas focalizadas del hemicuerpo derecho »; se le hizo impresión diagnóstica de meningitis y al realizarle « punción lumbar » resultó « patológica con aspecto turbio, presencia de abundantes polimorfonucleares y un látex positivo para neumococo ».

Permaneció allí en condiciones regulares de salud, sedado y con soportes ventilatorio y « atrópico » hasta que superó la crisis, pero quedó con problemas en el desarrollo neurológico, ciego y sordo, como consecuencia de la deficiente valoración en la primera institución (fls. 52 al 63 cno. 1). 2.- Cruz Blanca EPS S.A se opuso y excepcionó « inexistencia de causalidad », « cumplimiento de las obligaciones contractuales », « inimputabilidad de las presuntas consecuencias del acto médico » e « inexistencia de solidaridad » (fls. 130 al 150 cno. 1).

La Clínica Santillana de Cali S.A. guardo silencio, pero en la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil compareció Clínica Santillana S.A. para que se tomara nota de que corresponde a una persona jurídica diferente de la anterior (fls. 223 al 239 cno. 1). 3.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cali, en sentencia de 22 de julio de 2013, desestimó las defensas, declaró civil y solidariamente responsables a las personas jurídicas por los daños ocasionados a Santiago Giraldo Ordoñez y su familia cercana, condenándolas a pagar en salarios mínimos mensuales legales vigentes, al directamente afectado, 250 por daños a la vida de relación y 100 por perjuicios morales.

Por ese último concepto igual monto para cada uno de sus padres Jorge Hugo y Clara Eugenia, mientras a sus hermanos Jorge Hugo, José Valentín y Marco Leandro, les reconoció individualmente 50 (fls. 984 al 1009 cno. 1). 4.- El superior, al desatar la apelación de Cruz Blanca EPS S.A., confirmó la determinación (fls. 47 al 68 cno. 5). II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO No existe duda de que los promotores están legitimados para reclamar la reparación, ya que a pesar de la diferencia en el interés del lesionado y el de sus parientes su titularidad se respalda en los artículos 2341 y 2342 del Código Civil, en lo que jurisprudencialmente se ha reconocido como la « doctrina del contragolpe o de rebote » que habilita este camino a quienes se ven afectados por el hecho dañoso por detentar algún beneficio o interés moral o patrimonial que ha quedado cercenado, conculcado o menoscabado y así se dijo en CSJ SC-084-2005, 18 may. 2005, rad. 14415.

La legitimación en la causa por pasiva está dada ya que el libelo se dirige contra la EPS de la cual es beneficiario el infante y la IPS donde se desembocó el padecimiento. Toda vez que en el régimen de seguridad social en salud existe solidaridad entre las entidades y personas vinculadas al acto médico, cualquiera de los intervinientes en la relación puede demandar a la entidad promotora de salud encargada de la afiliación. Los problemas jurídicos a dilucidar dentro de los límites de la apelación, consisten en determinar si a la EPS le cabe responsabilidad por los actos de los médicos adscritos a una de las IPS de su red de prestadores del servicio de salud, siendo que su función es netamente administrativa; constatar si se comprobaron los elementos que la estructuran, específicamente el nexo causal entre el proceder de la IPS y el daño irrogado al infante; y si fue excesiva la tasación de perjuicios morales.

Al margen de la clasificación tradicional entre responsabilidad contractual si quien pide es el directo afectado y extracontractual cuando el perjuicio es de quienes lo sufren de manera refleja, el estudio se concreta a un tipo de responsabilidad por daños causados en la praxis médica y las consecuentes implicaciones que esto tiene en las instituciones del sistema de seguridad social en salud por el correlativo incumplimiento de los deberes de índole legal.

En cuanto a la responsabilidad de las Instituciones Prestadoras de Salud, de antaño la Corte en CSJ SC 8 sep. 1998, rad. 5143 y SC 26 nov. 2010, rad 1999-08667-01, dejó sentado que de los convenios con sus pacientes surgen diferentes obligaciones, esto es las derivadas del acuerdo y las que por ley le pertenecen, ya sea por « el acto médico propiamente dicho, en ciertos actos de asistencia sanitaria de carácter auxiliar o en la actividad de hospitalización ».

Sin embargo, al entrar a regir la Ley 100 de 1993 y concurrir nuevas instituciones vinculadas en la prestación del servicio esa posición se revaluó para hablar de un « criterio de responsabilidad basado en la generación de un riesgo en la salud del paciente por parte de la institución, (…) cuando es ésta quien potencializa las posibilidades de su ocurrencia, lo que bien puede implicar el deber de la institución de asumir las consecuencias derivadas de aquel ».

Independientemente del vínculo que une a las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados y beneficiarios lo relevante es determinar el alcance de las obligaciones adquiridas por aquellas, según los lineamientos de los artículos 177 al 179 y 183 de la Ley 100 de 1993, consistentes en organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud del plan obligatorio de salud, lo que implica « disponer y preparar un conjunto de personas calificadas (Instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales en áreas relacionadas), incluidos los medios adecuados » con ese fin, fuera de que se presten de acuerdo con los criterios científicos de las instituciones y médicos tratantes, así como establecer procedimientos de control en pos de que la atención brindada por las IPS sea integral, eficiente, oportuna y de calidad.

Aunque pareciera que se trata de una actividad netamente administrativa de consecución o recaudo de los recursos humanos, físicos y técnicos para la prestación del plan obligatorio de salud, tal labor también conlleva emitir autorizaciones para que las consultas médicas y los procedimientos terapéuticos puedan llevarse a cabo, a más de contratar con una red de servicios especializada en diferentes patologías, por lo que al ponerlos a disposición responden cuando « el paciente, sea afiliado o beneficiario, recurre a aquellos para la recuperación de su salud, es decir, cuando la prestación del servicio de salud o relación paciente-médico, tiene como soporte o explicación el vínculo contractual ora legal subyacente entre la EPS y el afiliado o sus beneficiarios », como se dijo en CSJ SC rad. 1999-00533-01.

En consecuencia, al margen de la naturaleza de la relación entre el afiliado y su EPS, si se presenta una equivocada praxis médica en que aquel sufra una pérdida de salud en manos de la IPS, ipso jure, nace una responsabilidad solidaria de ésta y la EPS a la que esté vinculado, porque los galenos y centros hospitalarios obran como ejecutores de la obligación principal radicada en la EPS, y su deber de propender por la idoneidad de los mismos es de origen legal.

En esta oportunidad quedó por fuera de discusión que la Clínica Santillana S.A. brindó la atención al menor Santiago Giraldo Ordóñez como IPS vinculada a Cruz Blanca EPS, sin que sea necesario acudir a la incipiente propuesta de « responsabilidad institucional », que opera en eventos de difícil demostración por el paciente de la culpabilidad, cuando aquí basta con escudriñar la presencia de los elementos para imputar la responsabilidad civil reclamada, como son « la existencia de un contrato, el acaecimiento de un daño y su consecuente perjuicio material y moral, la relación o vínculo entre el daño y la actividad médica; y por último la imputabilidad a título de dolo o culpa ».

El nexo entre Cruz Blanca y Jorge Hugo Giraldo, que vincula a su hijo Santiago en calidad de beneficiario, se da por sentado y no fue materia de discusión; mientras que el menoscabo en la salud del niño luego de ser tratado por la IPS se extrae de la historia clínica, ya que « presentó secuelas neurológicas que le ocasionaron "retraso psicomotor, secuelas sensoriales corticales viso-auditivas/ trastorno deglución con gastrostomía/ epilepsia focal origen estructural/ secuelas MEB- encefalopatía hipoxica (sic) neonatal ( )" », lo que también le generó una afectación moral tanto a él como a sus padres y hermanos, que resultan comprometidos en su cuidado y protección. Vista la evolución que consta de los reportes entre el 24 de junio y el 11 de julio de 2005, lo indicado cuando uno de los médicos se percató de que el menor podía padecer una meningitis y que no podía hacer la punción lumbar por ausencia de frascos estériles para depositar el líquido encefalorraquídeo, era enviarlo inmediatamente a un centro hospitalario con los servicios necesarios para contrarrestar la patología presentada, a fin de que allí le hicieran los exámenes de rigor sobre la presencia de bacterias o virus, no esperar que se agravara la situación. Desde un análisis con fundamento en la experiencia y la sana crítica, la falta de atención oportuna en un recién nacido con « diagnóstico presuntivo de meningitis » conduce a que la enfermedad se desate con toda la aquiescencia y facilidad, al no existir restricción o barrera médica que impida su desarrollo y posteriores consecuencias, lo que es insuficiente para endilgar responsabilidad a la apelante, debiéndose auscultar si la IPS y su equipo médico actuaron de manera diligente y esmerada o, por el contrario, en forma dolosa o culposa, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos en CSJ SC 5 mar. 1940;

SC 26 nov. 1986; SC 30 ene. 2001, rad. 5507; SC 11 sep. 2002, rad. 6430 y SC 13 sep. 2002, rad. 6199. En esta ocasión la prueba testimonial y documental arroja la existencia de un retardo en utilizar los medios que dieran certidumbre sobre el diagnóstico del menor, así como en la remisión al lugar especializado en el tratamiento de enfermedades de alto riesgo, ya que en eso coincidieron « todas las personas convocadas en el pleito », de lo que se « columbra, que los resultados en grado de probabilidad sí hubiesen podido ser diferentes », por lo que fue debidamente acreditada « la falta de diligencia y cuidado de la institución prestadora de salud » y establecidos a cabalidad todos los presupuestos de la responsabilidad civil, de la que es solidaria Cruz Blanca EPS.

Frente a los perjuicios morales, que son de tasación discrecional del fallador y no un asunto de cuantificación por perito, se encuentra conducente la estimación que hizo el a quo en vista de la discapacidad permanente con que quedó el infante. III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Recurrió en casación Cruz Blanca EPS S.A. y formula dos ataques por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que se desatarán en el orden propuesto, bajo los parámetros de esa compilación ya que estaba vigente en la época en que se interpuso la opugnación (1° de agosto de 2014), a la luz del numeral 5 del artículo 625 de la Ley 1564 de 2012.

PRIMER CARGO Acusa la violación directa de los artículos 2344 del Código Civil, por aplicación indebida; 177, 178, 179 y 183 de la Ley 100 de 1993 y el 2° del Decreto 1485 de 1994, por interpretación errónea. Según el Tribunal las EPS, así no brinden directamente servicios médico asistenciales, responden solidariamente con las IPS por los daños causados a los pacientes cuando se presten de manera deficiente, tardía, inoportuna o equivocada, en vista de que deben asegurar y garantizar su idoneidad.

Esa conclusión es equivocada porque ninguna norma del ordenamiento jurídico así lo establece y « cuando no hay ejecución de conducta alguna, por acción o por omisión, que concurra a la causación del daño, bajo ninguna circunstancia puede predicarse el surgimiento de la obligación indemnizatoria », como dispone en su recta inteligencia el artículo 2344 del Código Civil, ya que es imprescindible que al hablar de múltiples responsables « el sujeto respecto de quien se predica solidaridad en la obligación de resarcir haya concurrido con su conducta a la generación del daño », como se explicó en CSJ SC 11 sep. 2002, rad. 6430.

Pensar en contrario llevaría a imponer la carga resarcitoria a quien nada tuvo que ver con la generación del daño. No puede decirse de manera general y absoluta que existe un solidaridad ciega de las EPS porque les corresponde prestar el servicio, directa o indirectamente, toda vez que si su obligación se limita a permitir que el paciente sea atendido en una institución en desarrollo de sus funciones legales y así sucede, queda libre de responder en forma solidaria por los perjuicios que sean consecuencia de la deficiente, inadecuada o inoportuna prestación del servicio.

Revisados los artículos 178 y siguientes de la Ley 100 de 1993, lejos están de consagrar dicha responsabilidad solidaria de la EPS por los daños que sufre un paciente atendido por una IPS o la carga de garantizar que los profesionales de éstas cumplan con todos los protocolos y sigan los procedimientos que la ciencia médica aconseja, como equivocadamente dedujo el ad quem.

Tales preceptos a lo sumo prevén es que « al paciente, usuario, afiliado, cotizante, etc, se le va a prestar un servicio y que éste va a estar cubierto por los respectivos planes de salud ». No se desconoce el contenido de CSJ SC 17 nov. 2011, rad. 1999-00533-01, donde se señaló en forma general que las EPS responden solidariamente con las IPS, en virtud del deber que tienen de asegurar y garantizar que los servicios prestados a los usuarios sean idóneos y eficaces; sin embargo, tal precedente no es fruto de una jurisprudencia constante o inveterada de la Corte ni constituye doctrina probable, por lo que resultaría útil abordar de nuevo el estudio del tema, con mayor razón cuando allí se invoca el artículo 2° del Decreto 1485 de 1994 como sustento y en su texto nada aflora sobre el particular.

CONSIDERACIONES 1.- Del Sistema de Seguridad Social en Salud La seguridad social, que tiene la categoría de derecho humano universal, corresponde a un sistema estructurado para obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales de toda persona, en pos de su libre desarrollo y con respeto a la dignidad que merece cada individuo.

Su trascendencia es tal que el artículo 48 de la Constitución Política la define como un « servicio público de carácter obligatorio » a prestar bajo la « dirección, coordinación y control del Estado », con la precisión de que es un derecho irrenunciable. Precisamente, una de sus manifestaciones es el servicio de salud, que se trata individualmente en el artículo 49 ibídem como un servicio público a cargo del Estado y cuyo acceso debe ser garantizado a la luz de los « principios de eficiencia, universalidad y solidaridad », bajo los cuales pueden prestarlo entidades privadas sujetas a vigilancia y control oficial, ofreciendo mayor énfasis de protección a la población más vulnerable, toda vez que los artículos 44 y 50 ejusdem prevén que « la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social » son derechos fundamentales de los niños y que los menores de un año que no cuenten con cobertura tendrán derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.

Con el propósito de desarrollar esos preceptos de orden superior, se expidió la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, que se rige por los principios del artículo 2, así: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b) Universalidad.

Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables; d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley; e) Unidad.

Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.

Dicha compilación buscó unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como coordinar a las entidades involucradas en el tema, para garantizar: « las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema »; « la prestación de los servicios sociales complementarios » allí señalados; y « la ampliación de cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema » (art. 6).

El Estatuto precisó entonces que el « Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios » allí definidos (art. 8°). Desde esos principios inspiradores se vislumbra una complejidad en cuanto a los nexos que unen a todos los implicados en el Sistema, ya que se fija como destinatarios iniciales del mismo a quienes perciban ingresos derivados de una relación de trabajo, en la cual el empleador y sus colaboradores asumen ciertas cargas económicas en pos de beneficiarse de los diferentes regímenes; así como aquellos que a pesar de carecer de un vínculo de tal naturaleza cuentan con una suficiencia de recursos que les permite costear íntegramente el aporte periódico con igual propósito.

A su vez prevé como encargadas de brindar la compensación a tal esfuerzo a un « conjunto armónico de entidades públicas y privadas », entre las cuales pueden existir múltiples acuerdos de negocios, que si bien deben estar ceñidos a las exigencias del « Sistema », también se rigen por las normas de derecho público y privado de acuerdo a sus alcances y especificidades.

Ya en lo que respecta al Sistema de Seguridad Social en Salud, tratado en el segundo libro de ese cuerpo regulatorio, se prevé entre las diferentes reglas a cumplir las de protección integral en las fases de « educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia »; libre escogencia de los usuarios « entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios »; y el establecimiento de mecanismos de control que garanticen la calidad de los servicios para una « atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesional [es]» (art. 153).

La estructura del Sistema en dicho campo quedó delimitada en el artículo 155, donde se discrimina su conformación por organismos de dirección, vigilancia y control (Ministerios de Salud y Trabajo, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Superintendencia Nacional en Salud), los organismos de administración y financiación (Entidades Promotoras de Salud, las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía), las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas, demás entidades de salud adscritas a los Ministerios aludidos, los empleadores, trabajadores y sus organizaciones, así como los cotizantes independientes y los pensionados, los beneficiarios instituidos en todas sus modalidades; los Comités de Participación Comunitaria y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. 2.- Las obligaciones del Sistema.

Aunque las Entidades Promotoras de Salud figuran entre los organismos de administración y financiación, sus funciones van mucho más allá, como se desprende del artículo 156 al fijar las características básicas del « Sistema » y partir del supuesto de que todos los habitantes « deberán » afiliarse a aquellas para que « previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales » reciban un « plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales » denominado Plan Obligatorio de Salud.

Es de advertir que el recaudo del aporte está a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía, pero éste puede delegar tal función a las Entidades Promotoras de Salud, sin que haga parte de sus ingresos propios, ya que lo que perciben las EPS son las Unidades de Pago por Capitación (UPC) por cada afiliado y beneficiario, conforme al valor que establece periódicamente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Incluso en el literal e) se insiste en que las Entidades Promotoras de Salud tienen a cargo « la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras » y están obligadas a suministrar al afiliado que « pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el Gobierno », cargas que se reiteran al definirlas en el artículo 177 como « las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía », cuya « función básica será organizar y garantizar -se resalta-, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados », añadiendo luego que les compete « [o]rganizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional », « [d]efinir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia » y « [e]stablecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud » (art. 178 nrals. 3, 4 y 6).

El ingreso al sistema surge de la afiliación a la EPS seleccionada, pero anejas a ella existen otras situaciones necesarias para alcanzar el objetivo primordial de logar una óptima cobertura del POS mediante la prestación del servicio de salud con la colaboración de diversos especialistas puestos a disposición de los usuarios, así como Instituciones Prestadoras de Salud, ya sea que unos y otras hagan parte o no de la organización, lo que le confiere una naturaleza jurídica especial e intrincada a dicho sistema.

Por su lado el afiliado cuenta con la posibilidad de elegir la Entidad Promotora de Salud, así como las « instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas » (art. 156 lit. g), con la tranquilidad de que el Plan Obligatorio de Salud no solo lo ampara a él sino que comprende una « protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad » (art. 162 y 163).

Puestos en contexto, la función de las EPS de « garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio » a que se refiere el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 debe ser vista más allá del mero « contrato de afiliación », como si su único efecto fuera la recaudación por delegación de aportes y la administración de recursos, para extender sus alcances al fin primordial de lograr una óptima cobertura en el servicio social de salud.

Basta observar cómo el término « garantía » en una de las acepciones que trae el DRAE significa « efecto de afianzar lo estipulado », de ahí que tanto para el afiliado como sus beneficiarios la Entidad Promotora de Salud por la que se optó está en la obligación de respaldar que la atención en materia de salud se brinde de manera « eficiente, oportuna e integral » dentro de los lineamientos trazados en el plan obligatorio de salud, por medio de las IPS y médicos que hagan parte de ella o estén vinculados a la misma por cualquier otra relación jurídica.

Por lo tanto, no es suficiente que se facilite el acceso de los usuarios a los centros de atención hospitalaria o los especialistas particulares, ya sea que obren por cuenta de las EPS o como agentes alternos, para que se entienda cumplido el cometido de éstas dentro del marco de la Ley 100 de 1993 y las demás normas complementarias, toda vez que su compromiso se extiende a propender porque se logren evitar las afecciones previsibles y superar satisfactoriamente los padecimientos detectados, todo ello con prontitud y brindándole al paciente un trato acorde con la dignidad humana.

Esa situación se evidencia incluso en el Decreto 1485 de 1994, por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, que en su artículo 2° recalca que las EPS son « responsables » de « [a]dministrar el riesgo en salud de sus afiliados, procurando disminuir la ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención, evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades costosas en el Sistema », además de « [o]rganizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes », por lo cual deben gestionar y coordinar la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con IPS y profesionales de la salud, implementar sistemas de control de costos, informar y educar a los usuarios para el uso racional del sistema y establecer procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud (literales b. y d.).

Esa normatividad vista en conjunto despeja cualquier duda en cuanto a una participación restringida y limitada de las Entidades Promotoras de Salud, como si se tratara de unas meras captadoras de afiliados y gestoras en el manejo de los recursos, ya que su labor se extiende a lograr el cumplimiento cabal de los fines primordiales del sistema de seguridad social de « prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia » frente a los riesgos que atentan contra la salud de los usuarios.

Bajo esas mismas premisas en CSJ SC 17 nov. 2011, rad. 1999-00533, se llamó la atención en que [e]s principio del sistema organizado, administrado y garantizado por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la calidad en la prestación de los servicios de salud, atención de las condiciones del paciente según las evidencias científicas, y la provisión “de forma integral, segura y oportuna, mediante una atención humanizada” (artículo 153, 3.8, Ley 100 de 1993).

En idéntico sentido, las Entidades Promotoras de Salud (EPS), son responsables de administrar el riesgo de salud de sus afiliados, organizar y garantizar la prestación de los servicios integrantes del POS, orientado a obtener el mejor estado de salud de los afiliados, para lo cual, entre otras obligaciones, han de establecer procedimientos garantizadores de la calidad, atención integral, eficiente y oportuna a los usuarios en las instituciones prestadoras de salud (art. 2º, Decreto 1485 de 1994).

Igualmente, la prestación de los servicios de salud garantizados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS), no excluye la responsabilidad legal que les corresponde cuando los prestan a través de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) o de profesionales mediante contratos reguladores sólo de su relación jurídica con aquéllas y éstos.

Por lo tanto, a no dudarlo, la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuna, lesiva de la calidad exigible y de la lex artis, compromete la responsabilidad civil de las Entidades Prestadoras de Salud y prestándolos mediante contratación con Instituciones Prestadoras de Salud u otros profesionales, son todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas.

Incluso en CSJ SC 17 sep. 2013, rad. 2007-00467-01, en un pleito de responsabilidad contractual entre una EPS y una IPS, se ilustró que (…) quien asume la responsabilidad por una adecuada prestación del servicio médico en el sistema general de seguridad social en salud son las EPS, entidades que pueden poner a disposición de los afiliados las IPS que sean de su propiedad, pero que cuentan con autonomía técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantiza un servicio más eficiente; o con IPS y profesionales especializados que le son ajenos, con los cuales celebren los respectivos pactos.

Y desde la perspectiva del sujeto protegido y su derecho a una adecuada asistencia dentro del sistema de seguridad social en salud, en CSJ SC17137-2014 quedó previsto que (…) si bien la relación jurídica de la seguridad social, ha sido explicada ya como una relación de tipo bilateral de la que surgen obligaciones recíprocas de las partes, o como una relación en la que las obligaciones de cotización y prestación no son interdependientes o conmutativas, es lo cierto que se presenta como un vínculo sui generis, que engloba o subsume otras relaciones jurídicas instrumentales como las que se dan con ocasión de la afiliación, la cotización y la protección, en las que intervienen diversos sujetos (empleador, entidad promotora de salud, institución prestadora de salud, cotizantes, beneficiario).

Por el lado de los sujetos protegidos, y para lo que interesa en el caso que se estudia, está en primer lugar el cotizante y subsecuentemente las personas de su núcleo familiar, en calidad de beneficiarios, quienes tienen frente al prestador de los servicios derecho a solicitarlos en los términos y con los alcances establecidos por la normatividad vigente.

Sobre el particular indica José Almanza: “la posición jurídica subjetiva el sujeto protegido en la relación principal de seguridad social es lo suficientemente amplia para comprender las situaciones subjetivas de las relaciones subordinadas, de tal forma que una misma persona, siendo sujeto protegido, puede ser afiliado o no, cotizante o no, beneficiario o no. Si concurren en la misma persona las presunciones subjetivas o algunas de ellas, quiere decir que adopta posición distinta en cada una de las relaciones, vistiendo ropajes jurídicos diversos, pero, por encima de ellas, y en orden a la relación principal, es sujeto protegido” (Almanza Pastor, José M., Derecho de la seguridad social, Tecnos, 7ª ed., Madrid, 1991, página 129).

Tema que también fue tratado en CSJ SC8219-2016, en un caso por omisión en la prestación del servicio, donde se previno que [l]a «atención de la salud» a que alude expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, como una de las manifestaciones de la «seguridad social», tiene especial relevancia por su incidencia en la inviolabilidad del «derecho a la vida» de que trata el artículo 11 ibídem, pues, una deficiencia en la prestación del servicio puede culminar con una afrenta directa a éste último.

Es por esto que la labor regulatoria del Estado sobre la materia debe responder a patrones de eficiencia e idoneidad que brinden una especial protección a la población débil y necesitada, como se acotó en SC 17 sep. 2013, rad. 2007-00467-01, al precisar que [p]or medio de la Ley 100 de 1993 se creó el sistema de seguridad social integral, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de toda persona y la comunidad en general, para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afectan (…) Corresponde a un servicio público obligatorio, que es direccionado, coordinado y controlado por el Estado, pero que puede ser prestado por entidades públicas o privadas, ya sea que se trate de los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y los aspectos sociales complementarios (…) En lo que se refiere concretamente al tema de salud, su fin está encaminado a crear condiciones de acceso para toda la población en los diferentes niveles de atención, aplicando los principios de universalidad; solidaridad; igualdad; obligatoriedad; prevalencia de derechos; enfoque diferencial; equidad; calidad; eficiencia; participación social; progresividad; libre escogencia; sostenibilidad; transparencia; descentralización administrativa; complementariedad y concurrencia; corresponsabilidad; irrenunciabilidad; intersectorialidad; prevención y continuidad.

Al entrar a analizar la incidencia de los diferentes eslabones que conforman la cadena de intervinientes dentro del sistema de seguridad social en salud, frente a una deficiente prestación del servicio, en SC13925-2016 se acotó que (…) la atribución de un daño a un sujeto como obra suya va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción que el ordenamiento impone a las personas.

Uno de esos deberes es el que la Ley 100 de 1993 les asigna a las empresas promotoras de salud, cuya «función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)». (Art. 177) Además de las funciones señaladas en esa y en otras disposiciones, las EPS tienen como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá finalmente su responsabilidad civil.

Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.

Por supuesto que si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante; o, en fin, si se demuestra que el daño fue el resultado de una causa extraña o de la conducta exclusiva de la víctima.

De igual modo, el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 establece que «son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley». La función que la ley asigna a las IPS las convierte en guardianas de la atención que prestan a sus clientes, por lo que habrán de responder de manera solidaria si se demuestran en el proceso los demás elementos de la responsabilidad a su cargo, toda vez que las normas del sistema de seguridad social les imponen ese deber de prestación del servicio.

El juicio de imputación del hecho como obra de las instituciones prestadoras del servicio de salud quedará desvirtuado si se prueba que el daño no se produjo por el quebrantamiento de los deberes legales de actuación de la IPS, sino a otra razón, como por ejemplo a una deficiencia organizativa, administrativa o presupuestal de la EPS; a la conducta de uno o varios agentes particulares por fuera del marco funcional de la IPS; o, en fin, a la intervención jurídicamente relevante de un tercero, de la propia víctima o a un caso fortuito.

La atención médica de hoy en día requiere habitualmente que los pacientes sean atendidos por varios médicos y especialistas en distintas áreas, incluyendo atención primaria, ambulatoria especializada, de urgencias, quirúrgica, cuidados intensivos y rehabilitación. Los usuarios de la salud se mueven regularmente entre áreas de diagnóstico y tratamiento que pueden incluir varios turnos de personas por día, por lo que el número de agentes que están a cargo de su atención puede ser sorprendentemente alto.

Todas esas personas podrían tener un influjo decisivo en el desenvolvimiento causal del resultado lesivo; sin embargo, para el derecho civil no es necesario, ni posible, ni útil realizar un cálculo matemático del porcentaje de intervención de cada elemento de la organización en la producción física del evento adverso. Para atribuir la autoría a los miembros particulares, basta con seleccionar las operaciones que el juez considera significativas o relevantes para endilgar el resultado a uno o varios miembros de la organización, tal como se dijo en páginas precedentes (punto 3.2).

De manera que para imputar responsabilidad a los agentes singulares de la organización, el juez habrá de tomar en cuenta sólo aquellas acciones, omisiones o procesos individuales que según su marco valorativo incidieron de manera preponderante en el daño sufrido por el usuario y cargarlos a la cuenta de aquellos sujetos que tuvieron control o dominio en la producción del mismo.

De este modo se atribuye el hecho dañoso a un agente determinado, quien responderá en forma solidaria con la EPS y la IPS, siempre que confluyan en ellos todos los elementos de la responsabilidad civil. El agente médico singular se exonerará del juicio de imputación del hecho como suyo siempre que se demuestre en el proceso que no tenía un deber de cuidado en la atención que brindó al paciente, lo que ocurre, por ejemplo, cuando su intervención no fue jurídicamente relevante o estuvo amparada en una causal de justificación de su conducta; cuando el daño se debió al quebrantamiento de una obligación de acción de la EPS o de la IPS y no a la desatención del deber personal de actuar; o cuando no intervino de ninguna manera ni tenía el deber jurídico de hacerlo.

Así, por ejemplo, si se demuestra en el proceso que el evento adverso se produjo por falencias organizacionales; errores de coordinación administrativa; políticas empresariales que limitan al médico en la utilización del tiempo que requiere para brindar una atención de calidad al usuario; o restringen su autonomía para prescribir los procedimientos, medicamentos o tratamientos que se requieren para la recuperación de la salud del usuario, tales como exámenes de laboratorio, imágenes diagnósticas o ecografías, tomografías axiales computarizadas, etc., o cualquier otra razón atribuible a las empresas promotoras o a las instituciones prestadoras del servicio de salud, entonces los agentes médicos quedarán exonerados de responsabilidad porque el daño ocasionado al cliente del sistema de salud no podrá considerarse como obra suya sino de la estructura organizacional.

Más adelante agrega que El numeral 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 consagra entre las normas rectoras del servicio público de salud la garantía a los usuarios de una atención de calidad, oportuna, personalizada, humanizada, integral y continua de acuerdo a los estándares profesionales. Y para lograr una atención segura y de calidad es imprescindible la capacidad de la organización para transmitir información a otros prestadores, entre su personal, y entre éstos y los pacientes y sus familiares.

La atención de calidad, oportuna, humanizada, continua, integral y personalizada hace parte de lo que la literatura médica denomina “cultura de seguridad del paciente”, que por estar suficientemente admitida como factor asociado a la salud del usuario y por ser un mandato impuesto por la Ley 100 de 1993, es de imperiosa observancia y acatamiento por parte de las empresas promotoras e instituciones prestadoras del servicio de salud, por lo que su infracción lleva implícita la culpa de la organización cuando tal omisión tiene la virtualidad de repercutir en los eventos adversos.

En el reciente pronunciamiento CSJ SC9193-2017 se insistió en que por mandato legal las EPS « son las responsables de cumplir las funciones indelegables del aseguramiento, la representación de los afiliados ante las instituciones prestadoras, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la asunción del riesgo transferido por el usuario », reiterando que [l]a cultura de calidad total del servicio de salud y seguridad del paciente tiene repercusiones directas en el derecho de la responsabilidad civil, pues en el entorno del sistema obligatorio de calidad de la atención en salud las demoras en la prestación del servicio; el uso de tecnología obsoleta; la ausencia de tratamientos y medicamentos de utilidad comprobada por la medicina evidencial; la despreocupación por la satisfacción del cliente y la falta de atención de sus necesidades asistenciales; la falta de disciplina en el acatamiento de reglamentos tales como guías, normas técnicas y reglas de diligenciamiento de la historia clínica; la insuficiencia de continuidad e integralidad del servicio; la complacencia frente a malas prácticas y su ocultamiento; y en fin, la carencia de un pensamiento orientado al proceso y desarrollo de estrategias que aseguren un mejoramiento continuo e interminable del servicio de salud que involucre a todas las personas de los distintos niveles de la jerarquía, son circunstancias constitutivas de responsabilidad organizacional por deficiente prestación del servicio cuando lesionan con culpa la integridad personal del paciente; lo que afecta la sostenibilidad económica del sistema por mayores costos de tratamientos de eventos adversos y pagos de indemnizaciones por daños ocasionados a los usuarios.

Como se puede concluir del anterior recuento jurisprudencial, existe un criterio consolidado en lo que implica para las Entidades Promotoras de Salud cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de éstos, así como garantizar una idónea prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil. 3.- Caso concreto.

Desde la perspectiva expuesta, carecen de peso las afirmaciones de la recurrente con las que busca eludir su grado de compromiso frente a las deficiencias de atención médica que se dieron por establecidas en el presente asunto y que por la naturaleza del embate se tornan incontrovertidas. Es de advertir que quedó por fuera de discusión, de igual manera, la clase de reclamación respecto de cada uno de los gestores, ya que el Tribunal pasó por alto si se hacía desde la órbita contractual o extracontractual dependiendo de las aspiraciones de cada uno, toda vez que en su sentir « el análisis aquí debe contenerse a un tipo de responsabilidad por daños causados en la praxis médica y las consecuentes implicaciones que esto tiene en las instituciones del sistema de seguridad social en salud por el correlativo incumplimiento de los deberes de índole legal », aspecto de interpretación jurídica que no mereció reparo para los opugnadores, a pesar de que se insiste en el fallo que (…) al margen del vínculo que une a unos y otras, precisa la Sala, lo medular es determinar, por efecto de esa relación, sea convencional o estrictamente legal, las obligaciones específicas que se derivan de la misma, puntualizando que de un lado la EPS debe organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud del Plan Obligatorio de Salud, y de otro el afiliado debe, o pagar directamente el valor de la cotización, los pagos por capitación, y los copagos, o realizar el aporte para que su empleador proceda a aquel pago.

De tal manera que lo único que rebaten los inconformes por esta senda es la deducción extraída del análisis conjunto de los artículos 177 al 179 y 183 de la Ley 100 de 1993, según la cual [p]acífico resulta entonces, la existencia de responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud, cuando el servicio médico recibido por sus afiliados o beneficiarios, se finca o soporta en la afiliación que por virtud de la ley es efectuada por éstos para con la entidad cuestionada, en otras palabras, puede predicarse responsable la EPS cuando los actos u omisiones médicas que afectan la salud de los afiliados, son generados como consecuencia de su vinculación al Sistema de seguridad social en salud.

Por consiguiente, se advierte plausible de cara a las disposiciones legales y jurisprudenciales, reclamar de dichas entidades la acción que aquí se intenta. Tal raciocinio no es arbitrario ni desfigura la naturaleza jurídica de la opugnadora como garante de que la prestación del servicio médico solicitado por sus afiliados y el grupo familiar que detenta la categoría de beneficiarios, sea adecuado, suficiente y tempestivo.

Por el contrario, está acorde con la hermenéutica que en forma reiterada ha dejado plasmada la Corte respecto de la estructuración del sistema integral de seguridad social en salud a la luz de la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias, así como al alcance de las funciones allí asignadas a las Entidades Promotoras de Salud, como se dejó expuesto en un comienzo.

De ahí que ningún desacierto puede atribuirse a que en el fallo confutado, establecidos como se tuvieron los supuestos constitutivos de responsabilidad médica, se precisara que (…) teniendo presente lo ampliamente dicho sobre la solidaridad en la responsabilidad civil de las EPS's con relación a los actos de los galenos y las clínicas por ellas contratadas, de forma prístina se concuerda que existe relación entre Cruz Blanca EPS, la demora en la atención médica ofrecida al pequeño demandante y sus consiguientes resultados fatales.

Ahora bien, el que se hiciera énfasis en la solidaridad existente entre la EPS y la IPS, no constituye un desafuero porque la atención fuera brindada en esta última por un encargo preestablecido de la primera y son dos personas jurídicas diferentes, ni mucho menos el desconocimiento de un precedente (CSJ SC 11 sep. 2002, rad. 6430) porque en su sentir es imprescindible que al hablar de múltiples responsables en los términos del artículo 2344 del Código Civil « el sujeto respecto de quien se predica solidaridad en la obligación de resarcir haya concurrido con su conducta a la generación del daño ».

Precisamente al analizar la providencia a que se refiere la censora, antes que develarse una deficiente labor de aplicación normativa se deduce lo contrario, ya que en ese debate de responsabilidad médica donde se accionó contra un centro de atención y un especialista designado para llevar a cabo un procedimiento quirúrgico, se estableció la obligación de reparación solidaria en vista de la « unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor », lo que acompasa con la situación que fue sometida a escrutinio en esta oportunidad.

Al respecto en la invocada CSJ SC 11 sep. 2002, rad. 6430, se dejó sentado que [d]esde luego que esta unidad de tratamiento tiene asidero no sólo en la estructura fáctica de la relación obligacional establecida entre las partes del proceso, sino en los efectos que a partir de ella se derivan, porque con independencia del vínculo existente entre la clínica y el médico, lo cierto es que la atención al paciente (acreedor) por dicho profesional, fue dispuesta por la primera, se repite, con el consentimiento del último.

De modo que la culpa del señalado agente es la culpa de la sociedad, en los términos del art. 1738 del C. Civil, que en atención al vínculo existente con el agente, estatuye como parte integrante del hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa del agente, porque al fin de cuentas, como quedó dicho, se trata de la responsabilidad derivada del incumplimiento de una misma prestación, que por lo demás lesiona el mismo interés y produce el mismo daño, lo cual como seguidamente se analizará, incide en el campo de la solidaridad.

Respecto de este tema, es decir, el de la solidaridad, al contrario de lo que piensa el recurrente, la Corporación entiende que ésta nace de la propia ley, que es una de sus fuentes, (art. 1568 del C. Civil), concretamente de la aplicación del principio general consagrado por el art. 2344 del C. Civil, eficaz para todo tipo de responsabilidad, porque lo que hizo el Tribunal no fue otra cosa que a partir de la demostración de la propia culpa del médico, deducir una responsabilidad directa, concurrente con la culpa contractual, no controvertida en este cargo, de la otra codemandada.

En otras palabras, lo claro es que la solidaridad no surgió de una inexistente pluralidad de sujetos contratantes, como lo plantea el impugnante, sino de la propia ley, o sea el art. 2344, en tanto el juzgador consideró que el perjuicio había sido consecuencia de la culpa cometida por dos personas, una de ellas el médico encargado del tratamiento.

Por supuesto que para arribar a esta nueva conclusión, vuelve a jugar papel determinante la estructura y el vínculo obligacional que hubo de quedar verificado, porque es la unidad de objeto prestacional y la relación existente de los codeudores entre sí y de éstos con el acreedor, en la forma como quedó averiguada, ligadas a la identidad del interés lesionado y del daño producido, la que permite hacer el predicamento de solidaridad que antes se expresó, porque como explica Adriano de Cupis al ocuparse de situaciones como la que ahora se estudia, para poder sostener la tesis de la solidaridad, “Es decisivo que tales comportamientos concurran en la lesión del mismo interés y en la producción del mismo daño”.

Precisamente, agrega, “la diversidad de título, es decir, del fundamento de la responsabilidad, no excluye su solidaridad, porque deriva de comportamientos concurrentes a la producción del mismo daño”. Ahora bien, la solución dada al caso a partir de interpretar extensivamente el art. 2344 del C. Civil, para comprender en él la solidaridad en el marco contractual que se examina, en consideración, claro está, a las circunstancias propias del caso, no ha sido extraña a la práctica judicial foránea, particularmente la jurisprudencia chilena, donde se ha llegado a idéntico planteamiento consultando el art. 2317 del C. Civil de dicho país, igual al 2344 del C. Civil colombiano, tanto en cuanto a su contenido, como a la ubicación, para deducirle responsabilidad solidaria al médico que incurre en la “culpa directa”, como al hospital con quien se había contratado.

En idéntico sentido también se verifican varias sentencias del Tribunal Supremo español (17 de octubre de 1996, 1º de marzo de 1996, entre otras), exponiendo que “ si bien el artículo 1137 del Código Civil dice que la solidaridad procede cuando la obligación expresamente la establezca, la jurisprudencia actual reiterada y muy numerosa, no exige con rigor e imperatividad el pacto expreso de solidaridad, habiéndose de esta manera dado una interpretación correctora al precepto citado, para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo civil 1138, por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrar el contrato”.

En vista de que el presente litigio se dirigió contra la EPS a la cual estaba afiliado el padre del menor beneficiario y una de las IPS asignadas por aquella entidad para brindar atención médica a sus usuarios, relaciones que se tuvieron por ciertas, ninguna duda queda sobre la unidad de objeto prestacional que les extiende a ambas sociedades la carga de resarcir los daños inferidos al paciente, como en forma atinada concluyó el sentenciador. 4.- Ya que no se demuestra la afrenta directa de las normas que regían el caso, fracasa la acusación. SEGUNDO CARGO Denuncia la vulneración indirecta de los artículos 1494, 1568, 1602, 1604 y 2344 del Código Civil, por aplicación indebida, y del 1616 ibídem por falta de aplicación, como consecuencia de graves equivocaciones en la valoración de varios elementos de convicción. En el fallo cuestionado, con base en prueba testimonial y documental, se tuvo por demostrada la culpa por omisión del personal de la IPS en la prestación del servicio médico al paciente Santiago Giraldo Ordóñez, ya que no se pudo comprobar a tiempo si sufría meningitis ni aplicar con prontitud el tratamiento que impidiera las lesiones sufridas a la postre.

No obstante, omitió valorar el juzgador la experticia del Hospital Universitario del Valle donde, luego de examinar la historia clínica, se determinó que el tratamiento brindado fue « oportuno, adecuado, eficiente, apegado a lo que indica la ciencia médica y que, por ende, las graves y lamentables lesiones que hoy padece el paciente no fueron producto de errores, desatenciones o tardanzas en la prestación de los servicios médicos por parte de las personas jurídicas demandadas ».

A pesar de la claridad y contundencia del dictamen ninguna alusión se hizo al mismo, pretiriéndolo, a pesar de ser importante en la definición del litigio ya que en su contenido no hay el más mínimo asomo de culpa en la conducta de las demandadas y, por el contrario, refiere que el menor siempre contó con la asistencia médica necesaria para atender sus quebrantos.

De haberlo apreciado la decisión hubiera sido diferente, por lo que la que se tomó es desacertada. Fuera de eso, en contra de lo que consta en la sentencia, de las declaraciones no se desprende que « hubiese existido retardo, imprecisión o equivocación en el tratamiento que se le suministró al paciente », con lo que se da un error de hecho por suposición. Valga revisar lo que dijeron Angélica María Durán Valencia y César Augusto Cruz Roa, conocedores de primera mano de la trama, la suficiencia e idoneidad del tratamiento, fuera de que el resultado no podía ser evitado, aún sin la práctica de la punción lumbar en un comienzo, ya que de todas formas se suministraron los antibióticos necesarios para hacer frente a la meningitis.

A su vez, las narraciones de Martha Cecilia Puentes Hernández y Dalila Torres de Giraldo, se limitan a su percepción de la atención dispensada en la Clínica Santillana de Cali, pero no sirven para establecer omisiones reprochables desde el punto de vista de la ciencia médica. Tampoco podía ampararse el fallador en la historia clínica y los restantes documentos expedidos por las instituciones que estuvieron al cuidado del infante, si en ellos figura « el tratamiento y la atención brindada al menor, pero de ellos no se deprende en modo alguno que la atención haya sido extemporánea, inadecuada o negligente », por lo que resulta desacertado deducir de allí las omisiones imputables a la parte demandada y con ello incurrir en yerro de facto por suposición. CONSIDERACIONES 1.- Como bien es sabido toda decisión judicial debe estar sustentada en las pruebas apropiadamente recaudadas, previo estudio en conjunto por los falladores, quienes están compelidos a exponer el mérito que les confiere en la medida de su eficacia dentro de la determinación tomada.

Eso no quiere decir que si el proveído se centra en algunas en concreto y se deja de hacer una exposición minuciosa de las restantes, eso lleve ínsito el desconocimiento de las que no se haga mención, ya que si alguna resulta irrelevante dentro del contorno litigioso tal deficiencia demostrativa podría incidir en la falta de referencia en su contenido.

Por lo anterior al aducir cualquier yerro de facto por preterición de los elementos de convicción, ésta debe quedar plenamente evidenciada y ser tal su trascendencia que no quepan dudas sobre la incidencia en el resultado. De ahí que como se recordó en CSJ SC 5 may. 1998, rad. 5075, a que se hace alusión en SC1121-2018, (…) el error de hecho se configura cuando el sentenciador tiene por cierto equivocadamente la presencia o la ausencia de un medio de prueba en el proceso, o cuando sin ignorar su existencia le da una interpretación ostensiblemente contraria a su real contenido.

También se incurre en yerro de facto cuando el juzgador se equivoca en la apreciación de los hechos expuestos en la demanda o en su contestación, ya por alteración de su contenido o por su desconocimiento. 1.2.- Ahora bien, tratándose de error de hecho por preterición de una prueba o de un hecho de la demanda, no le basta al censor con señalar que en las consideraciones del fallo no se mencionó, sino que debe demostrar es que efectivamente no se tuvo en cuenta.

Porque de haberse considerado, establecido implícitamente por sus conclusiones, su no mención sería una deficiencia de expresión, pero no de apreciación probatoria o de la demanda. Ello mismo se predica de las excepciones y de los demás medios defensivos aducidos, que suelen ser estudiados implícitamente con los fundamentos de la demanda que resulta a la postre favorecida. 1.3.- Pero además se requiere que el error de hecho que se le endilga al Tribunal para que conlleve el quiebre de la sentencia impugnada, sea manifiesto y, además trascendente.

Lo primero cuando es notorio, que es evidente, salta a la vista, es ostensible o protuberante, vale decir, que fluye sin mayor esfuerzo mental o raciocinio. Lo segundo, que influya en el sentido del fallo, esto es, que el error sea tan ostensible que repercutió en la decisión de tal forma que sin incurrir en él, habría el juzgador fallado el litigio en sentido contrario.

Dicho de otra manera, el yerro debe haber sido determinante en el sentido de la decisión tomada por el Tribunal en la sentencia que se impugna. 2.- La recurrente le cuestiona al Tribunal que desatendió la experticia realizada por el Hospital Universitario del Valle y trastocó el sentido de los testimonios y la historia clínica, pero ninguno de esos desfases logra ser establecido ni mucho menos demeritar la labor deductiva que condujo a confirmar la sentencia condenatoria del a quo.

Basta con resaltar que la acreditación de la « demora en la atención médica ofrecida al pequeño demandante y sus consiguientes resultados fatales », fue el resultado de un análisis con fundamento en la « experiencia y en la sana crítica », lo que en un principio es razón suficiente para entender que sí se tuvo en cuenta la experticia cuyo estudio extraña la opugnadora, pero no se consideró relevante frente a las situaciones particulares del caso, de ahí que se centró el juzgador en las probanzas más determinantes de responsabilidad porque no fue oportuna la atención brindada.

Fue así como a manera de conclusión se hizo constar en el fallo que (…) ha de anotarse que de la prueba testimonial y documental se desprende que efectivamente hubo retardo en la utilización de los medios que permitieran acertar con mayor grado de precisión en el diagnóstico del menor, así como también en la remisión a la locación especializada en el tratamiento de enfermedades de alto riesgo, pues todas las personas convocadas en el pleito, concuerdan en señalar que dichos procedimientos no fueron evacuados con la mayor prontitud o diligencia, de lo que columbra, que los resultados en grado de probabilidad sí hubiesen podido ser diferentes, claro está, al haber acudido de manera urgente a los recursos dispuestos por la ciencia médica, de conformidad con elementales reglas de la experiencia y el sentido común -se resalta-.

Tal reflexión no fue caprichosa ni amañada sino que tuvo en cuenta las particularidades del caso, ya que no solo se trataba de la discusión sobre el tratamiento dado a un paciente que presentaba una determinada patología, sino que el directamente afectado era un bebé de apenas 40 días de nacido, cuyo sistema inmunológico todavía no había sido reforzado con todas las vacunas necesarias para enfrentar un padecimiento supremamente delicado, por lo que ameritaba mayor cuidado y énfasis al ser sujeto de una especial protección, como lo exigen los artículos 44 y 50 de la Constitución Política, de allí que se recalcara que (…) si un recién nacido es llevado a una institución médica con un alto grado de fiebre, con un diagnóstico presuntivo de meningitis, y si no se le brinda atención inmediata, oportuna, adecuada, el resultado más probable aplicando el sentido común es que la enfermedad podrá desatarse con toda la aquiescencia y facilidad, al no existir restricción o barrera médica que impida su desarrollo y posteriores consecuencias.

Y ello es así, porque una enfermedad de tal magnitud, con unos riesgos tan altos, difícilmente puede ser superada por un infante de cuarenta días de vida, sin el auxilio médico, farmacológico, instrumental y locativo de primera mano, como realmente podía haber sido la práctica de la punción lumbar y el internamiento inmediato en la unidad de cuidados intensivos.

Esa observación no hizo más que convalidar la posición del juzgador de primer grado donde se hizo referencia expresa al « informe técnico elaborado por el Hospital Universitario del Valle » pero se le restó peso en vista de que [s]e desprende de la experticia que los facultativos aplicaron el procedimiento adecuado, las maniobras y los elementos utilizados fueron los medianamente idóneos para atender la afectación que presentó el menor; pero simultáneamente debemos poner de presente que si desde un punto de vista general, que hace abstracción de las circunstancias en que dichos procedimientos fueron llevados a cabo, en especial se pone entre paréntesis el factor tiempo u oportunidad de la atención, ello puede resultar abstractamente cierto, no lo es menos que la atención brindada no lo fue de manera oportuna, toda vez que existía un riesgo propio, dadas las condiciones del paciente, que obligaban al personal administrativo y galeno de la IPS contratada por la EPS para su atención, como era un cuadro de varios días de evolución de fiebre, "ronquido en el pecho", rinorrea de predominio matutino hialina, sin perder de perspectiva que se trataba de un menor, que para la época de acaecimiento de los hechos aún no contaba con dos meses de edad, circunstancia que lo colocaban en circunstancias de debilidad manifiesta y que lo hacía sujeto de una especial protección, que obligaba a priorizar su atención en la unidad de urgencias de la Clínica Santillana de Cali S.A., aspecto que no ocurrió si en cuenta se tiene que a madre Clara Eugenia Ordoñez debió irrumpir en el consultorio del médico pediatra luego de un periodo largo de espera durante el cuál el paciente ya presentaba convulsiones lo que dio lugar para que el facultativo inicialmente lo interpretara como bronquiolitis asociado con fiebre y lo que más tarde al presentar crisis convulsivas focalizadas en hemicuerpo derecho y ante la imposibilidad física de la realización de una punción lumbar, se consideró dar inicio al manejo antibiótico empírico ante la sospecha de una meningitis por infección severa de neumococo, empero para tomar esa decisión definitiva transcurrió un lapso de tiempo bastante prolongado, toda vez que de acuerdo a la nota del Dr. Cesar Cruz valoró al niño a la 1:00 de la tarde del 25 de junio de 2005 y al no poder realizar la punción lumbar decide manejarlo ya como una meningitis a las 21:15 de ese día; lo que significa, entonces, que con el niño Santiago Giraldo se perdió un tiempo significativo para poder contrarrestar la infección y por ende evitar o mitigar las secuelas neurológicas, más precisamente ante la imposibilidad de realizar la punción lumbar, todo ello sin contar con la devolución del menor para su casa, documentada al menos en una ocasión, pero que habría tenido lugar en número plural de oportunidades, retraso en la prestación del servicio que privó al enfermo de la posibilidad de ser tratado más rápidamente para buscar una curación a la cual razonablemente podía aspirar; en otras palabras, tal circunstancia disminuyó gradualmente las posibilidades de éxito del tratamiento que debió ser continuado en una clínica de nivel IV, como finalmente lo fue en la Clínica Fundación Valle de Lili, y con ello, se menguaron sus posibilidades de sanación, cuando su remisión se pudo y debió realizar con mucha mayor anticipación, tanto más teniendo en cuenta la carencia de material médico mínimo en la Clínica Santillana de Cali S.A. La coincidencia de planteamientos en ambas instancias no deja cabida a dudas que el superior, al examinar el escrutinio hecho por su inferior a los diferentes medios de convicción y dentro de los límites fijados en la alzada, encontró acertado que se demeritara el dictamen por las especiales circunstancias del beneficiario y la gravedad de la situación, así no dejara constancia expresa de ello, ya que su énfasis en los testimonios y la historia clínica lo hizo no porque fueran los únicos elementos sopesados sino para denotar la premura con que debía ser afrontado un evento tan crítico.

Aún si se le diera cabida al descuido del que se acusa al ad quem por no apreciar el informe rendido por el médico pediatra del Hospital Universitario del Valle, donde se dictaminó que « al paciente se le garantizó el acceso a los servicios médicos y asistenciales en todas las etapas del proceso de su enfermedad » y « se le practicaron todos los servicios, interconsultas, tratamientos y valoraciones que requirió (…) para su manejo clínico de manera integral y oportuna », lo cierto es que esas deducciones son genéricas en cuanto al tratamiento integral brindado en las dos IPS, esto es la Clínica Santillana de Cali S.A. y Clínica Valle del Lili, esta última frente a la cual no se hizo reparo alguno. Visto con calma y mesura, en su contenido aparecen varias precisiones que desvirtúan que la atención brindada en el período comprendido entre el 24 y el 27 de junio de 2005 fuera con la prontitud requerida, a pesar de la sintomatología que desde un comienzo presentó Santiago.

La descripción de lo acontecido en dicho lapso fue: Se revisa la historia realizada por el Dr. Oswaldo Ordoñez quien anota cuadro de un día de evolución de fiebre de 39.5 grados, sin dificultad respiratoria sin hallazgos positivos en el examen físico considera como diagnósticos virosis e interroga infección urinaria solicita hemograma y uroanálisis el hemograma no presentaba leucocitosis ni neutrofilia sin anemia sin trombocitopenia, no se pudo tomar uro análisis se considera virosis se interroga infección urinaria instaura tratamiento con acetaminofén y al parecer da egreso.

El 25 de junio nota del Dr. Cesar Cruz a la 1 pm paciente que ingresa con movimientos de contracción de la boca y en hemicuerpo derecho, quejumbroso persistentemente, hipo activo impregnan con fenitoína ya que no había fenobarbital se hace diagnóstico de crisis convulsiva y meningoencefalitis inicia manejo con midazolam, fenitoína sódica, acetaminofén solicita hemograma, proteína c reactiva electrolitos glucometria, hemocultivo y TAC cerebral simple se intenta hacer punción lumbar pero no habían frascos estériles en la clínica, se tomó la conducta de iniciar antibióticos para sepsis en menor de 3 meses(ampicilina y ceftriaxone).

No habían signos de dificultad respiratoria pero si roncos básales. Dentro del análisis de estas valoraciones lo referido por la madre del menor donde refiere que reingreso a la 7 am del 26 de junio de 2005 por persistencia de la fiebre e irritabilidad durante esta espera el paciente presenta convulsiones y es atendida 6 horas después. Sería necesario saber la hora registrada del ingreso del paciente junto con su madre a la Clínica Santillana ya que como podría ser posible que una persona capacitada en salud con lo son las auxiliares de enfermería y las enfermeras no pudieran dar prelación a la atención del menor enfermo.

La conducta tomada por el pediatra Dr. Cesar Cruz es acertada en cuanto decide hospitalizar a Santiago solicitar paraclínicos serológicos e iniciar tratamiento antibiótico ya que la clínica no contaba con frascos estériles para la toma del líquido cefalorraquídeo durante la punción lumbar. Es de anotar que el inicio de antibióticos no se debía retardar ante la sospecha de meningitis, es decir la conducta fue la adecuada.

A su ingreso al servicio de hospitalización 7mo piso de la clínica Santillana a las 00+50 horas del 26 de junio de 2005 se re interroga a la madre ya que no se entendió nota del 1er y 3er pediatra en el servicio de urgencias donde la madre refirió: Cuadro de 8 días de evolución donde presenta "ronquido en el pecho" y rinorrea de predominio matutino hialina lo trato con suero fisiológico nasal.

Hace 4 días fiebre no cuantificada no consulta a médico hasta hace 2 días. El 25 de junio se tornó irritable por lo que consultó nuevamente estando en urgencias presentó convulsión tónico-clónica de miembro superior derecho con desviación de la mirada en 2 oportunidades sin vómito, dura 3 a 4 minutos se valoró por pediatra quien diagnostica meningitis no toman punción lumbar.

Al examen físico sin alteraciones aparentes. Se solicita a jefe del servicio conseguir frascos estériles. Durante la mañana del 26 de junio se evidenciaron 2 episodios convulsivos en hemicuerpo derecho manejados con midazolam y Valium. En nota de epicrisis de la Clínica Santillana se anota diagnósticos de ingreso: 1. Bronquiolitis, 2. Meningitis? Los diagnósticos de egreso: 1.

Síndrome bronco obstructivo más dificultad respiratoria, 2. Sospecha de meningitis. Paciente con cuadro clínico de 4 días de evolución de rinorrea, tos congestión pulmonar y fiebre; consulta a médico tomaron paraclínicos que estaban normales pero no los trajo. El 25 de junio de 2005 consulta a pediatra de urgencias donde convulsiona al parecer en hemicuerpo derecho.

Diagnostican sospecha de meningitis toman hemocultivo, hemograma uroanalisis, proteína c reactiva y no se puede hacer punción lumbar por falta de frascos estériles, se inicia ceftriaxone y ampicilina a dosis meníngeas más midazolam y fenitoína, en el piso 7mo hace otros 2 episodios convulsivos con silverman de 3 se remite a cuidado intermedio de la Clínica Fundación Valle del Lili.

En nota de enfermería se anota que no se pudo realizar tomografía cerebral contrastada ya que el paciente no se sedó con el hidrato de cloral. El paciente llega al servicio de urgencias de la Clínica Fundación Valle del Lili en regulares condiciones generales, febril y somnoliento y con disnea, presento crisis convulsivas tónico clínicas focalizadas en hemicuerpo derecho se le administró midazolam y fenobarbital endovenoso se traslada a la unidad de cuidados intensivos pediátrica para manejo especializado.

Del relato surge que en una primera oportunidad el niño fue observado por el Dr. Oswaldo Ordoñez, quien a pesar de detectar una fiebre de 39.5 grados de un día de evolución le dio salida por considerar que era una virosis, a pesar de haberle ordenado un uro análisis que no se pudo tomar. Es de resaltar que si bien no existe precisión de la hora ni fecha en que aconteció tal consulta, y que no se hizo constar en la historia clínica, eso no hace más que dar certidumbre al hecho quinto del libelo y el formulario donde figura un ingreso el 24-06-05 a las 23:54.

Además, aparecen dos firmas con sello de respaldo del Pediatra Ordoñez, la última también sin hora y fecha, con lo que se corrobora que fue llevado de nuevo con resultados infructuosos en muy corto tiempo (1.00 am del 25), como sostienen los gestores. En una tercera visita, según constancia de César Cruz Roa, aparece alusión a un evento convulsivo y diagnóstico de una « meningoencefalitis ».

A pesar de que se ordena una « punción lumbar », como paso necesario para establecer el estado del paciente, no puede llevarse a cabo por falta de elementos básicos en un centro de atención como son « frascos estériles ». Si bien la nota es de la una de la tarde del 25 de junio de 2005, no indica la hora en que llegó en realidad el niño a la institución y que según el dicho de la madre fue a las 7:00 a.m., lo que quiere decir que se presentó una demora injustificada y por eso el llamado de atención a que « [s]ería necesario saber la hora registrada del ingreso del paciente junto con su madre a la Clínica Santillana ya que como podría ser posible que una persona capacitada en salud como lo son las auxiliares de enfermería y las enfermeras no pudieran dar prelación a la atención del menor enfermo ».

Al resaltar en el reporte que « [l]a conducta tomada por el pediatra Dr. Cesar Cruz es acertada » se ciñó a la decisión de hospitalizar a Santiago, pero eso no exime del retardo de trece horas transcurrido entre la primera vez que acudieron la madre con su pequeño y esa tercera revisión, ni mucho menos el tiempo perdido por la imposibilidad de llevar a cabo la « punción lumbar », por lo que la incertidumbre se prolongó durante veinte horas más, si se tiene en cuenta que a las 9: am del días 26 salió con destino a la Clínica Fundación Valle del Lili, cuando ya se había agravado lo suficiente la situación, « en regulares condiciones generales, febril y somnoliento y con disnea, presento crisis convulsivas tónico clínicas focalizadas en hemicuerpo derecho », cuando dicha determinación era la que debió tomarse desde un comienzo.

Mientras que al ingreso en la Clínica Santillana de Cali el diagnóstico fue de « l. bronquiolitis 2. Meningitis? » y el de egreso « 1. Síndrome bronco obstructivo más dificultad respiratoria 2. Sospecha de meningitis », al arribo del segundo centro hospitalario llegó con « l. Bronquiolitis sobre infectada, 2. Síndrome convulsivo, 3. Descartar meningitis », lo que significa que en el entretanto se fue empeorando significativamente la condición del paciente, así ya existiera sospecha de meningitis con debida antelación. También consta en la labor conceptual del Hospital Universitario del Valle que « [l]as meningitis bacterianas [que fue la detectada] por otro lado implican una mayor morbi-mortalidad y requieren un rápido diagnóstico y tratamiento para evitar una evolución fatal o secuelas irreversibles, por lo tanto es una emergencia neurológica », agregando que «el tiempo del inicio del tratamiento de las meningitis bacterianas influye significativamente en el pronóstico.

El LCR [líquido cefalorraquídeo] es el principal soporte diagnóstico en la escogencia de la terapia adecuada » y aunque « la punción lumbar debe diferirse en aquellos casos de pacientes en estupor o coma, con signos neurológicos focales y ante la presencia de crisis convulsivas », no obra constancia en la historia clínica de que esa fuera la razón para postergarlo a Santiago, sino la inexistencia de elementos necesarios para su práctica.

Al contrastar ese informe con los testimonios de dos de los médicos que estuvieron al tanto de la evolución inicial, tampoco se observa que se desfigurara el contenido de éstos por el Tribunal y, por el contrario, se encuentra razonable la conclusión que de ambos extrajo en cuanto al « retardo en la utilización de los medios que permitieran acertar con mayor grado de precisión en el diagnóstico del menor, así como también en la remisión a la locación especializada en el tratamiento de enfermedades de alto riesgo ».

Es así como del relato de Angélica María Duran Valencia, si bien dijo que « el paciente recibió el tratamiento antibiótico indicado a tiempo », no puede desatenderse que ella escribió en la epicrisis « que no había el frasco idóneo o sea estéril, para echar el líquido cefalorraquídeo en el frasco estéril, el paciente en el momento estaba inestable, requería la unidad de cuidados intensivos con urgencia » y más adelante añadió que « es el pediatra tratante quien hace la punción lumbar y espera a que esterilicen un tubo de ensayo, son minutos valiosos en la vida de ese paciente » -se resalta- y al preguntársele si « [t]enía la Clínica Santillana los recursos médicos, científicos y materiales hospitalarios para atender la meningitis bacteriana que posiblemente tenía el menor », respondió que Saludcoop Santillana en ese año contaba con servicio de hospitalización y urgencias de pediatría pero no contaba con una unidad de cuidados intensivos, es el pediatra quien al observar el paciente en urgencias dictamina donde debe continuar el menor su manejo sí en el piso de hospitalización o en una unidad de cuidados intensivos, es claro que el niño se remitió una vez nos llegó al piso a un nivel de mayor complejidad con sus episodios convulsivos, quien determinó que el paciente debería haber sido trasladado al servicio de hospitalización fue el pediatra de turno. Para mí fue importante colocar en la epicrisis que al paciente no se le pudo tomar cultivo de líquido cefalorraquídeo previo en la epicrisis para que en esa institución donde el paciente iba a llegar una vez estabilizado se le tomara punción lumbar en esa institución –se llama la atención-.

Por su parte el pediatra Cesar Augusto Cruz Roa señaló que su intervención se dio « a las 13 horas, supongo que es del 25, es que él lo habían visto y le dieron salida sino estoy mal » -negrita adrede- y su « participación consistió en valorar al paciente, hacer un diagnóstico presuntivo de meningitis y en vista de que no se podía hacer punción lumbar para descartar dicha enfermedad se decide iniciar tratamiento antibiótico con ampicilina y ceftriazona » y sobre las condiciones de salud narró que « [e]n el momento que lo atendí había convulsionado y tenía fiebre, pero según mis notas no estaba para hospitalizar en una unidad de cuidados intensivos », lo que justificó con que « en el momento el paciente estaba estable y consideré que con el tratamiento que se instauró iba a mejorar », pero fue necesario el envío a otro lugar « [p]orque según las notas de evolución de los médicos que lo vieron hospitalizado el paciente volvió a convulsionar en varias ocasiones y estaba somnoliento ».

Aun cuando estimó que « inicialmente por el estado clínico del paciente si se podía manejar en esa institución » hizo la salvedad de que allí no se contaba con « los tubos para hacer la punción lumbar », sobre cuya necesidad previno que dicho examen « es el único medio para diagnosticar meningitis. Si es el único medio para diagnosticar la presencia de bacterias o de virus ».

Esas narraciones espontáneas de los declarantes pedidos por la recurrente resultan contundentes para entender las preocupaciones del sentenciador respecto del valioso tiempo que se perdió en el cuidado de Santiago, ya que con apenas 40 días de nacido, sin contar con todas las vacunas, cuyo estado febril no cedió con la medicación inicial y que presentaba episodios convulsivos, no fue remitido con prioridad a una unidad de cuidados intensivos, ni siquiera en el instante en que fracasó el intento de llevar a cabo la « punción lumbar », produciéndose un deterioro paulatino que sin duda incidió en las secuelas de la sobre infección presentada cuando llegó a la Clínica Valle del Lili al día siguiente.

Lo sensato del ejercicio judicial descarta la presencia de las equivocaciones garrafales que insinúa la opugnadora, por cuanto no dimana con claridad la preterición de la experticia y por el contrario existe un principio de identidad con las deducciones expuestas como razón de ser del resultado. Mucho menos lucen desdibujados los testimonios y la historia clínica a que les dio mayor peso, que por demás son concordantes con las precisiones que justificaron la confirmación de la condena por demora en la prestación del servicio médico en vista de las particularidades del paciente.

Como se dijo en SC12449-2014, nada se opone a que el fallador en eventos de responsabilidad médica (…) atendiendo los mandatos de la sana crítica y mediante diversos procedimientos racionales que flexibilizan el rigor de las reglas de la carga de la prueba, asiente determinadas inferencias lógicas enderezadas a deducir la culpabilidad médica en el caso concreto.

En efecto, como quiera que es posible que una rigurosa aplicación de la disposición contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil puede aparejar en este ámbito el fracaso de la finalidad reparadora del régimen de la responsabilidad civil, particularmente, por las dificultades probatorias en las que se puede encontrar la víctima, no es insensible la Corte ante esa situación, motivo por el cual asienta que, teniendo en consideración las particularidades de cada caso en concreto, lo que repele indebidos intentos de generalización o de alteración de los principios y mandatos legales, y en la medida que sea posible, puede el juez acudir a diversos instrumentos que atenúan o “dulcifican” (como lo denominan la doctrina y la jurisprudencia españolas) el rigor del reseñado precepto.

Así, dependiendo de las circunstancias del asunto, se insiste una vez más, es posible que el juez, con sujeción a las normas jurídicas y de la mano de las reglas de la experiencia, el sentido común, la ciencia o la lógica, deduzca ciertas presunciones (simples o de hombre) relativas a la culpa galénica; o que lo haga a partir de indicios endoprocesales derivados de la conducta de las partes (artículo 249 Ibídem); o que acuda a razonamientos lógicos como el principio res ipsa loquitur (como cuando se olvida una gasa o material quirúrgico en la zona intervenida, o se amputa el miembro equivocado, etc.); o teniendo en consideración la manifiesta anormalidad de las consecuencias del acto médico deduzca una “culpa virtual” o un “resultado desproporcionado”, todo lo anterior, se reitera aún a riesgo de fastidiar, sin que sea admisible la aplicación de criterios generales que sistemática e invariablemente quebranten las reglas de distribución de la carga de la prueba previstos en el ordenamiento (CSJ SC 22 de julio 2010, rad. 2000 00042 01). 7.

El régimen que gobierna la eventual responsabilidad está marcado por el de culpa probada empero e igualmente, su disciplina probativa no debe responder a la rigidez de antaño, sino que, ya el médico ora el paciente, debe asumir ese compromiso demostrativo, atendiendo la real posibilidad de hacerlo; aquél que se encuentre en mejores condiciones para acreditar los supuestos de hecho configurantes del tema a establecer, deberá asumir esa carga.

Lo cual concuerda con SC13925-2016, donde se expuso que [e]s posible, entonces, que un diagnóstico o tratamiento parezca adecuado si se lo examina de manera aislada; pero que si se analiza en un contexto organizacional, haya sido defectuoso según los estándares médicos por la negligencia del profesional al no fijarse en el diagnóstico o tratamiento que hizo el médico que atendió al paciente en una oportunidad anterior y que estaba consignado en la historia clínica, infringiendo de ese modo los deberes de cuidado propios y organizacionales.

La complejidad de las enfermedades y la fragilidad de la salud humana muchas veces se traducen en errores o eventos adversos no culposos, pero no hacer nada para evitar la aparición o repetición de tales fallas siendo previsibles y teniendo el personal médico la oportunidad y el deber legal de evitarlas, es constitutivo de culpa. Los errores y fallas médicas no son obra del infortunio sino procesos atribuibles a la organización y al equipo médico; y si bien es cierto que muchos de esos defectos no son previsibles ni producto de la negligencia o descuido, no lo es menos que tantos otros se pueden evitar con un mínimo de prudencia, diligencia o cuidado según los estándares de buenas prácticas de la profesión. 3.- Como no se demostró yerro de facto alguno, decae la censura. 4.- Conforme al inciso final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, habrá de imponerse al contradictor inconforme el pago de las costas procesales en el trámite de la impugnación extraordinaria.

Para la tasación de las agencias en derecho, se tomará en cuenta que los accionantes guardaron silencio (fl. 89). IV.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de julio de 2014, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de Jorge Hugo Giraldo Torres y Clara Eugenia Ordoñez, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jorge Hugo, José Valentín, Marco Leandro y Santiago Giraldo Ordoñez, contra Cruz Blanca EPS S.A. y la Clínica Santillana de Cali S.A. Costas a cargo de Cruz Blanca EPS S.A. y a favor de los gestores.

Inclúyase la suma de $3’000.000 por concepto de agencias en derecho. En su oportunidad, devuélvase el expediente a la Corporación de origen. Notifíquese OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Sentencia proferida el 22 de julio de 2013 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, fl. 1000 cno 1. � Fl. 277 cno. 1. � Relataron los accionantes que el «24 de junio de 2005 entre las 10 y las 11 p.m., la madre Clara Eugenia Ordoñez lleva al menor Santiago Giraldo a la Clínica Santillana que tiene convenio con Saludcoop y allí lo recibe el médico pediatra, quien lo examina y le prescribe acetaminofén y que lo bañara en caso de que la fiebre no bajara y lo manda para la casa», fl. 54 cno. 1. � Fl. 274 cno. 1. � Hecho sexto fl. 54 cno. 1. � Hecho séptimo fl. 54 cno. 1. � Fls 249 al 252 cno. 1. � Fls 254 al 256 cno. 1. � Según nota de enfermería de 25-06-2005, con hora 18:20 se sedó al niño para hacerle el procedimiento, pero «no se pudo hacer punción lumbar por falta de frascos en la Clínica» fl. 286 cno. 1. 21