SC2362-2022.pdf Republic;! tie Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacidn Civil OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Ponente SC2362-2022 Radicacion n° 41001-31-03-002-2013-00116-01 (Aprobada en sesion del 27 de mayo de 2021) Bogota D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidos (2022). La Corte decide el recurso de casacion que Diana Maria, Carolina y Gabriel Hernando Trujillo Diaz interpusieron contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dentro del proceso ordinario que siguieron a Guillermo, Humberto, Alfonso y Jaime Trujillo Falla, Ligia Maria Gomez de Prato, Hector Eduardo Trujillo Mora, Juan Jose, Hernando, Claudia Marcela y Martha Lucia Trujillo Amaya, Antonio Jose Trujillo Mutis, Maria Fernanda Trujillo de Romero y los herederos indeterminados de Marco Aurelio Trujillo Falla.

Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 Dentro de la causa punitiva se dicto sentencia condenatoria en la primera instancia (7 die. 2007), absolutoria en la segunda (11 ab. 2009) y, finalmente, la Sala de Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia declaro la prescripcion (18 nov. 2009); por ende, «[m]ediante providencia del 01 de marzo de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva y mediante oficio numero 0864 del 23 de marzo de 2011 del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva, se dispuso el levantamiento de la cancelacion de la escritura publica numero 1343 del 23-07-99».

Dieciseis meses despues del ultimo acontecimiento los demandados pidieron la terminacion de la mortuoria judicial, y la autoridad que la tramitaba, obedeciendo lo resuelto por su superior y fundada en la decision penal, declaro la nulidad de lo actuado a partir de la admision del libelo. Desde la convencion que aqui se ataca, los ocupantes de la herencia ban usufructuado los bienes, teniendo como «albacea informah a Guillermo Trujillo Falla, en tanto que ellos no ban recibido beneficio alguno ni tenido acceso a la contabilidad, vigilancia y/o administracion. 2.- Los herederos determinados convocados se opusieron a las pretensiones y formularon las excepciones de fondo que denominaron «Inexistencia de requisitos sustanciales para alegar la nulidad, lo que implica inexistencia de causales taxativas de nulidad absoluta», «Cosa juzgada» y «Prescripcion extintiva de la accion de 3 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 nulidad absoluta». La curadora ad litem designada a los indeterminados se atuvo a lo que resultara probado. 3.- El 15 de junio de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva acogio la ultima de las mencionadas defensas perentorias e impuso a los actores sufragar las costas del litigio (fls. 539 al 542). 4.- Apelada la decision por los perdedores, por mayoria, el Tribunal confirmo la sentencia de primer grado con apoyo en los siguientes argumentos: Antes de examinar si se configure la prescripcion, el fallador debe verificar la existencia del derecho sustancial, pero como los recurrentes omitieron reprochar que el a quo no obrara asi, precede el estudio de su reparo sobre si aquella estuvo suspendida mientras el acto notarial permanecio cancelado por determinacion de la justicia penal.

La sentencia C-355 de 1997 de la Corte Constitucional que los alzados invocaron no alude a este ultimo topico, sino a la facultad legislativa para determinar los casos en que es pertinente cancelar una escritura publica. La suspension de la prescripcion extintiva opera a favor de los incapaces y, en general, de quien se encuentra bajo tutela, y cesando su causa se contabiliza el tiempo que la 4 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 precedio, si lo hubo, pero pasados 10 anos no se tienen en cuenta las suspensiones qua se hayan producido (articulos 2530 y 2541); a su vez, la interrupcion puede ser natural, por reconocer el deudor la obligacion, o civil, al instaurarse demanda, si esta se notifica en el ano siguiente a su admision (art. 90, Codigo de Procedimiento Civil vigente cuando inicio este pleito).

En el sub lite, los opositores se acogieron al termino de 10 anos previsto en la Ley 791 de 2002, que no empezo a correr desde el acto atacado (23 jul. 1999), sino desde que aquella entro en vigencia (27 die. 2002), por lo que «a la presentation de la demanda el 13 de mayo de 2013 ya se habia configurado» el fenomeno extintivo, sin que la cancelacion que dispuso la justicia penal constituya causal de suspension ni los impugnantes ostenten las calidades que la materializan, «mdxime cuando transcurridos diez anos no se toma en cuenta la suspension acorde con el precitado inciso segundo del articulo 2541 del Codigo Civil, situation fdctica que aqui se predica». 5.- Tempestivamente, los demandantes interpusieron recurso de casacion que el Tribunal concedio, la Corte admitio y aquellos sustentaron con dos cargos que se examinaran conjuntamente por converger en el mismo problema juridico relacionado con la ocurrencia de la prescripcion extintiva de la accion de nulidad absoluta, todo bajo la egida del Codigo General del Proceso, en vigor al formularse el remedio (27 jun. 2018). 5 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 II.- DEMANDA DE CASACION PRIMER CARGO Con fundamento en la causal primera del articulo 336 idem, los censores denunciaron la violacion directa de la ley sustancial por pretericion de los articulos 45, 47, 48, 52, 53, 54 y 55 del Decreto 960 de 1970, asi como por indebida aplicacion de los canones 2530 y 2541 del Codigo Civil y de la sentencia SC6575-2015 de esta Corporacion, amen de preceptos constitucionales e internacionales que consagran la tutela judicial efectiva.

Adujeron que las disposiciones del Estatuto del Notariado preven la «cancelaci6n judiciaU de las escrituras publicas, siendo ejemplos de esta los articulos 66 de la Ley 600 de 2000 y 101 de la Ley 906 de 2004 en relacion con los «registros obtenidos fraudulentamente», sobre lo cual la Corte Constitucional dijo en C-355 de 1997 que «el legislador tiene plena libertad para decidir en que circunstancias el notario publico puede proceder a tal cancelacion, o el registrador a la cancelacion de la inscripcion de un registro en razon de la inexistencia del acto».

La misma anula total o parcialmente los efectos de una inscripcion o de una anotacion preventiva y tiene como secuela juridica la «inexistencia del acto o contrato». En este caso la escritura publica 1343 del 23 de julio de 1999 de la Notaria Segunda de Neiva dejo de existir desde su cancelacion, ordenada el 14 de noviembre de 2003 y 6 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 comunicada mediante oficio 0384 de 22 de abril de 2004, hasta que esta se levanto el 1 de marzo de 2011, interregno en el que ellos no pudieron demandar su nulidad, configurandose la «suspension* prevista en el inciso 5 del articulo 2530 del Codigo Civil modificado por la Ley 791 de 2002, conforme al cual «[n]o se contard el tiempo de prescripcidn en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista».

Por tanto, el instrumento solo estuvo vigente 6 anos y 10 meses entre su protocolizacion y la interposicion de la demanda. SEGUNDO CARGO Continuando por la senda recta, en esta ocasion los recurrentes denunciaron que el ad quem paso por alto el inciso quinto del articulo 2530 del Codigo Civil y aplico indebidamente los incisos primero y segundo ibidem, asi como el canon 2541 del mismo cuerpo normativo y el precedente ya enunciado, comoquiera que desconocio el efecto suspensive de la cancelacion judicial del documento publico.

Destacaron que, segun los preceptos 2512 y 2535 ejusdem, la prescripcidn es un modo de «extinguir las acciones o derechos ajenos* que «exige solamente cierto lap so de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligacion se haya hecho exigible*, desprendiendose del segundo «la necesidad de haber tenido la posibilidad de ejercido de accion 7 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 para que pueda ser prescriptible», cuya calificacion corresponde al juez; lo contrario vulnera los derechos al debido proceso, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, toda vez que se esta frente a una sancion. Reiteraron que las resoluciones penales conllevaron la suspension de la prescripcion entre 2004 y 2011.

III.- CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Corte determinar si la sentencia atacada violo la ley sustancial al no reconocer que la prescripcion extintiva de la accion de nulidad absoluta no corrio contra los promotores mientras la particion y adjudicacion de la sucesion de Amalia Trujillo Falla y su registro estuvieron cancelados por mandate de las autoridades penales.

Al efecto se sostendra que la «cancelaci6n» judicial de un acto notarial y su inscripcion implica su «inexistencia» absoluta; que mientras subsista esta situacion tampoco hay derecho ni accion judicial concreta para atacarlo; y que, siendo esto asi, por sustraccion de materia, no puede contabilizarse prescripcion extintiva alguna. 2.- En procura de combatir de manera pronta y elicaz la criminalidad y sus efectos, asi como de proteger a las victimas y restituirlas en sus derechos, historicamente la legislacion penal ha conferido a los funcionarios en quienes recae el ejercicio del poder punitivo del Estado amplias facultades para cancelar los titulos obtenidos con ocasion de 8 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 un delito y sus respectivos registros, en cualquier etapa procesal en que esten acreditados los elementos estructurales del punible1. Es asi como el articulo 66 de la Ley 600 de 2000 contemplo que «[e]n cualquier momento de la actuacion, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtencion de titulos de propiedad o de gravdmenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que este conociendo el asunto ordenard la cancelacion de los titulos y registros respectivos».

Esta formulacion, que en el esquema mixto (inquisitivo- acusatorio) permitia que la Fiscalia General de la Nacion decretara la medida, fue atemperada por lo dispuesto en el articulo 101 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual, «[e]n cualquier momento, a peticion de la Fiscalia, el juez de control de garantias dispondrd la suspension delpoder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el titulo de propiedad fue obtenido fraudulentamente», reservando al juzgador de conocimiento la facultad final de ordenar, «[e]n la sentencia..da cancelacion de los titulos y registros respectivos cuando exista convencimiento mas alia de toda duda razonable sobre las circunstancias que originaron la anterior medida».

Se trata de una potestad expedita, pero en ningun caso arbitraria porque requiere la comprobacion del punible determinante de la obtencion de los titulos y su registro, que L Articulos 53 del Decreto 50 de 1987, 61 del Decreto 2700 de 1991. 9 Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 en virtud del postulado de unidad de jurisdiccion irradia sus efectos en todas las areas del derecho, en cuanto el Capitulo II del TItulo II del Decreto 960 de 19702 que regula integralmente el tema «De las cancelaciones» no repara en la autoridad que emite la orden, limitandose a prever que «[l]a cancelacion de una escritura puede hacerse por decision judicial en los casos de Ley» (art. 45).

Con ocasion de esta normatividad, la Sala de Casacion Penal de la Corte dijo que No se puede cuestionar entonces el deber que le impone la ley al juez de ordenar la cancelacion de los registros espurios, simplemente por ser unafuncion que tradicionalmente cumplia el juez civil en el correspondiente proceso de nulidad del acto juridico vertido en el documento adulterado, ya que en razon del principio de la unidad de jurisdiccion al juez penal se extiende la competencia para decidir sobre cuestiones civiles vinculadas con el hecho punible y por tanto complementarias con la defensa juridica y social del crimen (CSJ SP, 21 nov. 2012, exp. 29244).

Con el proposito de materializar la medida, el Estatuto en mencion dispuso que la resolucion judicial « se comunicard al Notario que conserva el original de la escritura cancelada mediante exhorto » (art. 47), al tiempo que impuso a este funcionario poner «en el original de la escritura cancelada una nota que exprese el hecho »(art. 52), expedir « certificacion al respecto con destino al Registrador de Instrumentos Publicos a fin de que este proceda a cancelar la inscripcidn » (art. 53) y, «[e]n las certificaciones de cancelaciom, determinar «precisamente el instrumento que - Estatuto de Notariado 10 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 contiene la cancelacion o la protocolizacion, en su caso, la autoridad que la hay a decretado, con indicacion de la fecha de la providencia y la denominacion del proceso en donde fue decretada » (art. 54), rematando que « no podrd expedir copias de las escrituras canceladas, sin transcripcion inicial y destacada de la nota de cancelacion» (art. 55) Armonicamente, el Decreto 1250 de 19703 y actualmente la Ley 1579 de 2012,4 vigente desde el 1° de octubre de este ultimo ano, contemplan la manera como el registrador de instrumentos publicos debe proceder en relacion con los titulos sujetos a inscripcion, y sin discriminar la especialidad que dicta la «orden judiciaU (arts. 40 y 62, respectivamente), dejan claro, que «[e]Z respectivo registro o inscripcion que haya sido cancelado carece de fuerza legal, y no recuperard su eficacia sino en virtud de sentencia firme» (art. 42) y que «[e]/ registro o inscripcion que hubiere sido cancelado carece de fuerza legal y no recuperard su eficacia sino en virtud de decision judicial o administrativa en firme» (art. 63).

Segun se observa, tales actuaciones confluyen en el verbo «cancelar», cuya definicion en el Diccionario panhispanico de espanol juridico recoge las manifestaciones que, en lo que aqui interesa, puede tener en los escenarios registral y notarial, asi: «[a]nular, hacer ineficaz un instrumentopublico, una inscripcion en un registro ». 3 Antiguo Estatuto de registro de instrumentos publicos. 4 Nuevo Estatuto de registro de instrumentos publicos. 11 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 En la misma direccion, la doctrina ha sostenido que La inscripcion de la propiedad inmueble, sus gravdmenes y limitacion.es, engendra una presuncion de legitimidad registral, que consiste esencialmente: a) en presumir que el derecho inscrito existe en favor de la persona que aparece adquiriendole; b) en presumir que el derecho cancelado no existe ( ) La segunda presuncion se encuentra recogida en el articulo 42 del Estatuto de Registro de Instrumentos Publicos, el cual establece que el registro o inscripcion “que haya sido cancelado carece de fuerza legal y no recuperard su eficacia sino en virtud de sentencia en firme” (Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Alvaro.

Derecho Civil, Derechos Reales. Bogota. Tomo II. 1996. pag. 507.) De conformidad con lo anterior, la Corte concluye que durante el tiempo en que los titulos y su registro permanecen cancelados por virtud de una orden judicial desaparecen del mundo juridico, sin que produzcan ningun efecto. Se trata de una «inexistencia» radical que, valga aclararlo, se distingue de otras modalidades que la jurisprudencia y la doctrina han reconocido, como cuando una «compraventa» carece de precio, sobre las que no es del caso ahondar en esta oportunidad. 3.- Por otra parte, el fundamento ultimo de la prescripcion como figura juridica transversal descansa en el reconocimiento del caracter finito del hombre y sus instituciones, el cual reclama otorgar efectos al mero paso del tiempo en procura de la paz individual y el orden social, al erradicar la incertidumbre que anida en la latencia indefinida de un derecho, bien sea consolidandolo o erradicandolo, perspectiva desde la cual se ha reconocido que su regulacion es un asunto de orden publico. 12 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 En tal sentido, Savigny sostiene que «[e]l interes social u orden publico es la nota que caracteriza al instituto de la prescripcion. Las normas que conducen a la perdida del derecho no ejercido por el transcurso del tiempo, no pueden quedar desvirtuadas por convenciones que ofendan el espiritu de la legislacion, inherentes a aquellos preceptos que persiguen la seguridad juridica de la obligaciom.5 En su modalidad extintiva tiene el proposito de aniquilar los derechos y acciones que se han tornado caducos por la desidia del acreedor en el uso de los remedios prejudiciales y judiciales que el ordenamiento le ha ofrecido suficientemente, dejando en pie solo aquellos que conservan su vigor original por encontrarse en el periodo de vigencia que, atendiendo sus particularidades, en el ambito de libertad configurativa que le asiste, el legislador ha acordado prudente concederles.

Sobre el tema, la Corte Constitucional ha expresado que ( ) la causa que justifica el institute de la prescripcion de la accion, es sin duda, la seguridad juridica y el orden publico, pues el interes general de la sociedad exige que haya certeza y estabilidad en las relaciones juridicas. Sin embargo, tambien se afirma que es la logica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien debe hacerla valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, porque la acciones perecido y ese derecho, generalmente, subsiste tanto y en cuanto duran mientras el derecho a la tutela juridica no haya 5 Tratado Practico de Derecho Civil Frances, Tomo VI 13 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 no se hay a perdido por la inactividad del titular6. En la medida que suprime de raiz el privilegio del acreedor, constituye una sancion cuyo reconocimiento exige del juzgador la cuidadosa observancia de las condiciones facticas y juridicas que la materializan o la excluyen, so pena de incurrir en arbitrariedades, tornandose en aspectos centrales a examinar la existencia del acto que engendra el derecho y la accion sobre los que recae el fenomeno, los extremes temporales entre los que discurre el respectivo termino y las situaciones que pueden hacerlo inexistente, suspenderlo o interrumpirlo, en lo que no escasean vacios y controversias, no obstante la aspiracion del legislador de pro veer una regulacion clara y objetiva. 4.- El inciso primero del articulo 2535 del Codigo Civil establece que «[l]a prescription que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligation se haya hecho exigible». Una aproximacion al entendimiento del sentido de esta norma la proporciona su aparte final, toda vez que al reglar que «[s]e cuenta el tiempo desde que la obligation se haya hecho exigible» erige la prohibicion de comenzar a contabilizar el periodo extintivo mientras subsistan circunstancias impeditivas para que el titular reclame su 6 Corte Constitucional Sentencia C-597/98 14 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 derecho (v.gr. plazo, modo, condicion), en virtud del principio que la doctrina denomina «actioni non natae non praescribitun7. Atinente a esta prevision establecida en favor del acreedor, la jurisprudencia ha explicado que «es contrario a la moral y a la eqaidad que un derecho pueda extinguirse antes de que su titular pudiera normalmente hacer uso de eb> (CSJ SC, 7 nov. 1977), lo cual permite observar que el fenomeno que se analiza no se impone de manera ineluctable, en tanto el estudio de su acaecimiento tiene en cuenta las vicisitudes del derecho sobre el que se cierne.

Siguiendo esta misma linea argumentativa, es precise advertir que la prescripcion extintiva recae sobre «derechos y acciones)), por lo que declararla supone necesariamente verihear el nacimiento y vigencia de estos. Si no es admisible contabilizar el lapse extintivo de derechos inexigibles, menos de los que no existen. Es en ese sentido que la Sala ha dicho que a la hora de dictar sentencia el fallador debe examinar si el derecho controvertido existe, y solamente cuando la respuesta es afirmativa es procedente que se adentre en el estudio de las excepciones de merito, preceptiva que resulta aplicable cuando la defensa consiste en la prescripcion extintiva, que el demandado debe alegar si quiere beneficiarse de ella (art. 282, C.G.P.). 7 La accion que aun no ha nacido no prescribe 15 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 En torno a este topico expuso que ( ) la subsidiaridad de la excepcidn espues manifiesta o que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho, de lo contrario se queda literalmente sin contender, por modo que de ordinario en los eventos en los que el derecho no alcanza a tener vida juridica o para dedrselo mas elipticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuro, la. excepcidn no tiene viabilidad, de ahi que la decision de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido, y por indagar si al demandante le asiste, cuando estd sugestion inicial es respondida negativamente la absolution del demandado se impone, pero cuando se halle que la accion existe y que le asiste al actor entonces si es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen (CSJ SC de 11 de junio de 2001, rad. 6343) En el mismo orden de ideas, tambien es util recordar que los «derechos» que dan aliento a las acciones en concreto (v.gr. de nulidad, peticion de herencia, rescision) no brotan de la nada, sino que encuentran venero en los hechos juridicos, los actos juridicos o en la ley, en una relacion de causa-efecto.

En esa medida, cuando se invoca un acto (v. gr. contrato) que por razones juridicas y/o facticas no existe, tampoco es posible identificar algun derecho en relacion con el mismo, y mientras ese vacio subsista resulta un imposible logico-juridico predicar consecuencia alguna. Esa inexistencia puede ser originaria o sobreviniente, dependiendo de si nunca hubo convencion o si despues de ella, v.g.r., por orden judicial o de autoridad administrativa, desaparecio.

Mientras dicho estado se mantenga inalterado tampoco se le puede asignar efecto alguno, sin perjuicio de las situaciones consolidadas durante su vigencia. Ahora, si por alguna circunstancia excepcional el negocio juridico 16 Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 revive surgen las preguntas ^que sucede con la institucion la prescripcion en cada uno de esos periodos y como debe aplicarse? En relacion con el primer lapso, la Corte advierte que dependiendo su duracion, puede o no consolidarse el fenomeno extintivo, caso en el cual el interesado estara facultado para alegarlo por via de accion o de excepcion, de acuerdo con las circunstancias y segun lo estime pertinente.

Con el advenimiento de la segunda etapa, es decir, cuando el acto ha perdido efectos juridicos por cuenta de una decision administrativa o judicial, no puede predicarse nada positive o negative de el. La prescripcion carece de sustrato alguno sobre el que desarrollarse; su existencia es un imposible ontologico. En este punto, es necesario aclarar que no se trata de una suspension de la prescripcion, por cuanto esta supone la latencia de un derecho en tanto el acto juridico que le da sustento continua en vigor, pero no puede ser ejercido debido a que ciertas circunstancias personales del titular reconocidas en la ley se lo impiden.

Aqui, se reitera, no hay derecho alguno sobre el que el fenomeno extintivo pudiera erigirse. Empero, aun corresponde determinar como se aplica la prescripcion a tan excepcional acontecimiento, comoquiera que no hay disposicion que anticipe el evento tan especial en que un acto juridico nace, desaparece y posteriormente 17 Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 revive.

En esta eventualidad la Corte estima procedente acudir a la analogia legis, que autoriza el articulo 8° de la Ley 153 de 1887,8 por tratarse de una situacion similar a la regulada en el inciso primero del articulo 2530 del Codigo Civil, conforme al cual, « cesando la causa de la suspension, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo».

La inteligencia de esta disposicion no arroja duda en el sentido que se suman los tiempos en que la accion estuvo vigente, se confronta su resultado con el termino fijado por el legislador y se extrae si la prescripcion alcanzo a consolidarse. 6.- En armonia con lo expuesto, en el caso concrete la Corte establece que el ad quern equivoco el estudio de la prescripcion alegada por los demandados, porque la declare por un periodo en que el acto juridico atacado no existia y, por lo mismo, tampoco el derecho de los promotores a reclamar su nulidad.

En efecto segun se vio a espacio, en armonia con las normas que disciplinan el notariado y registro de instrumentos publicos, en particular los Decretos 960 y 1250, ambos de 1970, asi como el articulo 66 de la Ley 600 de 2000, aplicables para la epoca en que sucedieron los hechos, la escritura publica No. 1343 de 23 de julio de 1999 de la Notaria Segunda de Neiva, contentiva de la particion 8 Articulo 8°.

Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. 18 Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 efectuada en la sucesion de Amalia Trujillo Falla, estuvo cancelada por decision de la Fiscalia General de la Nacion entre el 14 de noviembre de 2003 y el 1° de marzo de 2011.

Por consiguiente, el acto notarial dejo de existir en ese interregno y, en esa medida, el derecho de los censores a reclamar su nulidad absoluta, sin que por lo mismo pudiera correr prescripcion extintiva alguna, de tal suerte que, descontado el tiempo correspondiente, a la fecha de presentacion de la demanda (10 may. 2013), apenas habian transcurrido seis anos y siete meses.

En esta medida no se complete el termino de 10 anos previsto en el articulo 1° de la Ley 791 de 2002, al que se acogieron los opositores. 7.- Corolario de lo expresado la Corte casara la sentencia del Tribunal y en sede de instancia procedera a dictar la de reemplazo. No condenara en costas, por haber prosperado el recurso9. III.- SENTENCIA SUSTITUTIVA 1.- La accion de peticion de herencia consagrada en el articulo 1321 del Codigo Civil10 es la propicia para que el heredero de mejor o igual derecho reclame la universalidad o la cuota de ella que le corresponde y que otro ocupare en 9 Inc. final, art. 349, Codigo General del Proceso. 10 “El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendra accion para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias ( )» 19 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 la misma calidad, asi como la restitucion de las cosas que la componen, con la posibilidad de acumular la accion reivindicatoria prevista en el canon 1325 idem11, en relacion con las que hubiesen pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos, «de donde se desprende que son dos acciones diferenciadas e instituidas en favor de quien tenga la calidad de heredero para hacer valer sus derechos, las que dependiendo de las circunstancias puede ejercer en forma independiente o ya sea coligadas »(CSJ SC 1693-20).

No obstante, resulta incontrovertible que tambien puede valerse de otros mecanismos como instrumento mediato para recuperar sus privilegios, mediante la aniquilacion del acto que materializo el despojo, toda vez que el articulo 1405 ibidem es claro en que «[l]as particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segun las mismas reglas que los contratos».

En tal medida, puede optar por ejercer la accion de rescision por lesion enorme que el inciso segundo de la misma norma concede «al que ha sido perjudicado en mas de la mitad de su cuota» y, en general, las de nulidad relativa y nulidad absoluta. A1 respecto, en SC 30 sept. 1994, la Corte dijo que ( ) las particiones pueden ser dejadas sin efecto tanto por vicios de que puede adolecer el consentimiento prestado en ella por los n « El heredero podra tambien hacer uso de la accion reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos”. 20 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 participes, que dan lugar a la rescision del acto, como par la declaracion de nulidad absoluta que proviene de la omision de requisitos escogidos par la ley para su perfeccionamiento o validez en razon de la naturaleza misma del acto y sin consideracion a la calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan.

Mas recientemente, en CSJ SC 2 feb. 2009, exp. 2000 00483-01, adoctrino que Precisamente, la antedicha norma establece de modo general que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera que los contratos. En verdad las particiones son ados y no contratos, lo cual no obsta para que sobre ellas recaiga alguna causal generica de nulidad, como tampoco se descarta que pueda Haber una ruptura de la proporcionalidad de las adjudicaciones que a cada participe se otorgan y, de contera, que ello pueda deparar una lesion enorme.

Desde el propio comienzo, el articulo 1405 del Codigo Civil tiene consagrado que los actos partitivos pueden adolecer de nulidad y tambien de lesion enorme. Como se ve, las reglas del Codigo Civil permiten trazar la nitida diferencia entre las referidas acciones, las que, por tanto, no pueden confundirse. En consecuencia, el promoter debe satisfacer las cargas probatorias propias de la accion que emprenda, que, aparte de la demostracion de la existencia del acto en todos los casos, respecto a la peticion de herencia le exigen acreditar la calidad de heredero y que su asignacion esta ocupada por otro u otros herederos de igual o menor derecho; en la ultra dimidium, exhibir que su cuota se vio lesionada en mas de la mitad; en la de nulidad absoluta justificar la existencia de «objeto o causa iUcita», «la omision del algun requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracion a la naturaleza de ellos» o que alguno de los contratantes era absolutamente incapaz; y en la de nulidad relativa, evidenciar cualquier otro vicio, especialmente los del consentimiento: error, fuerza o dolo 21 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 (articulos 1408 y 1741 ejusdem). Asi las cosas, por principio const!tucional, prevalece el derecho sustancial sobre el procesal y, por esa senda, el legislador erigio la tutela judicial efectiva en privilegio de los ciudadanos que acuden a la jurisdiccion en el Codigo General del Proceso (art. 2). Por ello, no es tarea del juez censurar la accion emprendida por el accionante, sin perjuicio de que, en su criterio, exista una mejor via para acceder a la pretension; su mision simplemente es analizar si se cumplen o no los requerimientos para aceptar las peticiones elevadas en el libelo de acuerdo con la accion encausada. 2.- En este orden de ideas, conforme con la pretension de los demandantes, la Corte ahondara en la naturaleza de la accion de nulidad absoluta y determinara si el evento que exponen es uno de aquellos en que la ley faculta y obliga a declararla.

Cuando las partes de un acto juridico violentan el ordenamiento, en particular, cuando infringen ciertas normas imperativas, el legislador preve la nulidad absoluta como sancion; empero, muchas veces, no es explicito sobre a que atribuye esa connotacion. Por tanto, el rol del juzgador es esencial para dilucidar estos escenarios, en los que pueden existir distintas interpretaciones, para lo cual contara con la misma ley y fuentes auxiliares de derecho que esta autoriza.

En tal sentido, la doctrina brinda algunas 22 Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 pautas, asi: El ado que reune las condiciones requeridas para su formacion puede estar vidado, sin embargo, de nulidad, si ha sido ejecutado con violacion de una disposicion de la ley. El legislador sanciona ordinariamente por medio de la nulidad los mandates o las prohibiciones que estatuye.

Asi, ejempligracia, la inobservancia de formas en los ados solemnes, la violacion de una regia de orden publico (art. 6 C. Civ.), la insercidn de una clausula inmoral, o de una condicion o un cargo imposible o ilicito en un ado a titulo oneroso entrahan la nulidad de pleno derecho. La nulidad de pleno derecho o nulidad absolute es el modo de sancion al cual recurre la ley ordinariamente para asegurar el respeto de las disposiciones que quiere imponer a la observancia de las partes.

Al contrario, la anulabilidad o nulidad relativa, de que hablaremos abajo, no es sino un remedio excepcional establecido por la ley en ciertos casos determinados. Conviene agregar dos observaciones. Primera observacion - La ley no pronuncia siempre expresamente la nulidad. A menudo se contenta el codigo con emplear una formula prohibitiva;

“no puede, no debe” o una formula imperativa como los articulos 334, 1, 394 del Codigo Civil; ordena o prohibe, pero sin decretar la sancion. No es dudoso que la nulidad puede ser pronunciada en virtud de la voluntad del legislador; hay casos en que ella es virtual, ^Cudles son esos casos? ^Como se reconocerd que el legislador ha tenido la intencion de sancionar por la nulidad de los actos contraries a una disposicion imperativa prohibitiva establecida por la ley? No hay criterio que permita dar a esta cuestion una respuesta general; no se podrd resolverla sino estudiando en cada caso particular que hubiere de presentarse el espiritu de la ley y los motivos que han hecho establecer el mandate o la prohibicion.

Segunda observacion - Dejamos a un lado los vicios de forma que pueden deslizarse en la redaccidn del escrito destinado a comprobar la formacion de un acto juridico. La irregularidad cometida en la confeccion del acto instrumental redactado para servir de prueba no comporta la nulidad, a menos que la ley lo haya pronunciado expresamente, o que la mencion omitida constituya una formalidad sustancial cuya ausencia haga perder al acto todo valor.12 De manera que solo un riguroso estudio de las normas 12 Gaceta Judicial Corte Suprema de Justicia Tomo XLII - Henry Capitant Introduccion al estudio del derecho civil. 23 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 aplicables al sub examine permitira deducir si el mandate es de caracter prohibitive y si su violacion genera que el acto deba declarer se nulo, teniendo en cuenta que el ordenamiento no contempla consecuencia diferente. Per ejemplo, en el derecho de sucesiones, el legislador ha side celoso al reservarse la regulacion del tema, come se aprecia en la abundante normatividad del Codigo Civil sobre el tema.

Per tanto, cuando el objeto del litigio recae sobre esta materia, el juez tiene que desglosar cuidadosamente las normas aplicables en cada caso particular, asi como su naturaleza y alcance, con la precision que cuando se trate de particiones extrajudiciales gestionadas ante notario, ademas debera tener en cuenta lo previsto en el Decreto 902 de 1988 «[p]or el cual se autoriza la liquidacion de herencias y sociedad conyugales vinculadas a ellas ante notario publico »y sus modificaciones.^ 3.

El primer inciso del articulo 1° de la precitada normatividad dispone que «[p]odrdn liquidarse ante notario publico las herencias de cualquier cuantia y las sociedades conyugales cuando fuere el caso, siempre que los herederos, legatarios y el conyuge sobreviviente, o los cesionarios de estos, sean plenamente capaces, procedan de comun acuerdo y lo soliciten por escrito mediante apoderado, que debera ser abogado titulado e inscrito» (se destaca). 13 Decreto 1729 de 1989 24 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 Bajo estas premisas se observan tres elementos esenciales propios de toda particion notarial: la capacidad de quienes lo solicitan, el comun acuerdo con que deben obrar todos quienes tienen derecho a suceder y la presentacion de la solicitud por escrito mediante un abogado. For tanto y de acuerdo con la semantica del adverbio siempre, se constata que el legislador le imprimio un caracter imperativo y de orden publico, por lo que el incumplimiento de tales requisites vicia el acto, tornandolo nulo de pleno derecho, de tal suerte que ni la voluntad de las partes ni la del funcionario que autoriza el tramite pueden alterar, derogar o pasarlos por alto.

Recuerdese que El ius cogens, derecho imperativo de la Nacion u orden publico, representa una restriccion a la autonomia privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103- 012-1999-01957-01), y su vulneracion, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulacion afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema juridico por constituir ‘nucleo central, medular, bdsico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservacion, armonia y progreso de la sociedad [ ] valores, ideales considerados esenciales al concemir apnncipios e materias, asuntos o intereses esenciales para la organizacion social en determinado momenta historico, en funcion al respeto y primada de valores fundamentales del ordenamiento juridico, la libertad, la democracia, los intereses individuates o sociales ( ).

(CJS SC 8 nov. 2011, exp.2009-00219-00, y SC 19 oct. 2011, exp. 2001-00847-01). Debe tenerse en cuenta que, con anterioridad a dicho Deere to, para liquidar la mortuoria solamente existia el procedimiento judicial, de tal manera que cuando aquel abrio esa posibilidad no lo hizo de forma irrestricta, sino 25 Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 «siempre que » las personas alii mencionadas «procedan de comun acuerdo», condicionando asi el valor del tramite y, por supuesto, de su acto final, al punto que en el inciso segundo del siguiente articulo ordeno que «los peticionarios o sus apoderados, deberdn afirmar bajo juramento que se considerard prestado por la firma de la solicitud que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho del que ellos tienen, y que no saben de la existencia de otros legatarios o acreedores distintos de los que se enuncian en las relaciones de activos y pasivos que se acompanan a la solicitude No se trata de una mera disposicion librada al arbitrio de los peticionarios o del notario, sino que constituye un requisite sine qua non que debe satisfacerse en todos los casos para el adelantamiento del tramite y, por supuesto, forma parte esencial de su resultado final, es decir, el acto mediante el cual queda solemnizada y perfeccionada la particion y adjudicacion de los bienes relictos que, por lo mismo, deben suscribir los asignatarios y, si fuere el caso, tambien, el conyuge o compafiero permanente sobreviviente.

Por lo tan to, no puede ser soslayado so pena de incurrir en la omision de requisites que la ley prescribe para el valor del acto, que es uno de los motives de la nulidad absoluta de los mismos. Omision que no enjuga la «citacion de las personas que tengan derecho a concurrir a la liquidacion» mediante el edicto emplazatorio previsto en el numeral 2 del canon 3° idem, por un lado, porque otros pueden ser los destinatarios del 26 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 llamado, como los acreedores y, por el otro, porque si en tal virtud acude alguna de las personas que obligatoriamente deben estar, simplemente se evitaria el surgimiento viciado de la convencion. Tan cierto es que este es el espiritu de la norma que el legislador en su sapiencia previo que, en el evento en que se presentara cualquier interesado con un presunto derecho sobre la masa sucesoral y que no estuviera de acuerdo con la particion propuesta, el notario tiene la obligacion de dar por terminada la actuacion iniciada.

En ese sentido, el numeral 5 del articulo 3 senala que Ardculo 3o. Para la liquidacion notarial de la herencia y de la sociedad conyugal cuando fuere el caso, se procederd asi: ( ) 5. Si antes de suscribirse la escritura de que trata el numeral 3o del presente articulo, se presentare otro interesado de los que determine el articulo 1312 del Cddigo Civil, deberdn rehacerse de comun acuerdo, por todos los interesados, la particion de la herencia y la liquidacion de la sociedad conyugal si fuere el caso.

Si no existiere acuerdo, se dard por terminada la actuacion notarial, debiendo el notario entregar el expediente a los interesados. Asimismo, el decreto contempla que «[l]a ocultacion de herederos, del conyuge superstite, de legataries, de cesionarios de derechos herenciales, del albacea, de acreedores, de bienes o testamento, y la declaracion de pasivos no existentes, hard que los responsables queden solidariamente obligados a indemnizar a quienes resulten perjudicados por ella» (inc. final, art. 2, ejusdem), lo que no impide el ejercicio de la accion de nulidad absoluta, 27 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 comoquiera que ello es «sin perjuicio de las sanciones que otras leyes establezcan». A modo de conclusion, la accion de nulidad absoluta es una accion procedente contra una particion notarial. Asimismo, la pretension saldra avante siempre que se haya preterido a un heredero de igual o mejor derecho que los comparecientes, debido a que dicha omision violenta normas prohibitivas y de orden publico, en especifico, el articulo primero y el numeral quinto del articulo tercero del Decreto 902 de 1988. 4.- En el sub lite, es claro que Guillermo, Marco Aurelio, Humberto, Alfonso y Jaime Trujillo Falla, Ligia Maria Gomez de Prato, Hector Eduardo Trujillo Mora, Juan Jose, Hernando, Claudia Marcela y Martha Lucia Trujillo Amaya, Antonio Jose Trujillo Mutis, Maria Fernanda Trujillo de Romero fundaron en las disposiciones del Decreto 902 de 1988 la solicitud que elevaron a la Notaria Segunda de Neiva de adelantar la sucesion de la causante Amalia Trujillo Falla, y en la misma medida esta autoridad obro en ese marco normativo.

Sin embargo, no tuvieron en cuenta la existencia de Diana Maria, Carolina y Gabriel Hernando Trujillo Diaz, quienes igualmente tenian derecho a recoger la herencia por representacion de su padre Hernando Trujillo Falla, fallecido en 1994, hijo de Juan Jose Trujillo Falla, quien murio en 1983, hermano de la causante Amalia Trujillo Falla. a su vez 28 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 En tal medida, no concurrieron al tramite los preteridos herederos y, por supuesto, no suscribieron el acto final que ahora atacan, lo que de suyo quita valor al acto en los terminos expresados previamente. Elio sin contar con que, de acuerdo con las declaraciones de parte de Humberto Trujillo Falla, Guillermo Trujillo Falla y Hernando Trujillo Amaya, los promotores del tramite notarial conocian la existencia de dichas personas, lo que resulta mas que logico porque eran sus sobrinos o hermanos; sin embargo, declararon lo contrario bajo la gravedad de juramento para asi acceder a un tramite expedite y sin oposicion al que, en tales circunstancias, no tenian derecho.

Lo dicho genera nulidad absoluta de la convencion, que a voces del articulo 1742 del Codigo Civil puede y debe ser decretada, aun sin que medie peticion de parte, norma que se cita para descartar cualquier critica que pudiera surgir de que la parte actora no fue suficientemente clara al senalar la causa petendi de su reclamacion en tal sentido y, en todo se inclino por destacar el caracter ilicito de la manifestacion jurada de los demandados al promover la liquidacion notarial de la herencia de Amalia Trujillo Falla. caso, Asi las cosas, se descarta la prosperidad de la excepcion de «Inexistencia de requisites sustanciales para alegar la nulidad, lo que implica inexistencia de causales taxativas de nulidad absoluta». 29 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 Otro tan to, por supuesto, sucede con la defensa intitulada «Prescripci6n extintiva de la accidn de nulidad absoluta», pues como ya se dijo ampliamente, tenido en cuenta el tiempo que la escritura publica estuvo cancelada, a la fecha de la demanda los impulsores apenas habian tenido seis anos y siete meses para presentarla, en tanto que aquella solo se configura pasados diez anos (articulo 1°, Ley 791 de 2002).

Tampoco puede predicar se la «cosa juzgada* a que alude la excepcion de merito restante, fundada en la absolucion penal en segunda instancia de los aqui demandados, comoquiera que no confluyen las «identidades», consistentes en objeto, causa y personas. En efecto, aunque la discusion recaiga sobre el mismo instrumento y los procesados alia sean los mismos demandados aca, la finalidad del procedimiento punitivo (investigar y sancionar los delitos) evidentemente es diferente a la que se persigue con el proceso civil (arbitrar los derechos privados de las personas).

Los intervinientes tampoco son los mismos, porque la titularidad de la accion para investigar el «fraude procesaU y el «falso testimonio» descansa en el Estado representado por la Fiscalia General de la Nacion. Por lo anterior, la circunstancia que en segunda instancia resultaran absueltos los procesados penalmente es insuficiente para enervar este nuevo tramite, en tanto que uno y otro tienen diferentes protagonistas y finalidades, 30 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 maxime que en sede de casacion el asunto no quedo resuelto de fondo, sino que se declare la prescripcion de la accion penal por aparente negligencia del ad quem. 5.- En consecuencia, la Sala revocara el fallo de primera instancia y, en su lugar, negara las defensas de merito y declarara la nulidad absoluta de la particion efectuada en la sucesion de Amalia Trujillo Falla, contenida en la escritura No. 1343 de 23 de julio de 1999 de la Notaria Segunda de Neiva, a quien ordenara oficiarle para que tome nota de lo decidido; asimismo, a las entidades encargadas del registro, en relacion con los bienes sobre los que recayo la inscripcion de la demanda.

Finalmente, condenara en costas de ambas instancias a la parte demandada. No asi al pago de perjuicios, pues no aparece demostrada su existencia y cuantia. Los frutos que pudieran haber producido los bienes relictos en poder de los demandados deberan ser liquidados y distribuidos en el tramite de sucesion que habra de seguirse como secuela de la desaparicion del aqui cuestionado.

Sobre esto ultimo se recuerda que en SC 11 sept. 1954, reiterada en SC 16 jul. 1990 y SC de 20 sep. 2000, rad. 5422, se dijo que De acuerdo con la regia 3a del articulo 1395 del C.C.; en las sucesiones intestadas los frutos naturales y civiles producidos por los bienes relictos durante la indivision, deben distribuirse entre todos los herederos en comun y a prorrata de sus cuotas 31 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 respectivas, sin extender a quien se hayan adjudicado en la particion. Y si un heredero ha tenido en su poder bienes herenciales fructiferos, percibiendo los frutos correspondientes, estos deben distribuirse al efectuarse la particion entre todos los herederos y a prorrata de sus cuotas’ (G.J. LXXVIII - Pag. 590), lo que significa que sobre el monto y la distribucion de tales frutos habrd de decidirse entonces, en el respectivo proceso de sucesion IV.- DECISION En merito de lo expuesto, la Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por la Sala Civil- Familia-Lab oral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dentro del proceso ordinario que Diana Maria, Carolina y Gabriel Hernando Trujillo Diaz adelantaron a Guillermo, Humberto, Alfonso y Jaime Trujillo Falla, Ligia Maria Gomez de Prato, Hector Eduardo Trujillo Mora, Maria Fernanda, Juan Jose, Hernando, Claudia Marcela y Martha Lucia Trujillo Amaya, Antonio Jose Trujillo Mutis y los herederos indeterminados de Marco Aurelio Trujillo Falla, y en sede de instancia

RESUELVE

Primero: Revocar la sentencia proferida el 15 de junio de 2017 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva Segundo: Desestimar las excepciones de merito y, en su lugar, declarar la nulidad absoluta de la particion efectuada en la sucesion de Amalia Trujillo Falla, contenida en la escritura No. 1343 de 23 de julio de 1999 de la Notaria 32 Rad.

No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 Segunda de Neiva, por omision de los requisites que la ley preve para la validez del acto. Tercero: Declarar que la sucesion se encuentra iliquida. Cuarto: Ordenar volver las cosas al estado anterior a la convencion anulada, para lo que dispone que en dicho instrumento se tome nota de lo resuelto y se cancele su registro, asi como las transferencias, gravamenes o limitaciones del dominio posteriores a la inscripcion de la demanda y que afecten los respectivos bienes.

Oficiese por la secretaria del a quo. Quinto: Disponer que los frutos se liquiden y distribuyan en la nueva mortuoria. Sexto: Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. Liquidense, incluyendo como agendas en derecho las que fijen los funcionarios de las respectivas instancias. Sin costas en el recurso de casacion ante su prosperidad.

En su oportunidad, devuelvase el expediente a la corporacion de origen. 33 i Rad. No. 41001-31-03-002-2013-00116-01 Notifiquese, FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala Alvaro Fernando garcia restrepo / A GONZALEZ NEIRA AROLDO N ■Q 7 / OCTAVIO AUG EIRO DUQUE 2-,tiXUfj f L/ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 34 V L