1 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente SC1932-2025 Radicación n.° 11001-31-03-001-2015-00663-01 (Aprobado en sesión de veintiocho de noviembre de dos mil veinticuatro) Bogotá D. C., Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por Autopistas del Sol S.A.S. frente a la sentencia del 20 de enero de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El trámite se adelanta dentro del proceso verbal que instauró en contra de Segurexpo de Colombia S.A. - Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior.

I.

ANTECEDENTES 1.- La pretensión La demandante pidió declarar que las intervinientes «Change Consulting Group Colombia S.A., Gerencia de Contratos y Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 2 Concesiones S.A. y Constructora Vialpa S.A., Sucursal Colombia, integrantes del Consorcio La Cordialidad, no invirtieron adecuadamente las sumas de dinero que les fueron entregadas a título de anticipo por Autopistas del Sol S.A. en desarrollo y ejecución del contrato identificado con la orden de servicio No. 030 de 2009 cuyo objeto y alcance fue definido en el acápite de hechos»1.

Asimismo, deprecó declarar que, en virtud del contrato de seguro de cumplimiento contenido en la póliza No. 00015090 expedida por Segurexpo de Colombia S.A. – Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior, «en las cuales fungió como tomador y afianzado el Consorcio La Cordialidad y como beneficiario y asegurado Autopistas del Sol S.A., el asegurador garantizó a esta última que el contratista afianzado invertiría correctamente las sumas de dinero recibidas como anticipo en desarrollo de los contratos a que se refiere la pretensión anterior»2.

Y que «al no invertirse adecuadamente las sumas anticipadas en ejecución del citado contrato, se configuró un siniestro indemnizable bajo los términos de la póliza No. 00015090»3. En consecuencia, instó a condenar a la compañía opositora a sufragar $7.289.777.786, «más intereses moratorios desde el 12 de agosto de 2012 o desde la fecha que se demuestre la exigibilidad de la obligación… por concepto de la ocurrencia del siniestro amparado bajo la póliza No. 00015090»4.

Y pidió condena en costas. 2.- Fundamentos de hecho 1 Cuaderno del Juzgado, No. 1, Tomo II. fl. 421. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 3 La demandante manifestó que «mediante documento suscrito el 29 de abril de 2008, las sociedades Obras Especiales Obresca C.A., Constructora Vialpa S.A. – Sucursal Colombia, Change Consulting Group S.A. y Gerencia de Contratos y Concesiones S.A. se constituye el denominado Consorcio La Cordialidad, que tenía por objeto ejecutar todas las obligaciones correspondientes a Obras Especiales Obresca C.A., en su calidad de miembros del Grupo Constructor del contrato de concesión No. 008 de 2007 Contrato de Concesión Ruta Caribe»5.

Adicionó que «por oferta mercantil del 24 de marzo de 2009, el Consorcio La Cordialidad presentó ante Autopistas del Sol S.A. la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09 para realizar la construcción de la segunda calzada en el tramo Sabanalarga – Palmar de Varela del Proyecto Ruta Caribe, en un todo de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el contrato de Concesión No. 008 de 2007 concertado entre Autopistas del Sol S.A. y el Inco»6.

La oferta ascendía a la suma de $36.619.276.448, incluido el anticipo por la suma de $7.323.855.290. Autopistas del Sol S.A.S. aceptó la oferta con comunicación del 25 de marzo de 2009 «perfeccionando así el respectivo contrato»7. Adujo que entregó al Consorcio La Cordialidad la suma pactada por concepto de anticipo el 3 de abril de 2009, el cual quedó amparado con la póliza No. 00015090 expedida por Segurexpo de Colombia S.A. Añadió que, «comoquiera que entre los integrantes del Consorcio La Cordialidad y Autopistas del Sol S.A. se suscitaron algunas controversias relacionadas con la ejecución de varios contratos, el 20 de marzo de 2010 se suscribió entre las partes 5 Ibidem.

Fl. 411. 6 Ibidem. 7 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 4 transacción, en la cual se llegaron a varios acuerdos relacionados con diferentes contratos que las partes habían suscrito entre ellas, entre los cuales se cuenta con el originado por la oferta mercantil GCC-OMLC-03- 09 presentada por el Consorcio La Cordialidad…»8.

Refirió que «en la referida transacción, bajo el subnumeral 3.4. de la cláusula tercera, las partes acordaron que el plazo para la ejecución de la obra sería de veinticuatro (24) meses contados a partir de la firma de la transacción. Además, se pactó que las vigencias de las pólizas exigidas en la oferta mercantil que dio origen a la orden de servicio No. 030 de 2009, cubrirían los nuevos plazos acordados entre las partes»9.

Narró que «en desarrollo del referido contrato de transacción, mediante documento suscrito el 5 de marzo de 2010 (cuya fecha está equivocada toda vez que tal documento es consecuencia de la transacción suscrita el 20 de marzo de 2010), las partes acordaron modificar la orden de servicios No. 030 de 2009»10 cambiando, entre otras, el objeto y el plazo.

Este último sería de 24 meses contados a partir de la fecha en que de expedición de la licencia ambiental por parte el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Afirmó que se pactó que «el anticipo que se encontraba en poder del Consorcio, se destinaría a la ejecución de las obras aceptadas mediante la orden de servicios No. 030 de 2009»11.

Esgrimió que «la ejecución de las obras acordadas… no pudieron iniciarse oportunamente, por cuanto no se había obtenido la licencia ambiental respectiva»12. Señaló que solo hasta el 26 de septiembre de 2011 se emitió la autorización del Ministerio para ejecutar la obra. Con todo, continuó, «en forma inexplicable 8 Ibidem. Fl. 413. 9 Ibidem. 10 Ibidem.

Fl. 414. 11 Ibidem. 12 Ibidem. Fl. 415. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 5 el Consorcio La Cordialidad no inició oportunamente la ejecución de las obras, lo que conllevó a diferentes requerimientos por parte de mi representada e incluso a solicitar la intervención de la compañía de seguros que había garantizado el cumplimiento del contrato y la correcta inversión del anticipo, para lo cual se puso en su conocimiento la existencia de un posible siniestro mediante comunicación de Septiembre 21 de 2010»13.

Aseveró que el 11 de noviembre de 2011 «se suscribió entre los representantes de las partes el acta de inicio de obra, advirtiendo que las mismas debían concluir el 11 de noviembre de 2013»14. Manifestó que el 6 de enero de 2012 Autopistas del Sol S.A.S. pidió al consorcio «que atendiera los distintos requerimientos realizados sobre la inversión del anticipo entregado…»15.

Y que, el 11 de enero del mismo año «se formuló cargos al contratista, por cuanto el avance de la obra después de tres meses era tan solo del 0,020% y por tanto se impondrían las multas de rigor»16. Relató que, «ante el evidente incumplimiento del contratista en sus diferentes obligaciones, Autopistas del Sol S.A., mediante comunicación de enero 23 de 2012, recibida por aquél el 25 de los mismos mes y año, tomó la decisión de dar por terminado el contrato, exigiendo al consorcio que entregara un informe sobre la inversión del anticipo»17.

Y añadió que «una vez recibidas las obras, y evaluando la mínima gestión adelantada por las sociedades integrantes del Consorcio La Cordialidad, se pudo constatar que tan sólo habían invertido en la obra la insignificante suma de $25.077.504 del anticipo otorgado»18. Alegó que «del anticipo otorgado, el Consorcio dejó de invertir y se apropió de la suma de $7.298.777.786»19.

Refirió que, el 12 de julio de 2012 13 Ibidem. 14 Ibidem. 15 Ibidem. 16 Ibidem. Fl. 416. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 19 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 6 «presentó reclamación formal»20 a la compañía de seguros, quien la objetó el 10 de agosto de 2012. Sostuvo que, Autopistas del Sol S.A.S. «considera que los argumentos esgrimidos por Segurexpo de Colombia S.A. no son serios ni fundados»21.

En vista de lo anterior, el 23 de enero de 2014 radicó demanda para a convocar trámite arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá a las integrantes del Consorcio La Cordialidad y que «simultáneamente y en escrito separado formuló llamamiento en garantía a Segurexpo de Colombia S.A., Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior»22.

Una vez constituido el tribunal de arbitramento, el 13 de abril de 2015, que resolvió declarar que carecía de competencia para conocer sobre los aspectos relativos a Segurexpo S.A. Expuso que «interpuestos sendos recursos de reposición por convocante y convocada contra la anterior decisión, la misma fue confirmada mediante Auto que consta en el acta no. 12, en la cual a solicitud del suscrito apoderado se ordenó la entrega del escrito de llamamiento en garantía y sus anexos, para efectos de dar cumplimiento al numeral 4 del art. 95 del C.G.P., aplicable por analogía al presente litigio»23.

Y agregó que el 17 de julio de 2015 se surtió nueva audiencia de conciliación «sin que se llegara a ningún acuerdo»24. Memoró que en el trámite arbitral las convocadas «propusieron las excepciones de existencia de unidad negocial o contratos coligados, excepción de contrato no cumplido, culpa exclusiva 20 Ibidem. 21 Ibidem. Fl. 417. 22 Ibidem. 23 Ibidem.

Fl. 418. 24 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 7 de la parte convocante, pleito pendiente y compensación»25. Señaló que «dentro del trámite arbitral reseñado se ordenó y practicó el dictamen pericial por la sociedad Integra Auditores, Consultores S.A., el cual fue complementado en los términos en que consta en el respectivo experticio, el cual obra desde luego dentro del arbitramento ya mencionado»26.

E indicó que el tribunal de arbitramento profirió laudo el 4 de agosto de 2016. Con esta sentencia se declaró el incumplimiento del contrato de obra por parte de los integrantes del Consorcio La Cordialidad y el uso indebido del anticipo. Se impuso una condena de $11.801.801.022, incluyendo indexación. 3.- Posición de la demandada La aseguradora demandada, como defensa a la pretensión de responsabilidad civil, propuso las que nominó «prescripción del contrato de seguro de cumplimiento a favor de particulares contenido en la póliza 15090»27, «incumplimiento de las obligaciones a cargo de autopistas del sol en su condición de asegurado – agravación del estado del riesgo art. 1060 del Código de Comercio»28, «incumplimiento del deber de mitigación del daño»29, «incumplimiento de la cláusula de garantía art. 1061 del Código de Comercio»30, «confusión»31, «compensación»32, «cumplimiento de la obligación garantizada por el Segurexpo de Colombia S.A. imposibilidad de solicitar 25 Ibidem.

Fl. 419. 26 Ibidem. 27 Ibidem. Fl. 464. 28 Ibidem. Fl. 467. 29 Ibidem. Fl. 471. 30 Ibidem. Fl. 474. 31 Ibidem. Fl. 475. 32 Ibidem. Fl. 476. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 8 afectación del amparo de anticipo otorgado mediante póliza No. 15090»33 e «inoponibilidad del laudo allegado al proceso»34. 4.- Primera instancia La clausuró el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá en sentencia del 29 de noviembre de 2019.

En la cual negó las pretensiones de la demanda. 5.- Segunda instancia El recurso de apelación, formulado por la parte activa, fue desatado por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -con sentencia del 20 de enero de 2021-. Allí confirmó en todo el fallo impugnado. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal comenzó por referirse a los conceptos involucrados en el asunto, a saber, el seguro de anticipo y la prescripción extintiva de la acción. Señaló que «…el contrato de seguro de cumplimiento… tiene por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que 33 Ibidem.

Fl. 477. 34 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 9 emanen de leyes o de contratos»35. Y puntualizó que «dentro de los amparos propios de este tipo de contrato de seguro, encontramos el de buen manejo del anticipo, definido como aquel mediante el cual la compañía de seguros se obliga a indemnizar al contratante asegurado, por los perjuicios que sufra por causas imputables al contratista garantizado, derivados de manera directa de los distintos riesgos que emanen del manejo de dineros o bienes entregados a título de anticipo»36.

Sobre la prescripción extintiva estimó que «es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo». Consideró que, a tenor del artículo 1081 del Código de Comercio, «las acciones derivadas del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, prescriben de forma ordinaria o extraordinaria, siendo la ordinaria de dos años, contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción»37.

Y citó jurisprudencia de esta Sala relativa al entendimiento de la norma, según la cual el conocimiento real o presunto del siniestro es el punto de partida para contabilizar la prescripción ordinaria. Dicho lo anterior, valoró los hechos materia de litigio. Advirtió que «el consorcio La Cordialidad, conformado por las empresas Constructora Vialpa S.A., Sucursal Colombia, Change Consulting Group S.A. y Gerencia de Contratos y Concesiones S.A., presentó a la demandante una oferta mercantil para la construcción de la segunda calzada, en el tramo Sabanalarga- Palmar de la Vereda, del proyecto Ruta del Caribe, la que fue aceptada, expidiéndose la orden de 35 Fallo del Tribunal.

Página 15 del archivo digital «01FalloTribunal.pdf» que obra en el expediente. 36 Ibidem. pág. 16. 37 Ibidem. pág. 17. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 10 servicios No. 030 de 2009»38. Recapituló que el valor del contrato ascendió a la suma de $36.619.276.448. Y que el del anticipo correspondió a $7.323.855.290, «con un plazo de ejecución de 32 meses a partir de la suscripción del acta de inicio de obra, la que se suscribió el 11 de noviembre de 2011 en la ciudad de Cartagena»39.

Precisó que «En desarrollo de las estipulaciones contractuales, el consorcio entregó la póliza de cumplimiento No. 00015090 en la que entre otros amparos está el de ANTICIPO, asegurado por $7.323.855.290.oo, cuya noción obra a folio 126 del cuaderno N.1, “AMPARO DE ANTICIPO”: Se ampara al asegurado o beneficiario por los perjuicios que se causen con motivo de la apropiación o uso incorrecto de los dineros o bienes que se le hayan entregado como anticipo al contratista afianzado, para la ejecución del contrato.

Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, para que opere el amparo, estos deberán estar debidamente tasados y expresamente convenidos como tal por las partes”»40. Sostuvo que, «del examen de las pruebas arrimadas al plenario, se concluye que el momento en que la parte demandante, tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción, esto es, del indebido manejo del anticipo lo fue el 20 de marzo de 2010, cuando celebraron el contrato de transacción los integrantes del consorcio La Cordialidad y Autopistas del Sol relacionado con las “ofertas mercantiles” consignadas en el numeral 2º del acápite de Definiciones entre la que se encuentra la número 30 de marzo de 2009»41.

Puntualizó que en «el segundo apartado titulado Consideraciones Previas, numeral 9º aparece lo siguiente: “que las partes han llegado a un acuerdo para transar las controversias que tienen por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de las OFERTAS MERCANTILES, el manejo y 38 Ibidem. pág. 18. 39 Ibidem. 40 Ibidem. 41 Ibidem. pág. 19.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 11 destinación del anticipo entregado en virtud de las OFERTAS MERCANTILES y la ejecución del Contrato de Concesión y el Contrato de Sociedad suscrito entre las mismas para la conformación de AUTOPISTAS DEL SOL»42. Agregó que «más adelante, en el numeral III. ACUERDO, cláusula 1ª se menciona que el objeto del contrato es transar por las partes de manera definitiva la totalidad de las controversias suscitadas por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de las ofertas mercantiles, “sin perjuicio de las acciones que puedan adelantarse entre las partes por el eventual incumplimiento de las condiciones previstas en el presente contrato de transacción y/o por incumplimientos de obligaciones previstas en las OFERTAS MERCANTILES, sus Otrosíes y Actas de Acuerdo, y/o incumplimiento de los contratos de construcción de usufructo»43.

Estimó que «al quedar a salvo las acciones que puedan adelantarse entre las partes por el eventual incumplimiento de las obligaciones previstas en las “OFERTAS MERCANTILES”, significa que el término de prescripción de la acción seguiría corriendo»44. Resaltó que en la cláusula tercera de las ofertas mercantiles, numeral 3.4. se estipuló que «En relación con la Oferta Mercantil que corresponde a la orden de servicios No.30 de 25 de marzo de 2009, las partes acuerdan suscribir un Otrosí con el objeto de i) ampliar el plazo de terminación de las obras, el que será de 24 meses contados a partir de la firma de ese contrato; ii) ampliar la vigencia de todas las pólizas exigidas en el clausulado de la referida oferta mercantil, de manera que cubran los plazos exigidos, según el tipo de amparo; iii) incluir en la “oferta mercantil” una cláusula en la que se contemple la designación de un interventor para este contrato, en los términos establecidos en el numeral 3.3 del acuerdo de transacción»45.

Añadió que en el parágrafo 42 Ibidem. 43 Ibidem. pág. 20. 44 Ibidem. 45 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 12 segundo de dicha cláusula «se corrobora el conocimiento que tenía Autopistas del Sol del indebido manejo del anticipo toda vez que, “las partes manifiestan que se encuentran transadas las diferencias que a la fecha tenían las partes en relación con el manejo y destinación del anticipo”»46.

Y apuntaló que «Es más, tal conocimiento se refleja en otro acto documentado en la misma fecha (20 de marzo de 2010) el Acta de modificación de la oferta GCC-OMLC-03-09 aceptada mediante Orden de Servicios No.30., en donde se anotó que no se habían iniciado las obras debido a que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial no había expedido la licencia ambiental para el tramo del proyecto de concesión vial Ruta Caribe y se reiteró en las consideraciones, que el objeto del contrato de transacción celebrado entre las partes (Consorcio La Cordialidad y Autopistas del Sol) era resolver las controversias surgidas con ocasión de “(ii) el manejo y destinación del anticipo entregado en virtud de las ofertas relacionadas.” Dentro de las cuales se encuentra la No.30 de marzo de 2009»47.

En ese orden, determinó que «se configura la prescripción de la acción entablada, por cuanto, el término de dos años transcurrió sin interrupción entre el 20 de marzo de 2010 y 20 de marzo de 2012 y la demanda se presentó hasta el 29 de abril de 2015»48. Evaluó que «si bien el a quo contabilizó el término de manera diferente la conclusión es la misma, por lo que la sentencia impugnada será confirmada, con la consecuente condena en costas a la recurrente, sin que sea necesario examinar los demás puntos de inconformidad, pues la prosperidad de esta excepción conduce a negar las pretensiones de la demanda»49.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN 46 Ibidem. 47 Ibidem. pág. 21. 48 Ibidem. 49 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 13 En auto del 15 de marzo de 2022 se admitió la demanda. El recurrente formuló dos cargos. Los embates se estudiarán de manera conjunta, por cuanto se enfilan a derruir la misma conclusión del ad quem por la vía indirecta.

En un caso por error fáctico y en el otro por yerro de iure. CARGO PRIMERO Bajo la causal segunda de casación, acusó a la sentencia de transgredir los artículos 822, 1054, 1056, 1072, 1077, 1080, y 1081 del Código de Comercio, 30 de la Ley 1563 de 2012, 94 del Código General del Proceso y 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así como los artículos 1499, 1618, 1620, 1621, 1622 y 1624 del Código Civil.

Criticó que el ad quem «pretermitió la contemplación física, material y objetiva de múltiples medios probatorios o de convicción»50. En sustento de su cargo, reseñó los argumentos el Colegiado y adujo que «la sentencia objeto de acusación considera que el hecho que da base a la acción, esto es el indebido manejo del anticipo, fue conocido por la sociedad asegurada y hoy demandante el 20 de marzo de 2010, cuando se celebró el contrato de transacción entre Autopistas del Sol S.A. y las sociedades integrantes el Consorcio La Cordialidad.

Y para corroborar tal conocimiento acude al documento denominado Acta de Modificación de la Oferta GCC-OMLC-03-09 aceptada mediante Orden de Servicio No. 030»51. 50 Cuaderno de la Corte. Demanda de casación. pág. 12. 51 Ibidem. pág. 14. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 14 Enunció que el artículo 1072 del Código de Comercio define el siniestro como realización del riesgo asegurado, en concordancia con el artículo 1054 ejusdem.

Elucidó que «en tratándose del amparo de anticipo, delimitado por el asegurador con fundamento en el art. 1056 del C. de Co., es evidente que el siniestro se viene a configurar durante el lapso o término de ejecución del contrato, pues es precisamente dentro de dicho plazo que el contratista afianzado debe invertir el dinero recibido en la ejecución de las obras, sin que le sea dable destinarlo a otros fines»52.

Consideró que bajo ese hilo argumentativo «el contratante asegurado y beneficiario de la cobertura incorporada en el contrato de seguros, sólo puede conocer si hubo o no indebido manejo del anticipo cuando la relación contractual termine y se proceda a la liquidación del contrato»53. Deprecó que en el contrato de seguro sub judice el amparo del anticipo se pactó en los siguientes términos: «se ampara al asegurado o beneficiario por los perjuicios que se le causen, con motivo de la apropiación o uso incorrecto de los dineros o bienes que se le hayan entregado como anticipo al contratista afianzado, para la ejecución del contrato. cuando se trate de bienes entregados como anticipo para que opere el ampro estos deberán estar debidamente tasados en dinero y expresamente convenidos como tal por las partes»54.

Subrayó que «el Tribunal interpretó adecuadamente el alcance de la cobertura»55 pero que «si los dineros anticipados fueron debidamente utilizados sólo podrá conocerlo la entidad cuando se termine el contrato y se defina qué cantidad de obra ejecutó el contratista y sobre todo de los dineros anticipados cuánto invirtió adecuadamente en la realización 52 Ibidem. pág. 15. 53 Ibidem. 54 Ibidem. pág. 16. 55 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 15 de las mismas»56. Al respecto, denotó que el mismo fallador en caso similar con el mismo demandante -sentencia del 27 de 2017- «así lo entendió»57. Y apuntaló que, «los errores protuberantes y manifiestos de hecho en que incurre la sentencia objeto de casación estribó en dar por probado que la demandante había conocido el hecho que da base a la acción, esto es el indebido uso del anticipo, con la orden de suscripción de un contrato de transacción, siendo que la Orden de Servicio No. 30 que dio origen a la entrega del anticipo continuaba vigente después de suscrita la citada transacción»58.

Acusó al fallo de incurrir en «grave y trascendental error de hecho al valorar el contrato de transacción suscrito el 20 de marzo de 2010 entre Autopistas del Sol S.A.S. y las sociedades integrantes del Consorcio la Cordialidad y el Acta de Modificación de la Oferta GCC- OMLC-03-09 aceptada mediante Orden de Servicio No. 30, pues como se demostrará ut infra, en la sentencia se alteró o distorsionó el alcance de tales medios de convicción al concluir que en ese momento se conoció el indebido manejo del anticipo por parte del consorcio afianzado»59.

Añadió que «se incurrió igualmente en error de hecho al omitirse apreciar los varios medios probatorios que ulteriormente puntualizaré y que demuestran fehacientemente y sin duda alguna que con posterioridad a la suscripción de tales documentos Consorcio la Cordialidad continuó ejecutando las obras contempladas en la Orden de Servicio No. 030, mantuvo en su poder el anticipo que se le había entregado e incluso invirtió un pequeño porcentaje del mismo en la realización de las obras contratadas»60. 56 Ibidem. pág. 17. 57 Ibidem. 58 Ibidem. pág. 18. 59 Ibidem. pág. 20. 60 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 16 Reveló que «En la sentencia tantas veces mencionada el Tribunal, en lo atinente al contrato de transacción ya citado concluyó: “ de las pruebas arrimadas al plenario, se concluye que el momento en que la parte demandante, tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción, esto es, el indebido manejo del anticipo lo fue el 20 de marzo de 2010, cuando celebraron el contrato de transacción los integrantes del consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol relacionado con las “ofertas mercantiles” consignadas en el numeral segundo del acápite de Definiciones entre la que se encuentra la número 30 de marzo de 2009”» e indicó que «Al rompe y en forma ostensible se observa que el Tribunal distorsionó y alteró el contenido de este medio probatorio, pues en ningún momento en dicha transacción se reconoció o afirmó que hubiera una indebida apropiación del anticipo otorgado en desarrollo del contrato conocido como Orden de Servicio No. 30; aún más, ni siquiera se utilizó el término indebida apropiación o manejo del anticipo»61.

Narró que tal contrato tenía por objeto dirimir controversias sobre varias órdenes de servicio suscritas por las partes, «algunas de las cuales se dieron por terminadas, pero otras por el contrario continuaron en ejecución»62. Sostuvo que el «Tribunal pasó por alto esta circunstancia cuando hace referencia al numeral noveno de las consideraciones, en el cual se dice transigir controversias sobre el manejo y destinación del anticipo entregado en virtud de las ofertas mercantiles»63.

Agregó que «desde luego, en las ofertas que se dieron por terminadas se dio por finiquitado el tema del anticipo, más no en aquellos contratos que continuaron en ejecución y cuyo anticipo, a fuer (sic) de pecar por reiterativo, insisto, continuaron en poder de las sociedades integrantes del Consorcio la Cordialidad»64. Y es que - precisó- «si se quiere abundar en razones, en ninguna parte del 61 Ibidem. pág. 21. 62 Ibidem. 63 Ibidem. 64 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 17 contrato de transacción se dijo ni por asomo que las partes aceptaran que hubo un indebido manejo del anticipo, como sin fundamento alguno se dice en la sentencia»65. Alegó que el Tribunal se apoyó en la cláusula primera del mentado contrato de transacción «para resaltar que el mismo tenía por objeto transar “de manera definitiva la totalidad de las controversias suscitadas por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de las ofertas mercantiles”.

Pero en dicha cláusula tampoco se dice que se hubiera detectado, probado o conocido que las sociedades integrantes del Consorcio la Cordialidad habían manejado indebidamente el anticipo recibido en desarrollo y ejecución de la Orden de Servicio No. 30. Aún más, si como se expondrá más adelante el anticipo continuaba en poder del Consorcio la Cordialidad, mal podría predicarse que se conociera su uso indebido»66.

En su sentir, «resulta inexplicable, por decir lo menos, que el Tribunal hubiera reconocido expresamente que en la cláusula tercera se reguló lo que corresponde a la Orden de Servicio No. 30 y que dicho texto concluya que hubo un conocimiento por parte de AUTOPISTAS DEL SOL S.A.S. sobre un indebido manejo del anticipo»67. Citó el texto con el objeto de argumentar que «De la estipulación contractual transcrita se infiere sin hesitación alguna que en la misma nada se dijo sobre un posible indebido manejo del anticipo.

Pero aún más, sería descabellado pensar que AUTOPISTAS DEL SOL S.A.S. como contratante fuera tan torpe de concertar una ampliación en el plazo de ejecución de las obras, habiendo conocido que el consorcio contratista había incurrido en mal manejo del anticipo»68. 65 Ibidem. 66 Ibidem. pág. 22. 67 Ibidem. 68 Ibidem. pág. 23. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 18 Censuró el fallo por cuanto «nada se mencionó o se dijo sobre la estipulación contractual incorporada en el parágrafo segundo de la cláusula 3… sino que omitió contemplarlo y analizarlo en su integridad»69.

Refirió que en tal estipulación «se dijo que los anticipos que mantenía el consorcio contratista se invertirían o destinarían para ejecución de las obras»70. Aseveró que «si los anticipos continuaron en poder de las sociedades contratistas para que se destinaran a la ejecución de las obras, carece de todo fundamento el afirmar que con la suscripción del acuerdo transaccional se conoció la ocurrencia de un siniestro por indebido manejo del anticipo»71.

Ello sumado a que «para la fecha preindicada ni siquiera se había iniciado la ejecución de las obras y por ende nadie podía conocer si el contratista iba o no a invertir los dineros anticipados en la realización y construcción de las mismas»72. A renglón seguido, atacó la valoración que hizo el Colegiado del Acta de Modificación de la Oferta CGG-OMLC- 03-09 «cuya fecha evidentemente está equivocada, pues como lo menciona el Tribunal realmente se suscribe en el mismo momento en que se concertó la transacción»73.

Aseveró que «el Tribunal alteró y distorsionó el contenido del medio de la prueba al suponer que con dicho medio de convicción se estaba acreditando el indebido manejo del anticipo y el conocimiento que de este hecho tuvo la parte actora»74. En apoyo de su aducción citó el fallo del ad quem «dentro del cual se hizo referencia a la transacción en que se resolvieron definitivamente las controversias surgidas “…(II el manejo y destinación del anticipo 69 Ibidem. 70 Ibidem. 71 Ibidem. 72 Ibidem. pág. 24. 73 Ibidem. 74 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 19 entregado en virtud de las ofertas mercantiles relacionadas”». Y aseguró que «pone de manifiesto la distorsión y suposición en que incurre la sentencia recurrida al concluir con base en dicha prueba que se dio un indebido manejo del anticipo y consecuente conocimiento que de tal circunstancia tuvo la parte actora»75, porque en tal documento no se menciona el indebido manejo del anticipo.

A su juicio, «la recta interpretación del anterior considerando hace referencia a que se está transando la forma como se manejará y destinará el anticipo entregado en virtud de las ofertas mercantiles»76. Por el contrario, relató, en el fallo no se mencionó la cláusula sexta del contrato de transacción, e insistió en que «el documento que invoca el Tribunal lejos de implicar el reconocimiento de indebido manejo del anticipo y conocimiento del mismo por la contratante, lo que hizo fue reiterar que el anticipo continuaría en poder del consorcio contratista, que debía invertirse en la ejecución de las obras y que se amortizaría con las actas mensuales de obra»77.

Y es que, reiteró, en esa fecha no se había iniciado la ejecución de la obra. Señaló que «donde se observa con mayor nitidez la suposición y alteración en la contemplación del medio probatorio que nos ocupa, es en la circunstancia de que en el numeral tercero de las consideraciones las partes reconocen que a la fecha (esto es el 20 de marzo de 2010) no había “sido posible dar inicio a la ejecución de las obras, debido a que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial… aún no ha concedido la licencia ambiental”.

Entonces… ¿cómo es posible predicar que hubo conocimiento de un indebido manejo del anticipo en un contrato que no había iniciado ejecución?»78. En consecuencia, -adujo- «el Tribunal da por hecho que el acta de modificación a que me he referido en este numeral corrobora la ocurrencia del siniestro y su conocimiento 75 Ibidem. pág. 25. 76 Ibidem. 77 Ibidem. pág. 26 78 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 20 por parte del asegurado, incurre en una clara suposición, alteración y distorsión del medio probatorio»79. La censora denunció también la pretermisión de medios de prueba. Alegó que «no obstante el abundante arsenal probatorio que obra en el proceso lamentablemente el Tribunal se limitó al análisis de tan sólo dos documentos de por sí íntimamente relacionados»80.

A su juicio, el Colegiado ignoró el laudo arbitral proferido el 4 de agosto de 2016 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá que dirimió la controversia entre las partes del contrato asegurado por la póliza en el sub examine. Razonó, pues, que «si el Tribunal hubiera analizado el laudo arbitral y las múltiples pruebas arrimadas al proceso en que el mismo fue proferido, hubiera podido constatar que la transacción fue ajena al anticipo que tenía en su poder el Consorcio La Cordialidad y que la fecha de descubrimiento del manejo del anticipo fue en el mes de enero de 2012, cuando se dio por terminada la relación contractual y se conoció la cantidad de obra ejecutada por el consorcio»81.

Relató que «en el laudo arbitral… en forma expresa se declaró que las sociedades integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD “ usaron indebidamente las sumas de dinero que les fueron entregadas a título de anticipo por AUTOPISTAS DEL SOL S.A., en desarrollo y ejecución ” del contrato conocido como Orden de Servicio No. 30.»82. Llamó la atención de que «en el laudo arbitral… en forma expresa se declaró que las sociedades integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD “los demandados no propusieron la excepción de transacción y por tanto el panel arbitral, como juez del contrato nada dijo sobre posible transacción 79 Ibidem. 80 Ibidem. pág. 27. 81 Ibidem. pág. 28. 82 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 21 de controversias derivadas del uso indebido del anticipo»83. De modo que -conjeturó- «no parece sensato que el Tribunal… otorgue a la transacción efectos que las partes de dicho contrato no plasmaron en el mismo y tampoco han hecho manifestación alguna sobre su intención de producirlos»84. Y es que, indicó, «de especial trascendencia resulta el que el laudo al momento de fulminar condenas hubiera establecido la indexación de las sumas de dinero anticipadas a partir del 1 de febrero de 2012, de donde se infiere que sólo en el mes de enero de dicho año se pudo conocer a ciencia cierta el monto de las obligaciones a cargo del consorcio contratista»85.

Planteó que el ad quem «tampoco vio, y desde luego no analizó… el Acta de Inicio de Obra suscrita el 11 de noviembre de 2011, conforme a la cual en la fecha indicada se “… procede al inicio de las obras de construcción aceptadas mediante la Orden de Servicio No. 030 de 2011, el cual debe concluir el once (11) de noviembre de 2013”»86. Si el Tribunal hubiera valorado este medio suasorio, señaló la impugnante, «hubiera entendido que mal podía predicarse conocimiento del indebido manejo del anticipo otorgado en desarrollo del pluricitado contrato para el 20 de marzo de 2010 (fecha de las suscripción de la transacción), cuando para esas calendas ni siquiera se había iniciado la ejecución del contrato»87.

En verdad -iteró- «si el anticipo entregado… sólo podía invertirse y amortizarse con posterioridad al acta de inicio de las obras, carece de todo soporte probatorio la afirmación que hace la sentencia que combato en el sentido de que “…de las pruebas arrimadas al plenario, se concluye que el momento en que la parte demandante, tuvo conocimiento del hecho que 83 Ibidem. 84 Ibidem. 85 Ibidem. pág. 29. 86 Ibidem. 87 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 22 da base a la acción, esto es, del debido manejo del anticipo lo fue el 20 de marzo de 2010, cuando celebraron el contrato de transacción los integrantes del consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol relacionado con las ofertas mercantiles consignadas en el numeral 2º del acápite de Definiciones entre las que se encuentra la número 20 de marzo de 2009»88.

La recurrente confutó la pretermisión de «la carta o comunicación SOL-BOG-0064-12, cuyo asunto fue la terminación anticipada por incumplimiento del contrato correspondiente a la construcción de la segunda calzada tramo Sabanalarga-Palmar de Varela, Orden de Servicio No. 030 de 2009»89. En dicha misiva, «mi poderdante ante los graves incumplimientos del consorcio contratista dio por terminada la relación contractual y les solicitaron “que en un término no superior a tres (3) días calendario, proceda a la entrega de l (sic) proyecto de liquidación de la relación contractual y al despeje de las áreas entregadas por AUTOPISTAS DEL SOL S.A.”»90.

De modo que - troqueló- «Si la única forma de conocerse el indebido manejo del anticipo es con la liquidación del contrato, vale decir cuanto se pueda constatar qué sumas de dinero invirtió el contratista en la ejecución de las obras, ha de concluirse de acuerdo con el medio probatorio a que me refiero en este subnumeral, que para el 23 de enero de 2012 la sociedad contratante y hoy demandante no podía conocer el susodicho manejo del anticipo por la sencilla razón de que no se había presentado ningún proyecto de liquidación del contrato y tan sólo se disponía de actas parciales que indicaban la inversión de parte de las sumas de dinero anticipadas en el pequeño porcentaje de obras que fueron ejecutadas»91. 88 Ibidem. pág. 30. 89 Ibidem. 90 Ibidem. 91 Ibidem.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 23 Acusó al fallo de omitir la declaración de parte del representante legal de Autopistas del Sol rendida en audiencia del 27 de marzo de 2019 «en la cual manifestó que las sociedades integrantes del Consorcio la Cordialidad mantenían en su poder los anticipos recibidos»92. Recriminó que se ignorara el informe de interventoría del 20 de enero de 2012, suscrito por Pablo Emilio Bravo, «medio probatorio que demuestra y reitera que para el mes de enero del citado año el Consorcio la Cordialidad venía realizando obras y desde luego invirtiendo los dineros anticipados»93.

Asimismo, deprecó pretermisión del dictamen pericial de Integra Auditores y Consultores S.A. practicado en el tribunal de arbitramento referido. En dicha experticia - adujo- «los peritos determinaron la cantidad de obra ejecutada por el contratista. Y si bien afirmaron que contablemente no se había amortizado ninguna suma de dinero correspondiente al anticipo entregado, al resolver el perito las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la demandada, afirmó “…por lo que con ocasión de estas aclaraciones y complementaciones señalamos que el consorcio la cordialidad remitió mediante comunicaciones CLC-PV-0141-11 y CLC- PV-012-12 de febrero 15 y abril 30 de 2012 respectivamente, unos documentos denominados “preactas” es decir en fecha posterior al corte del informe del interventor – enero de 2012 y de la terminación anticipada de la orden de servicios 030 inherente a la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09 (23 de enero de 2012)”»94.

Infirió que de lo anterior deriva en una «conclusión… inexorable: sólo en el mes de abril de 2012 Autopistas del Sol pudo tener una idea clara de las pequeñas sumas de dinero que había invertido el consorcio contratista 92 Ibidem. pág. 31. 93 Ibidem. 94 Ibidem. pág. 32. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 24 en la realización de las obras»95.

Subrayó que, el sentenciador omitió valorar el parágrafo segundo del contrato de transacción y la cláusula sexta del Acta de Modificación de la Oferta GCC-OMLC-03-09, descuido que «condujo a que… erradamente considerara que con la transacción se había conocido el indebido manejo del anticipo, cuando la realidad es que para esa fecha no se habían iniciado las obras objeto de contrato y desde luego no se había invertido un solo peso de los anticipos entregados»96.

Calificó de trascendentes los yerros fácticos anunciados. Estimó que «si el Tribunal no hubiera alterado o distorsionado el contenido del contrato de transacción suscrito el 20 de marzo de 2010 y el acta de modificación de la oferta del 05 de marzo (sic) del mismo año, no hubiera llegado a la conclusión de que la parte actora tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción, en el momento en que se suscribieron tales documentos»97.

Repitió que en el contrato de transacción nada se dijo sobre posibles controversias relativas al manejo del anticipo. Por el contrario, se acordó dejar el anticipo en manos del consorcio. Afirmó que, el contrato no terminó, sino que se modificaron sus plazos en virtud de la transacción. Manifestó que, «bien hubiera podido el consorcio a partir de la fecha de suscripción de la transacción y el acta de modificación, proceder a utilizar el anticipo en la realización de la obra, como lo hicieron otros contratistas aún antes de obtener las respectivas licencias, como lo expuso el representante legal de las demandantes en la ya citada audiencia del 27 de marzo de 2019»98.

Los yerros señalados -concluyó- «condujeron a que el 95 Ibidem. pág. 33. 96 Ibidem. pág. 34. 97 Ibidem. pág. 35. 98 Ibidem. pág. 36. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 25 Tribunal aplicara indebidamente el art. 1081 del C. de Co. y dejara de aplicar las normas que regulan el contrato de seguros a que me he referido en el planteamiento del cargo y muy especialmente a la violación de los arts. 1072, 1077 y 1080 del Estatuto de los Comerciantes, que establecen el régimen jurídico de la exigibilidad de la prestación asegurada»99.

Y es que, «si el tribunal… se hubiera percatado que el único momento en que la demandante y asegurada podía conocer el hecho base de la acción… era en los días posteriores a la terminación del contrato, no hubiera declarado la prescripción de la acción»100. CARGO SEGUNDO Bajo la causal segunda de casación, atacó la sentencia de segunda instancia por transgredir las mismas normas señaladas en el cargo primero, esta vez por errores de derecho «al no apreciar las pruebas en su integridad y no dar explicación razonada sobre el examen crítico de los medios probatorios»101.

En sustento de su embate, alegó quebrantamiento del artículo 164 del Código General del Proceso, porque en el fallo impugnado se «omitió tomar decisiones contemplando, analizando y apreciando la totalidad de las pruebas y se limitó a considerar tan sólo dos pruebas documentales allegadas al plenario»102. Igualmente, denunció la transgresión del artículo 174 ejusdem sobre prueba trasladada y el 176 sobre valoración conjunta, junto con el artículo 280.

Coligió que «la juez no hizo ningún razonamiento, apreciación o consideraciones sobre los interrogatorios de parte, la prueba trasladada, el laudo arbitral, 99 Ibidem. pág. 37. 100 Ibidem. 101 Cuaderno de la Corte. Demanda de casación. pág. 38. 102 Ibidem. pág. 39. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 26 el acta de inicio del contrato, la terminación del mismo, los informes de auditoría y en fin el cúmulo de medios probatorios que obran en el expediente.

Y lo más grave, tampoco indicó cuáles fueron las razones para desechar la totalidad de los medios probatorios diferentes al contrato de transacción y el acta de modificación de la oferta GCC- OMLC-03-09»103. Dicho lo anterior, expuso que el Tribunal «otorgó a los pluricitados documentos de transacción y acta de modificación de la oferta GCC-OMLC-03-09 una realidad probatoria distinta a la que ellos demuestran»104.

Y es que -confutó- el Tribunal dio por probado que Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento del mal manejo del anticipo en esa calenda, pero «tal conclusión se aparta en forma ostensible de lo que demuestran los documentos de marras»105. Reiteró, pues, que en tales documentos no se hizo referencia a diferencias entre las partes relativas al anticipo.

Por el contrario -discurrió- «en forma expresa las partes acordaron que los anticipos que se encontraban en poder de las sociedades integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD se destinarían a la ejecución de las obras “realizándose la correspondiente amortización de los mismos conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra»106. En concreto, en lo que atañe a la Orden de Servicio No. 30, la recurrente invocó que las partes «acordaron ampliar el plazo para la terminación de las obras»107.

Argumentó que la conclusión del Colegiado carece de todo fundamento porque «hoy en día 103 Ibidem. pág. 40. 104 Ibidem. pág. 41. 105 Ibidem. 106 Ibidem. 107 Ibidem. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 27 no se sabe si para esas calendas se había presentado o no un indebido manejo del anticipo»108. Se dolió también de que la sentencia criticada le hubiese dado al acta referida «un alcance probatorio totalmente diferente al que se infiere de su contenido»109.

Adicionalmente, se dolió de que «el Tribunal al contemplar la prueba pasó por alto el hecho de que el contrato conocido como Orden de Servicio No. 30 continuaba vigente y que según se dijo en el numeral sexto del acuerdo, las partes convinieron que el anticipo “ que se encuentra en poder del CONSORCIO LA CORDIALIDAD se destinará a la ejecución de las obras correspondientes, realizándose la correspondiente amortización conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra.”»110.

Al respecto, esgrimió que de dicha estipulación se colige que el consorcio mantuvo en su poder el anticipo, pero no el supuesto conocimiento que hubiera podido tener la demandante sobre el mal manejo del mismo. Así, prosiguió, «es evidente que si el contrato continuaba en ejecución, el anticipo seguía en poder del contratista y se obligó a invertirlo en las obras, mal puede predicarse el conocimiento de un indebido manejo del anticipo»111.

La recurrente añadió que el Colegiado ignoró las pruebas decretadas en el plenario, «para analizar tan sólo dos pruebas documentales que por demás son conexas»112, infringiendo el artículo 176 del Estatuto Procesal, «y desde luego el art. 280ibidem, por cuanto no reseñó las pruebas ni hizo ningún análisis 108 Ibidem. pág. 42. 109 Ibidem. 110 Ibidem. pág. 43 111 Ibidem. 112 Ibidem. pág. 44.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 28 crítico de las mismas»113. Arguyó que «entre las pruebas aportadas, muchas de ellas tienden a demostrar que con posterioridad al 20 de marzo de 2010… se ejecutó un pequeño porcentaje de obras y sólo a finales del mes de enero de 2012 se vino a dar la terminación de la relación contractual. Y sólo en los meses de febrero y abril de 2012 el consorcio remitió preactas que pudieran conducir a demostrar cómo se había manejado e invertido el anticipo otorgado»114.

Indicó que los medios de prueba pretermitidos en virtud del quebrantamiento de las normas probatorias fueron, «a título de ejemplo… los siguientes: el laudo arbitral proferido en el trámite que se surtió en el seno del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y en el cual se declaró que se había manejado indebidamente el anticipo, estableciendo como fecha para efectos de indexación, esto es del cumplimiento de la obligación, el mes de febrero de 2012… el dictamen pericial practicado por la firma Integra Auditores Consultores S.A. que determinó las obras que fueron ejecutadas… los anexos de la contestación de la demanda identificados en los numerales 73 y 74 del acápite de pruebas y anexos, mediante los cuales se anexaron las “preactas” sobre obras ejecutadas… el interrogatorio de parte que absolviera el representante legal de la demandante en audiencia del 27 de marzo de 2019… los informes de interventoría de Pablo Emilio Bravo…»115.

Planteó que «los yerros en que incurrió el Tribunal en la valoración probatoria y especialmente la falta de apreciación de las pruebas en su conjunto y realizado un estudio crítico de las mismas, resultó trascendente en cuanto y por cuanto de haberse realizado una adecuada apreciación razonada de la totalidad de las pruebas arrimadas al proceso, hubiera concluido que para la fecha de suscripción 113 Ibidem. 114 Ibidem. 115 Ibidem. pág. 45.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 29 de la transacción y el acta modificatoria, esto es el 20 de marzo de 2010, era imposible tener conocimiento de un indebido manejo del anticipo»116. Alegó que estos yerros «condujeron a que se violaran las normas del Código de Comercio ya señaladas y especialmente los arts. 1072, 1077 y 1080 ibidem, así como el art. 1081 por indebida aplicación del mismo»117.

Y reiteró -en línea con lo dicho en el cargo primero- que de no haber incurrido en tales errores el Colegiado hubiese debido concluir lo mismo que en el caso de Autopistas del Sol S.A.S. contra Seguros del Estado S.A. CONSIDERACIONES 1. Los cargos no prosperan. 2. Si se alega violación de norma sustancial como consecuencia de error de hecho en la apreciación de una determinada prueba, «el recurrente deberá demostrar el error y señalar su trascendencia en el sentido de la sentencia»118.

Lo anterior equivale a decir que, si se alega que la prueba específicamente determinada fue mal apreciada, la pretensora debe, mediante un cotejo o comparación, poner de presente lo que concluyó el Tribunal de dicha prueba y lo 116 Ibidem. 117 Ibidem. pág. 46. 118 Cfr. CSJ- Sala de casación Civil, Sentencia de 16 de agosto de 2005, expediente 1999- 00954-01: «[p]ara que se produzca esa clase de error -como lo ha pregonado la Corte en constante jurisprudencia- que la equivocación del sentenciador haya sido de tal magnitud que sin mayor esfuerzo en el análisis de las probanzas se debe a que la apreciación probatoria pugna evidentemente y de manera manifiesta con la realidad del proceso.

La duda que genera el punto de hecho o la pluralidad de interpretaciones que sugiera, excluyen, en consecuencia, la existencia de un error de la naturaleza indicada». Reiterada en CSJ, SC437-2023 Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 30 que emerge fluidamente de ella, esto es, sin esforzados razonamientos. 2.1. Las reglas de interpretación de los contratos que figuran en el Código Civil han sido explicadas por esta Corporación en sendos pronunciamientos.119 El objeto del ejercicio de interpretación contractual que hace el juez es develar la voluntad de las partes120.

Recuérdese que «[e]s principio de derecho que en las obligaciones contractuales rige, casi soberanamente, el querer libre de las partes, o sea el principio de la libertad jurídica»121. En efecto, el contrato es un todo lógico –“un todo completo”122- una unidad que somete a los contratantes, «[N]o es pura expresión de una voluntad, sino un imperativo»123.

Esto es, la voluntad común de las partes ha de recibirse como la 119 Cfr. SC del 5 de julio de 1983, SC139-2002 de agosto 1° 2002, rad. n.°. 6907; SC127-2008 de dic 19 2008, rad. n.°. 11001-3103-012-2000-00075-01; CSJ SC, 24 jul. 2012, rad. n.° 2005-00595-01; SC038-2015, de feb 2 de 2015, rad. 1100131030192009002980l; CSJ, SC3047-2018; CSJ, SC5250-2021 entre otras. 120 «[e]n el derecho positivo colombiano impera el principio según el cual las leyes que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, cuando estos, al celebrar sus convenciones jurídicas, acatan todas las prescripciones legales requeridas para su formación y respetan el orden público y las buenas costumbres.

El postulado de la normatividad de los actos jurídicos (art 1602, C.C) se traduce esencialmente, entonces, en que legalmente ajustado un contrato se convierte en ley para las partes, quienes por consiguiente quedan obligados a cumplir las prestaciones acordadas en él». CSJ Sala Civil, Tomo CLXXVI. 2415, pág. 249- 257. En jurisprudencia reiterada, se ha resaltado que «Si la misión del intérprete es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas” (cas. civ. 14 de agosto de 2000, exp. 5577).

De allí que “la operación interpretativa del contrato parta necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él» CCLV, 568.

CSJ, Sala Civil, 28 de febrero de 2005, Exp 7504. En el mismo sentido, se ha precisado que «el contrato a los ojos de la ley y del Juez no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados por ignorancia o fines especiales quieran revestirlo de una calidad que no tiene». CSJ. G.J. VII, p. 92, sentencia del 18 de febrero de 1892. 121 CSJ, 20 de nov.1906, G.J. XVIII, p. 70. 122 Capitant, Henri.

De la cause des obligations. Dalloz, París, 1927, pág. 103. 123 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. T. I. Thomson- Civitas-Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 496. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 31 regla principal o estructural de la interpretación. En relación con esta regla, asentada en el artículo 1618 del Código Civil -siguiéndose las clásicas fórmulas de Domat124 y Pothier125-, esta Corte ha sostenido lo que viene: « Esa búsqueda –o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.

No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, “la letra mata, y el espíritu vivifica»126. 2.2. Al lado de esta regla principal e imperativa, se abre paso la siguiente subregla de interpretación -en realidad una presunción127 de la regla principal-: es posible descubrir «la 124 “La intención debe preferirse a la expresión.” O con la fórmula “debe seguirse más esta intención que los términos.” Domat, Jean.

Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel. Cluzier. París, 1967, pp. 69 y 73. Consultado en: gallica.bnf.fr (se conserva la ortografía del título). 125 “Débase buscar en las convenciones cuál ha sido la común intención de las partes contratantes, mejor que no el sentido gramatical de los términos.” Pothier, R.J. Tratado de las obligaciones.

Atalaya, Buenos Aires, 1947, pág. 60. Fórmulas extraídas de esta: “[s]e ha admitido que en los convenios debe estarse más a la voluntad de los contratantes que a las palabras.” D’ors, Hernández, Fuenteseca, García y Burillo. El Digesto de Justiniano: 50, 16, 219. T.III. Aranzadi, Pamplona, 1972, pág. 865. Como se sabe, esta es la tesis francesa “voluntarista”.

En otras latitudes, -casi con rigor de presunción irrefutable- se ha estimado como “impermisible reconstruir el clausulado” Goode, Roy. Commercial law. Penguin Books. Londres, 2004, pág. 91. 126 CSJ, SC, 28 feb. 2005, Exp 7504. Reiterada en SC5250-2021. 127 Esta subregla -según la doctrina-, no fue ignorada por Andrés Bello. Se observa afincada en uno de sus números “proyectos inéditos del Código Civil.” La fórmula era la siguiente: “[e]n los contratos, es de regla atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de las partes.” En Barrientos, Javier.

El Código Civil. Su Jurisprudencia e Historia. Thomson Reuters-La Ley. Santiago, 2016, pág. 574. Como se ha precisado desde la doctrina, no se trata de “llegar a los procesos psíquicos reales de la voluntad, sino solamente a la presunción jurídica de los mismos.” Kelsen, Hans. Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado. Porrúa, México, 1987, pág. 134.

Incluso, en otras latitudes -con diferente intensidad-, también se ha hecho referencia a lo expresado de manera clara en el convenio -en sus “cuatro esquinas”-, como una “prueba de lo discutido” por los contratantes. Scott, Robert y Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 32 presunta voluntad de las partes»128. En efecto, si el convenio consagra cláusulas claras129, lo allí pactado se presume como la intención común de los contratantes.

Esto es, «la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo»130. Es decir, «[n]o hay necesidad de rastrear por sus antecedentes la verdadera intención de los contratantes, cuando ella aparece declarada expresamente en las cláusulas del instrumento que otorgan».131 En una palabra, el análisis de interpretación ha de ocuparse de determinar si las estipulaciones son claras o no lo son.

No serán claras aquellas estipulaciones que son contradictorias entre sí o ambiguas u oscuras132. Y es que, solo cuando las cláusulas no sean claras puede el sentenciador acudir a las “pautas”133 o reglas auxiliares de interpretación de los arts. 1619 a 1624 del Código Civil134 para determinar el sentido de las declaraciones de voluntad de los contratantes.

De otra parte, en ocasiones, a despecho Kraus, Jody. Contract Law and Theory. Carolina Academic Press. Durham, 2017, pp. 542 y ss. 128 CSJ. G.J. XVIII, p. 70, sentencia del 20 de noviembre de 1906. 129 Esta labor auxiliar de la interpretación -en términos generales- fue alertada por Portalis en los siguientes términos: “aplicación inteligente de la norma borrosa.” Fenet.

Travaux préparatoires du Code Civil. T.VI. Ducessois. París, 1877, p.33. También con añejo hontanar: “[c]uando no hay ambigüedad en los términos, no debe admitirse la cuestión de interpretar la voluntad”. El Digesto de Justiniano: 32, 25. T.II. D’ors, Hernández, Fuenteseca, García y Burillo. Aranzadi, Pamplona, 1972, pág. 488. 130 CSJ. G.J. LX, p. 661, sentencia del 3 de junio de 1946. 131 CSJ.

G.J. XXIV, p. 121, sentencia del 30 de mayo de 1914. 132 “La oscuridad contractual apunta a dos posibilidades: la ambigüedad o la contradicción.” Malaurie, Philippe y Aynès, Laurent. París, Cujas, 1997, pág. 359. 133 CSJ, SC, 19 dic. 2008, rad. n.°. 11001-3103-012-2000-00075-01. 134 «[s]olo cuando no es posible determinar con claridad la intención de los contratantes es cuando el fallador debe acudir, con vista de las circunstancias de cada caso, las normas que estime conducentes de entre las establecidas en los arts. 1619 a 1624 del C.C.».

CSJ, sentencia del 14 de marzo de 1946, G.J.LX, p. 112. «los jueces tienen la facultad para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni a desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni mucho menos para quitarles o reducirles efectos legales».

CSJ, SC, 14 ago. 2000, Exp. 5577. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 33 de la claridad de las estipulaciones, la ejecución que las partes hacen de ellas revela un entendimiento particular que desvirtúa la presunción aludida.135 Bien porque las contradice directamente, o en tanto que parece modificar su tenor literal. De modo que en estos casos se le impone al sentenciador la labor de interpretar no sólo las cláusulas - declaraciones de voluntad- del contrato, sino la conducta que desplegaron las partes al ejecutar lo pactado y el contexto negocial particular en que se desenvolvió la relación jurídica. 2.3.

Por otro lado, en el ámbito del recurso de casación, es posición acentuada que si del texto convencional se descubren varios sentidos razonables, incluso con la aplicación de las reglas hermenéuticas anotadas, la elección que de uno de ellos haga el Tribunal ha de ser respetada y mantenida por la Corte.136 A menos, desde luego, que otras pruebas desmientan ese sentido escogido, para lo cual ha de empeñarse el impugnante en hacerlo ver con la denuncia de yerros probatorios trascendentes, presentes en la sentencia que combate. 135 «Cometido de la interpretación es el de reconstruir el significado que a la declaración emitida o a la conducta seguida debe razonadamente atribuirse, según las concepciones dominantes en la conciencia social, en el lenguaje común, en la práctica de la vida, en los usos del tráfico, etc., una vez el contenido haya sido fijado y encuadrado dentro de las circunstancias en que se produce».

Betti, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Trad. A. Martín Pérez. Editorial Comares, S.L. Granada. 2000. pág. 275. 136 En efecto, “donde hay duda no puede haber error manifiesto en la interpretación”. CSJ, sentencia del 11 de octubre de 1924, G.J. XXX, p. 148; sentencia del 16 de diciembre de 1933, G.J. XLI, p. 97; sentencia del 28 de marzo de 1935, G.J. XLI, p. 245.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 34 3. En el sub judice, se duele la gestora de la interpretación que hizo el fallador de segundo grado del contrato de transacción que celebró Autopistas del Sol S.A.S. con el Consorcio La Cordialidad el 20 de marzo de 2010 y del acta de modificación de la oferta GCC-OMLC-03-09 aceptada mediante Orden de Servicio No. 20.

En su criterio, de ellas no se desprende -como sostuvo el ad quem- que Autopistas del Sol S.A.S. hubiere tenido conocimiento sobre la apropiación o uso incorrecto del anticipo por parte de los integrantes del Consorcio La Cordialidad desde el 20 de marzo de 2010. 3.1. Con respecto al contrato de transacción, el Colegiado se pronunció en los siguientes términos: «Del examen de las pruebas arrimadas al plenario, se concluye que el momento en que la parte demandante, tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción, esto es, del indebido manejo del anticipo lo fue el 20 de marzo de 2010, cuando celebraron el contrato de transacción los integrantes del consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol relacionado con las “ofertas mercantiles” consignadas en el numeral 2º del acápite de Definiciones entre la que se encuentra la número 30 de marzo de 2009.

En efecto, el segundo apartado titulado Consideraciones Previas, numeral 9º aparece lo siguiente: “Que las partes han llegado a un acuerdo para transar las controversias que tienen por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de LAS OFERTAS MERCANTILES, el manejo y destinación del anticipo entregado en virtud de las OFERTAS MERCANTILES y la ejecución del Contrato de Concesión y el Contrato de Sociedad suscrito entre las mismas para la conformación de AUTOPISTAS DEL SOL”.( lo resaltado ajeno al texto).

Más adelante, en el numeral III. ACUERDO, Cláusula 1ª se menciona que el objeto del contrato es transar por las partes de Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 35 manera definitiva la totalidad las controversias suscitadas por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de las ofertas mercantiles, “sin perjuicio de las acciones que puedan adelantarse entre las partes por el eventual incumplimiento de las condiciones previstas en el presente contrato de transacción y/o por incumplimientos de las obligaciones previstas en las OFERTAS MERCANTILES, sus Otrosíes y Actas de Acuerdo, y/o incumplimiento de los contratos de construcción de usufructo.” Al quedar a salvo las acciones que puedan adelantarse entre las partes por el eventual incumplimiento de las obligaciones previstas en las “OFERTAS MERCANTILES”, significa que el término de prescripción de la acción seguiría corriendo.

La Cláusula Tercera (De las “ofertas mercantiles”), en su numeral 3.4 dice: En relación con la Oferta Mercantil que corresponde a la orden de servicios No.30 de 25 de marzo de 2009, las partes acuerdan suscribir un Otrosí con el objeto de i) ampliar el plazo de terminación de las obras, el que será de 24 meses contados a partir de la firma de ese contrato; ii) ampliar la vigencia de todas las pólizas exigidas en el clausulado de la referida oferta mercantil, de manera que cubran los plazos exigidos, según el tipo de amparo; iii) incluir en la “oferta mercantil” una cláusula en la que se contemple la designación de un interventor para este contrato, en los términos establecidos en el numeral 3.3 del acuerdo de transacción. Ahora, con lo expresado en el parágrafo segundo de la cláusula en mención se corrobora el conocimiento que tenía Autopistas del Sol del indebido manejo del anticipo toda vez que, “las partes manifiestan que se encuentran transadas las diferencias que a la fecha tenían las partes en relación con el manejo y destinación del anticipo”»137.

Y, en lo atinente al acta de modificación de la oferta mercantil, señaló lo siguiente: «Es más, tal conocimiento se refleja en otro acto documentado en la misma fecha (20 de marzo de 2010) el Acta de modificación de la oferta GCC-OMLC-03-09 aceptada mediante Orden de Servicios No.30., en donde se anotó que no se habían iniciado las obras debido a que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial no había expedido la licencia ambiental para el tramo del proyecto de concesión vial Ruta Caribe y se reiteró en las 137 Cuaderno del Tribunal.

Archivo digital «01FalloTribunal.pdf». pág. 19. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 36 consideraciones, que el objeto del contrato de transacción celebrado entre las partes (Consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol) era resolver las controversias surgidas con ocasión de “(ii) el manejo y destinación del anticipo entregado en virtud de las ofertas relacionadas.” Dentro de las cuales se encuentra la No.30 de marzo de 2009.”»138.

Del contenido de estas estipulaciones, el Tribunal derivó la conclusión de que «se configura la prescripción de la acción entablada, por cuanto, el término de dos años transcurrió sin interrupción entre el 20 de marzo de 2010 y 20 de marzo de 2012 y la demanda se presentó hasta el 29 de abril de 2015»139. De modo que resolvió confirmar la decisión del a quo y denegar las pretensiones del accionante. 3.2.

Auscultado el plenario, esta Sala encuentra que se acreditaron los siguientes hechos: 3.2.1. El 24 de marzo de 2009, Consorcio La Cordialidad presentó a Autopistas del Sol S.A.S. la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09 cuyo objeto fue «realizar la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga – Palmar de Varela del Proyecto Ruta Caribe, de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 008 de 2007 celebrado entre el INCO y la sociedad Autopistas del Sol…»140. 3.2.2.

En dicha propuesta se incluyó, como forma de pago del precio, un anticipo de $7.323.855.290 que sería 138 Ibidem. pág. 21. 139 Ibidem. 140 Cuaderno del Juzgado. No. 1 T. III. CD. Fl. 964. Cuaderno de pruebas del proceso arbitral (prueba trasladada). Archivo digital «3275 Pruebas No. 1 Fls. 1 – 489.pdf». fl. 1. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 37 «cancelado por Autopistas del Sol dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Iniciación, previa presentación a Autopistas del Sol de la correspondiente factura o cuenta de cobro, con el lleno de los requisitos legales, por parte del Oferente y será amortizado mensualmente en un porcentaje del veinte (20%) en cada Acta de Recibo Parcial»141. 3.2.3.

Autopistas del Sol S.A.S. aceptó la oferta referida mediante Orden de Servicios No. 30 fechada el 25 de marzo de 2009142. La demandante le giró el anticipo pactado al Consorcio La Cordialidad por la suma referida el 3 de abril de 2009143. 3.2.4. Consorcio La Cordialidad, en calidad de tomador, adquirió la póliza de seguro de cumplimiento de particulares No. 15090 a favor de Autopistas del Sol S.A.S., expedida por la ahora demandada el 1º de abril de 2009.

En este contrato de seguro, la aseguradora otorgó el amparo de anticipo en los siguientes términos: «se ampara al asegurado o beneficiario por los perjuicios que se le causen, con motivo de la apropiación o uso incorrecto de los dineros o bienes que se le hayan entregado como anticipo al contratista afianzado, para la ejecución del contrato.

Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, para que opere el amparo estos deberán estar debidamente tasados en dinero y expresamente convenidos como tal por las partes»144. El valor asegurado por anticipo ascendía a la suma de $7.323.855.290145. 141 Ibidem. fl. 5. 142 Ibidem. fl. 13. 143 Cuaderno del Juzgado No. 1. T II. Afirmación hecha por el demandante en escrito de reforma a la demanda.

Fl. 412. 144 Cuaderno del Juzgado No. 1. T I. fl. 5. 145 Ibidem. Fl. 3. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 38 3.2.5. El 20 de marzo de 2010, los integrantes del Consorcio La Cordialidad -y otros- suscribieron contrato de transacción con Autopistas del Sol S.A.S. tras haber «llegado a un acuerdo para transar las controversias que tienen por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de las Ofertas Mercantiles, el manejo y destinación del anticipo entregado en virtud de las Ofertas Mercantiles, y la ejecución del Contrato de Concesión y el Contrato de Sociedad suscrito entre las mismas para la conformación de Autopistas del Sol» (numeral 9 de las consideraciones previas del contrato de transacción, se subraya)146.

El acuerdo cobijaba sendos contratos de obra, incluido el celebrado a partir de la Oferta Mercantil GCC-OMLC-03-09 aceptada con Orden de Servicios No. 30 del el 25 de marzo de 2009, tal como se desprende del acápite de definiciones147. En la cláusula primera se estipuló que «las partes acuerdan transar, de manera definitiva, la totalidad de las controversias suscitadas entre ellas por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de las Ofertas Mercantiles»148.

En concreto, en relación con el contrato aceptado mediante Oferta de Servicios No. 30, se acordó ampliar el plazo para la ejecución de las obras, la vigencia de las pólizas e incluir una cláusula de interventoría -cláusula 3.4.-. Y en el parágrafo segundo de dicha cláusula se estipuló que «los anticipos que se encuentran en poder de Vialpa, 146 Cuaderno del Juzgado.

No. 1 T. III. CD. Fl. 964. Cuaderno de pruebas del proceso arbitral (prueba trasladada). Archivo digital «3275 Pruebas No. 1 Fls. 1 – 489.pdf». fl. 19. 147 Ibidem. fl. 13. Allí se consignó: «Las Ofertas Mercantiles: Se refiere a las ofertas mercantiles identificadas con las siguientes órdenes de servicios Nos. 26 (julio de 2008), 33 (septiembre de 2008), 52 (julio de 2008), 56 (septiembre de 2008), 72 (noviembre de 2008), 9 (febrero de 2009), 28 (marzo de 2009), 30 (marzo de 2009) y 118 (noviembre de 2009), suscritas entre el Consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol S.A.». 148 Ibidem. fl. 20.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 39 Change, Gerencia de Contratos y Concesiones, integrantes del Consorcio la Cordialidad, se destinarán a la ejecución de las obras correspondientes, realizándose la referida amortización conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra. En este sentido, el Consorcio la Cordialidad y sus integrantes se obligan a culminar las obras contratadas y garantizan que invertirán el anticipo que recibieron en la ejecución de las mismas.

De esta manera, las partes manifiestan que se encuentran transadas las diferencias que a la fecha tenían las partes en relación con el manejo y destinación del anticipo»149. 3.2.6. El 20 de marzo de 2010 Consorcio La Cordialidad y Autopistas del Sol S.A.S. suscribieron el acta de modificación de la Oferta Mercantil GCC-OMLC-03-09 aceptada mediante Orden de Servicios No. 30 del el 25 de marzo de 2009.

En el acápite de consideraciones del acuerdo las partes insistieron en que celebraban este convenio en desarrollo del contrato de transacción, cuyo objeto había sido el resolver las controversias surgidas con ocasión de -entre otras- el «manejo y destinación del anticipo entregado en virtud de las ofertas mercantiles»150. Allí se acordó modificar el plazo para ejecutar las obras, actualizar los plazos en las pólizas de seguro y designar a un interventor. 3.3.

Lo primero que se advierte es que las estipulaciones reseñadas son claras, no se prestan para ambigüedad ni interpretación fuera de lo que en ellas dice. Así, tanto en el contrato de transacción como en el acta de modificación de 149 Ibidem. fl. 27. 150 Ibidem. fl. 33. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 40 la oferta mercantil referidos, las partes manifestaron su intención de dirimir de manera definitiva las controversias surgidas con ocasión del manejo y destinación del anticipo.

Valga aclarar, esta Sala ha señalado que el contrato de transacción implica i) la existencia de la diferencia actual o futura entre las partes respecto de un derecho; ii) concesiones mutuas; y iii) voluntad de ponerle fin a la incertidumbre del derecho sin intervención de un juez151. En este caso, pues, Autopistas del Sol S.A.S. y el Consorcio La Cordialidad tenían diferencias con respecto al manejo y destinación del anticipo, preveían que dichas diferencias podían dar lugar a un litigio con respecto al derecho que aquélla pudiera tener sobre los recursos entregados a ese título a éste y resolvieron transigir las diferencias.

Autopistas del Sol S.A.S. renunció a iniciar acciones en contra de los integrantes del Consorcio La Cordialidad con ocasión las diferencias señaladas y los integrantes del Consorcio La Cordialidad cedieron ciertos derechos a favor de otros contratantes. De modo que la interpretación que acogió el ad quem, en el sentido de considerar que Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento de actos por parte del Consorcio La Cordialidad que constituían manejo incorrecto del anticipo, en la fecha de celebración del contrato de transacción, no aparece contraevidente.

En efecto, es contraevidente suponer 151 Cfr. Casación Civil de 12 de diciembre de 1938, XLVII, 479 y 480; 6 de junio de 1939, XLVIII, 268; 22 de marzo de 1949, LXV, 634; 6 de mayo de 1966, CXVI, 97; 22 de febrero de 1971, CXXXVIlI, 135. SJ SC, 29 oct. 1979, G. J. t. CLIX, pp. 301 a 305. Retiradas en SC1365-2022. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 41 que Autopistas del Sol S.A.S. hubiere declarado su intención de precaver un litigio con el Consorcio La Cordialidad, con ocasión del manejo y destinación del anticipo si en su entender el Consorcio La Cordialidad hubiese hecho un manejo adecuado del mismo.

Lo anterior se acompasa con la subregla referida, según la cual, cuando las estipulaciones de las partes son claras, se debe estar a lo contenido en ellas – a menos de que se desvirtúe la presunción de correspondencia de lo pactado con la real intención de las partes -. De modo que la premisa del sentenciador de segunda instancia se revela intangible para esta Corporación. 3.4.

Con respecto a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro -que el Tribunal declaró en consecuencia de la conclusión anterior-, se ofrece lo que viene. 3.4.1. El artículo 1081 del Código de Comercio establece el régimen de prescripción de todas las acciones derivadas del contrato de seguro152. Asimismo, el enunciado normativo tiene un aspecto plural.

Esto es, dispone dos tipos de prescripción: la ordinaria -subjetiva- y la extraordinaria - objetiva-. Aquélla tiene un término de dos años. Y ésta, de 152 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, marzo 4 de 1989: «lo que significa que abarca o comprende todos los medios legales existentes para que los sujetos que se encuentran formando parte de tal tipo de relación contractual, o con interés en ella y sus efectos, puedan acudir a la jurisdicción, a fin de que se les administre justicia respecto del litigio que se suscite en relación con la misma».

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 42 cinco153. Ahora bien, el inicio del cómputo difiere, según el caso154. Así, la ordinaria inicia su decurso en el momento en el cual el titular de la acción tuvo conocimiento real o presunto del hecho que da base para a la acción. De ahí que sea subjetiva. Mientras que la extraordinaria principia desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Se trata, pues, de un término objetivo155. Sobre la temática, esta Sala ha señalado lo siguiente: «[L]as expresiones “tener conocimiento del hecho que da base a la acción’ y ‘desde el momento en que nace el respectivo derecho’ (utilizadas en su orden por los incisos 2° y 3° del artículo 1081 del C. de Co.) comportan ‘una misma idea’, esto es, que para el caso allí́ tratado no podían tener otra significación distinta que el conocimiento (real o presunto) de la ocurrencia del siniestro, o simplemente del acaecimiento de este, según el caso, pues como se aseveró en tal oportunidad ‘El legislador utilizó dos locuciones distintas para expresar una misma idea’”.

En la misma providencia esta Sala concluyó que el conocimiento real o presunto del siniestro era “el punto de partida para contabilizar el término de prescripción ordinario”, pues, como la Corte dijo en otra oportunidad, no basta el acaecimiento del hecho que da base a la acción, sino que por imperativo legal “se exige además que el titular del interés haya tenido conocimiento del mismo efectivamente, o a lo menos, debido conocer este hecho, momento a partir del cual ese término fatal que puede culminar con la extinción de la acción ‘empezará a correr’ y no antes, ni después”.

En suma, la regla legal aplicable en casos como el presente, dista radicalmente del planteamiento del casacionista, pues el conocimiento real o presunto del siniestro por parte del interesado 153 CSJ, SC de 4 de nov. de 2021, rad. 2017-00133. 154 CSJ, SC de feb. 12 de 2007, rad. 1999-00749. 155 CSJ, SC, 29 de junio de 2007, rad. 4690. «la prescripción extraordinaria irrumpirá a partir del surgimiento, en el cosmos jurídico, del respectivo derecho, independientemente de cualquier enteramiento que sobre su existencia tenga o no el titular; basta pues su floración, como tal, para que la prescripción extraordinaria empiece a correr.

De ahí su caracterizada y anunciada objetividad, que se contrapone, por completo, a la más mínima subjetividad». Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 43 en demandar, es el hito temporal que debe ser considerado para que se inicie el conteo de la prescripción ordinaria ( )»156. Por supuesto que estos plazos fatales son susceptibles de interrupción -natural o civil-157. 3.4.2.

El hecho que da base a la acción desde el punto de vista del asegurado es el siniestro158, esto es, la materialización del riesgo asegurado. A su turno, en tratándose del seguro de cumplimiento, el acreedor persigue, generalmente, el amparo de los perjuicios derivados del incumplimiento del deudor, dentro de los límites de las condiciones generales y particulares de la póliza159.

Acaecido ese riesgo asegurado -en los precisos términos pactados-, se hace exigible la obligación condicional de la aseguradora160 tendiente a indemnizar al asegurado. 3.4.3. De otra parte, conviene precisar los contornos del amparo de anticipo. En primer lugar, adviértase que el anticipo es un dinero -o especie- que transfiere el contratante 156 CSJ, SC, 3 may. 2000, exp. 5360, reiterada en SC 4904-2021.

Cfr. sentencia de 7 de julio de 1977, G.J. CLV, p. 139. Y, Sent. Cas. Civ. de 18 de mayo de 1994, exp. No. 4106, G.J. t. CCXXVIII, p. 1232. 157 Artículo 2359 del Código Civil. A su turno, también se interrumpe civilmente, bajo las previsiones del último inciso del artículo 94 de Código General del Proceso. 158 J. Efren Ossa G. Teoría General del Seguro: El Contrato.

Ed Temis. 1984. P. 452. 159 CSJ SC de 22 de julio de 1999 (expediente 5065), 24 de mayo de 2000 (expediente 5439) y 2 de febrero de 2001 (expediente 5670): «[e]nfatizase sí que se trata en verdad de un seguro, en el que un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien, precisamente lo asume con el indiscutible carácter de obligación propia, exigiendo a cambio el pago de una prima».

El seguro de cumplimiento se enmarca dentro de los seguros de responsabilidad cuya definición está dada en el artículo 1127 del Código de Comercio». 160 Inciso 1° del artículo 1054 del Código de Comercio. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 44 al contratista a título de préstamo161. Tiene una finalidad concreta: servir al contratista para sufragar los gastos necesarios para iniciar la obra, tales como -vr. gr.- la adquisición de maquinaria, mano de obra, materiales y licencias, entre otros.

Se itera, el anticipo se entrega al contratista antes de iniciar la ejecución de la obra, precisamente para financiar los gastos necesarios para su iniciación. Una vez principiada la ejecución de la obra, el anticipo suele amortizarse -esto es, se paga- con los avances en la ejecución de la obra, que de ordinario se documentan en actas periódicas.

De modo que el anticipo está sujeto, cuando menos, a tres riesgos concretos: i) apropiación por parte del contratista; ii) incorrecta inversión o mal manejo; y iii) falta de amortización162. Los dos primeros, de materializarse, acaecen necesariamente antes de iniciarse la ejecución del contrato. Mientras que el último puede ocurrir una vez iniciada la ejecución de la obra.

De modo que el asegurado bien puede tener noticia del mal manejo o apropiación del anticipo antes de emprender la ejecución de los trabajos. Bien porque el anticipo se malversó o bien porque no se destinó a los fines pactados. La mera inactividad -no invertir los recursos según lo acordado- 161 En efecto, el anticipo «ha sido concebido por la jurisprudencia y la doctrina patrias como un mecanismo de financiación, propio de los contratos en los que la remuneración está supeditada a la entrega –total o parcial– de la obra, en virtud del cual el contratante entrega al contratista dinero u otros bienes, con el compromiso de que este último los utilice para sufragar determinados costos y gastos imprescindibles para la ejecución del encargo.

( ) la entrega del adelanto hace surgir para el contratante una expectativa primaria, consistente en que esos recursos se empleen para cubrir las expensas de la obra, en los términos señalados en el contrato; y si ello ocurre, aflorará para aquel una expectativa secundaria: la de recomponer su acervo patrimonial, mediante la efectiva amortización del anticipo.» CSJ, SC3893 de 2020 162 SC3893-2020.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 45 constituye así un manejo incorrecto. Pues bien, al asegurado le interesa trasladar a la compañía de seguros estos riesgos. Pero queda al arbitrio de la aseguradora asumir todos o algunos de ellos. Y si ampara los dos primeros -apropiación o incorrecta inversión del anticipo- «solo responderá por las pérdidas derivadas de la realización de estos eventos dañosos y por lo mismo estará exonerado de cualquier carga indemnizatoria si el desmedro patrimonial deriva de causas distintas, como lo sería sin duda la restitución imperfecta del aludido rubro»163. 3.4.4.

Por lo demás, en la relación aseguraticia cobra especial relevancia el deber que tienen las partes de obrar de buena fe. No sólo en la etapa previa al contrato -al declarar el estado del riesgo o informar de manera veraz al consumidor financiero sobre el alcance del seguro- sino en al momento de expedir la póliza -obligaciones de la aseguradora sobre forma y contenido de la carátula- y durante su vigencia -vr. gr., en el cumplimiento de las garantías o notificación del estado del riesgo-.

Lo anterior, por cuanto el negocio aseguraticio se basa en la confianza164. En efecto, la aseguradora depende enteramente de la declaración del tomador o asegurado para individualizar el riesgo amparado y estimar la prima. Y el asegurado confía en que, una vez se expida la póliza, ante la eventualidad del siniestro, su interés asegurable está amparado. 163 SC3893-2020. 164 Así, en la Exposición de Motivos al Proyecto de Ley del Código de Comercio -1958- se señaló que «En todo momento, desde cuando asume el riesgo, hasta cuando termina el contrato por uno u otro motivo, el asegurador debe tener confianza absoluta en el asegurado, y este abrigarla respecto de aquél».

Citado en CSJ, SC, 14 dic. 2001. Exp. 6230. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 46 3.4.5. En este contexto se entiende la razón por la cual el conocimiento real o presunto de los aspectos fácticos de la realización del riesgo asegurado -criterio subjetivo- da lugar al inicio del cómputo de los dos años de prescripción. La posibilidad de que el conocimiento sea presunto le impone al asegurado una carga de diligencia acorde con la buena fe negocial.

No se requiere su conocimiento real si debió haber tenido conocimiento de la ocurrencia de hecho que da base a la acción. Lo anterior, en la medida en que es el propio asegurado quien puede -y debe- conocer, de primera mano, el estado del riesgo del cual es titular. Mientras que la aseguradora depende de la información que le dé aquél para conocerlo.

Sin perjuicio de que indefectiblemente el término de cinco años transcurra desde la fecha de acaecimiento de los hechos que configuran el incumplimiento obligacional, o los amparos específicos asegurados -perspectiva objetiva-. 4. En este caso, tal como se desprende de la literalidad del contrato de transacción, Autopistas del Sol S.A.S. y el Consorcio La Cordialidad, tenían diferencias con respecto al manejo y destinación del anticipo.

Dinero entregado con ocasión del contrato contenido en la Oferta Mercantil GCC- OMLC-03-09 aceptada mediante Orden de Servicios No. 30 del el 25 de marzo de 2009. En otras palabras, Autopistas del Sol S.A.S. debió tener -y tuvo- conocimiento del mal manejo del anticipo por parte del Consorcio La Cordialidad - entre otros incumplimientos relativos a otros contratos- y Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 47 esto fue lo que motivó la celebración del acuerdo transaccional.

De modo que la interpretación que acogió el Tribunal, en el sentido de considerar que Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento efectivo del mal manejo del anticipo por parte del Consorcio La Cordialidad el 20 de marzo de 2010 no resulta contraevidente ni antojadiza, independientemente de que a la fecha se hubiere iniciado o no la ejecución de las obras.

Por lo dicho, no es de recibo el alegato del casacionista en el sentido de que solo podía haberse enterado del mal manejo del anticipo en la fecha de liquidación del contrato. Incluso si se aceptara que el juzgador erró al estimar que Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro cuando suscribió el contrato de transacción, el yerro sería intrascendente.

Sin duda, al suscribir un acuerdo para transigir las diferencias relativas al manejo del anticipo entregado al Consorcio La Cordialidad, Autopistas del Sol S.A.S. debió haber tenido conocimiento del mal manejo. En esa data empezó, pues, a transcurrir el término prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro que feneció el 20 de marzo del 2012.

A esa fecha, el demandante no había presentado ni la reclamación al asegurador165, ni mucho menos había radicado demanda166, de modo que no se interrumpió el conteo de la prescripción. En este sentido, no se advierte error manifiesto del Tribunal al declarar probada la 165 Cuaderno del Juzgado No. 1, T. I. Fl. 16. Reclamación presentada el 12 de julio de 2012. 166 Autopistas del Sol S.A.S. radicó demanda arbitral ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 23 de enero de 2014 - Cuaderno del Juzgado No. 1, T. I. Fl. 6-.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 48 excepción de prescripción propuesta con base en el contrato de transacción y el acta de modificación de la oferta mercantil subsiguiente. 5. Con todo, la casacionista adujo que el ad quem ignoró otros medios de prueba. Que de haberlos valorado, lo habrían llevado a concluir que Autopistas del Sol S.A.S. solo tuvo conocimiento del mal manejo del anticipo por parte del Consorcio La Cordialidad en enero de 2012. 5.1.

En primer lugar, señaló que el sentenciador pretermitió el laudo arbitral167 que dirimió la controversia entre las partes del contrato de infraestructura. Al respecto, resaltó que el panel arbitral indexó la suma correspondiente al anticipo a partir del 1º de febrero de 2012. Y que fue en esa data cuando se tuvo conocimiento del mal manejo del dinero. 5.1.1.

Sobre este punto, se advierte que los laudos arbitrales son pruebas documentales -en este caso, allegadas como prueba trasladada- que deben ser valoradas como tales por el fallador. Pero las valoraciones probatorias que en ellas haga el panel arbitral no son vinculantes ni de forzosa adopción por parte del sentenciador en la jurisdicción civil.

Por lo demás, en dicho pronunciamiento, se hizo un estudio profuso sobre la defensa de coligación de contratos que 167 Fallo proferido el 4 de agosto de 2016 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 49 propusieron los integrantes del consorcio. Frente a esto, el Consorcio La Cordialidad alegaba que entre los varios contratos de obra suscritos por las partes -uno de los cuales era el que es objeto del sub judice- existía unidad de caja en virtud de una coligación de contratos.

Y que en virtud de ello, habían invertido la totalidad de los anticipos recibidos para el cumplimiento de esos distintos contratos, como si fueran uno solo. En cuanto al asunto, en el laudo arbitral, se reseñó el interrogatorio de parte del representante legal del Consorcio La Cordialidad, así: «Interrogatorio a Carlos Gómez: “(…) Dr. Lozano: Pregunta No. 13.

Indíquele al Tribunal en qué forma se invirtió el anticipo al que usted se refiere en su respuesta anterior. Sr. Gómez: Consorcio la Cordialidad recibió de Autopistas del Sol diversos documentos que se denominaban ofertas mercantiles, eran suscritos por mí y presentados a Autopistas del Sol quien los aceptaba con órdenes de servicio u órdenes de trabajo para la ejecución de distintas obras del proyecto vial Ruta Caribe que corresponde con el contrato de concesión 07 de 2008, los dineros recibidos por concepto de anticipo para esta obra Sabanalarga Palmar de Varela y otras obras fueron invertidos en maquinaria, materiales, personal, impuestos, pólizas de seguro y otros ítems que ahora no recuerdo para la ejecución de la totalidad de estos contratos porque se trataba en realidad de contratos coligados que tenían como propósito específico ejecutar las obras objeto del contrato de concesión 07 de 2008»168.

El declarante mismo manifestó que el dinero de los anticipos se invirtió «en maquinaria y equipo, en leasing en la administración propia del consorcio, en nómina, en materiales con la salvedad de que en la medida en que la relación comercial existente entre Consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol era una relación compleja, compleja por el número de obras que se 168 Cuaderno No. 1 del Juzgado.

Tomo I. fl. 286. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 50 ejecutaban tenía una, digamos este montón de ejecuciones y de cosas simultáneas, hacía que la caja fuera una sola»169. Y en lo concerniente, el laudo estimó que «el Tribunal tampoco pierde de vista que, subyacente al concepto económico de unidad de caja, pueden eventualmente existir razones financieras legítimas ( ).

Ciertamente, por más deseable o loable que pudiera resultar la figura de la unidad de caja, lo cierto es que, a la luz de los documentos contractuales, y según se concluyó en líneas anteriores, la misma de ninguna manera puede erigirse en un obstáculo para que las convocadas cumplieran la obligación contractual que les asistía, de invertir el anticipo girado por gracia de la Orden de Servicio No. 030, sólo en las obras objeto de dicho acto jurídico particular.

( ) De ahí que resulte válido aseverar que la unidad de caja no constituye un fin en sí mismo dentro del esquema contractual, ni resulte en una institución forzada por las estipulaciones contractuales analizadas. Todo lo contrario, la unidad de caja, de usarse, era simplemente una posibilidad administrativa sin vocación de permanencia a lo largo de la ejecución contractual, en tanto estaba obligatoriamente llamada a fraccionarse o a traducirse en la inversión individual de los recursos concebidos para cada orden de servicios»170.

Y apuntaló que, «En consecuencia, aún si las convocadas hubiesen recurrido a la figura de la unidad de caja con miras a mejorar su eficiencia económica, dicha circunstancia en modo alguno lleva a colegir que no existiera una obligación contractual, de alcance específico, relativa a que la inversión del anticipo atinente a la Orden de Servicios No. 30 se materializara en los trabajos particulares de su objeto (tramo Sabanalarga – Palmar de Varela); máxime cuando la existencia de pólizas individuales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los subcontratistas en cada tramo, invariablemente refuerza dicha conclusión»171.

En lo atinente al mal manejo del anticipo, en 169 Ibidem. 170 Ibidem. fls. 287-288. 171 Ibidem. fl. 290. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 51 concreto, el panel arbitral señaló que «el hecho que, supuestamente, el anticipo se hubiese destinado a cubrir las erogaciones requeridas para ejecutar los trabajos de todas las órdenes de servicio convenidas (unidad de caja), en modo alguno subsana la falencia que se viene comentando.

En efecto, el anticipo debía invertirse en lo correspondiente a la Orden de Servicios No. 030, y la verdad es que el Tribunal no encuentra acreditada esa circunstancia»172. 5.1.2. De modo que, aun si en gracia de discusión se aceptara que el ad quem ignoró el laudo arbitral allegado al plenario. Lo cierto es que su error devendría fútil, porque en esa decisión se consideró que el Consorcio La Cordialidad efectivamente hizo un mal manejo del anticipo.

De otra parte, el hecho de que el tribunal arbitral hubiese indexado la condena -relativa al anticipo- a partir de febrero de 2012 en modo alguno supone que, en el sub judice, el ad quem hubiese debido establecer que en esa fecha Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento del siniestro. En efecto, la decisión del panel arbitral se tomó con base en unos supuestos fácticos particulares, aplicables a ese caso concreto, en el marco de un litigio sobre incumplimiento de la obligación de invertir el anticipo.

En el sub examine, por el contrario, el debate probatorio giró en torno a los efectos del amparo de anticipo y la prescripción de la acción del contrato de seguro – para lo cual resultaba trascendental la prueba del conocimiento real o presunto del acaecimiento del siniestro-. Al respecto, el Colegiado estimó que Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento de la concreción del riesgo 172 Ibidem. fl. 290.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 52 asegurado cuando transó sus diferencias -sobre el manejo del anticipo- con el Consorcio La Cordialidad, es decir, el 24 de marzo de 2010. Como se sabe, no es posible, en sede casacional, entrar en la disputa de los hechos y en su correlativo entendimiento por parte del Tribunal. Y tampoco definir cuál es la única y correcta interpretación de determinado medio de prueba, cuando es posible la concurrencia de diversas conclusiones fácticas.

Y, en esa medida, queda incólume el juicio del ad quem. 5.2. La censora también denunció el olvido del Acta de Inicio de Obra suscrita el 11 de noviembre de 2011 y de «la carta o comunicación SOL-BOG-0064-12, cuyo asunto fue la terminación anticipada por incumplimiento del contrato correspondiente a la construcción de la segunda calzada tramo Sabanalarga-Palmar de Varela, Orden de Servicio No. 030 de 2009»173.

Adujo que, de haberlas tenido en cuenta, el sentenciador habría determinado que Autopistas del Sol S.A.S. no podía haberse enterado del mal manejo del anticipo antes del inicio de las obras y, en cualquier caso, únicamente hasta la terminación y posterior liquidación del contrato. En este caso, se presenta una apreciación alternativa de los medios de prueba cuya pretermisión aduce.

Además, no demuestra el carácter manifiesto del yerro. Así, alega que «si el anticipo entregado por mi poderdante al consorcio contratista sólo podía invertirse y amortizarse con posterioridad al acta de inicio de las obras, carece de todo soporte 173 Cuaderno de la Corte. Demanda de casación. pág. 30. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 53 probatorio la afirmación que hace la sentencia… de que “de las pruebas arrimadas al plenario, se concluye que el momento en que la parte demandante tuvo conocimiento del hecho que da base a la acción, esto es, del debido manejo del anticipo lo fue el 20 de marzo de 2010, cuando celebraron el contrato de transacción…”»174.

El ataque del casacionista presenta, pues, una visión alternativa de los riesgos que afectan al anticipo en cuanto tal. A su juicio, no existiría riesgo de mal manejo antes de iniciar las obras, porque las partes habían pactado que el anticipo debía invertirse después de iniciada la obra. Con todo, esta interpretación es contraevidente. En efecto, nótese que el riesgo de mal manejo o apropiación existe desde la fecha en que se le entregan los recursos al contratista, aun cuando las partes estipulen que el anticipo solo se puede invertir en determinado momento.

Se itera, los riesgos de mal manejo y apropiación del anticipo penden sobre los recursos entregados al contratista antes de la iniciación de las obras. Su finalidad es financiar aspectos propios a la preparación del inicio de la obra. Su aseguramiento se da bajo ese entendimiento. Tanto así que se otorga como amparo independiente del propio cumplimiento del contrato.

En esta medida, no se advierte lo patente del yerro denunciado. 5.3. La censora denunció la supuesta omisión de la declaración de parte del representante legal de Autopistas del Sol S.A.S. rendida al interior de este proceso. Igualmente, alegó pretermisión del informe de interventoría del 20 de 174 Cuaderno de la Corte. Demanda de casación. pág. 30.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 54 enero de 2012, suscrito por Pablo Emilio Bravo, «medio probatorio que demuestra y reitera que para el mes de enero del citado año el Consorcio la Cordialidad venía realizando obras y desde luego invirtiendo los dineros anticipados»175. Asimismo, adujo pretermisión del dictamen pericial de Integra Auditores y Consultores S.A. practicado en el tribunal de arbitramento referido. 5.3.1.

En cuanto a estos embates, esta Sala reitera el defecto técnico consistente en que el casacionista se limita a ofrecer una visión alternativa de los medios suasorios sin demostrar lo manifiesto del supuesto yerro en la decisión. De esta forma, sobre la declaración de parte del representante legal de Autopistas del Sol S.A.S., rendida en audiencia del 27 de marzo de 2019, la pretensora se limitó a aseverar que, en ella se «manifestó que las sociedades integrantes del Consorcio la Cordialidad mantenían en su poder los anticipos recibidos»176.

El ataque carece, pues, de un desarrollo que demuestre cómo esa declaración, al contrastarse con la conclusión del ad quem es abiertamente contradictoria. En todo caso, esta Sala avizora que en el interrogatorio de parte del representante legal de Autopistas del Sol S.A.S.S., el señor Mensel Rafael Amín Avendaño, preguntado por el despacho sobre el desarrollo de la relación negocial con el Consorcio La Cordialidad, se pronunció así: «al Consorcio la Cordialidad se les entrega los 18 Kms de una calzada de Palmar de Varela… con un 175 Ibidem. 176 Cuaderno de la Corte.

Demanda de casación. pág. 31. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 55 anticipo del orden de 7 mil doscientos millones de pesos… en el 2009 se da la orden de iniciar las obras, nosotros teníamos un trámite de licenciamiento ambiental, que se había surtido con una pequeña problemática y era que nos habían dado una restricción especial de unos tramos de la obra.

Las obras iniciaron y el Ministerio nos paró las obras y nos inició un proceso sancionatorio, toda vez que ellos manifestaban que por los tramos excluidos no se podía ni siquiera circular… No obstante, hicimos la modificación de la licencia ambiental… que quedó en 2010 sin ninguna restricción. En el año 2010 los consorciados del Consorcio la Cordialidad y el resto… llegamos a una transacción económica [que] consistía… por el permanente incumplimiento de los diferentes contratos que ellos estaban teniendo con la concesión… nosotros llegamos a un acuerdo económico en marzo del 2010 donde decidimos adquirirle el 100% de las acciones que ellos tenían en la concesión Autopistas del Sol, hacer una remuneración económica, que alcanzaba los 10 mil millones de pesos y permitirles -porque ellos lo solicitaron- terminar todas las obras que ellos tenían en su momento con nosotros.

En esa transacción, la obligación que tenía la sociedad concesionaria, Autopistas del Sol S.A., en ese momento, era el pago y permitirles ejecutar todos los contratos. De parte de ellos estaba la actualización de las pólizas y el cumplimiento de todos los contratos que tenían en ese momento… y ellos durante el 2010, a pesar de haber recibido los recursos y estar más que líquidos… no iniciaban las obras, comenzó el incumplimiento en otros tramos del proyecto y empezamos a tener una… aclaro algo su señoría, durante la transacción ellos solicitaron que hubiera una interventoría en la ejecución… en el 2010 no inician las obras, nosotros preocupados porque ya llevábamos año y medio de atraso en las obras… el Consorcio la Cordialidad no construía, teníamos los requerimientos de la ANI del cumplimiento… pero todo quedaba en falsas promesas…»177.

Luego narró el proceso de 177 Cuaderno Principal del Juzgado. Grabación de la Audiencia del 27 de marzo de 2019. Minuto: 00:12:00 en adelante. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 56 liquidación del contrato y posterior reclamación realizada a la aseguradora. De modo que el casacionista delineó el alegato a su conveniencia, pero en la aludida declaración de parte no se vislumbra de manera incontestable la supuesta afirmación en el sentido de que el Consorcio La Cordialidad mantenía en su poder los anticipos recibidos.

De otra parte, el declarante hace referencia a que fueron los incumplimientos del Consorcio La Cordialidad los que llevaron a celebrar el contrato de transacción. Con todo, no reveló detalles sobre el manejo del anticipo antes de que transigiesen sus diferencias. Por lo demás, aun si pudiera llegarse a inferir que el representante legal de Autopistas del Sol S.A.S. manifestó en su interrogatorio de parte que el Consorcio La Cordialidad mantenía en su poder el anticipo, esto no sería suficiente para enervar la conclusión del ad quem. 5.3.2.

En primer lugar, porque es principio del derecho probatorio que una decisión no puede fundarse exclusivamente en lo que una de las partes afirma a tono con sus aspiraciones178. Y, en segundo lugar, porque en el expediente existen sendos medios de convicción que apuntan a lo contrario, a saber, que dichos recursos habrían sido destinados por el Consorcio La Cordialidad a otros fines diferentes a la ejecución de la obra pactada en el contrato 178 Cfr. CSJ, SC, 25 nov. 2004.

Exp. 7246 y SC, 24 jul. 2015, Rad. No. 2004-00469- 01. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 57 desde antes de que se firmara el acuerdo de transacción. Ciertamente, en su declaración de parte el representante legal del Consorcio La Cordialidad señaló que «los dineros recibidos por concepto de anticipo para esta obra Sabanalarga Palmar de Varela y otras obras fueron invertidos en maquinaria, materiales, personal, impuestos, pólizas de seguro y otros ítems que ahora no recuerdo para la ejecución de la totalidad de estos contratos porque se trataba en realidad de contratos coligados que tenían como propósito específico ejecutar las obras objeto del contrato de concesión 07 de 2008»179.

O, por supuesto, el propio contrato de transacción, donde se señaló que las partes tenían como finalidad transigir sus diferencias con respecto al manejo del anticipo, tal como se precisó en acápites anteriores. De tal suerte que, la conclusión del ad quem, dimana de los propios medios de prueba. Asimismo, con respecto a los dictámenes periciales cuyo desconocimiento se denuncia, esta Sala reitera que el ataque de la casacionista se queda en simple alegato, pues no demuestra lo manifiesto del supuesto error ni su eventual trascendencia para el proceso.

Sobre el informe de interventoría del 25 de enero de 2012, suscrito por Pablo Emilio Bravo, la censura se limita a aseverar que este «medio probatorio… demuestra y reitera que para el mes de enero del citado año [2012] el Consorcio la Cordialidad venía realizando obras y desde luego invirtiendo los dineros anticipados»180. En su postura, en esa data no se sabía el monto de los dineros invertidos por el consorcio «y por tanto si se había dado o no un debido manejo del anticipo y en qué cuantía»181.

El documento aludido -del 25 de enero de 179 Cuaderno No. 1 del Juzgado. Tomo I. fl. 286. 180 Cuaderno de la Corte. Demanda de casación. pág. 31. 181 Cuaderno de la Corte. Demanda de casación. pág. 31. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 58 2012- señala lo siguiente: «Respetado ingeniero, como ya se ha expresado en comunicados anteriores se continúa con el incumpliendo (sic) en las obras, a pesar de que se cuenta con la maquinaria propuesta para el frente de la obra, esta ha presentado problemas mecánicos por lo cual ha impedido el avance planeado haciendo que el rendimiento de la obra sea muy bajo, con lo que se está desaprovechando el tiempo seco y soleado que tenemos en la zona de los trabajos desde mediados de diciembre del año pasado.

Solicitamos cumplir con lo pactado en la orden de servicio No. 030 de 2009 cuya Acta de Inicio se firmó el 11 de noviembre de 2011 y ha transcurrido un 10.42% del tiempo programado con un rendimiento mínimo en los trabajos (4.7% de la longitud intervenida en excavación frente al 7.5% de la longitud programada que representa el 0.036% financieramente de lo contratado a la fecha).

Por tanto, la ejecución de la orden de servicio No. 030 de 2009 no se ha cumplido de su parte ya que el ítem de terraplenes no se ha iniciado todavía, actividad que estaba programada para comenzar el cuatro (04) de enero y el mejoramiento de sub-rasante que debió empezar el catorce (14) de enero del presente año de acuerdo a la programación de la obra»182. 5.3.

En el informe de interventoría citado se advierte que la inversión del anticipo a enero de 2012 es del 0,036% del total contratado. Esto en modo alguno parece indicar que a la fecha el Consorcio La Cordialidad tuviera en su haber el anticipo. No obstante, se insiste, en el sub examine el Colegiado infirió que Autopistas del Sol S.A.S. había conocido del mal manejo del anticipo desde la fecha del acuerdo de transacción -marzo de 2010-.

Esta conclusión no se altera 182 Cuaderno de pruebas del trámite arbitral allegado al proceso como prueba trasladada. Fl. 120. Reposa en CD en el folio 964 del Cuaderno No. 1 Tomo III del Juzgado en el proceso de marras. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 59 con el medio de prueba señalado por el casacionista, quien, por lo demás, no hizo esfuerzos por demostrar el yerro alegado ni su trascendencia. Lo propio ocurre con la alegada pretermisión del dictamen pericial de Integra Auditores y Consultores S.A. practicado en el tribunal de arbitramento referido.

A juicio del casacionista, en dicho dictamen se evidencia que «sólo en el mes de abril de 2012 Autopistas del Sol pudo tener una idea clara de las pequeñas sumas de dinero que había invertido el consorcio contratista en la realización de las obras»183. Con todo, el hecho de que en esa experticia se hubiere dejado constancia de una cierta inversión del anticipo -que no pasó de ser una fracción de lo entregado- en nada cambia la conclusión relativa al conocimiento que tuvo Autopistas del Sol S.A.S. sobre el mal manejo del anticipo a la fecha de suscripción del contrato de transacción. Y es que el objeto de la experticia fue determinar cuánto se invirtió efectivamente.

Mas no determinar las fechas en que Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento del mal manejo. 5.4. Por último, la pretensora insistió en que el Tribunal omitió valorar el parágrafo segundo del contrato de transacción y la cláusula sexta del Acta de Modificación de la Oferta GCC-OMLC-03-09, descuido que «condujo a que… erradamente considerara que con la transacción se había conocido el indebido manejo del anticipo, cuando la realidad es que para esa fecha no se habían iniciado las obras objeto de contrato y desde luego no se había invertido un solo peso de los anticipos entregados»184. 183 Ibidem. 184 Cuaderno de la Corte.

Demanda de casación. pág. 34. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 60 Nuevamente, este embate incurre en el defecto técnico consistente en limitarse a ofrecer una visión paralela de la prueba documental. Así y todo, en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de transacción se lee que «los anticipos que se encuentran en poder de Vialpa, Change y Gerencia de Contratos y Concesiones, integrantes del Consorcio la Cordialidad, se destinarán a la ejecución de las obras correspondientes, realizándose la correspondiente amortización de los mismos conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra.

En este sentido, el Consorcio la Cordialidad y sus integrantes se obligan a culminar las obras contratadas y garantizan que invertirán el anticipo que recibieron en la ejecución de las mismas. De esta manera, las partes manifiestan que se encuentran transadas las diferencias que a la fecha tenían las partes en relación con el manejo y destinación del anticipo».

En la cláusula sexta del Acta de Modificación de la Oferta GCC-OMLC-03-09 que propone la recurrente se consignó que «el anticipo que se encuentra en poder del Consorcio la Cordialidad, se destinará a la ejecución de las obras correspondientes…». Esto es, la interpretación que se propone de estas cláusulas pasa por alto que el anticipo puede estar sujeto al riesgo de apropiación, de una parte, y de otra, al riesgo de mal manejo.

La apropiación, sin duda, implica que el contratista se haga con los recursos para su beneficio propio, ya gastándolos, ora invirtiéndolos en asuntos ajenos del fin del contrato. Sin embargo, el mal manejo puede darse también por omisión, es decir, por no invertir el dinero recibido para los fines pactados. Aquello constituye un manejo incorrecto -contrario a lo pactado- pero no supone una apropiación. De modo que aun aceptando en gracia de discusión que las estipulaciones mencionadas fuesen prueba de que el Consorcio La Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 61 Cordialidad tenía en su poder el anticipo, eso no daría al traste con la conclusión -a la que arribó el Tribunal- de que las partes consideraban que había habido un mal manejo de este y que Autopistas del Sol S.A.S. tenía conocimiento de ello en la fecha en que suscribió el acuerdo de transacción. 5.5.

El inciso segundo del canon referido dispone que «la prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o haya debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción». Sea como fuere, esta Sala estima pertinente insistir en que el artículo 1081 del Código de Comercio dispone que tanto el conocimiento real como el presunto sobre la ocurrencia del siniestro dan lugar al inicio del cómputo del término de prescripción de dos años.

De modo que la norma impone una carga de diligencia al titular del interés asegurable, derivada del deber de buena fe negocial. En efecto, tal como se sostuvo ut supra en la relación aseguraticia las partes tienen un especial deber de obrar de buena fe en todas las etapas contractuales. Lo anterior, por cuanto el negocio de seguros se basa en la confianza mutua185.

Con todo, el deber de obrar de buena fe también implica que si en las circunstancias de hecho que rodean la ocurrencia del siniestro, se entrevé que el asegurado debió haber tenido conocimiento de la materialización del riesgo asegurado en un determinado 185 Así, en la Exposición de Motivos al Proyecto de Ley del Código de Comercio -1958- se señaló que «En todo momento, desde cuando asume el riesgo, hasta cuando termina el contrato por uno u otro motivo, el asegurador debe tener confianza absoluta en el asegurado, y este abrigarla respecto de aquél».

Citado en CSJ, SC, 14 dic. 2001. Exp. 6230. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 62 momento, desde ahí se cuenta el término prescriptivo, y resulta irrelevante constatar el conocimiento efectivo. Y es que se entiende que el principal interesado en resguardar su patrimonio es el propio titular. De modo que incumbe a este la carga-deber de estar informado sobre el estado del riesgo y el acaecimiento del siniestro -para efectos de comunicarlo oportunamente a la aseguradora-.

En este caso, pues, aun si se aceptara que el Tribunal erró al estimar que Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento efectivo y real de la ocurrencia del siniestro cuando suscribió el contrato de transacción, el yerro sería intrascendente. Sin duda, al suscribir un acuerdo para transigir las diferencias relativas al manejo del anticipo entregado al Consorcio La Cordialidad, Autopistas del Sol S.A.S. debió haber tenido conocimiento del mal manejo. 6.

En el segundo embate, la impugnante acusó al fallo de incurrir en error de derecho al omitir «tomar decisiones contemplando, analizando y apreciando la totalidad de las pruebas y se limitó a considerar tan sólo dos pruebas documentales allegadas al plenario»186. Adujo también el quebrantamiento del artículo 174 ejusdem sobre prueba trasladada y el 176 sobre valoración conjunta, junto con el artículo 280.

Al respecto, señaló que el sentenciador no valoró ninguno de los medios de prueba allegados como prueba trasladada del proceso arbitral, ni «en fin el cúmulo de medios probatorios que obran en el expediente. Y lo más grave, tampoco indicó cuáles fueron las razones 186 Ibidem. pág. 39. Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 63 para desechar la totalidad de los medios probatorios diferentes al contrato de transacción y el acta de modificación de la oferta GCC- OMLC-03-09»187. 6.1.

De manera preliminar, se destaca el defecto técnico. Si bien en el punto se denunció yerro de iure, la casacionista trasegó a renglón seguido por la vía del error de hecho, atacando la valoración que hizo el Tribunal del contrato de transacción y del acta de modificación. Sobre tales alegatos esta Sala no se pronunciará nuevamente, pues se abordaron in extenso al resolver el cargo primero por yerro fáctico.

Esta Sala tiene establecido que optar por un grupo de pruebas -por sobre otros- no es suficiente para derivar per se un defecto en el trabajo argumentativo y probatorio del sentenciador. Ciertamente, tal escogencia no constituye falta de apreciación conjunta188. Tampoco se configura el yerro por pretermisión cuando se omite la enunciación de los instrumentos persuasivos, siempre que implícitamente hayan sido estimados189.

En este caso, el fallador atribuyó 187 Ibidem. pág. 40. 188 «“tampoco constituye per se un error de derecho por ausencia de apreciación conjunta” en la medida que tal “escogencia es, en línea de principio, fruto de la apreciación, análisis y confrontación integral de los elementos probatorios, lo cual excluye la conculcación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil (Cas.

Civ., sentencia de 2 de diciembre de 2011, Rad. No. 25899-3103-001-2005-00050-01)». CSJ, SC, 19 dic. 2012, Rad. 2008-00444-01. 189 «Y es que, “[a]unque la sentencia no se pronunció explícitamente sobre algunas pruebas, ello no significa [per se] que las haya preterido, sino que las valoró implícitamente” (SC4127, 30 sep. 2021, rad. n.° 2001-00565-01).

Proceder avalado por esta Corporación, aunque no sin resquemores: “[L]a omisión en la cita de las pruebas - aun cuando ello no es lo ideal o aconsejable, hay que resaltarlo-, no implica, de por sí, la configuración de un arquetípico error de hecho por preterición, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, al expresar que ‘…la mera circunstancia de que en un fallo no se cite determinada prueba o parte del contrato de la misma, no implica error manifiesto de hecho, a menos que de haber apreciado el ad-quem tal medio de convicción, la conclusión del pronunciamiento ciertamente hubiere tenido que ser distinta a la adoptada por el fallador’ (cas. civ. 11 de marzo de 1991;

Vid CXXIV, 448; Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 64 fuerza suasoria al contrato de transacción y el acta modificatoria de la oferta, para constatar que, a la fecha de suscripción del acuerdo transaccional, Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento del manejo incorrecto del anticipo. Como se advirtió al desarrollar el cargo anterior, las probanzas aducidas como omitidas no desvirtúan las conclusiones del sentenciador.

En consecuencia, no se advierte el yerro de iure deprecado. 6.2. Por lo demás, el cargo resulta incompleto. Nótese que aun cuando se aceptara que el Tribunal omitió valorar otros medios de prueba obrantes en el plenario, la solicitante enfiló su ataque en cuestionar la fecha en la cual Autopistas del Sol S.A.S. tuvo conocimiento real del mal manejo del anticipo.

No obstante, se reitera, el artículo 1081 del Código de Comercio dispone el inicio del cómputo de la prescripción ordinaria, ya por conocimiento real, ya por conocimiento presunto del hecho que da base a la acción. De modo que, según las circunstancias de cada caso, si se advierte que el asegurado debió haber tenido conocimiento de la ocurrencia del siniestro en un determinado momento -acorde con el principio de buena fe negocial- se debe presumir que lo tuvo.

Y a partir de ese momento se debe iniciar el cómputo del término de prescripción ordinaria de la acción de seguro. En este caso, pues, la impugnante no centró su embate a demostrar que Autopistas del Sol S.A.S. no tuvo ni siquiera cas. civ. 6 de abril de 1999 exp. 4931 y cas. civ de 17 de mayo de 2001 exp. 5704)… (ídem)”.» CSJ, SC2833-2022.

Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 65 un conocimiento presunto del siniestro a la fecha de celebración del contrato de transacción. Sino que se enfocó en tratar de desvirtuar el conocimiento efectivo que tuvo del mismo. De modo que aún en el hipotético caso en que se pudiese concluir que el ad quem incurrió en los yerros -de hecho o de derecho- deprecados, el dislate devendría intrascendente.

Ciertamente, el objeto de la transacción también giró en torno al manejo del anticipo. 7. En definitiva, los cargos naufragan. En aplicación del inciso final del artículo 349 del Código General del Proceso, se impondrá condena en costas en contra de la recurrente. Las agencias en derecho se tasarán por el magistrado ponente. Y, en ellas se tomará en cuenta la réplica de la parte opositora.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de enero de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de marras.

Costas en casación a cargo de la recurrente. Comoquiera que la parte opositora replicó en tiempo la demanda, inclúyase en la liquidación de las costas la suma de $10.000.000, por Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 66 concepto de agencias en derecho, que fija el Magistrado Ponente. En su oportunidad, devuélvase el expediente a la Corporación de origen.

NOTIFÍQUESE FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA (con impedimento) MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ (con impedimento) MARÍA DEL SOCORRO RUEDA FONSECA Conjuez ALBA MARÍA RUEDA VÁSQUEZ Conjuez OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Radicación. 11001-31-03-001-2015-00663-01 67 FRANCISCO TERNERA BARRIOS