MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrada Ponente SC1701-2025 Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 (Aprobado en sala del cuatro de junio de dos mil veinticinco) Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Se decide el recurso de casación formulado por la parte demandada frente a la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso declarativo especial de expropiación, promovido por Agencia Nacional de Infraestructura-ANI, contra C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A. – UNIBAN S.A. I.- ANTECEDENTES 1.- Se solicitó en la demanda decretar la expropiación por vía judicial a favor de la Agencia Nacional De Infraestructura - ANI de «dos zonas de terreno identificada con la ficha predial No. VA-Z1-04_11-006 de 28 de septiembre de 2016, correspondiente al Tramo Turbo - El Tigre, con un área total requerida de terreno de 25.320,39 M2, predio debidamente delimitado dentro de las Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 2 abscisas inicial KM 40 + 738,96 I y Abscisa Final KM 40 + 704,62 I, el terreno en mayor extensión denominado “LOTE DE TERRENO” ubicado en la Vereda Zungo, en el municipio de Apartadó del departamento de Antioquia, identificada con la Matrícula Inmobiliaria N° 008-50132 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Apartado», inmuebles que incluyen las mejoras y construcciones allí relacionadas.

Además, ordenar el registro de la sentencia y del acta de entrega real y material del predio en la respectiva oficina de registro y que se asigne un número de folio inmobiliario por cada área expropiada; así como la cancelación de cualquier gravamen, el avalúo de los bienes y la indemnización a favor de los interesados. 2.- El sustento fáctico de la demanda es el siguiente: La Agencia Nacional de Infraestructura, en coordinación con la sociedad Vías de Las Américas S.A.S., en virtud del Contrato de Concesión No. 008 del 2010 se encuentra adelantando el proyecto vial Transversal de las Américas Sector No. 1, como parte de la modernización de la red vial nacional.

De conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia «Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social», y las obras que integran la construcción de la Transversal de las Américas Sector No. 1 son prioritarias para el desarrollo vial, económico y urbanístico del país. Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 3 El inmueble necesario para la construcción del referido proyecto, es el identificado con la matrícula 008-50132 cuyo propietario es C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A.- UNIBAN, la demandante requiere «la adquisición de dos zonas de terreno identificada con la ficha predial No. VA-Z1-04_11-006 de 28 de septiembre de 2016, correspondiente al Tramo Turbo — El Tigre, con un área total requerida de terreno de (…) 25.320,39 M2», incluyendo mejoras y construcciones.

ASOLONJA, en su informe técnico de avalúo VA-Z1- 04_11-006, determinó la suma de $2.935.632.745, que corresponde al área de terreno requerida, construcciones, mejoras y cultivos o especies vegetales incluidas en ella. Con base en ese avalúo, la demandante formuló al propietario del predio «oferta formal de compra No. VA-5075 del 30 de septiembre de 2016, notificada personalmente el día 7 de octubre de 2016», surtido el trámite de notificación, la oferta de compra fue inscrita en el folio inmobiliaria 008-50132 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Apartadó. El 20 de octubre de 2016, la apoderada de la convocada suscribió «permiso de intervención voluntario» y se realizó el acta de entrega real y material de las dos áreas requeridas.

Sin embargo, vencido el término de la oferta formal de compra del inmueble al titular del derecho de dominio, no se logró culminar proceso de enajenación voluntaria, según el artículo 4 de la Ley 1742 de 2014. Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 4 La ANI, con fundamento en los artículos 58 de la Constitución, 110 del Decreto 222 de 1983; la Ley 1682 de 3013, la Ley 92 de 1989 y la Ley 388 de 1997, expidió la Resolución 1048 de 15 de junio de 2018, en cuyo artículo primero dispuso, «ORDENAR por motivo de utilidad pública e interés social, la iniciación del trámite Judicial de expropiación del siguiente inmueble ( )», decisión notificada al apoderado especial, facultado por el representante legal de UNIBAN, y quedó ejecutoriada el 5 de Julio de 2018. 3.- La accionada en contestación allegada el 13 de agosto de 2020, manifestó no oponerse a que el Estado a través de la ANI quede con la titularidad del derecho de dominio del bien inmueble objeto de expropiación, pero sí «a la tasación de los perjuicios causados que en su momento propuso la actora reconocer», y afirmó que «UNIBAN tiene derecho a percibir la compensación integral por los perjuicios derivados de la expropiación»; allegó un «dictamen pericial corporativo», elaborado por la Lonja Sociedad Colombiana de Avaluadores - Seccional Antioquia y Chocó y solicitó condenar a la actora al pago del valor del bien inmueble, «más las compensaciones e indemnizaciones establecidos en el dictamen pericial que sustentan la objeción al valor ofrecido por la ANI». 4.- Mediante auto del 16 de septiembre de 2020, el juzgado de conocimiento advirtió que C.I Unión de Bananeros de Urabá S.A. - UNIBAN, se notificó por aviso desde el 13 de febrero de 2020, por lo que el escrito de contestación de la demanda allegado por su apoderado judicial [13 de agosto de 2020] «es totalmente extemporáneo toda vez que el termino de tres días Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 5 para contestar ya había fenecido».

Posteriormente, mediante auto del 23 de enero de 2023, se dispuso dar continuidad al trámite previsto en el artículo 399 del Código General del Proceso, fijando fecha «para evacuar la audiencia para realizar el interrogatorio a los peritos y dictar sentencia». 5.- El juez de primer grado decretó la expropiación por utilidad pública a favor de la ANI-, respecto de dos franjas de terreno que hacen parte de un predio de mayor extensión propiedad de UNIBAN, con el folio de matrícula inmobiliaria 008-50132; además, ordenó la inscripción de la sentencia en el respectivo folio y la apertura de una nueva matrícula para identificar la franja de terreno expropiada.

En cuanto a la indemnización, decidió:

QUINTO: Se determina el valor de la indemnización debidamente indexada desde la presentación de la demanda hasta la fecha en virtud de la presente expropiación en las siguientes sumas: Valor del predio: ($1.545.752.464) Mil quinientos cuarenta y cinco millones setecientos cincuenta y dos mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos Por valor de daño emergente ($995.129.334) novecientos noventa y cinco millones ciento veintinueve mil trescientos treinta y cuatro pesos Por valor de lucro cesante ($2.764.439.403.87) Dos mil setecientos sesenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y nueve mil cuatrocientos tres pesos con ochenta y siete centavos La parte demandante Agencia Nacional De Infraestructura deberá consignar a favor del demandado el saldo de la indemnización dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el cual asciende a tres mil setecientos cincuenta y nueve quinientos sesenta y ocho mil setecientos treinta y siete pesos.

(3.759.568.737). Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 6 6.- El superior al desatar la apelación formulada por la demandante, modificó el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para disponer que el valor de la indemnización a cargo de la promotora, asciende a $1.545’752.464, conforme al avalúo presentado con el escrito de demanda, y en consonancia con el artículo 283 del Código General del Proceso, ordenó indexar dicho valor, que ascendía a $2.272’256.122, a la fecha de la sentencia. Además, precisó: Para efectos del reconocimiento de la anterior suma se procederá como se indicó en la parte motiva, esto es, entregando por el Despacho a la demandada la suma de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1.545’752.464), que fueron consignados a la cuenta del Banco Agrario de dicha Agencia Judicial, y la entidad demandante (ANI) debe proceder a reconocer a la parte demandada el excedente que equivale a SETECIENTOS VEINTISÉIS MILLONES QUINIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($726’503.658), advirtiendo a esta última entidad que de no pagarse dicho saldo dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, se causarán intereses legales a partir del día siguiente y hasta cuando se haga efectivo el pago.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO En primer lugar, debe analizarse «¿si conforme con lo dispuesto en el artículo 399 del CGP debió tenerse en cuenta y darse trámite al peritazgo arrimado por la parte demandada?», que estaba llamado a controvertir el adosado por la demandante. El trámite expropiatorio se compone de un escenario administrativo y otro judicial que permiten la participación del particular para lograr una correcta valoración de los ítems Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 7 por los cuales deberá ser indemnizado.

En la etapa judicial, el artículo 399 del Código General del Proceso contempla exigencias para la formulación de la demanda, y «regula con claridad la manera de ejercerse oposición al avalúo presentado por el accionante en virtud a la imposibilidad de proponer excepciones a voces del numeral 5° del artículo en mención». Revisado el expediente, la demandada se notificó el 13 de febrero de 2020, y solo el 13 de agosto del mismo año, presentó «lo que denominó contestación a la demanda y tal escrito fue acompañado de un dictamen pericial tendiente a desvirtuar los valores que por daño emergente y lucro cesante se incluyeron inicialmente por la ANI en su trabajo valuativo», sin embargo, dicha respuesta fue extemporánea y así lo refirió el juez de instancia en proveído del 16 de septiembre de 2020, mediante el cual resolvió no dar trámite a dicha contestación, decisión que no fue controvertida por Unión de Bananeros de Urabá S.A., por lo que cobró firmeza, además, ni siquiera se corrió traslado a la accionante del dictamen pericial anexado por la convocada.

Así, al no existir en este asunto una oposición legalmente propuesta por la llamada a resistir las pretensiones, el a quo debió centrarse en el interrogatorio al perito de la ANI y la verificación de los procedimientos realizados para establecer la indemnización y adoptar su decisión con base en dichas resultas; sin que le estuviera permitido «dar mérito probatorio a un dictamen que ya había descartado al tener por no contestado en término el libelo genitor, pues es suficientemente claro que la accionada incumplió con la carga procesal que le era obligatoria, si pretendía que la judicatura abordara válidamente los ítems referidos al monto a indemnizar, por daño Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 8 emergente y lucro cesante (…), debiendo entonces soportar las consecuencias adversas a su propia inactividad».

Conforme a la normativa, cuando la parte llamada a resistir no se opone válidamente a la experticia inicial allegada por la entidad expropiante, «es deber del juzgador de instancia estarse a lo indicado en el referido trabajo valuatorio inicial, que al no ser desvirtuado o menguada su capacidad demostrativa de los valores allí plasmados, no queda otro remedio que tener como plena prueba el mismo acerca de los montos a reconocer al extremo pasivo por la expropiación de su inmueble».

En esas condiciones, la disertación del juez sobre los conceptos y montos indemnizatorios de daño emergente y lucro cesante, ni siquiera debió haber tenido lugar, pues «la opositora no presentó dentro del término para contestar la demanda, una nueva experticia que satisficiera los requisitos del artículo 399 del CGP, y que llevara al juzgador a la indefectible conclusión de que había lugar a variar los conceptos y/o montos a reconocer en su favor, por lo cual el único referente legalmente establecido para tal fin, lo es el avalúo presentado por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI».

Ante tal panorama, la pericia presentada por la convocada debió «ser suprimida del debate probatorio desarrollado dentro del trámite de instancia, como inicialmente lo había indicado el iudex». Si en gracia de discusión se considerara que al juez de conocimiento le está permitido hacer uso de sus facultades probatorias oficiosas en este tipo de controversias, para suplir la inactividad de la parte resistente, «dicha facultad oficiosa debía ejercerla de manera clara y concreta decretando las probanzas que a bien tuviera para resolver la controversia, si era que Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 9 pretendía darle valor a la pericia de la parte demandada, pero ello no aconteció en el devenir procesal».

No existe elemento probatorio para desvirtuar los razonamientos efectuados en la labor valuativa adelantada por la ANI, por ello, «lo legalmente admisible» era estarse a los valores establecidos en su experticia, y, en consecuencia, mantener la indemnización en las cifras allí definidas. No obstante, es necesario hacer una alusión respecto al daño emergente, para indicar que el mismo fue valorado en el dictamen presentado con la demanda, en la suma de $1.389.880.281, que incluía los valores de «adecuaciones y ampliación obras» por $820.846.807 y «construcción de pasos a nivel» por $569.015.474, que constituían las obras tendientes a resarcir el daño emergente que se le ocasionaría a la accionada con la construcción del proyecto vial, pero desde la etapa de negociación directa entre la entidad estatal y UNIBAN, se le indicó a esta última que los rubros atinentes al daño emergente serían desembolsados en favor de la sociedad Vías de las Américas S.A.S., como ejecutor de la mencionadas obras de mitigación, por contar con la infraestructura y experiencia en la realización de las mismas, a más de ser la encargada del desarrollo del proyecto vial que requirió parte del inmueble de la parte resistente.

De acuerdo con lo que obra en el expediente, la sociedad convocada, en ningún momento se opuso a esa forma de resarcimiento del daño emergente, incluso, se observa en el dossier que UNIBAN, aceptó la oferta formal de compra del Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 10 30 de septiembre de 2016, y únicamente hizo observaciones de tipo técnico frente a las obras anunciadas por la concesionaria, pero nada dijo respecto a la forma de pago, ni que el mismo no debía hacerse a Vías de las Américas S.A.S. Conforme a lo anterior, es claro que la demandada estuvo de acuerdo con que el resarcimiento del daño emergente se hiciera con la elaboración de las obras ofrecidas por la concesionaria, y no con la entrega en dinero de las sumas indicadas en el dictamen pericial adosado con la demanda, razón por la cual, «incluso desde la misma época de la negociación directa procedió a la entrega efectiva de las franjas de terreno requeridas para el proyecto vial y suscribió el permiso de intervención voluntario desde el 20 de octubre de 2016».

Así las cosas, el a quo erró al determinar que en el presente asunto debía cancelarse la suma de $995 129.334, en favor de la accionada, por concepto de daño emergente pues esta situación ya había sido definida por las partes de forma disímil. Aunado a lo anterior, el posible incumplimiento de Vías de las Américas S.A.S., en la ejecución de las obras pactadas es un asunto que debe debatirse en otro escenario contractual o judicial, «pues escapa a la órbita competencial del proceso especial de expropiación, en el cual quedó claro que se giró la suma de $1.389.880.281 en favor de la ejecutora de las obras con las que se pretendía remediar el daño emergente causado a la sociedad demandada con las obras a cargo de la ANI, lo que claramente impide el reconocimiento de otro valor adicional en favor de UNIBAN», pues en este caso, «se evidenció que la parte actora procedió a la cancelación del valor del daño emergente en la forma convenida entre las mismas partes en contienda».

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 11 De conformidad con el artículo 283 del Código General del Proceso, es procedente la actualización de la condena. Así, la suma pendiente de entrega a la C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A., debe ser indexada desde el momento de la entrega provisional del inmueble realizada el 20 de octubre de 2016 hasta la fecha de la presente sentencia, teniendo presente el Índice de Precios al Consumidor desde la época referida.

Conforme a lo anterior, la cantidad de dinero a entregar a la demandada luego de la ejecutoria de esta sentencia, asciende a $2.272.256.122, debiendo proceder el juzgado de conocimiento a la entrega de los $1.545.752.464 que fueron consignados a la cuenta del Banco Agrario de dicha agencia judicial; y la convocante le pagará a la accionada el excedente o indexación de $726.503.658, sobre la cual se causarán intereses legales a partir del día siguiente a la fecha en que venza el término y hasta cuando se haga efectivo el pago.

III.- DEMANDA DE CASACIÓN Se formularon cinco (5) cargos, con soporte en las causales 1, 2, 3 y 5 del artículo 336 del Código General del Proceso. Por ser el orden lógico, se examinarán en primer lugar los cargos segundo y tercero que refieren errores de procedimiento que se resolverán conjuntamente, dada la afinidad de sus argumentos. IV.- SEGUNDO CARGO Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 12 Con fundamento en la causal tercera del artículo 336 del Código General del Proceso, se acusa la sentencia por falta de consonancia con los reparos concretos formulados por el apelante.

La sentencia atacada viola el principio de congruencia consagrado en los artículos 281 y 328 del Código General del Proceso, al excluir el dictamen pericial aportado con la contestación de la demanda, a pesar de que «el apelante parte de la valoración de esta prueba para sustentar los reparos formulados contra la sentencia de primera instancia, sin advertir, ni en el recurso de apelación, ni en etapas anteriores, impedimento alguno para la incorporación o valoración de esta prueba».

El Tribunal sustentó su decisión en que UNIBAN presentó su dictamen pericial de contradicción de forma extemporánea, de manera que el juez de primera instancia no debió considerarlo en la sentencia. Tal apreciación viola el principio de congruencia, pues el apelante tuvo oportunidad de controvertir la validez de esa prueba, entre otras, durante la sustentación del recurso de apelación, sin embargo, «convalidó su incorporación al plenario, no solo con su participación en la audiencia de contradicción al perito, sino también al valorarla en la misma sustentación del recurso, en el que se limitó a reparar en: i) la falta de compensación de la indemnización reconocida con otras sumas pagadas en especie; ii) el doble reconocimiento de un mismo perjuicio; y iii) la indebida tasación del lucro cesante».

El primero de los mencionados reparos se sustentó en que, «dentro de la sentencia no se tuvo en cuenta la suma de Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 13 $1.389.880.281, por concepto de adecuación y/o ampliación de obras y construcciones de paso nivel, pagado a favor del concesionario Vías de la Américas S.A.S.», quien realizó las obras de adecuación y construcción del paso nivel, para garantizar la continuidad productiva de los predios con explotación agrícola de la industria Bananera, afectados con la variante en el Municipio de Apartadó, pues esta tenía la experiencia, las herramientas la idoneidad y las pólizas, para realizar este trabajo.

A continuación, el recurrente se refirió al «presunto doble reconocimiento del daño emergente», aduciendo que, «el a quo está reconociendo dos (2) veces los mismos conceptos de daño emergente, pues por una parte reconoce la suma $1.545.752.464, el cual corresponde al valúo comercial presentado con la demanda y de la otra parte, la suma de $995.129.334, que corresponde al avalúo de la contraparte, cuando debería adoptarse un solo valor por este concepto del daño emergente».

Lo que se plantea en este reparo es que el precio del inmueble, traducido a términos indemnizatorios, equivale al daño emergente y que, por lo tanto, «“debería adoptarse un solo valor por este concepto”, en lugar de sumar el “avalúo comercial presentado con la demanda” con los $995.129.334 “que corresponde al valúo de la contraparte”». La crítica no se dirige a la exclusión del dictamen pericial aportado por UNIBAN, sino a la asociación de los conceptos de una y otra experticia. El punto de partida de un reparo en este sentido, es el reconocimiento de la eficacia probatoria del dictamen aportado por la demandada, porque la valoración desplegada por el apelante conlleva la inherente aceptación de los elementos de prueba interpretados.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 14 En lo relacionado con el lucro cesante, el recurrente refirió que «…el a quo no podría acoger el valor total del lucro cesante del cultivo de piña citado en la contestación de la demanda y en el avalúo de la contraparte por la suma de $568.557.336, puesto que se acogió la suma de $107.391.313,50 dispuesta en el avalúo Asolonjas presentado con la demanda», en este punto se señala que el lucro cesante liquidado en el dictamen aportado por la ANI debe preferirse al establecido en el aportado por la demandada, en esas condiciones, la inconformidad parte del reconocimiento de la eficacia probatoria de ambas pruebas.

Teniendo en cuenta el alcance de los reparos descritos, aun si se admitiera que la experticia aportada por la demandada no ostentaba el estatus formal de prueba, «el apelante convalidó cualquier hipótesis de ineficacia probatoria con la sustentación de su recurso de apelación», por lo que la exclusión de esa prueba por parte del Tribunal «constituye un arbitrario exceso del margen de competencia decisoria fijada por el apelante, pues a través de esta determinación el ad quem sustituyó la voluntad plasmada por la demandante en el recurso de apelación, que no era la de restarle eficacia al dictamen aportado por la demanda, sino la de convalidarlo».

La decisión del juzgador tampoco se relaciona con materias conexas u oficiosas sobre las que tenía el deber de pronunciarse al desatar la alzada. Bajo la hipótesis de que «la valoración de pruebas no decretadas viciaría de alguna manera la validez del proceso y que, por lo tanto, la extralimitación del Tribunal se justifica en la revisión de los presupuestos procesales para proferir sentencia o en el deber oficioso de sanear el proceso», se advierte que las partes tuvieron la oportunidad de controvertir dicha prueba y valoraron el dictamen durante la sustentación y el Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 15 traslado del recurso de apelación, sin hacer ninguna solicitud de exclusión del mismo del acervo probatorio.

En consecuencia, cualquier supuesta irregularidad quedó saneada, de lo contrario, «se auspiciaría la violación de caros principios generales del derecho, como el reconocido y ampliamente aplicado non venire contra factum propio, lo mismo que el nemo auditur propriam turpitudinem allegan». Quien estaba en posición para reprochar la valoración del dictamen pericial aportado por la demandada era la promotora, toda vez que resultaba desfavorable a sus intereses, por lo que era la llamada a advertir cualquier impedimento para su consideración, sin embargo, guardó silencio y reafirmó la inclusión del dictamen en distintas oportunidades.

V.- TERCER CARGO Con fundamento en la causal quinta de casación, se acusa la sentencia de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad al haber excedido el Tribunal los límites de su competencia fijados por los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. La sentencia se profirió en manifiesta rebeldía contra el thema decidendum planteado por el apelante único, pues excluyó del acervo probatorio el dictamen pericial aportado por la demandada a pesar de que ambas partes lo Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 16 convalidaron como prueba del proceso, lo que no se discutió en el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, las materias sobre las cuales se sustentó el recurso señalan los límites de la competencia del superior, y guarda relación con el artículo 320 ibidem, conforme al cual, «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida únicamente con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

De allí que, cualquier extralimitación del Tribunal en relación con los argumentos formulados por el apelante único constituiría, «no sólo un fallo inconsonante, sino, además, una decisión proferida fuera de los márgenes de competencia fijados en la apelación», por lo tanto, las decisiones así proferidas vician la sentencia de «nulidad por la falta de competencia» para decidir sobre los asuntos que están por fuera del margen decisorio establecido en la sustentación del recurso.

El argumento para revocar el fallo de primera instancia fue que UNIBAN presentó su dictamen de contradicción de forma extemporánea, de manera que el juez de primer grado no debió apreciarlo en la sentencia. Sin embargo, «el apelante no controvirtió, ni por asomo, la posibilidad de valorar este dictamen, sino que convalidó su incorporación al plenario al valorarlo en la misma sustentación del recurso».

Ninguno de los reparos del recurrente versó sobre la posibilidad de valorar como prueba la experticia aportada por la demandada, sino que partieron de su aceptación. En Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 17 consecuencia, el fallo fue proferido sin competencia, lo que a su vez vicia de nulidad la sentencia del Tribunal. VI.- CONSIDERACIONES 1.- Desde el punto de vista procedimental, las etapas o fases de la actividad probatoria se concretan en distintos periodos del proceso, que por lo general se suceden en el curso de la primera instancia, y que corresponden a los momentos de petición o aportación de las pruebas, su decreto por parte del operador judicial, la práctica en la que intervienen tanto el juzgador como las partes, y, finalmente su valoración a cargo del funcionario judicial.

Además, debe garantizarse a las partes el derecho de contradicción, de acuerdo con la naturaleza de cada medio demostrativo, así como la oportunidad para que, previo a la definición del litigio, se presenten ante el juez las alegaciones que den cuenta de las conclusiones que, desde el punto de vista de los litigantes, emergen del acervo probatorio.

Para el tratadista Hernando Devis Echandía1, la actividad probatoria se cumple por medio de cuatro etapas, a saber: 1°) la de recibimiento genérico a pruebas, a solicitud de las partes o de una de ellas, u oficiosamente, según el sistema legislativo vigente; 2°) la de la proposición de pruebas en concreto para su práctica o simple admisión cuando es aducida o presentada por el interesado, y la ordenación o admisión de esas pruebas por el juez y de otras que oficiosamente señale si está facultado para ello, es decir, la etapa de su admisión u ordenación en concreto; 3°) la de práctica de las pruebas ordenadas o decretadas que así lo 1 Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I. 5° ed. Temis, Bogotá, 2006, pág. 263.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 18 requieran; 4°) la de valoración o apreciación, que corresponde a la de juzgamiento, esto es, a la sentencia de instancia (…). El mismo autor destaca los principios generales de la prueba judicial, entre ellos, el de «necesidad», que alude a la exigencia de que los hechos sobre los cuales versará la decisión, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso y no en el conocimiento privado del juez2; ese principio está plasmado en el artículo 164 del Código General del Proceso, conforme al cual, «[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho». 2.- La competencia del juez de segunda instancia respecto de la apelación formulada contra una sentencia, se encuentra circunscrita a resolver sobre los «argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley», salvo que «ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso», eventos en los cuales el superior podrá resolver sin limitaciones3.

La tercera causal de casación se presenta cuando se advierte una manifiesta desconexión entre lo resuelto en el fallo y lo pedido o resistido en el juicio, es decir, cuando el juez decide sobre puntos ajenos a la controversia, o deja de resolver sobre temas que fueron objeto de la litis, sin 2 Op. Cit. Pág. 107 3 Cfr. artículo 328 del Código General del Proceso.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 19 desmedro de lo que pueda resolver oficiosamente, evitando incurrir en fallos extra y ultra petita. Por otra parte, esta Sala también ha precisado que el sentenciador de segunda instancia puede incurrir en incongruencia cuando al resolver el recurso de apelación se aleja de los aspectos concretos sobre los cuales versó la inconformidad del recurrente.

Al respecto, en SC14427- 2016, reiterada en CSJ SC4142-2020, se indicó: En efecto, el artículo 305 del estatuto procesal señala que «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».

Luego, la incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido. Más recientemente, en CSJ SC1641-2022 se efectuó un importante recuento y se dejó plasmada la doctrina probable de la Sala en esta materia, así: (…) la Corte ha acudido a la incongruencia para invalidar las decisiones judiciales que, al desatar la alzada, se desvían «del tema que fue objeto de la pretensión deducida en la sustentación del recurso” (SC5453, 16 dic. 2021, rad. n.° 2014-00085-01)4; significa que «la incongruencia… también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido» (SC5142, 16 dic. 2020, rad. n.° 2010- 00197-01). 4 Sobre la inconsonancia por este mismo aspecto, véase CSJ, SC14427-2016 y AC1385-2020.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 20 Lo anterior con fundamento en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P., según el cual: «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante»; luego, como el juzgador debe circunscribir su análisis a las referencias fácticas, jurídicas y argumentativas que aduce el recurrente en contra de la decisión censurada, su desconocimiento trasluce falta de consonancia. Entendimiento que constituye la doctrina probable vigente sobre la materia, por haber sido acogida en las providencias del 2 de noviembre (SC3627, rad. n.° 2014-58023-01),13 de octubre (SC4174, rad. n.° 2013-11183-01), 16 de septiembre (SC4106, rad. n.° 2018-02233-00), 30 de junio de 2021 (AC2610, rad. n.° 2012- 00100-01), 16 de diciembre de 2020 (SC5142, rad. n.° 2010-00197- 01), y muchas más. Entonces, «la incongruencia no se presenta solo cuando existe una disonancia entre lo invocado en las pretensiones de la demanda y lo fallado, sino que también se patentiza cuando la sentencia no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso que, indudablemente, corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido» (SC14427, 10 oct. 2016, rad. n.° 2013- 02839-00; reiterada SC3627, 2 nov. 2021, rad. n.° 2014-58023-01). 3.- También ha sido enfática la Sala en establecer que cualquier reproche sobre la imputación de extralimitación del juzgador de segunda instancia por resolver aspectos diferentes a los alegados por el recurrente en apelación, no constituye una afrenta a las normas que disciplinan la competencia funcional ni ningún vicio de nulidad de los previstos en el ordenamiento procesal, por lo que el escenario para su alegación no es el de la causal quinta de casación. Al respecto, en CSJ SC3918-2021, expuso: (…) para esclarecer si ocurrió el vicio de nulidad por falta de competencia funcional basta con escudriñar si el funcionario conocedor de la impugnación es el asignado legalmente para desatarla, es decir, el instituido conforme al ordenamiento procesal para dictar el fallo de segunda instancia. Por ende, cuando el juzgador asume el estudio de temas ajenos a los expuestos por el apelante no incurre en el vicio de nulidad por falta de competencia funcional, porque se trata de un aspecto de la Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 21 contienda extraño a tal atribución. Dicho en otros términos, son institutos procesales disímiles la competencia funcional del funcionario judicial de segunda instancia para conocer de un determinado litigio, y la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum que prevé las potestades de que él está investido al momento de dictar la sentencia de cara a las alegaciones expuestas en el recurso de apelación. De allí que sobre esta conducta esta Corporación tiene señalado que la causal de nulidad «no puede confundirse con las deficiencias o excesos que pueda tener el contenido de la sentencia, y que dicen relación a su fundamentación jurídica o probatoria, a la razonabilidad de sus conclusiones o, en fin, a cualquier tema relacionado con el fondo de la controversia».

(CSJ SC4415 de 2016, rad. 2012-02126). Al tamiz de las anteriores premisas, es evidente que el tercer cargo edificado en la quinta causal de casación, que acusa nulidad por falta de competencia del tribunal por haberse pronunciado sobre aspectos que, desde el punto de vista del recurrente, no fueron discutidos por el único apelante, resulta incompatible con el segundo que refiere incongruencia del fallo por la misma razón. En esas condiciones, de conformidad con el parágrafo 3° del artículo 344 del Código General del Proceso, tomando en consideración que los argumentos que les sirven de base a los dos ataques son iguales, la Sala se ocupará de resolver solamente el segundo, formulado desde la perspectiva del tercer motivo de casación. 4.- El Código General del Proceso regula el trámite de apelación de las sentencias fijando las precisas oportunidades en que el apelante debe señalar los «reparos concretos que le hace a la decisión» y sobre los cuales versará la sustentación del recurso que deberá presentar ante el superior, expresando las Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 22 razones de su inconformidad con la providencia apelada5.

Esta preceptiva, está inescindiblemente vinculada a lo consagrado en el artículo 328 del estatuto procesal, respecto a que el juzgador de segunda instancia «deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». La limitación a la competencia del superior tiene principal arraigo en el principio dispositivo que faculta a los intervinientes en el juicio para decidir si apelan o no de un fallo de primera instancia, siempre y cuando el mismo les haya resultado adverso, pues el presupuesto que determina el interés para recurrir es la calidad de litigante vencido; además, para definir sobre qué puntos concretos manifiestan su inconformidad con miras a que el superior revoque o modifique lo resuelto por el a quo, de manera que comporta una expresión del derecho sustancial que tiene el recurrente para procurar que la resolución de su impugnación solo comprenda los aspectos que quiso someter a escrutinio en la segunda instancia. Si, como se dijo en precedencia, la incongruencia del fallo de segunda instancia también puede generarse cuando éste no armoniza con lo pedido en la sustentación del recurso vertical, toda vez que «corresponde a una pretensión del derecho sustancial controvertido», al momento de definir la posible estructuración de esta irregularidad, debe tenerse en cuenta cuáles fueron esos específicos aspectos del fallo de primera instancia que fueron objeto de apelación, y en caso de que el 5 Cfr. Artículo 322 Código General del Proceso.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 23 alcance del recurso sea apenas parcial, establecer que los demás aspectos, esto es, aquellos que no fueron controvertidos, adquieren autoridad de cosa juzgada, y por lo mismo, sobre ellos no puede girar el pronunciamiento de segunda instancia. Sobre el alcance de esa restricción, que encuadra en el principio conocido como «tantum devolutum quantum apellatum», en CSJ SC4415-20166, la Sala señaló: Los poderes del ad quem para rescindir total o parcialmente la resolución impugnada –explica Eduardo PAYARES–, se determinan de acuerdo con la regla de Derecho que reza: Tantum devolutun quantum apellatum.

Con ello quiere decirse que el tribunal ad quem, sólo puede reformar la sentencia impugnada dentro de los límites en que se impugnó: si fue atacada en su integridad, totalmente si así procede; si se objetó parcialmente, los poderes el tribunal mencionado quedan restringidos en la misma medida. En otras palabras, la sentencia del ad quem, y, en general todas las que se dicten para resolver un recurso, deben ser congruentes con las pretensiones del recurrente”.

(Diccionario de Derecho Procesal Civil, p. 681). Y más adelante, puntualizó que, ese principio, «tiene su esencia en el desbordamiento del tema que fue materia de la apelación, por lo que su violación sólo puede presentarse cuando se trata de una impugnación parcial, esto es que el recurso no cuestiona todos los extremos o puntos resueltos por la sentencia y, a pesar de ello, el superior decide puntos distintos a los que se cuestionaron en la sustentación del recurso». 5.- En el asunto examinado, la parte demandante al formular su recurso de apelación dejó en claro que su inconformidad era apenas parcial y dirigió sus reparos 6 Reiterada, entre otras, en SC14427-2016 y SC2216-2021 Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 24 solamente contra el numeral 5° de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el cual se determinó «el valor de la indemnización debidamente indexada desde la presentación de la demanda hasta la fecha en virtud de la presente expropiación», estableciendo el del predio en $1.545.752.464; el daño emergente en $995.129.334 y el lucro cesante en $2.764.439.403.87, además, se dispuso la forma y el término en que la demandante debía efectuar el respectivo pago.

En ese sentido, la sustentación del recurso se dirigió únicamente contra el monto de la indemnización establecida en ese segmento del fallo por los conceptos de daño emergente y lucro cesante, cuestionando el alcance que el juez de primer grado le confirió al dictamen pericial allegado por la convocada. Desde esa perspectiva, es claro que la decisión del recurso de apelación quedaba delimitada a la condena impuesta en el numeral 5° de la parte resolutiva de la providencia impugnada, pues los demás aspectos al no haber sido cuestionados resultaban pacíficos en la segunda instancia y por lo tanto quedaban por fuera de su marco de decisión. Cabe preguntarse, entonces, si por el hecho de que la recurrente enfiló sus reproches contra el contenido de la experticia allegada por su contradictora sin cuestionar la regularidad de su aportación al proceso, le estaba vedado al juez de segundo grado analizar ese aspecto a riesgo de desbordar los límites de su competencia para resolver la alzada, o si, por el contrario, era ese un punto que ameritaba Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 25 revisión por estar estrechamente relacionado con la impugnación sometida a su discernimiento.

Para dar respuesta a ese interrogante, debe memorarse que las decisiones judiciales se rigen por el principio de necesidad de la prueba, que en materia de procedimiento civil quedó condensado en los artículos 164 y 173 del Código General del Proceso, los cuales, en su orden, refieren: «[t]oda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», y «[p]ara que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código».

Tales disposiciones, que son de carácter imperativo, le imponen al juzgador en cualquiera de las instancias que, al momento de definir el mérito de una determinada probanza, en primer lugar, proceda a verificar la regularidad y oportunidad con que la misma fue incorporada al juicio. Tratándose del proceso declarativo especial de expropiación, por lo que respecta a las desavenencias de la parte demandada en torno al avalúo presentado por la promotora o cuando reclame una indemnización adicional, el artículo 399 del estatuto procesal, dispone: (…) 5.

De la demanda se correrá traslado al demandado por el término de tres (3) días. No podrá proponer excepciones de ninguna clase. En todo caso el juez adoptará los correctivos necesarios para subsanar los defectos formales de la demanda. (…) 6. Cuando el demandado esté en desacuerdo con el avalúo o considere que hay lugar a indemnización por conceptos no incluidos en él o por un mayor valor, deberá aportar un dictamen pericial elaborado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) o por Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 26 una lonja de propiedad raíz, del cual se le correrá traslado al demandante por tres (3) días.

Si no se presenta el avalúo, se rechazará de plano la objeción formulada. (…) Revisado el expediente se advierte que el juez de primera instancia en su auto del 16 de septiembre de 2020 dejó sentado que, de acuerdo con lo evidenciado en la actuación, «el escrito contentivo de la contestación de la demanda (…) es totalmente extemporáneo toda vez que el término de tres días para contestar ya había fenecido», decisión que alcanzó firmeza al no haber sido impugnado por la accionada.

Ahora, si bien es cierto que en esa providencia expresamente no se mencionó la suerte de la objeción al avalúo presentado con la demanda, en todo caso, al abstenerse de correr traslado de la experticia allegada por la convocada, se entiende que, tácitamente, la tuvo por no presentada. Ahora bien, si el específico reproche del apelante se dirigió contra la apreciación que de la prueba pericial aportada por la demandada realizó el juez de primera instancia, era apenas obvio que el Tribunal antes de entrar a escrutar la valoración en sí de ese medio de convicción, se ocupara de revisar si respecto del mismo se cumplieron las exigencias legales de petición, práctica e incorporación, además, si se recibió de manera regular y oportuna en el juicio, tal y como lo imponen los referidos artículos 164 y 173 del Código General del Proceso, para así poder apreciarlo, con miras a que, en efecto, la decisión judicial de segunda instancia resultara fundada en las pruebas «regular y oportunamente allegadas» al proceso.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 27 En esas condiciones, el raciocinio del Tribunal referente a que el extremo resistente «si bien presentó lo que denominó contestación a la demanda y tal escrito fue acompañado de un dictamen pericial tendiente a desvirtuar los valores que por daño emergente y lucro cesante se incluyeron inicialmente por la ANI en su trabajo valuativo, dicha respuesta fue totalmente extemporánea», y que con el auto del 16 de septiembre de 2020, quedó claro que «el pronunciamiento de la llamada a resistir no sería tenido en cuenta en el presente litigio», de ninguna manera puede calificarse como una actividad arbitraria o alejada de la esfera de su competencia. En otros términos, si al tenor del artículo 13 del Código General del Proceso, «las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento», los referidos argumentos del juzgador de segundo grado dan cuenta del cumplimiento del deber legal que le imponían los referidos preceptos, en el sentido de verificar que la prueba que sirvió de base a la decisión del a quo, fue pedida, decretada e incorporada en su debido momento al proceso, para establecer si podía conferirle eficacia demostrativa.

En el panorama descrito, tampoco puede afirmarse que el Tribunal se separó abruptamente de los argumentos esgrimidos por el recurrente cuando concluyó que el juez de primera instancia no debió tener en cuenta la pericia allegada por la convocada y que la misma debería haber sido «suprimida del debate probatorio». Lo anterior, por cuanto, si la petición concreta del apelante era que el juzgador procediera a «revocar o modificar Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 28 totalmente la decisión contenida en el numeral quinto (5º) de la sentencia 09 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado 02 Civil del Circuito de Apartado» y en su lugar, «acoger el Avalúo Corporativo Comercial de fecha 09 de septiembre de 2016 por la suma de 2.935.632.475 de pesos MLCTE, presentado con la demanda, por cumplir con los criterios técnicos y jurídicos para ello», al margen de que sus argumentos no comprendieran crítica alguna sobre la regularidad y oportunidad en la aportación de la experticia de su contradictora, como ya se indicó, ello no era óbice para que el Tribunal, motu proprio, acometiera ese estudio para definir si podía o no valorarla en esa sede. 6.- Se colige de lo expuesto, que no se presentó la alegada incongruencia de la sentencia de segunda instancia, respecto de los reproches planteados en la apelación parcial formulada por la parte demandante, pues el Tribunal no se pronunció sobre resoluciones del fallo de primer grado que no fueron impugnadas, ni en su decisión se alejó del objeto específico de disidencia, es decir, de la solicitud de revocatoria o modificación del numeral quinto de la parte resolutiva de la providencia impugnada.

En consecuencia, fracasan los cargos segundo y tercero. VII.- PRIMER CARGO Con fundamento en el artículo 336 del Código General del Proceso, se acusa la sentencia de violación directa del artículo 58 de la Constitución Política, por interpretación errónea, así como del artículo 21 del Pacto de San José de Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 29 Costa Rica, aprobado mediante Ley 16 de 1972, el artículo 26 de la Ley 9 de 1989 y el parágrafo del artículo 399 del Código General del Proceso, por falta de aplicación. Igualmente, por desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-153 de 1994, C-1074 de 2002 y C750 de 2015, en lo concerniente a la naturaleza de la indemnización que debe anteceder a la expropiación de un bien, la cual debe ser reparatoria, plena y justa, y debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante.

De conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la indemnización que corresponde al particular como consecuencia de la expropiación de sus bienes debe ser «plena y justa», y comprender tanto el precio del inmueble como el daño emergente y el lucro cesante. Si bien el Tribunal reconoció la función reparadora de la indemnización en los procesos de expropiación, al indicar que «al proceso de expropiación también le asiste una característica reparadora, en la medida que obliga a la entidad expropiadora sin distinción alguna, a indemnizar al titular de la propiedad expropiada (…)”» y que «“(…) el resarcimiento subsanará los daños causados a la supresión de la voluntad del ciudadano para disponer de su peculio”», entendió equivocadamente la norma cuando afirmó que en este caso no hay lugar a la indemnización plena de los perjuicios, y de esa manera, (…) por razones de orden probatorio, concluye equivocadamente que “lo legamente admisible es estarse a los valores indemnizatorios Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 30 establecidos en el trabajo valuativo de la entidad expropiante”, reconociendo en favor de la demandada únicamente el valor del precio del inmueble y prescindiendo de reconocer una indemnización por lucro cesante y por daño emergente.

El entendimiento del Tribunal en la Sentencia que lo lleva a limitar la indemnización de perjuicios a favor de la demandada, particularmente al prescindir del lucro cesante, no se corresponde con la verdadera exégesis del artículo 58 de la Constitución Política. El propósito de la expropiación, al tenor de la norma constitucional, es hacer prevalecer el interés público y social, previa indemnización plena y justa a favor del particular.

El proceso de expropiación no se corresponde con un proceso ordinario en el que se debate un conflicto intersubjetivo de intereses netamente de carácter patrimonial; se trata de un proceso en el que se hace prevalecer el interés general de la comunidad y, por consiguiente, al ser el particular desposeído de su derecho de propiedad, tiene derecho a que opere una justa e íntegra retribución al tenor de lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política.

No es posible, so pretexto de argumentos probatorios, desconocer la norma constitucional que impone al Estado pagar una indemnización previa y plena al particular en el evento de una expropiación. La indebida interpretación del canon 58 de la Constitución, condujo al juzgador a inaplicar el artículo 21 del Pacto de San José, aprobado mediante Ley 16 de 1972, conforme al cual, «ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social, en los casos según las formas establecidas por la ley»; el artículo 26 de la Ley 9 de 1989 que establece que «la indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante», y el parágrafo del artículo 399 del Código General del Proceso, que dispone que para efectos de calcular el valor de la indemnización por lucro cesante, «cuando se trate de inmuebles que se encuentren destinados a actividades productivas y se presente una afectación que ocasione una limitación temporal o definitiva a la generación de ingresos proveniente del desarrollo de las Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 31 mismas, deberá considerarse independientemente del avalúo del inmueble, la compensación por las rentas que se dejaren de percibir».

La sentencia acusada desconoce que la indemnización es una «consecuencia de la facultad expropiatoria del Estado» y debe ser plena y justa. Por lo tanto, el juzgador debe procurar por todos los medios posibles atender ese propósito, inclusive, «en caso de que no haya forma de comprobar el lucro cesante, se puede indemnizar con base en el valor del bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización».

Al ser UNIBAN una empresa productiva que destinaba el inmueble expropiado a su actividad económica, era evidente que el lucro cesante debía tenerse en cuenta para que la indemnización fuera justa y atendiera a la afectación sufrida. En sentencia CSJ SC3889 de 2021, respecto a los conceptos que deben ser tenidos en cuenta en la indemnización por expropiación, se indicó que ésta no se circunscribe al daño emergente representado en el valor del bien que sale del patrimonio del expropiado, «incluye el lucro cesante derivado de la actividad económica que actualmente se desarrolla en el inmueble afectado por el hecho de la expropiación y se concretiza en la ganancia o provecho que se deja de reportar por la limitación o suspenso de la empresa que venía realizando su propietario.

Por supuesto, siempre consultando o equilibrando los intereses involucrados, tanto de la comunidad como del particular». La trascendencia del error consiste en que, si el Tribunal no hubiera incurrido en la vulneración de las referidas normas, habría advertido que no podía ordenar la expropiación del inmueble sin reconocer a la demandada una Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 32 indemnización plena y justa que incluyera el daño emergente y el lucro cesante.

VIII.- CUARTO CARGO Con fundamento en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, se acusa la sentencia por violación indirecta, derivada de la errónea interpretación del artículo 58 de la Constitución Política, y por falta de aplicación de los artículos 21 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado mediante Ley 16 de 1972; 26 de la Ley 9 de 1989; 169, 170 y el parágrafo del artículo 399 del Código General del Proceso, como consecuencia de un error de derecho, que lo condujo a desatender normas que regulan la expropiación por motivo de utilidad pública e interés social.

De haber atendido los cánones 169 y 170 del Código General del Proceso, el juzgador habría «valorado y decretado como prueba la experticia aportada por la demandada y, por consiguiente, hubiera reconocido a la Demandada la indemnización plena de sus perjuicios, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante derivado de la afectación a la actividad productiva del inmueble», y confirmado la sentencia de primera instancia. En este caso la demandada junto con el escrito de la contestación allegó un dictamen pericial que incluía la valoración del perjuicio sufrido como consecuencia de la expropiación, por daño emergente y por lucro cesante, último que no fue incluido en el dictamen aportado por la ANI, a pesar de que tanto el artículo 26 de la Ley 9 de 1989 como el Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 33 parágrafo del artículo 399 del Código General del Proceso, indican que tal concepto es parte de la indemnización a cargo del Estado como consecuencia de la expropiación. Dicho dictamen fue sometido a contradicción mediante interrogatorio al perito practicado en audiencia del 9 de marzo de 2023, sin objeción del apoderado de la ANI frente a esa práctica probatoria, «quedando así la prueba debidamente practicada e incorporada al proceso sin objeción de las partes».

El Juzgado de primera instancia dictó sentencia decretando la expropiación y determinó el valor de la indemnización incluyendo el daño emergente y el lucro cesante con base en la pericia aportada por UNIBAN, «toda vez que la misma fue incorporada oficiosamente por el Juzgado. Lo anterior, dado que se agotó la contradicción de la prueba a través del interrogatorio efectuado al perito en la audiencia llevada a cabo el 9 de marzo de 2023».

Frente a la experticia aportada por la demandada, el Tribunal, en evidente desconocimiento de los artículos 169 y 170 del estatuto ritual, señaló que, si en gracia de discusión «hubiere de considerarse que al juez de conocimiento le está permitido hacer uso de sus facultades probatorias oficiosas, conforme a lo dispuesto en los artículos 169, 170 y 230 del CGP, en este tipo de controversias, y específicamente suplir la inactividad de la parte resistente en este sentido, lo que no es así, resulta totalmente cierto que dicha facultad oficiosa debía ejercerla de manera clara y concreta decretando las probanzas que a bien tuviera para resolver la controversia, si era que pretendía darle valor a la pericia de la parte demandada, pero ello no aconteció en el devenir procesal».

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 34 De ese modo, desconoció que el Juzgado en ejercicio de sus facultades probatorias oficiosas y con la finalidad de hacer prevalecer las normas sustanciales que regulan la cuantificación de la indemnización como consecuencia de la expropiación, incorporó al expediente el dictamen allegado por UNIBAN, cuya contradicción se surtió en debida forma y fue el fundamento de la sentencia de primera instancia, lo que no comportó ninguna equivocación del a quo.

Si el Tribunal consideraba que debía dejarse tal voluntad oficiosa de manera expresa, lo procedente era, en sede de segunda instancia, decretar la prueba en atención al deber impuesto por los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, que se tornaba imperativo, toda vez que el medio de convicción ya se encontraba en el expediente, e incluso había sido valorado por el Juzgado.

Si tenía reparos respecto de la incorporación, estos «pod��an subsanarse a través de los deberes oficiosos del juez, haciéndose evidente el error de derecho en que incurre el Tribunal al omitir decretar una prueba de oficio, siendo imperativo tal decreto para lograr una decisión judicial justa y hacer prevalecer el derecho sustancial». La trascendencia del error consiste en que, si en la sentencia acusada se hubieran atendido los preceptos que regulan el decreto de pruebas de oficio, se habría valorado y decretado el dictamen pericial aportado por la demandada, y reconocido la indemnización plena de perjuicios.

IX.- QUINTO CARGO Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 35 Con fundamento en la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, se acusa la sentencia por violación indirecta de las mismas disposiciones referidas en los cargos primero y cuarto, por errores de hecho manifiestos y trascendentes en la apreciación de los medios de prueba.

La sentencia se fundamenta en el dictamen pericial aportado por la demandante para determinar el valor de la indemnización a favor de UNIBAN con ocasión de la expropiación. Tal indemnización incluía solo el precio del inmueble, toda vez que el daño emergente, en consideración del juzgador, «había sido cancelado correctamente a favor de la concesionaria Vías de las Américas S.A.S.». 1.- El Tribunal incurrió en error de hecho por pretermitir la valoración del dictamen aportado por la demandada, respecto al daño emergente y el lucro cesante.

Al margen de las consideraciones acerca de la oportunidad en que fue allegado, lo cierto es que aquel «fue incorporado por el Juzgado al expediente y fue sometido a la contradicción de las partes el día 9 de marzo de 2023, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia de interrogatorio del perito». En la prueba pericial aportada por UNIBAN se explicaron los conceptos que hacen parte de la indemnización como consecuencia de la expropiación, por lo que le correspondía al Tribunal valorar este medio de convicción para efectos de determinar la cuantía de la indemnización plena, y con mayor razón, porque la experticia Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 36 aportada por la demandante, «a diferencia de aquella que fue allegada por Uniban, no contiene ninguna consideración en torno al concepto de lucro cesante, el cual debe ser reconocido para efectos de tener por indemnizada, de manera justa y plena, a la sociedad demandada».

El Tribunal pasó por alto la referida prueba y omitió referirse al perjuicio por concepto de lucro cesante, sobre el cual solo indicó: Es así como, a juicio de esta Corporación, la disertación argumentativa efectuada por el judex referida a los conceptos y montos indemnizatorios que se suscitó en sede de primera instancia (daño emergente y lucro cesante) ni siquiera debió haber tenido lugar, pues se itera, la opositora no presentó dentro del término para contestar la demanda, una nueva experticia que satisficiera los requisitos del artículo 399 del CGP, y que llevara al juzgador a la indefectible conclusión de que había lugar a variar los conceptos y/o montos a reconocer en su favor, por lo cual el único referente legalmente establecido para tal fin, lo es el avalúo presentado por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI. 2.- En relación con el daño emergente comprendido en el dictamen pericial aportado por la ANI, por la suma de $1.389.880.281, el Tribunal estimó que no había lugar a reconocerlo porque esa entidad le pagó la mencionada cifra a la concesionaria Vías de las Américas S.A.S. y que «la sociedad demandada siempre estuvo de acuerdo con que el resarcimiento del daño emergente se hiciera con la elaboración de las obras ofrecidas por la concesionaria, y no con la entrega en dinero de las sumas indicadas».

Y más adelante señaló que, «el posible incumplimiento de la sociedad Vías de las Américas S.A.S., en la ejecución de las obras pactadas es un asunto que debe debatirse en otro escenario contractual o judicial, pues escapa a la órbita competencial del proceso especial de expropiación», por lo que «la parte reclamada tiene a su disposición Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 37 todos los medios y acciones legalmente establecidas por el legislador para remediar tal situación».

Los errores de hecho en que incurrió el juzgador, son los siguientes: - Indebida valoración de la oferta formal de compra del 30 de septiembre de 2016 y la comunicación de aceptación del 31 de octubre de 2016. El Tribunal sostuvo que la oferta y la aceptación referidas dan cuenta de que la demandada siempre estuvo de acuerdo con que el resarcimiento del daño emergente se hiciera con la elaboración de las obras ofrecidas por la concesionaria y no con la entrega en dinero de las sumas indicadas, lo anterior, en la medida que en la oferta se indicó que «El 100% del valor a reconocer por concepto de adecuación y/o ampliación de obras y construcciones de pasos a nivel, es decir, la suma de (…) ($1.389.880.281) se giraría a favor de la Concesión Vías de las Américas S.A.S., quien realizará las obras de adecuación y construcción de paso nivel (…)».

El error consiste en que el sentenciador da por probado un hecho que no se desprende de los documentos en cuestión, toda vez que estos no son prueba de que la demandada haya accedido al pago del daño emergente a través de un giro a favor de Vías de las Américas S.A.S. Inclusive, «tan no hubo acuerdo entre las Partes que fue necesario que la demandante promoviera el presente proceso de expropiación, ya que no fue posible para las partes llegar a un acuerdo que concluyera con la enajenación voluntaria del Inmueble».

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 38 Si el Tribunal hubiera apreciado en su real alcance estos documentos, habría concluido que no acreditan un acuerdo entre las partes sobre el mecanismo de pago del daño emergente, por lo tanto y en atención a que este valor nunca fue desembolsado a la demandada, hubiera reconocido la obligación a cargo de la ANI de pagar a UNIBAN el perjuicio correspondiente al daño emergente. - El Tribunal valoró indebidamente el permiso de intervención voluntaria del inmueble.

En la sentencia se sostiene que el permiso de intervención voluntaria del inmueble desde el 20 de octubre de 2016 da cuenta de que la demandada «siempre estuvo de acuerdo con que el resarcimiento del daño emergente se hiciera con la elaboración de las obras ofrecidas por la concesionaria y no con la entrega en dinero de las sumas indicadas (…)».

El juzgador da por probado un hecho que no se desprende del documento en cuestión, toda vez que este «no es prueba de que la demandada haya accedido al pago del daño emergente a través de un giro a favor de Vías de las Américas S.A.S.»; la evidencia de que no hubo acuerdo entre las partes, fue que la demandante se vio compelida a promover el proceso de expropiación. - El juzgador supuso la prueba del pago correspondiente a la indemnización por daño emergente.

En el proceso no obra prueba de que se hayan ejecutado las obras dirigidas a la adecuación del inmueble como Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 39 indemnización por daño emergente comprendida en la oferta formal de compra del 30 de septiembre de 2016, y tanto el dictamen pericial aportado por la demandada como el interrogatorio del perito Carlos Alberto Delgado, dan cuenta de que las mismas nunca se realizaron.

El error de hecho consiste en que el Tribunal da por probado el pago correspondiente a la indemnización por daño emergente, pese a que ese concepto no fue desembolsado a favor de UNIBAN, ni se allegó prueba de que las obras de adecuación se hayan realizado. La conclusión acerca de que en el evento de que las obras no se hayan realizado, correspondía a UNIBAN adelantar otras acciones judiciales en contra de Vías de las Américas S.A.S., significa una carga que no corresponde al particular, «pues la relación de Vías de las Américas S.A.S., en calidad de concesionaria de la Nación, es con la ANI y no con Uniban.

Si la concesionaria incumplió sus obligaciones, la llamada a elevar reclamaciones es, precisamente, la entidad estatal, pero bajo ningún motivo puede trasladarse esta carga al particular». La trascendencia de este yerro consiste en que, si el Tribunal no supone la prueba del pago del daño emergente, habría reconocido en la sentencia la obligación a cargo de la ANI de pagar a UNIBAN dicho perjuicio.

X.- CONSIDERACIONES Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 40 Los tres cargos reseñados se analizarán en conjunto por cuanto ameritan algunas consideraciones comunes y porque acusan violación directa e indirecta de las mismas disposiciones constitucionales y legales. 1.- Generalidades proceso de expropiación. El artículo 58 de la Constitución Política, dispone que, por motivos de utilidad pública o de interés social, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa, que se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado, y agrega que, en los casos que determine el legislador, «dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio».

En cuanto a su trámite, de acuerdo con la normativa que la regula7, la expropiación se desenvuelve en dos fases diferenciadas. La primera es de carácter administrativo y comprende la oferta de compra al propietario del bien y, a continuación, la negociación propiamente dicha con miras a obtener la enajenación voluntaria, no obstante, aun cuando esa etapa no resulte exitosa, culmina con la expedición del acto administrativo expropiatorio que abre el camino a la iniciación del proceso judicial el cual debe terminar con la sentencia que resuelva sobre la expropiación, siguiendo el trámite de proceso declarativo especial, regulado en el artículo 399 del Código General del Proceso. 7 Cfr. Constitución Política artículo 58, Ley 9 de 1989, Ley 388 de 1997, Ley 1682 de 2013, Ley 1742 de 2014, artículo 399 del Código General del Proceso Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 41 2.- Tratándose de los dos primeros motivos de casación, el artículo 344 del Código General del Proceso, en su primer parágrafo, dispone que es necesario señalar la infracción de cualquier disposición de contenido sustancial «que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa».

El carácter sustancial del artículo 58 de la Carta Política de Colombia fue analizado con suficiencia en CSJ SC3889- 2021 proferida dentro de un proceso también de expropiación, en la cual, la Sala concluyó: En el sub-júdice, todos los siete cargos acusan infringidos los artículos 58 de la Constitución Política y 1613 y 1614 del Código Civil, entre otros.

Al margen de si las demás normas enlistadas son o no sustanciales, dichos preceptos, dado su contenido material en causa, son suficientes para sustentar formalmente el libelo casacional, por su pertinencia y ser innecesario integrar una proposición jurídica completa. (…). Ese canon constitucional es sustancial o material, porque “garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos” (Negrilla intencional).

Cabe precisar que, si bien en algunas oportunidades esta Sala ha sostenido que la norma constitucional en referencia ostenta naturaleza sustancial8 y en otras que no9, teniendo en cuenta que esa disposición tiene un contenido muy amplio al involucrar distintos aspectos del derecho a la propiedad privada, en esta oportunidad debe reiterarse lo sostenido en la citada CSJ SC3889-2021, toda vez que, en lo 8 Cfr. CSJ AC577-2020, CSJ SC3889-2021. 9 Cfr. CSJ AC4285-2022, AC5333-2022, AC799-2023, AC2268-2022.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 42 que atañe específicamente a la figura de la expropiación, ese precepto superior no solo prevé su procedencia por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, sino que, al mismo tiempo, consagra el derecho a la «indemnización previa», que, naturalmente, se genera a favor de quien por virtud de aquella sea privado de un bien de su propiedad.

Si en gracia de discusión se admitiera que por su jerarquía superior esa norma no tiene la referida connotación, debe tenerse en cuenta que, en desarrollo legal de esa prerrogativa estatal, la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, en su capítulo III regula lo concerniente a «la adquisición de bienes por enajenación voluntaria y por expropiación», y concretamente, en su artículo 26 dispone que, «La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante.

El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado (…)», norma cuyo contenido sustancial no admite discusión, en la medida que, si por virtud de la expropiación decretada en el juicio se altera un derecho subjetivo como es el de propiedad, es evidente que el reconocimiento de la indemnización no es otra cosa que la consecuencia jurídica de tal modificación, y en esencia, atribuye al afectado un derecho subjetivo tocante con la cuestión sustancial debatida.

En este caso, precisamente, se cuestiona al Tribunal por no haber atendido los lineamientos allí consagrados al momento de fijar el contenido económico de la indemnización a favor de quien soportó la expropiación. Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 43 El precedente análisis acerca de la satisfacción del requisito de técnica relacionado con la invocación de una norma de contenido sustancial que constituía base esencial del fallo impugnado y cuya trasgresión se alega en los tres cargos objeto de estudio, allana el camino para el estudio de los mismos, sin necesidad de analizar la naturaleza de las demás disposiciones referidas por la recurrente, al no ser necesario integrar una proposición jurídica completa. 3.- Cuando el inconforme opta por el camino impugnativo descrito en el primer motivo de casación, ello significa que su desacuerdo no atañe al aspecto fáctico ni probatorio del fallo del Tribunal, sino que su inconformidad se refiere en forma exclusiva a yerros de diagnosis jurídica por considerar que en la resolución del caso no aplicó las normas sustanciales que lo gobiernan, hizo actuar las que no eran pertinentes o interpretó erróneamente determinadas disposiciones.

No en vano, el legislador en el artículo 344 del Código General del Proceso, al señalar los requisitos de la demanda de casación precisa que, tratándose de violación directa, el cargo deberá circunscribirse a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria. 4.- La formulación del primer cargo, enfilado por la causal primera de casación, presenta defectos técnicos que impiden su buen suceso, según pasa a explicarse.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 44 4.1.- En primer lugar, luce desenfocado toda vez que no se atacan los verdaderos fundamentos del fallo. Nótese que se recrimina que el juzgador, por la interpretación errada del artículo 58 de la Carta Política, inaplicó otras disposiciones legales que establecen las consecuencias que favorecen de la persona privada de sus bienes por expropiación, que, en esencia, atañen al derecho a recibir una indemnización justa que debería comprender el daño emergente y el lucro cesante.

En esa dirección, pronto se advierte que no es cierto que el Tribunal haya entendido equivocadamente las normas citadas para deducir que en este caso no hay lugar a la indemnización de perjuicios distintos a los que se relacionaron en el dictamen allegado por la convocante. Por el contrario, el Juzgador en su disertación señaló que al proceso de expropiación le asiste una característica reparadora, en la medida que «obliga a la entidad expropiadora sin distinción alguna, a indemnizar al titular de la propiedad expropiada», y más adelante, precisa que el constituyente consideró que la indemnización «será la medida con la que se equilibra el sacrificio de los derechos del afectado derivado del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado.

El resarcimiento subsanará los daños causados a la supresión de la voluntad del ciudadano para disponer de su peculio. La justificación de la expropiación y de la indemnización evidencia que la actuación de la administración es legítima». Cosa distinta es que, al efectuar el ejercicio de ponderación probatoria, haya concluido que, cuando la llamada a resistir, (…) no se opone válidamente a la experticia inicial adosada por la entidad expropiante, es deber del juzgador de instancia estarse a Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 45 lo indicado en el referido trabajo valuatorio inicial, que al no ser desvirtuado o menguada su capacidad demostrativa de los valores allí plasmados, no queda otro remedio que tener como plena prueba el mismo acerca de los montos a reconocer al extremo pasivo por la expropiación de su inmueble.

Es así como, (…) la disertación argumentativa efectuada por el judex referida a los conceptos y montos indemnizatorios que se suscitó en sede de primera instancia (daño emergente y lucro cesante) ni siquiera debió haber tenido lugar, pues se itera, la opositora no presentó dentro del término para contestar la demanda, una nueva experticia que satisficiera los requisitos del artículo 399 del CGP, y que llevara al juzgador a la indefectible conclusión de que había lugar a variar los conceptos y/o montos a reconocer en su favor, por lo cual el único referente legalmente establecido para tal fin, lo es el avalúo presentado por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI.

(Negrilla intencional). De acuerdo con el marco jurídico que la respalda, no es factible sostener que la decisión del Tribunal para modificar la providencia de primera instancia en relación con el monto a reconocer a la demandada por las franjas de terreno expropiadas, está sustentada en una errada interpretación de la regulación del derecho a la indemnización a favor del particular que se ve privado de un bien por esa figura.

De su lectura, emerge que la decisión fue adoptada haciendo ver las deficiencias probatorias respecto de los puntos que debía acreditar la parte convocada, por lo que, en últimas, la alzada fue resuelta a partir de la aplicación del principio de la carga de la prueba. En esas condiciones, el cargo resulta desenfocado, pues no ataca de manera frontal los verdaderos argumentos aducidos por el fallador para sustentar la decisión que puso fin a la segunda instancia, los que de ningún modo guardan relación con aspectos de selección o interpretación normativa, sino de naturaleza fáctica.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 46 4.2.- Por otra parte, mirados en su conjunto, es claro que los reproches en que se sustenta la acusación atañen a cuestionamientos acerca de la apreciación probatoria efectuada por el juzgador, que resultan ajenos al debate cuando se propone la primera causal de casación. Ciertamente, aunque el casacionista acusa la sentencia impugnada por afrenta directa de normas de carácter sustancial, en la sustentación del cargo incursiona en el terreno de lo fáctico, al enfatizar en que la modificación del fallo del a quo se edificó en el análisis de las pruebas.

Al respecto, señaló que el juzgador, «por razones de orden probatorio, concluye equivocadamente que “lo legamente admisible es estarse a los valores indemnizatorios establecidos en el trabajo valuativo de la entidad expropiante”, reconociendo en favor de la Demandada únicamente el valor del precio del Inmueble (…)», y más adelante, en esa misma dirección, acotó «no es posible, so pretexto de argumentos probatorios, desconocer la norma constitucional que impone al Estado pagar una indemnización previa y plena al particular en el evento de una expropiación», y más concretamente sobre la viabilidad de la condena, expuso que al ser UNIBAN una empresa que destinaba el inmueble expropiado a su actividad económica, «era evidente que el lucro cesante debía tenerse en cuenta para que la indemnización fuera justa y atendiera a la afectación efectivamente sufrida», inconformidad que evidentemente se dirige contra la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 47 El defecto técnico es diáfano porque va en contra de la expresa prohibición prevista en el literal a) del numeral 2° del artículo 344 del Código General del Proceso, en el sentido que, tratándose de violación directa, «el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria», lo contrario, significa incurrir en el vicio de entremezclamiento por invocar indistintamente elementos de los motivos primero y segundo de casación, como ocurre en este caso.

En consecuencia, este cargo también resulta frustrado. 5.- El cuarto cargo acusa violación indirecta de normas sustanciales por error de derecho, porque el Tribunal no hizo uso de la facultad de decretar pruebas de oficio para incorporar al proceso el dictamen pericial presentado de forma extemporánea por la convocada. 5.1.- La facultad del juzgador de decretar oficiosamente medios de convicción, quedó consagrada en los artículos 169 y 170 del el Código General del Proceso, que, en su orden, disponen: «las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» y que el juez «deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia».

No obstante, de manera reiterada esta Sala ha precisado que esa potestad no está establecida para premiar la negligencia de los litigantes en el cumplimiento de su Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 48 actividad probatoria, ni están consagradas para que el juez «tome partido por uno de los extremos procesales, rompiendo el principio de imparcialidad y desconociendo en consecuencia el equilibrio entre los extremos procesales»10.

Al efecto, en CSJ SC5676-2018, se destacó: Por tanto y exceptuando aquellos eventos donde la práctica de determinada prueba ésta prevista como un imperativo legal concreto, conviene precisar que si bien el juez tiene la facultad-deber de decretar pruebas de oficio, la misma no puede interpretarse como un mandato absoluto o fatalmente impuesto en todos los casos, dado que aquél sigue gozando de una discreta autonomía en la instrucción del proceso y en esa medida, no siempre que se abstenga de utilizar dicha prerrogativa, incurre en un yerro de derecho.

Ello, porque hay eventos en los cuales la actitud pasiva, de la parte sobre quien pesa la responsabilidad de demostrar determinado supuesto de hecho, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones o de las defensas o excepciones, por haber inobservado su compromiso al interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador, particularmente en aquellos asuntos en los que la controversia versa sobre derechos disponibles.

(Subraya intencional). Recientemente, respecto del error de derecho por no decretar pruebas de oficio, en SC2159-2024 se memoró la jurisprudencia de la Sala, así: «( ) además de los casos en los que el mismo legislador ha consagrado la obligatoriedad de una determinada prueba, el decreto oficioso se vuelve un imperativo para el juez cuando el medio de convicción faltante es indispensable para evitar nulidades o proferir fallos inhibitorios, y en aquellos casos en los que –sin existir incuria de la parte– se hace indispensable obtener una pieza de evidencia que permita superar una “zona de penumbra”, es decir, cuando existe en el expediente la traza, el indicio, la sospecha fundada de la existencia de un hecho, cuya 10 CSJ SC592-2022.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 49 plena comprobación –a través del decreto de pruebas de oficio– emerge necesaria para llegar a la verdad del asunto11. Por lo anterior, no siempre que el juez se abstenga de hacer uso de sus facultades oficiosas, se estará ante un error de derecho. Sólo en aquellos casos en los que, descartada la negligencia de las partes, la actuación del funcionario se mostraba indispensable para llegar a la certeza plausiblemente insinuada en el expediente, podrá acusarse al fallador de incumplir con su deber oficioso.

Ello en tanto que el juez, “como director del proceso, debe propender por la solución del litigio, fundado en el establecimiento de la verdad, la efectividad de los derechos reconocidos por la norma de fondo, la prevalencia del derecho sustancial y la observancia del debido proceso”12» (CSJ SC592-2022). [subraya intencional]. 5.2.- El procedimiento civil se rige, entre otros, por el principio de preclusión de los actos procesales que en materia probatoria se edifica en las oportunidades legales para la petición y adjunción de pruebas como actos dispositivos de los sujetos intervinientes en el juicio.

Tratándose del dictamen pericial de objeción que puede presentar el convocado en el proceso de expropiación, según se desprende de los numerales 5 y 6 del artículo 399 del Código General del Proceso, la oportunidad para adjuntarlo sería como anexo del escrito de contestación de la demanda, para que una vez integrada la litis, se conceda espacio a su contradicción en la forma prevista en esa misma disposición. 11 «Al respecto véase, por ejemplo, la sentencia SC2215-2021: “No puede perderse de vista que el decreto de pruebas de oficio es un precioso instituto a ser usado de modo forzoso por el juez, cuando en el contexto del caso particularmente analizado esa actividad permita superar una zona de penumbra, o sea, que debe existir un grado de certeza previa indicativo de que, al superar ese estado de ignorancia sobre una inferencia concreta y determinada, se esclarecerá una verdad que permitirá decidir con sujeción a los dictados de la justicia”» (referencia propia del texto citado). 12 «CSJ SC5676-2018, 19 dic» (referencia propia del texto citado).

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 50 5.3.- En el caso examinado, el término de traslado a la demandada previsto en el artículo 399 del Código General del Proceso, transcurrió sin réplica de su parte ni oposición al dictamen que la entidad demandante anexó con su escrito introductorio. Solo 6 meses después de la notificación del auto admisorio, la convocada dio respuesta a la demanda y presentó un dictamen de objeción; no obstante, mediante providencia del 16 de septiembre de 2020, el juez del conocimiento declaró que ese pronunciamiento era «totalmente extemporáneo», y frente a ese auto la demandada no formuló ningún recurso, de modo que la misma alcanzó firmeza, por lo demás, tampoco cuestionó la regularidad o validez de dicha notificación. La desidia de la parte convocada no encuentra ninguna justificación, pues de acuerdo con lo dilucidado en el proceso, en la primera fase de negociación directa del predio no hubo acuerdo, ello significa que la notificación del auto admisorio de la demanda de expropiación judicial no podía tomarla por sorpresa, pues conforme a las normas que disciplinan el trámite de la expropiación, en especial, el artículo 25 de la Ley 1682 de 2023, tratándose de proyectos de infraestructura de transporte, «[s]erá obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa y/o escritura pública», advertencia que fue incluida en el oficio 5075 del 30 de septiembre de 2016, que contiene la «oferta formal de compra», Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 51 remitida a UNIBAN por la Representante legal de Vías de las Américas S.A.S. La negligencia evidenciada para controvertir en tiempo oportuno la experticia allegada por su opositora, generó como consecuencia que el Tribunal tuviera por no presentada la segunda prueba pericial y optara por aplicar el principio de carga de la prueba, al respecto, indicó: Es así como puede advertirse claramente que al no existir en el presente asunto una oposición legalmente incoada por la sociedad llamada a resistir las pretensiones expropiatorias, dada la notoria extemporaneidad de su pronunciamiento al haberse notificado desde el 13 de febrero de 2020, y haber “contestado” solo hasta el 13 de agosto de igual año, la decisión del A quo debió centrarse en el interrogatorio al perito de la ANI y la verificación de los procedimientos realizados para establecer las valías indemnizatorias, y adoptar su decisión con base en dichas resultas; sin que le estuviera permitido procesalmente hablando, dar mérito probatorio a un dictamen que ya había descartado al tener por no contestado en término el libelo genitor, pues es suficientemente claro que la accionada incumplió con la carga procesal que le era obligatoria, si pretendía que la judicatura abordara válidamente los ítems referidos al monto a indemnizar, por daño emergente y lucro cesante conforme a la normatividad vigente para este tipo de asuntos, debiendo entonces soportar las consecuencias adversas a su propia inactividad.

Y es que conforme a la normatividad que se ha venido citando, cuando la parte llamada a resistir no se opone válidamente a la experticia inicial adosada por la entidad expropiante, es deber del juzgador de instancia estarse a lo indicado en el referido trabajo valuatorio inicial, que al no ser desvirtuado o menguada su capacidad demostrativa de los valores allí plasmados, no queda otro remedio que tener como plena prueba el mismo acerca de los montos a reconocer al extremo pasivo por la expropiación de su inmueble.

(Negrilla y subraya intencional). En las circunstancias descritas, no es admisible la acusación referente a que en sentencia de segunda instancia el Tribunal incurrió en error de derecho por no haber decretado oficiosamente el dictamen pericial, por cuanto es Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 52 esa una facultad en la que opera la discrecionalidad del juzgador y en este caso no se cumplía el condicionamiento de que la falta de aportación oportuna o de evacuación de esa experticia, no fuera imputable a la manifiesta negligencia de la parte a cuyo cargo se encontraba, pues, como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sala, «la carencia de diligencia de la parte en cuestiones probatorias, no conduce a que el juzgador se vea obligado inexorablemente a actuar por ella mediante el decreto oficioso de pruebas»13.

Por lo demás, la determinación del Tribunal se sustentó en el principio de carga de la prueba, que según lo define el tratadista Devis Echandía14, «contiene una regla de conducta para el juzgador, en virtud de la cual puede fallar de fondo cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar» y por otra parte, implica «la autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer de libertad para llevar o no la prueba de los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados por el contrario, pueden perjudicarlas; puede decirse que a las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo».

En esas condiciones, si la parte demandada enterada como estuvo de la iniciación del trámite judicial, fue descuidada en asumir a tiempo la carga probatoria de su incumbencia, ello significa que, voluntariamente, decidió soportar las consecuencias de esa inactividad, de manera que no puede ahora alegar yerro de derecho porque el juzgador no haya decretado oficiosamente una prueba que 13 CSJ SC 25 ene. 2008, rad. 2002-00373-01, reiterada en SC5676-2018. 14 Devis Echandía, Hernando.

Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Temis, Bogotá, 2006, pág. 131. Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 53 por su negligencia no fue incorporada en su debida oportunidad al proceso. Por lo mismo, ningún reproche merece en esta vía extraordinaria, la decisión del juzgador de resolver el caso a partir de la aplicación del principio de carga de la prueba, como regla de conducta válida en el ejercicio de ponderación del material demostrativo.

En consecuencia, el cargo no se abre paso. 6.- Respecto del quinto cargo se advierte lo siguiente: 6.1.- Es evidente la falta de simetría entre la motivación ofrecida por el sentenciador respecto del mérito que le confirió a algunos medios de convicción, y los argumentos que sustentan la acusación para cuestionar la actividad de apreciación probatoria.

La censura afirma que en la sentencia se incurrió en error de hecho por «pretermitir» la valoración de la experticia aportada por la demandada. No obstante, de una simple lectura del fallo emerge que el Tribunal no omitió ni pasó por alto la apreciación de ese medio, por el contrario, de manera categórica señaló que desde el punto de vista procesal, el a quo no podía darle mérito probatorio «a un dictamen que ya había descartado al tener por no contestado en término el libelo genitor, pues es suficientemente claro que la accionada incumplió con la carga procesal que le era obligatoria, si pretendía que la judicatura abordara válidamente los ítems referidos al monto a indemnizar, por daño emergente y lucro cesante».

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 54 Más adelante, precisó que no se presentó ningún elemento probatorio para refutar el contenido de la experticia inicialmente allegada con la demanda, pues en el escenario descrito, «no existe probanza disímil legalmente decretada y practicada y que además cumpliera con los requisitos normativos vigentes para este tipo de asuntos, que logre desvirtuar los razonamientos y análisis efectuados en la labor valuativa adelantada por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI».

En esa medida, ningún yerro por pretermisión de esa probanza se le puede achacar al juzgador de segunda instancia, pues una cosa es que no hubiera advertido su presencia en el acervo demostrativo y otra, muy distinta, que le haya restado mérito por no haber sido incorporada al proceso en la debida oportunidad. 6.2.- El otro argumento que soporta este cargo, atañe a que el error de hecho se generó porque el Tribunal estimó que no había lugar a reconocer el «daño emergente» referido en el dictamen pericial aportado por la ANI, porque esa entidad le pagó dicha suma a Vías de las Américas S.A.S., conclusión a la que, desde el punto de vista del inconforme, arribó por una indebida valoración de la oferta formal de compra y de la comunicación de aceptación. Cuando se acusa la configuración de error de hecho por apreciación errónea de las pruebas, se debe demostrar que el fallador se equivocó ostensiblemente al valorar materialmente los medios de convicción, por suposición, pretermisión o tergiversación. De allí que no cualquier equivocación es válida Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 55 para soportar ese tipo de ataque, puesto que un error de esa connotación debe ser manifiesto y trascendente en el sentido del fallo, por ello, le corresponde al recurrente individualizar los elementos probatorios que fueron indebidamente apreciados y, además, efectuar una labor de comparación entre éstos y las conclusiones, para demostrar en qué consistió el error y cuál fue su incidencia en la sentencia. En este caso, pese a que el argumento central del superior para modificar el fallo de primera instancia concierne a que lo «legalmente admisible» era estarse a los valores indemnizatorios establecidos en el dictamen allegado por la entidad expropiante, dada la extemporaneidad del presentado por la parte contraria, a continuación, dedicó un acápite para referirse al daño emergente allí plasmado en la suma de $1.389.880.281, que incluía los valores por «adecuaciones y ampliación de obras», tendientes a resarcir el daño que se le ocasionaría a la accionada con la construcción del proyecto vial, enfatizando en que, desde la etapa de negociación directa entre esta entidad estatal y la Unión de Bananeros de Urabá S.A., se le indicó a esta última que esos rubros serían desembolsados en favor de Vías de las Américas S.A.S., como ejecutora de las obras de mitigación del daño, por contar con la infraestructura y experiencia en la realización de este tipo de proyectos y ser la encargada del desarrollo del proyecto vial.

Para sustentar esas inferencias, expuso, que «una vez analizado el expediente se observa que la sociedad convocada, en momento alguno se opuso a que el resarcimiento del daño emergente a ella irrogado, se solventara con la realización de las obras antes mencionadas, Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 56 a punto incluso que se observa en el dossier que UNIBAN, aceptó la oferta formal de compra de fecha 30 de septiembre de 2016», en la cual se le indicó que el valor a reconocer por ese concepto se giraría a favor de la Concesión Vías de las Américas S.A.S., «pues únicamente hizo observaciones de tipo técnico frente a las obras anunciadas por la concesionaria, no así frente a que el pago no debía hacerse a Vías de las Américas S.A.S.», y concluyó: Conforme a lo que viene de trasuntarse, resulta totalmente claro que la sociedad demandada siempre estuvo de acuerdo con que el resarcimiento del daño emergente se hiciera con la elaboración de las obras ofrecidas por la concesionaria, y no con la entrega en dinero de las sumas indicadas en el dictamen pericial adosado con la demanda, razón por la cual incluso desde la misma época de la negociación directa procedió a la entrega efectiva de las franjas de terreno requeridas para el proyecto vial y suscribió el permiso de intervención voluntario desde el 20 de octubre de 2016.

Según puede apreciarse, al resolver del modo que lo hizo, el Tribunal solo tuvo en cuenta las pruebas allegadas por la parte demandante, toda vez que, dentro del término de traslado de la demanda la accionada guardó silencio, no allegó pruebas ni controvirtió aquellas arrimadas por la promotora, y tampoco presentó oportunamente objeción al dictamen presentado con la demanda.

En esas condiciones, las afirmaciones de la casacionista que aluden a la distorsión del contenido objetivo de la prueba al momento de ser apreciada por el juzgador de segunda instancia no tienen asidero, pues es claro que, de manera categórica, al definir el recurso de alzada el Tribunal dejó sentado que, para resolver el litigio, únicamente se podían tener en cuenta las pruebas presentadas por la entidad convocante.

Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 57 En esa medida, ante la falta de otros elementos de juicio aportados por la contradictora, para establecer cuáles fueron los términos de la negociación voluntaria entre las partes que, a la postre, resultó frustrada, el Tribunal solo contaba con el dictamen y las pruebas documentales que se adjuntaron con la demanda.

Entre ellas, la «oferta formal de compra» del 30 de septiembre de 2016 enviada a UNIBAN, que incluía los conceptos de «avalúo comercial del terreno, mejoras y especies», así como «daño emergente», estimado en $1.389.880.281, indicándole que esa suma se entregaría a favor de la Concesión Vías de Las Américas S.A.S., «quien realizaría las obras de adecuación y construcción de paso a nivel, con el fin de garantizar la continuidad de la actividad productiva de los predios con explotación agrícola de la industria bananera, afectados con la construcción de la variante en el municipio de Apartadó – Antioquia».

Los documentos suscritos con posterioridad, dan cuenta: i) del acta de entrega real y material del área requerida por parte de la representante legal de UNIBAN a la gerente de Vías de las Américas S.A.S., fechada 20 de octubre de 2016; ii) carta de aceptación de la oferta con objeciones de carácter técnico referidas especialmente al «box coulvert que se pretende construir para el paso de un tractor agrícola (…)», del 31 de octubre de 2016; iii) la respuesta de Vías de las Américas S.A.S., a UNIBAN, respecto de sus observaciones a la oferta de compra, emitida el 18 de enero de 2017, y iv) la Resolución 1048 del 15 de junio de 2018, por la cual se ordenó iniciar el trámite de expropiación judicial por motivos de utilidad pública e interés social, y se ordenó la notificación de ese acto administrativo a la propietaria del inmueble en cuestión. Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 58 Al reparar en las consideraciones del Tribunal, sus conclusiones de ninguna manera lucen contraevidentes respecto a lo que objetivamente quedó plasmado en los documentos valorados en punto a la cifra calculada por concepto de daño emergente y a la forma en que la misma sería entregada y utilizada, como tampoco de que la demandada haya rehusado esa propuesta en sí, pues sus observaciones en realidad solo fueron de carácter técnico.

De allí, que no es desacertada su deducción acerca de que la demandada «siempre estuvo de acuerdo con que el resarcimiento del daño emergente si hiciera con la elaboración de las obras ofrecidas por la concesionaria, y no con la entrega en dinero de las sumas indicadas en el dictamen pericial adosado con la demanda, razón por la cual incluso desde la misma época de la negociación directa procedió a la entrega efectiva de las franjas de terreno requeridas para el proyecto vial y suscribió el permiso de intervención voluntario desde el 20 de octubre de 2016».

Tampoco son de recibo para sustentar el alegado error de hecho, las afirmaciones de la censura acerca de que el Tribunal supuso la prueba del pago correspondiente a la indemnización por daño emergente, porque en el proceso no se acreditó que se hubieran ejecutado las obras dirigidas a la adecuación del inmueble, por cuanto, se insiste, si la convocada descuidó su carga demostrativa, no contestó la demanda ni objetó a tiempo el dictamen, el ejercicio de apreciación probatoria quedó circunscrito a las probanzas allegadas por la demandante, en las cuales se arraigaron las inferencias del Tribunal, a las cuales no arribó como Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 59 resultado de un evidente y trascendente yerro de apreciación de los medios de convicción referidos por la impugnante.

Deviene de lo visto, que el cargo es infundado. 7.- Como la decisión es adversa a la recurrente, se le condenará en costas, de conformidad con el numeral 1° del artículo 365 e inciso final del artículo 349 del Código General del Proceso, para lo cual se tendrá en cuenta que la parte demandante replicó el recurso extraordinario. XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: No casar la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso declarativo especial de expropiación, promovido por Agencia Nacional de Infraestructura-ANI, contra C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A. – UNIBAN S.A. Segundo: Condenar en costas a la recurrente extraordinaria.

Como agencias en derecho la magistrada sustanciadora fija la suma de $10.000.000. Radicación n° 05045-31-03-002-2018-00352-02 60 Notifíquese y devuélvase HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidente de la Sala (Aclaración de voto) MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERERAMA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Firmado electrónicamente por: Hilda González Neira Presidenta de la Sala Aclaración de voto Martha Patricia Guzmán Álvarez Magistrada Fernando Augusto Jiménez Valderrama Magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque Magistrado Francisco Ternera Barrios Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 616BF2FB568931F4B5ED78673B1B0728AD91DA48B6425EE8147E2B700BA0E562 Documento generado en 2025-08-05