OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Ponente SC1301-2022 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 (Discutido y aprobado en sesión de 10 de marzo de 2022). Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación formulado por la parte demandante frente a la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 3 de diciembre de 2019, dentro del proceso declarativo de Miguel Fernando, Guillermo Eduardo y Juan Luis Escobar Penagos contra Seguros Comerciales Bolívar S.A. y Leasing Bolívar S.A., hoy Davivienda S.A. I.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes solicitaron declarar que entre Seguros Comerciales Bolívar S.A., y Leasing Bolívar S.A., existió contrato de seguro, tomado por cuenta propia y de los Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 2 locatarios Miguel Fernando, Guillermo Eduardo y Juan Luis Escobar Penagos, cuyo bien asegurado eran las construcciones e instalaciones físicas del predio de matrícula inmobiliaria Nro. 0023-0013-290, con vigencia desde 2009 y renovaciones hasta 2014.

Además, declarar que existió un siniestro y las consecuentes pérdidas sobre los bienes asegurados, por lo que Seguros Comerciales Bolívar S.A., debe resarcir a Leasing Bolívar S.A. y/o los asegurados o, en su defecto, a los sucesores del bien destruido, el valor cubierto, estimado en $1.986’747.098 o lo que se pruebe en el proceso, e intereses de mora, en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. 2.

En sustento, expusieron (fls. 1-15, c. 1). El 23 de julio de 2003, Productos de Insumos Naturales PIN S.A., y Leasing Bolívar S.A., celebraron contrato de leasing con pacto de opción de compra, respecto del inmueble Planta Pin, localizado en Santa Bárbara, Antioquia, conformado por un lote de terreno y varias edificaciones. Dicho contrato fue modificado en tres ocasiones, por virtud de las cuales se extendió su plazo hasta el 23 de marzo de 2016 y en el año 2009 la locataria cedió su calidad a los demandantes.

En la cláusula décimo novena del Leasing se dispuso la adquisición de un seguro de daños para amparar el inmueble, en orden a lo cual, en 2009 Leasing Bolívar tomó «por cuenta propia y ajena» la póliza de incendio tradicional nº 1015-3087452-01 con Seguros Comerciales Bolívar S.A., Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 3 por un valor total asegurado de $1.356’975.000, cuyos amparos concernían a: «incendio», «explosión», «terremoto y erupción volcánica», «asonada, motín, conmoción civil, huelgas, actos de autoridad», «huracán, vientos fuertes, granizo, aeronaves, vehículos y humo», «remoción de escombros» y «daños por agua y anegación».

Dicha póliza se renovó anualmente, última con vigencia entre el 23 de marzo de 2013 al 23 de marzo de 2014, por valor asegurado de $1.986’747.098. Estando vigente la última renovación, en octubre de 2013 se presentó agrietamiento generalizado de la edificación, por lo que el 27 de enero de 2014 se dio aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora.

Posteriormente, con escrito de 30 de mayo de 2014, recibido por Seguros Comerciales Bolívar S.A. El 6 de junio siguiente, con apego al artículo 1077 del Código de Comercio, el asegurado y locatario Juan Luis Escobar presentó reclamación formal con demostración del siniestro y de su cuantía, dado que éste «se encontraba dentro del amparo de daños por agua y anegación de la póliza vigente».

Mediante escrito del 11 de agosto de 2014, por fuera de término, la aseguradora objetó el reclamo aduciendo «aspectos de incumplimiento de garantías y exclusiones», que no habían sido informadas oportunamente en los términos de ley a los locatarios asegurados; tales argumentos carecieron de fundamento, pues según se acreditó con el informe técnico rendido por Vieco Ingeniería de Suelos, «éste Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 4 ocurrió por un fenómeno de aguas externas a la edificación asegurada y no por derrumbamiento ni deslizamientos».

Pese a existir plena sustentación del siniestro y su cuantía, Seguros Comerciales Bolívar S.A. se negó al pago de la indemnización, lo que deriva en un detrimento patrimonial para la compañía Leasing Bolívar S.A. en calidad de «tomador – beneficiario» por ser titular jurídica del derecho de propiedad, pero igualmente genera un gran perjuicio para los demás «locatarios, asegurados, beneficiarios», en cuyo poder se encuentra el bien, quienes, finalmente, conservan el interés a una opción de compra y aspiran a recibir la integridad de un patrimonio, o el excedente por cuenta del contrato.

Por tal omisión, la aseguradora adeuda a Leasing Bolívar S.A., y a los locatarios como beneficiarios de la póliza, la suma de $1.986’747.098 y su valor de ajuste, menos el deducible, con intereses moratorios desde el 6 de julio de 2014, conforme al artículo 1080 del Código de Comercio. Los demandantes actúan como asegurados determinados y en calidad de tomadores, pues la compañía de Leasing tomó el seguro por cuenta de ellos, y aunque así no se especificó en el contrato, dicha calidad se acredita con las estipulaciones del leasing y la obligación asumida del pago de la prima.

Así mismo, ostentan la condición de beneficiarios, por lo que tienen derecho a la indemnización. Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 5 3. Ambas accionadas se opusieron y formularon medios defensivos. 3.1. Seguros Comerciales Bolívar S.A., alegó «[f]alta de legitimación en la causa por activa», «ausencia de amparo», «riesgos excluidos de la cobertura de la póliza», «nulidad del contrato de seguro por incumplimiento de garantías», «incumplimiento de la carga del artículo 1077 del Código de Comercio» y «límite del valor asegurado» (fls. 394-413, c.1). 3.2.

Leasing Bolívar S.A., propuso «inexistencia de contrato por cuenta del locatario», «falta de legitimación en la causa por activa» e «improcedencia de la alegación de la propia culpa y de la ignorancia de la ley» (fls. 475- 491, cno. 1). 4. El a quo, declaró la existencia del contrato de seguro, así como del siniestro y condenó a Seguros Comerciales Bolívar S.A. a pagar a los locatarios una suma de dinero, pero negó la indexación (fls. 688-695, cno. 2).

Tanto la aseguradora como los accionantes apelaron. 5. El Tribunal revocó el fallo de primer grado, en su lugar, reconoció las excepciones de «[a]usencia de amparo» y «riesgos excluidos de la cobertura de la póliza» propuestas por Seguros Comerciales Bolívar S.A, desestimó las súplicas y condenó a los impulsores en costas de ambas instancias.

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 6 II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El ad quem se propuso dar respuesta a los problemas jurídicos referentes a si la sentencia reconoció una pretensión no solicitada en la demanda; si las pretensiones estaban llamadas a prosperar y si debían acogerse algunos medios de defensa alegados. Para resolverlos anunció que empezaría por verificar si el siniestro estaba amparado en el contrato de seguro o si estaba excluido, en orden a lo cual reseñó las pruebas incorporadas al juicio, con especial énfasis en los conceptos y testimonios técnicos relacionados con la ocurrencia y causas del hecho que dio lugar a la reclamación. A partir de esas probanzas, consideró: En la póliza expresamente se incluyó como cobertura «amparo por agua, anegación», reiterada en los anexos, en los que se precisó que, no obstante, lo que al contrato digan sus condiciones generales la póliza arriba citada se extiende a cubrir las pérdidas y daños materiales que sufran los bienes amparados y descritos en ella por la acción de: condición primera: Amparos.

A. Anegación. El agua proveniente del exterior de la edificación descrita en la declaratoria de la póliza. Se entiende por edificación la totalidad de la construcción de la cual forman parte la extensión asegurada o que contiene los bienes asegurados. Cualquier riesgo conformado por varios edificios separados se considera como edificación, cada uno de ellos en forma independiente.

B. Daños por agua. Los daños causados por el agua no proveniente del exterior de la edificación descrita en la carátula de la póliza como consecuencia de la rotura de Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 7 tuberías o cañerías de la edificación, rotura o desbordamiento de tanques o la abertura accidental de llaves. Se entiende por edificación la totalidad de la construcción de la cual forma parte la extensión asegurada o que contiene los bienes asegurados.

Cualquier riesgo conformado por varios edificios separados se considera como edificación, cada uno de ellos en forma independiente. Condiciones segundas. Exclusiones. (1:44:35) que no cubre daños ni pérdidas materiales causados por A. Maremoto, marejada o tsunami; B. Derrumbamiento parcial o total de la edificación, salvo cuando sea resultado de los eventos cubiertos por la póliza;

C. Granizo o huracán; D. Deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra, piedras, rocas y demás materiales caídos sobre los bienes asegurados, salvo que se produzcan como consecuencia del desbordamiento o crecida de ríos, quebradas, lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores al edificación; E. Terremoto, temblor y erupción volcánica”.

(fls. 251 y 252 cuaderno principal). En los anexos del contrato de seguro para determinar el alcance de la cobertura en torno a la anegación expresamente se precisa: «el agua proveniente del exterior de la edificación descrita en la carátula de la póliza». No se puede perder de vista que anegación es lo mismo que una inundación o sumergirse en agua, y en este sentido los anexos del contrato de seguro precisan que es por el agua proveniente del exterior, y determina los daños por agua comprendidos en el amparo en los siguientes términos: “daños por agua: los daños causados por el agua no proveniente del exterior de la Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 8 edificación descrita en la caratula de la póliza como consecuencia de la ruptura de tuberías y cañerías de la edificación, rupturas o desbordamiento de tanques, o la abertura accidental de llaves”, y en la exclusión segunda contempla: «Deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra, piedras, rocas y demás materiales caídos sobre los bienes asegurados, salvo que se produzcan como consecuencia del desbordamiento o crecida de ríos, quebradas, lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores a la edificación».

Bajo esta circunstancia no cabe duda que el amparo solo cubre la anegación o inundación por aguas provenientes del exterior de la edificación, el deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra como consecuencia de la acrecencia de ríos, quebradas o lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores a la edificación, y los daños por agua producidos por la ruptura de tanques o cañerías de la edificación, ruptura o desbordamiento de tanques a la cobertura accidental de llaves.

De lo anterior se sigue que esos derrumbes o deslizamientos, atribuibles a causas diferentes a las expresamente señaladas e indicadas en los anexos, no quedan comprendidas en el amparo y, por el contrario, fueron expresamente excluidos. De otro lado, en la demanda no se advierte que el reclamo de los demandantes para obtener la indemnización pretendida de la compañía de seguros tenga como fundamento un siniestro por anegación o inundación, como Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 9 tampoco por daños por agua producida por la ruptura de tuberías o cañerías de la edificación, ruptura o desbordamiento de tanques o abertura accidental de llaves.

De este escrutinio se puede concluir que «los daños objeto del seguro» fueron ocasionados por el fenómeno denominado reptación, que es una especie de deslizamiento como lo explicaron los peritos Marco Germán Montenegro y Gilberto Rodríguez Chávez, así como el ingeniero Bernardo Vieco Quiroz, quien presentó la experticia por la parte demandante y expresamente afirmó que la reptación es un movimiento lento, progresivo y continuo que corresponde a un «resbalamiento de rodamiento».

Indicaron también los especialistas que ese hecho se presentó por diversas causas como las lluvias intensas, el agua infiltrada, la calidad del suelo, la zona de ubicación de los bienes, la deforestación, la siembra y el inadecuado manejo de las aguas lluvias, mientras que la testigo Sandra Isabel Londoño Moreno, refiriéndose al soporte técnico y a los conceptos que obtuvieron, expresó que es un movimiento del suelo con el agua que puede ser progresivo o súbito.

La reptación no es un riesgo asumido por la compañía de seguros demandada, y al ser un deslizamiento, en los términos explicados por los expertos, está expresamente excluido del amparo. Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 10 III.- DEMANDA DE CASACIÓN Se formularon tres cargos contra el fallo del tribunal, por cuanto en AC2919-2021 se declaró inadmisible el tercer embate; luego, este fallo se circunscribe al estudio de los dos primeros.

PRIMER CARGO Acusa quebranto directo de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 1480 de 2011 que establece las condiciones negociales generales de los contratos de adhesión. En síntesis, adujo el recurrente: La exclusión de deslizamiento no le era oponible a los reclamantes porque ni las exclusiones ni las garantías fueron informadas, discutidas o conocidas por el asegurado antes de contratar, tal y como lo dedujo el a quo al valorar el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Seguros Comerciales Bolívar S.A. Por no haberse informado y aceptado previamente por los locatarios, por cuenta de quienes se tomó la póliza, dichas exclusiones constituyen cláusulas abusivas en el contrato de seguro que se entienden no escritas conforme a la Ley 795 de 2003 y al artículo 37 de la Ley 1480 de 2011.

Ello por cuanto la estipulación de una garantía tiene que estar antecedida en la etapa precontractual por una información clara, veraz y suficiente sobre su alcance y ser consentida o aceptada por el consumidor, en consecuencia, no puede ser Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 11 impuesta con posterioridad. El ad quem desconoció esas normas y omitió aplicarlas en su decisión. La trascendencia del yerro radica en que las cláusulas abusivas o las exclusiones de la póliza no informadas, se entienden no escritas, por lo tanto, no sería aplicable al caso la exclusión de deslizamiento admitida por el Tribunal, aspecto que modifica directamente la apreciación general del caso y la decisión. CONSIDERACIONES 1.

Tratándose del contrato de seguro, sin desconocer otros principios generales del derecho, el de buena fe consagrado en los artículos 83 de la Carta Política, 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, constituye su eje fundamental, al punto que de los partícipes en la relación aseguraticia se exige el despliegue de aquel en su expresión máxima, conocida como uberrimae bona fidei.

Tal postulado reclama del tomador, asegurado o beneficiario, proporcionar información veraz, precisa y completa, mantener el estado del riesgo, comunicar cualquier variación del mismo y no exponerse a él, declarar los seguros coexistentes, y, si se materializa el siniestro, evitar la propagación del daño1. Por su parte, al asegurador le compete otorgar al tomador información suficiente, oportuna, verificable, clara, exacta y verdadera, en especial sobre los amparos básicos y 1 Código de Comercio, artículos 1041, 1058, 1060, 1070, 1073. 1074 y 1076.

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 12 exclusiones, permitiendo que este entienda a cabalidad las condiciones contractuales; de manera que, acaecido el siniestro y satisfechas las condiciones que el beneficiario debe colmar para reclamarle la indemnización, debe proceder a pagarla completa y oportunamente2. En esa dirección, el canon 1046 del estatuto mercantil le manda al asegurador que entregue al tomador, dentro de los 15 días siguientes a su celebración, «[c]on fines exclusivamente probatorios», el original del «documento contentivo del contrato de seguro», firmado y redactado en castellano, con expresión de las condiciones generales y las particulares que el siguiente precepto indica y las que acuerde con el otro contratante, además, el numeral 2 del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prescribe las exigencias a las que deben ajustarse las pólizas, entre ellas, que «[l]os amparos básicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados, en la primera página», todo lo cual le permite al tomador, asegurado y/o beneficiario contar con los elementos suficientes para ejercer y demostrar los derechos derivados de un pacto de esa naturaleza. 2.

El contrato de seguro, por lo general, no es de libre discusión entre las partes, sino que sus cláusulas son predispuestas por las aseguradoras y a ellas adhiere el tomador, constituyéndose como uno de los denominados contratos de adhesión, en tanto al ser elaborado unilateralmente por aquella, sus «cláusulas y/o condiciones 2 Artículos 184, numeral 2, 185, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 1070, 1079, 1080, Código de Comercio.

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 13 no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad» (lit. f, art. 2°, L. 1328 de 2009). Esta característica ha generado la expedición de una profusa normatividad encaminada a amparar en su buena fe al contratante débil, dada su calidad de adherente y de consumidor o usuario de servicios financieros.

Al respecto, la Ley 1328 de 2009 establece un régimen de «protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos y las entidades vigiladas», como es el caso de las aseguradoras3, precisando en su artículo primero quienes son considerados consumidores financieros. Igualmente, los preceptos 3º, 5º, 7º y 9° ibídem, imponen a las entidades vigiladas obrar con transparencia y suministrar a sus consumidores información cierta, suficiente, clara, oportuna, veraz y verificable; muy especialmente, el artículo 11 de dicha normativa, prohíbe la utilización de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, y en su parágrafo prevé la sanción por desatender este imperativo, así: «[c]ualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero».

En sentido similar, la Ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expidió el Estatuto del Consumidor, en su capítulo 3 Según se desprende de los artículos 189, numeral 24 de la Constitución y 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 14 II, artículo 37, prevé los requisitos mínimos que deben cumplir las condiciones negociales generales y de los contratos de adhesión, entre ellas, «haber informado suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia efectos y alcance de las condiciones generales» (num. 1), y específicamente, para lo que interesa a este asunto, en su numeral 3, dispone que, en los contratos de seguros, «el asegurador hará entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías», sancionando con ineficacia, teniéndolas como no escritas, las condiciones generales de dichos contratos que no reúnan los requisitos allí señalados (inciso final). 3.

A propósito de la sanción de «ineficacia» prevista en la citada disposición del Estatuto del Consumidor cumple recordar que ésta guarda relación con las diferentes variables que afectan las repercusiones esperadas de los negocios jurídicos. En materia mercantil, si bien el Código de Comercio en el Libro Cuarto - Título I, capítulo I-, prevé la aplicabilidad de los «principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse», a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles (art. 822), más adelante, en el capítulo VII se ocupa de los que denomina «actos ineficaces», bajo los conceptos de «ineficacia, nulidad, anulación e inoponibilidad», y refiere por separado la ineficacia de pleno derecho (artículo 897), la inexistencia (artículo 898), la nulidad absoluta (artículo 899), la anulabilidad (artículo 900), la Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 15 inoponibilidad (artículo 901), la nulidad parcial del negocio jurídico o de solo una cláusula (artículo 902), la nulidad en los pactos plurilaterales (artículo 903) y la identificación de cualquier otro negocio en un contrato nulo, de darse sus requisitos esenciales y formales (artículo 904).

Particularmente, en lo que concierne a la ineficacia, en su artículo 897 dispone que «[c]uando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial», y, a diferencia de lo que ocurre en el Código Civil, el de Comercio en el inciso segundo del artículo 898 contiene una expresa consagración de la inexistencia, al precisar que, «[s]erá inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales».

Respecto de la ineficacia en su modalidad de inexistencia la Sala, en SC 6 ago. 2010, exp. 2002-2010, reiterada en SC 13 dic. 2013, exp. 1999-01651-01, precisó que, (…) la citada forma de ineficacia –la inexistencia– opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 16 de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente; contrariamente, en las hipótesis en que la mentada anomalía no se evidencie en forma manifiesta, sino que exija la decisión respectiva de la jurisdicción, cual sucede si el acto existe de manera aparente, le tocará entonces al interesado destruir, ya a través de la acción ora de la excepción, esa apariencia (acto putativo). 4.

Cuando por vía del recurso extraordinario de casación se alega violación directa de la ley sustancial, los reparos del recurrente deben ceñirse a cuestionar la sentencia de segunda instancia por haber resuelto la controversia valiéndose de una norma jurídica ajena a ella; porque dejó de aplicar alguna que estaba llamada a gobernarlo, o porque habiendo aplicado la pertinente le atribuyó efectos distintos a los que ella prevé y le mermó su alcance; de manera que le queda vedado apartarse de las conclusiones a las que haya arribado el tribunal en aspectos fácticos, cuya discusión solo es factible por la vía indirecta. 5.

En el caso sometido a estudio, aunque la opugnadora en la primera parte de su sustentación alegó afrenta directa del artículo 37 de la Ley 1480 de 2011 por «aplicación indebida», omitió especificar en qué consistió el yerro así endilgado; no obstante, como en el desarrollo del cargo aludió a que el Tribunal “no aplicó ni contempló en su decisión” dicho precepto, se impone analizar su reparo al tamiz de este último reproche con prescindencia del inicialmente propuesto. 5.1.

Tomando en consideración la naturaleza de las relaciones jurídicas tejidas entre los litigantes enfrentados en Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 17 esta causa, es claro que el marco jurídico que debió orientar la solución del conflicto estaba integrado por la normatividad del Código de Comercio en lo concerniente al contrato de seguro que sirvió como fuente a sus recíprocas obligaciones, y, adicionalmente, las disposiciones de protección al consumidor financiero dado que entre los contratantes se hallaba una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, y el Estatuto del Consumidor que consagra normas especiales relacionadas con las condiciones negociales generales y contratos de adhesión con alusión específica a los de seguros, último compendio invocado expresamente desde la formulación de la demanda (fl. 19 vto, c. 1).

Una interpretación armónica y sistemática de ese plexo normativo indefectiblemente permite corroborar, como se indicó en la parte inicial de las consideraciones de este segmento, que en materia aseguraticia las diferentes fases de los pactos se rigen por el principio de la buena fe en sus distintas expresiones, en especial el deber de información catalogado por la doctrina como un deber o regla secundaria de conducta4, que en estos casos impone a las entidades vigiladas brindar al otro contratante como consumidor de los servicios por ellas ofrecidos información «cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas» (lit. c, art. 3.

L. 1328 4 Cfr. Stiglitz, Rubén S. y otros. “Reglas secundarias de conducta”. En: Contratos. Teoría General I. Buenos Aires. De Palma. Pág. 477. Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 18 de 2009), y en su calidad de predisponentes en los contratos de adhesión, informar «suficiente, anticipada y expresamente al adherente sobre la existencia, efectos y alcance de las condiciones generales», y particularmente, en los contratos de seguro, le impone al asegurador el deber de hacer «entrega anticipada del clausulado al tomador, explicándole el contenido de la cobertura, de las exclusiones y de las garantías».

La efectividad de los citados mandatos de protección de los contratantes adherentes y, por lo mismo, débiles en la relación mercantil de consumo, está garantizada en la misma normativa. Así, es irrefutable que tanto el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 20095, como el inciso final del artículo 37 del Estatuto del Consumidor6, cuando aluden a que ciertas cláusulas «se tendrán por no escritas» consagran un caso específico de ineficacia por inexistencia no del negocio jurídico en su integridad, sino de las cláusulas que, en su orden, contravengan las pautas de proscripción de abusividad o los requisitos de las condiciones generales en los contratos de adhesión. 5.2.

Por lo que respecta a la definición del caso en la segunda instancia y al pronunciamiento sobre las excepciones, conviene recordar que Seguros Comerciales Bolívar S.A., en su escrito de réplica formuló su oposición a las pretensiones desde varias perspectivas, entre ellas: i) 5 “Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.” 6 “Serán ineficaces y se tendrán por no escritas las condiciones generales de los contratos de adhesión que no reúnan los requisitos señalados en este artículo”.

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 19 ausencia de amparo, ii) riesgos excluidos de la cobertura de la póliza, y iii) nulidad del contrato por incumplimiento de garantías (fls. 403 �� 411, c. 1). El Tribunal, al acometer el estudio del recurso de alzada, dejó sentado que lo primero a establecer era «si el siniestro en el que se contrae la demanda tiene amparo en el contrato de seguro o, si por el contrario está excluido».

En esa dirección, a partir del estudio de los medios de convicción, concluyó: Bajo esta circunstancia no cabe duda que el amparo solo cubre la anegación o inundación por aguas provenientes del exterior de la edificación, el deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra como consecuencia de la acrecencia de ríos, quebradas o lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores a la edificación, y los daños por agua producidos por la ruptura de tanques o cañerías de la edificación, ruptura o desbordamiento de tanques a la cobertura accidental de llaves.

De lo anterior se sigue que esos derrumbes o deslizamientos que sean atribuibles a otras causas diferentes a las expresamente señaladas e indicadas en los anexos, no quedan comprendidas en el amparo y, por el contrario, fueron expresamente excluidas7. Y más adelante, a manera de conclusión, indicó: «En este orden de ideas, como la reptación no es un riesgo asumido por la compañía de seguros demandada, y en cambio como es un deslizamiento en los términos explicados por los expertos que desfilaron por el proceso está expresamente excluido del amparo»8.

En esas condiciones, en esencia, el raciocinio que orientó la decisión del ad quem para desestimar las aspiraciones de los demandantes se centró en la ausencia de cobertura del fenómeno físico de reptación que impactó los 7 hora. 1.46.37 audiencia 2° instancia. 8 Hora. 1.49.00 ib. Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 20 bienes asegurados, y no en el estudio concienzudo de las exclusiones alegadas por la opositora, último evento en el que, ciertamente, tendría que haber discernido acerca de los cuestionamientos de eficacia de las exclusiones propuestos por los demandantes y que fueron acogidos por el a quo.

De ahí que, con independencia de que el sentenciador no haya acudido a las normas de protección del consumidor para pronunciarse acerca de los efectos jurídicos que pudieran derivarse por el hecho alegado por la censura en punto a que el asegurador no discutió las exclusiones y garantías con el tomador en la etapa precontractual, tal omisión resulta intrascendente, por cuanto el fallo adverso a los pretensores no se fundó estrictamente en la configuración de una exclusión, ni en la aplicación de una consecuencia derivada de la desatención de una garantía, sino en que el hecho material que dio lugar la reclamación no estaba cubierto por ninguno de los amparos de agua y anegación previstos y definidos en la póliza de seguro.

En las circunstancias anotadas, las inexactitudes en que incurrió el juzgador de segundo grado al pronunciarse innecesariamente sobre la exclusión de deslizamiento y de manera tangencial sobre la falta de acatamiento de las garantías sin parar mientes en que la oponibilidad de esos cánones se cuestionó desde la génesis del proceso y fue acogida por el a quo, carece de relevancia, por cuanto, se insiste, en lo medular el fallo no se erigió sobre esas defensas sino en la falta de cobertura del evento.

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 21 Quiere decir lo anterior, que resultan intrascendentes los reparos de la censura frente a la infracción directa del artículo 37 de la Ley 1480 de 2011, puesto que aun de entenderse que dicha disposición hacía parte del marco normativo de referencia para la composición del litigio al momento de resolver sobre la defensa denominada «riesgos excluidos de la cobertura de la póliza», de ninguna manera estarían dados los supuestos para el éxito de sus aspiraciones, por cuanto las mismas no se frustraron por esa defensa, sino de manera preponderante en la ausencia de cobertura del evento, inferencia que ni siquiera se cuestionó en la formulación de este ataque por lo que permanece enhiesta.

Así, queda truncado el camino para establecer de qué manera se produjo una afrenta directa de la ley en el campo de la «inoponibilidad» alegada. En consecuencia, el embate no prospera. SEGUNDO CARGO Se alega el quebranto indirecto de los artículos 1054, 1055 y 1072 del Código de Comercio, por errores de derecho al no aplicar los preceptos 1757 del Código Civil, 1077 del mercantil, 167 y 176 del Código General del Proceso.

En resumen, para sustentar este reproche, expuso la recurrente: El error de derecho radicó en que el Tribunal no aplicó las normas de la carga de la prueba previstas en el artículo 1077 del Código de Comercio, conforme al cual al asegurado le corresponde demostrar el siniestro y su cuantía y al Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 22 asegurador acreditar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

En esa medida, ignoró que el asegurado sí demostró la existencia del siniestro, como quiera que «tanto los expertos técnicos contratados por Seguros Comerciales Bolívar y los expertos técnicos contratados por los demandantes, coincidieron que la causa detonante del evento reclamado, fue el efecto de aguas externas que se precipitaron sobre la edificación».

De haber aplicado las citadas normas, habría concluido que el riesgo por anegación y daños por agua proveniente del exterior fue asumido dentro de la póliza, de manera que los accionantes cumplieron su obligación de probar el siniestro y cuantía, mientras que Seguros Bolívar S.A. no pudo demostrar hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

El sentenciador desconoció que existía como riesgo asegurado, asumido por la compañía de seguros, el de «anegacion - daños por agua» y el alcance de la cláusula contractual donde se definía el riesgo por acción del agua. En las condiciones particulares de la póliza expresamente se incluyó como cobertura «amparo de daños por agua y anegación», y en los anexos se reitera y precisa «amparo de daños por agua y anegación» para seguidamente relievar que, no obstante, lo que al contrato digan sus condiciones generales, la póliza se extiende a cubrir las pérdidas y daños materiales que son a los bienes amparados y descritos en ella: «Condición primera: Amparos a. Anegación: el agua proveniente al exterior de la edificación descrita en la caratula de la póliza (…)».

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 23 El siniestro como la realización del riesgo asegurado se presentó cuando la acción del agua externa (intensas lluvias) comprometió el terreno al modificar sus propiedades y causar fuerzas que impactaron las estructuras de las edificaciones. El mismo fue acreditado técnicamente por los profesionales Diego Castro y Bernardo Vieco, quienes visitaron el inmueble y expidieron conceptos en los que se demostró que «el siniestro reclamado tuvo como causa detonante las aguas externas de la edificación”, lo que fue ratificado por todos los testigos, y ello que derivó en «pérdida de las propiedades del suelo donde se ubican las construcciones, estructuras que finalmente sufrieron un agrietamiento severo a tal punto que se determinó la pérdida total».

En este caso no puede confundirse la causa contribuyente con la detonante. La póliza amparó daños por agua y anegación al bien asegurado, y el agua fue la causa detonante, aunque pudieran existir una o varias causas contribuyentes, estas no vienen al caso y si bien el terreno pudo tener algún movimiento de reptación, «no hay duda que la causa detonante, la que llevó a la producción del verdadero siniestro súbito e imprevisto fue el agua, el exceso de agua que llegó al terreno luego de lluvia intensa, agua del exterior de la edificación, tal como fue amparado en la póliza».

El terreno habría podido reptar por años, pero sin la presencia del agua exterior no habría ocurrido el daño, si el agua exterior produjo el siniestro, no pueden tenerse en cuenta otros fenómenos como causa, porque lo que interesa es saber cuál fue el detonante del hecho que debe ser tenido como aciago, con independencia de si hubo o no reptación, por haberse dado en un momento específico y no en largos periodos como lo quiso hacer ver la convocada.

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 24 El Tribunal entendió que la reptación es un deslizamiento y lo enmarcó en una exclusión a pesar de que no es así, con lo cual desconoció la existencia y prueba del siniestro e inadvirtió que los expertos contratados por las partes coinciden en que la causa del daño fue el efecto de las aguas externas que se precipitaron sobre la edificación. CONSIDERACIONES 1.

El principio de carga de la prueba guarda relación con el interés que dentro del juicio tiene cada una de las partes en demostrar los hechos relevantes para obtener decisión favorable. En esa medida, como carga procesal, indica a los intervinientes en el juicio cuales son los hechos que deben demostrar para sacar avante sus aspiraciones, de manera que su omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para el litigante que la incumple, por cuanto, además, se constituye en una regla que le indica al juez como debe decidir si las partes no satisfacen dicha carga, determinación que debe ser de fondo aun cuando no existan medios demostrativos que acrediten los hechos o los aportados resulten escasos para la formación del convencimiento del juez, al punto que bien puede entenderse como un «sucedáneo de la prueba que faltó o resultó insuficiente»9. 9 Devis Echandía, Hernando.

Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. 5° ed. Temis, Bogotá, 2006. Pág. 405 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 25 Desde el punto de vista normativo, la «carga de la prueba» emerge de la conjunción de los artículos 167 del Código General del Proceso, en cuyo primer inciso consagra que «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» y 1757 del Código Civil, conforme al cual, «[i]ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta».

El tratadista Hernando Devis Echandía10, señala que esta noción involucra dos aspectos, a saber, 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuales son los hechos que a cada uno le interesa probar (…) para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.

Sobre el alcance de esta categoría jurídica, en SC9193- 2017, la Corte puntualizó, La carga de la prueba, por tanto, está siempre referida a la demostración de los presupuestos fácticos señalados por el precepto jurídico general, impersonal y abstracto aplicable al caso concreto, y éstos únicamente son expresados por la respectiva norma sustancial o por presunciones legales, sin que sea dable al juez crear o suprimir ingredientes normativos a su antojo, so pena de incurrir en una aplicación indebida o en una interpretación errónea de la ley sustancial.

De ahí que siendo la carga de la prueba una regla de conformación sintáctica de la decisión judicial, los detalles de su distribución únicamente pueden estar prestablecidos por la norma sustancial que rige la controversia, o bien por una presunción de tipo legal, pero jamás por una invención de estirpe judicial. 10 Ibidem, pág. 406. Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 26 2.

Tratándose del contrato de seguros, el Código de Comercio, sin dejar de lado la teleología de la norma general del Código Civil (art. 1757), consagra una disposición especial referida a la carga de la prueba, a tono con la cual, le corresponderá al asegurado «demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso» y, por su parte, el asegurador «deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad» (art. 1077), de donde emerge que en esta materia el derecho del asegurado o del beneficiario y la correlativa obligación del asegurador tienen como punto de partida el acontecimiento del siniestro y su cabal demostración por parte del primero, sin perjuicio de las defensas del segundo para demostrar su exclusión de responsabilidad.

Resulta por lo tanto de singular importancia al momento de definir las discrepancias surgidas entre las partes en la fase de ejecución del pacto aseguraticio, establecer con precisión la individualización del riesgo asegurado como elemento esencial del contrato, lo que, a su vez, comporta definir de qué manera quedó delimitada su cobertura de acuerdo a los componentes causal, objetivo, espacial y temporal11, toda vez que el asegurador, sin desatender las restricciones legales, tiene la prerrogativa de asumir a su arbitrio «todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado» (art. 1056 ib.).

Precisamente, en 11 Cfr. Teoría General del Seguro. El Contrato. J. Efrén Ossa G. 2° ed. Temis, Bogotá, 1991, págs. 110 – 115.. Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 27 uso de esa facultad, puede establecer exclusiones por virtud de las cuales limita el riesgo asegurado dejando por fuera de cobertura algunas situaciones que, aunque podrían estar allí comprendidas, de llegar a acontecer no son indemnizables.

Acerca de las exclusiones en SC de 29 de febrero de 1998, rad. 4894, reiterada en SC4574-2015, la Sala precisó que, (…) siendo requisito ineludible para la plena eficacia de cualquier póliza de seguros la individualización de los riesgos que el asegurador toma sobre sí (G.J, t. CLVIII, pág. 176) y que por lo tanto, en este campo rige el principio según el cual la responsabilidad asumida en términos generales como finalidad del contrato no puede verse restringida sino por obra de cláusulas claras y expresas, " El Art. 1056 del C de Com., en principio común aplicable a toda clase de seguros de daños y de personas, otorga al asegurador facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que están expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado..", agregando que es en virtud de este amplísimo principio " que el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribiéndolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no cumplirse impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas circunstancias causales o ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan sin embargo excluidos de la protección que se promete por el contrato.

Son estas las llamadas exclusiones, algunas previstas expresamente en la ley " (Cas. Civ. de 7 de octubre de 1985, sin publicar). [Subraya intencional]. El entendimiento de la carga en comentario exige, además, esclarecer el concepto de siniestro que, al tenor del artículo 1072 del Código de Comercio, atañe a la «realización del riesgo asegurado», esto es, del suceso incierto cuya realización da origen a la obligación del asegurador (art. 1054 ib.), de ahí que al momento de determinar el alcance del artículo 1077 del estatuto mercantil, autorizada doctrina nacional precisa, Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 28 (…) cuando el art. 1077 impone al asegurado el deber de demostrar la ocurrencia del siniestro, este ha de entenderse, en su sentido lato, como el evento mismo, en su más simple expresión, previsto en el contrato, esto es, la muerte (en el seguro de vida), el fuego hostil (en el de incendio), la apropiación de un bien mueble (en el de sustracción), violenta o cautelosa, según el caso, (…) etc.

Si estos hechos responden en su gestación a una causa exceptuada, el suicidio en el seguro de vida, el homicidio intencional en el de accidentes, la explosión en el de incendio (…), la prueba de aquella incumbe al asegurador. De la confrontación de las dos conductas probatorias, la del asegurado (necesariamente activa, porque sin la prueba del hecho no puede hacer efectivo el derecho) y la del asegurador (activa, si la excepción es procedente, pasiva, si no), está llamada a surgir la identificación del siniestro, en su expresión compleja, ajustada o no a su definición legal como “realización del riesgo asegurado”, como origen -si conforme a las previsiones del contrato- de la obligación del asegurador12. 3.

La invocación del error de derecho como ataque en casación por violación indirecta de normas sustanciales, se edifica sobre la transgresión de una disposición de carácter probatorio en relación con los parámetros que disciplinan las distintas etapas relacionadas con solicitud, decreto, práctica o valoración de los medios de convicción. Al respecto, en CSJ SC17162-2015, la sala memoró que, […] el [error] de derecho, se configura en el escenario de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba al desconocerse las reglas sobre aducción e incorporación de los mismos o el mérito demostrativo asignado por el legislador.

La Corte enseñó que se incurre en éste si el juzgador aprecia pruebas aducidas al proceso sin la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere […]». 12 Teoría General del Seguro.

El Contrato. J. Efrén Ossa G. 2° ed. Temis, Bogotá, 1991, pág. 421 Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 29 En forma más sintética y comprensiva de las distintas etapas en que se puede incurrir en un yerro de ese talante, la sala ha sostenido que su configuración, «supone que el anotado desacierto se presenta en cualquiera de los cuatro momentos que integran la actividad probatoria: (i) en la incorporación o conformación del conjunto de pruebas;

(ii) durante el acto de su decreto, práctica o evacuación; (iii) en la asunción, calificación o la valoración; o (iv) en la etapa decisional sobre los hechos comprobados» (SC3862- 2019). 4. Si se cuestiona por esta vía extraordinaria el desconocimiento de la regla de carga de la prueba, es claro que un reproche en ese sentido hace referencia a un típico yerro de iure, en tanto podría suponer quebrantamiento tanto del artículo 167 del Código General del Proceso inciso primero, que es regla general, como de normas especiales en esa materia; siendo este un evento en que la desatención de esa directriz se presentaría en la etapa de asunción o valoración de los elementos de convicción, pues según lo tiene decantado la jurisprudencia de la sala, el error de derecho surge cuando el fallador, «a pesar de examinar la prueba en su exacto alcance material, transgrede las pautas de disciplina probatoria que regulan su admisión, práctica, eficacia o apreciación» (CSJ SC 5 nov. 2003, exp. 7052, reiterada en SC 19 dic. 2005, exp. 1993-7518-01.).

Entonces, le corresponde al recurrente demostrar de qué manera en el ejercicio de valoración probatoria propio de la actividad jurisdiccional, el fallador pasó por alto dicho principio o desconoció su sentido y alcance en detrimento de Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 30 sus expectativas en el juicio. Por ello, la censura de la sentencia primordialmente debe enfilarse a socavar alguno de los pilares en que se erige la carga de la prueba, esto es: i) que el fallador desatendió la imperativa regla de juicio que le indica cómo debe fallar cuando echa de menos la prueba de los hechos sobre los cuales versa su decisión; ii) que el sentenciador falló en favor de su contradictor pese a que éste incumplió la regla de conducta que le imponía probar los hechos de su interés para que sus pretensiones o excepciones salieran airosas, y que aquellos tampoco se acreditaron con elementos allegados por la parte contraria o en forma oficiosa. 5.

En orden a decidir, es preciso poner de relieve que si bien la casacionista en la formulación del cargo por error de derecho aludió a la infracción de los artículos 167 y 176 del Código General del Proceso normas de contenido probatorio que, en su orden, refieren la carga de la prueba y la apreciación de aquellas en su conjunto, lo cierto es que en la exposición de los argumentos que lo sustentan, ningún reparo concreto presentó respecto a la afrenta del último precepto, limitándose a afirmar que el tribunal omitió aplicar las pertinentes disposiciones sobre carga de la prueba y a cuestionar que no haya advertido que, de su parte, sí acreditó la existencia del siniestro; mientras su contradictora no hizo lo propio con respecto a los hechos o circunstancias excluyentes de responsabilidad.

En esas circunstancias, ante la falta de sustentación concreta del segundo aspecto mencionado, el análisis del Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 31 cargo se centrará en la verificación del error endilgado al tribunal solo desde la perspectiva del desconocimiento de las reglas generales y especiales de la carga de la prueba, en el contrato de seguro. 5.1.

Tal y como se anotó al desatar el primer cargo, en esencia, el razonamiento que condujo al tribunal a revocar el fallo del a quo para desestimar las súplicas de la demanda, concierne a que el evento que afectó el inmueble asegurado no estaba comprendido en el amparo, inferencia a la cual arribó a partir de la apreciación en conjunto de los medios de convicción, en especial, documentales y dictámenes periciales practicados a instancia de las partes; ello significa que su determinación se fincó en las conclusiones que obtuvo a partir del acervo probatorio en cuanto a lo que estimó debidamente acreditado en el juicio y lejos estuvo de obedecer a la aplicación del sucedáneo de la carga de la prueba, el cual solo se impone en los eventos de ausencia total o insuficiencia de elementos demostrativos acerca de los hechos que deben servir de soporte a la decisión del juzgador.

Puestas de ese modo las cosas, las desavenencias de la censura planteadas en la sustentación del cargo resultan por completo ajenas a la eventual estructuración de un yerro de iure frente al desconocimiento de las reglas generales y especiales de carga de la prueba aplicables al caso, pues, se insiste, la revocatoria del fallo de primera instancia y la consecuente denegación de las súplicas se basó en un análisis ponderado de las pruebas allegadas por ambas partes, a partir de las cuales el Tribunal dedujo: Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 32 Bajo esta circunstancia no cabe duda que el amparo solo cubre la anegación o inundación por aguas provenientes del exterior de la edificación, el deslizamiento, derrumbe o desprendimiento de tierra como consecuencia de la acrecencia de ríos, quebradas o lagos o por ruptura de tanques o tuberías exteriores a la edificación, y los daños por agua producidos por la ruptura de tanques o cañerías de la edificación, ruptura o desbordamiento de tanques a la cobertura accidental de llaves.

De lo anterior se sigue que esos derrumbes o deslizamientos que sean atribuibles a otras causas diferentes a las expresamente señaladas e indicadas en los anexos, no quedan comprendidas en el amparo y, por el contrario, fueron expresamente excluidas. (Se destaca). (…) Del escrutinio y análisis de los medios de convicción que vienen de reseñarse, se puede concluir a cabalidad que los daños objeto del seguro fueron ocasionados por el fenómeno denominado reptación, que es una especie de deslizamiento como lo explicaron los peritos Marco Germán Montenegro Pepinoza y Gilberto Rodríguez Chávez.

Por su parte, el ingeniero Bernardo Vieco Quiroz quien presentó la experticia aportada por la parte demandante expresamente afirmó que la reptación es un movimiento lento, progresivo y continuo que corresponde a un resbalamiento de rodamiento. Así mismo, indicaron los especialistas que se presentó por diversas causas como las lluvias intensas, el agua infiltrada, la calidad del suelo, la zona de ubicación de los bienes, la deforestación, la siembra y el inadecuado manejo de las aguas lluvias, colofón que confirmó con su declaración la testigo Sandra Isabel Londoño Moreno, al precisar refiriéndose al soporte técnico y a los conceptos que obtuvieron, en el que concluyeron que se presentaron fuertes lluvias, un daño no solo por agua, el suelo había perdidos sus capacidades portantes y produjo la falla estructural y seguidamente expresa que es un movimiento del suelo con el agua que puede ser progresivo o súbito.

En ese orden de ideas, como la reptación no es un riesgo asumido por la compañía de seguros demandada en este proceso y en cambio como es un deslizamiento en los términos explicados por los expertos que desfilaron por el proceso, está expresamente excluido del amparo. El extracto reseñado del fallo es esclarecedor en cuanto a que las inferencias del juzgador fluyeron de la apreciación de los elementos persuasivos, laborío en el cual dedujo que el hecho denunciado por los accionantes como constitutivo del riesgo asegurado en realidad no estaba amparado por la póliza que pretendieron afectar para obtener el resarcimiento Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 33 del daño patrimonial sufrido.

Fue, precisamente, a partir de ese análisis probatorio que resolvió revocar el fallo apelado para denegar las súplicas y acoger la excepción de «ausencia de amparo», que, en últimas, se traduce en la aplicación de la consecuencia generada por la desatención de la carga del resorte de los demandantes, consistente en probar la ocurrencia del siniestro (art. 1077 C. de Co.).

En definitiva, como el Tribunal no halló probado el siniestro que abriera paso a la indemnización reclamada, al deducir que el hecho referido por los demandantes no estaba cubierto por la póliza por no avenirse a los amparos de agua y anegación, se extrae que, en su decisión desfavorable a los impulsores, aquel sí atendió el principio de carga de la prueba. 5.2.

En cuanto a que la accionada no probó las circunstancias excluyentes de responsabilidad porque omitió la prueba que le era exigible al tenor del último inciso del artículo 1077 del Código de Comercio y que por ello el juzgador debió fallar en su contra, basta señalar que si el Tribunal concluyó que en esta causa no se demostró que la póliza comprendiera la cobertura del evento denunciado - hecho que le incumbía acreditar a los demandantes-, esa conclusión era suficiente para emitir su veredicto en la forma que lo hizo, siendo innecesario incursionar en el estudio de las circunstancias excluyentes de responsabilidad.

El hecho de que el juez colegiado haya ido más allá para declarar también probada la excepción de «riesgos excluidos Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 34 de la cobertura de la póliza», no conlleva desatención de una regla jurídica de naturaleza probatoria con entidad suficiente para derruir su fallo, y menos aún, cuando también coligió que a partir de las pruebas valoradas la aseguradora demostró la exclusión de los «deslizamientos», es decir, halló cumplida la carga.

En tal virtud, cualquier cuestionamiento sobre la valoración de los medios que condujeron al tribunal al convencimiento de que el hecho acontecido además de no encajar en la cobertura de la póliza fue expresamente excluido en su clausulado, debió alegarse mediante el error de hecho y no de derecho. En síntesis, como la recurrente no logró demostrar la estructuración de un error de iure derivado del desconocimiento o infracción de las normas de disciplina probatoria previstas en el Código General del Proceso y en el estatuto mercantil, el cargo resulta frustráneo, conforme fue dilucidado.

IV. CONCLUSIÓN Como ninguna de las acusaciones propuestas se abre paso y la decisión del recurso será adversa al recurrente, conforme al inciso final del artículo 349 del Código General del Proceso, se le impondrá pago de las costas procesales en el trámite de la impugnación extraordinaria, y para la tasación de las agencias en derecho, se tomará en cuenta que su contradictor presentó réplica.

Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 35 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 3 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso referenciado.

Se condena en costas a la recurrente por el trámite del recurso de casación. Liquídense. Por concepto de agencias en derecho se fija la suma de $6.000.000. Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Notifíquese HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Radicación n° 05001-31-03-008-2015-00944-01 36 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO JOSÉ TERNERA BARRIOS Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s): Hilda Gonzalez Neira Álvaro Fernando García Restrepo Martha Patricia Guzmán Álvarez Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Luis Alonso Rico Puerta Octavio Augusto Tejeiro Duque Francisco Ternera Barrios Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 82923FB0C7B92B37978CC289B502A4700A2F25E8D397320DBA965CFD708A27EC Documento generado en 2022-05-12