CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., dieciocho de diciembre de dos mil siete Referencia: Exp. No. 05001-3103-010-2002-00222-01 Se decide el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 11 de julio de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, decisión que clausuró la segunda instancia del proceso ordinario promovido por la sociedad Alos Transporte Ltda. frente a Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

ANTECEDENTES 1. La demandante pretendió que se declarara que existió “ mala fe dentro del proceso de contratación”, que adelantaron las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., convocatoria pública que culminó con la firma del contrato No. 090411570; como secuela de la anterior petición, se solicitó que la demandada fuera condenada a pagar los perjuicios causados a la sociedad Alos Transporte Ltda., “ en las modalidades de lucro cesante y daño emergente de acuerdo con lo demostrado dentro del presente proceso, con base en las pruebas aducidas y el dictamen realizado por peritos en donde determine el valor de los perjuicios irrogados por la entidad demandada”.

En la reforma de la demanda (fls. 239 a 244 Cdno. 1), se pretendió además el cobro de intereses causados durante la mora, y se aportó una liquidación de los perjuicios hecha por el demandante, según dijo, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 2. Estos son los hechos básicos que apoyan las pretensiones: 2.1. Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. hizo dos convocatorias públicas para que los interesados presentaran sendas ofertas de prestación del servicio de transporte de personas, invitación que se hizo a través del periódico “El Mundo” de la ciudad de Medellín y del Diario Oficial. 2.2.

El pliego de condiciones para la licitación estableció que los proponentes deberían acreditar la calidad de transportadores públicos con 2 años o más de experiencia en la actividad, 90 o más vehículos entre propios y afiliados, con la respectiva tarjeta de operación, así como manifestar la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades legales. 2.3.

La licitación se dividió según la capacidad de los vehículos; el “grupo A” para aspirantes a transportar entre 4 y 9 pasajeros, mientras el “grupo BC” correspondía a los vehículos con capacidad para movilizar entre 10 o más ocupantes. La demandante adquirió el pliego de condiciones y presentó oferta para ambas convocatorias. 2.4. Luego del proceso de estudio de las propuestas, la demandada descartó a la firma Alos Transporte Ltda. sin atender que esta demostró cumplir con suficiencia los requisitos del pliego; fue elegida para el “grupo A” la Precooperativa Movilizamos, entidad que no tenía previsto en sus estatutos la duración necesaria, ni acreditó el número de automotores previsto en la convocatoria. 3.

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, a ese propósito planteó la excepción de inexistencia de la obligación, pues la firma demandante sí resultó favorecida con uno de los negocios ofrecidos, exactamente, la adjudicación del contrato No. 005066 de mayo de 2001 para el “grupo BC”, añadió en su defensa que no hubo los perjuicios reclamados. 4.

El juzgado decidió que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. había vulnerado los principios de “ transparencia, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y ante todo el deber de selección objetiva en el proceso de contratación privada directa, por solicitud pública de ofertas” (fl. 445 Cdno 1). Sin embargo, declaró fundada la excepción de inexistencia de la obligación ante la falta de prueba del daño emergente y el lucro cesante, decisión contra la cual, la demandante interpuso el recurso de apelación. 5.

El Tribunal confirmó parcialmente la sentencia del juzgador a quo, pues desestimó la excepción de inexistencia de la obligación que había declarado este y ratificó en lo demás la decisión apelada. El demandante recurrió en casación el fallo de segunda instancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, “ en cuanto a la absolución a la demandada al pago de los perjuicios pedidos”, con fundamento en los argumentos que así se compendian.

Reconoció que la sentencia de primera instancia “ dedujo una responsabilidad precontractual por parte de la accionada, al no respetar las condiciones iniciales propuestas en el pliego de condiciones, y al adjudicar el contrato del grupo A, a una entidad diferente de la demandante”, ello le condujo a reconocer la pretensión inicial de la demanda, declaración implícita en el texto de la providencia de primera instancia, según el Tribunal, aspecto que estimó por fuera del debate, pues la demandada no interpuso recurso alguno en contra de esa fragmento de la providencia del juzgado.

De allí que el sentenciador de segunda instancia restringió la controversia en apelación “ al estudio del daño y su cuantía dentro de los lineamientos señalados por las partes en sus alegatos”. Para el Tribunal “ la acción aquí emprendida no tiene basamento en la Ley 80 de 1993”, pues a pesar de la naturaleza de la entidad que ofreció la contratación (fl. 5 Cdno. 5), la regulación de tales negocios corresponde al derecho privado, acorde con lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 118 de 1998, salvo en lo que atañe al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y las cláusulas excepcionales.

Añadió luego que la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios de indemnización fijados por los artículos 3, 4, 5, 27, 50 de la Ley 80 de 1993, “ no pueden ser trasplantados sin más al ámbito civil y comercial, porque, como se verá, en estos ramos se hace una neta diferenciación entre la responsabilidad precontractual y la contractual, y dada la existencia de normas precisas, no es posible aplicar genéricamente el concepto de equidad”.

Aseveró que “ no existe norma en el derecho civil o comercial que dé tutela jurídica a la admisión de la teoría que en el ámbito contencioso administrativo se maneja en el caso de no dar una licitación a la mejor oferta, definición que sí encuentra dicha tutela en este ámbito de los artículos anteriormente reseñados de la Ley 80”. Para el Tribunal en materia mercantil la responsabilidad precontractual se restringe al pago del daño emergente y el lucro cesante para quien no actúa de buena fe (artículo 863 del Código de Comercio), en tanto los contratos bilaterales autorizan a hacer efectiva la obligación (artículos 870 ibídem y 1546 del Código Civil).

Sin embargo, el ad quem descartó que en la responsabilidad precontractual pudiera identificarse el lucro cesante con “ el valor de la utilidad del contrato que se hubiera firmado”, en atención a que sería como otorgar “ a dicho incumplimiento la entidad dada por el derecho civil o comercial al incumplimiento contractual”. Fijó los alcances de la responsabilidad precontractual con apoyo en la jurisprudencia de la Corte, y con la misma fuente estableció una diferencia “ neta en la naturaleza y cuantía de los perjuicios que deben ser reconocidos cuando se trata del incumplimiento de un contrato celebrado, o cuando se derivan de una conducta ilícita en la etapa precontractual” Con esos presupuestos normativos, el ad quem se dio a la búsqueda de los elementos probatorios que acreditaran los perjuicios pretendidos, laborío infructuoso, sostuvo, pues ninguna prueba obra en el expediente de que Alos Trasporte Ltda. hubiera incurrido en gastos con motivo de tales negociaciones, “ por el contrario, aparece totalmente probado que la demandante con los costos derivados de su oferta obtuvo la adjudicación del contrato por el grupo BC, por lo que los costos en que incurrió por el contrato no adjudicado, fueron aprovechados en el que sí lo fue”.

Ante la hipótesis de que el lucro cesante viniera del concepto de “ rendimiento esperado”, el Tribunal exigió al afectado “ demostrar que de su parte estaba en condiciones reales de obtener la ganancia esperada; es decir, que cumplía con las bases necesarias para que su expectativa fuera razonablemente real y no hipotética”. El ad quem puso en severa duda “ la capacidad del actor para prestar el servicio contratado o sobre el hecho de que al menos pondría a disposición de la accionada toda la infraestructura requerida y exigida”, pues sólo 57 de los 90 vehículos ofrecidos tenían tarjeta de operación vigente y para otros 36, la demandante apenas presentó una resolución de cambio de servicio particular a público (fls. 181 a 281, en especial, 213 a 215 del Cdno. 5), actos que reflejaron, a ojos del Tribunal, que al menos 16 de esos vehículos carecían de las condiciones legales para desarrollar reglamentariamente la actividad licitada para cuando el contrato fue firmado, es decir, el 30 de julio de 2001 (fl. 167 Cdno. 1).

El Tribunal abonó otro argumento en contra de la “ certeza del perjuicio” presuntamente sufrido por el demandante, basado ahora en “ el hecho de que la actora no hubiese podido dar cumplimiento al contrato del grupo BC que le fue adjudicado. De conformidad con los documentos visibles a folios 261 a 272 del C. 1, dicho convenio fue ‘ terminado bilateralmente’, previo el repetido incumplimiento del contratista”, pues aunque el juzgador aceptó que se trataba de un contrato diferente, “ tal circunstancia, aunada a la referida anteriormente, ponen en duda la calidad de certeza al posible perjuicio consistente en el rendimiento esperado solicitado en la demanda como lucro cesante”.

DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente planteó dos cargos contra la sentencia del Tribunal, ambos por la vía directa de la causal primera de casación, los que serán decididos en el orden propuesto en la demanda. PRIMER CARGO Denunció el quebrantamiento directo de los artículos 5º y 8º de la Ley 153 de 1887; 3º, 23, 26, 28, y 50 de la Ley 80 de 1993, 860 y 863 del Código de Comercio, 16 de la Ley 446 de 1998, 13 de la Constitución, 4º, 332, 331, 357 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación. El casacionista admite en el umbral del cargo que “ la sentencia de segunda instancia, al hacer un análisis de la naturaleza jurídica de la entidad accionada, concluye que el caso se regula por la normas del derecho privado, esto es, por el Derecho Civil y Comercial, afirmación que compartimos, además porque ambas partes son comerciantes y porque el contrato de transporte es un contrato comercial”.

El censor increpa al Tribunal por no aplicar la analogía para dirimir el conflicto, a pesar de que “ se encuentran presentes todos los elementos necesarios”. En efecto, sostiene que se trata de un caso de responsabilidad precontractual en materia de derecho privado, “ en donde la única norma del Código Civil aplicable es el principio de buena fe en la ejecución de los contratos consagrado en el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 863 del Código de Comercio en materia mercantil, en donde escuetamente se menciona que quien no actúa de buena fe en la etapa precontractual debe indemnizar los perjuicios que cause”.

El recurrente argumenta que no existe norma exactamente aplicable al caso, con lo cual dice ver colmado el primer requisito de la analogía, pues las citadas normas no gobiernan el reclamo de perjuicios, “ en especial, el alcance de lo que constituye el lucro cesante y más concretamente si las utilidades esperadas del contrato frustrado se pueden considerar como parte del lucro cesante”.

Ante el vacío legislativo que advierte, propone aplicar la regulación prevista en la Ley 80 de 1993 que rige la contratación estatal, y que “ trae normas que expresamente autorizan tener en cuenta las utilidades esperadas del contrato, para valorar los daños”, todo porque las Empresas Públicas de Medellín utilizaron el mismo procedimiento de licitación que la administración adelanta en los contratos estatales, en cuanto a la invitación para hacer ofertas, la expedición de un pliego de condiciones, las garantías de seriedad de las propuestas, los criterios para adjudicar los contratos, el acta de apertura de las ofertas; todo lo cual a ojos del casacionista representa una similitud fáctica que justifica la aplicación de la analogía, pues “ en donde se presentan unos mismos hechos, deben regir unas mismas razones en derecho”.

Cita los artículos 3º, 23, 28 y 50 de la Ley 80, para resaltar los principios de la contratación pública, como la responsabilidad estatal en la etapa precontractual, asimismo exalta los fines de dicha regulación. El casacionista sintetizó su protesta en que el Tribunal “ desconoció el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que consagra la analogía, dejándolo de aplicar.

Como consecuencia de lo anterior desconoció, dejando de aplicar (sic) las normas llamadas a regular el caso en virtud del principio de la analogía, como son los artículos 50, 28, 26, 23, 3 de la Ley 80 de 1993”. Recriminó al ad quem por no aplicar los artículos 5º de la Ley 153 de 1887 y 16 de 446 de 1998, disposiciones que a juicio de el censor, “ consagran la equidad natural y la doctrina constitucional como criterio rector de la aplicación e interpretación de la ley y el segundo la aplicación de los principios de reparación integral y equidad para la valoración de daños irrogados a las personas o a las cosas en cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia”.

Atribuyó yerro al juzgador de segunda instancia por haber aludido a los fallos del Consejo de Estado y afirmara, según el casacionista, que dichas decisiones se encuentran basadas en principios como la equidad y la reparación integral, que no eran aplicables a la jurisdicción civil, a pesar de que, de acuerdo con el recurrente, los artículos 5º de la Ley 153 de 1887 y 16 de la Ley 446 de 1998 consagran que el principio de equidad opera en el Derecho privado.

En criterio del casacionista, la violación del artículo 5º de la Ley 153 de 1887 llevó al Tribunal a transgredir el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y 4º del Código de Procedimiento Civil. Insistió en que “ el caso se rige por la normas comerciales, puesto que ambos contratantes son comerciantes y el contrato de transporte es exclusivamente comercial”, por lo tanto, reclamó al Tribunal por desconocer la indemnización derivada de la “ utilidad esperada”, sin tener en cuenta que el artículo 860 del Código de Comercio determina que “ la oferta como un contrato condicionado a que no haya mejor postor, borra las diferencias entre incumplimiento precontractual e incumplimiento contractual (…) En consecuencia, el Tribunal, en la sentencia objeto de la presente casación se apoya en una interpretación y en unos antecedentes jurisprudenciales que van en contra del texto expreso del artículo 860 del Código de Comercio”.

Además, a juicio del censor, la norma citada suma otro argumento para aplicar la analogía al caso, pues “ borra las diferencias entre las licitaciones públicas y privadas, al considerar las ofertas en ambos casos como un contrato condicionado a que no haya mejor oferta”. Para el casacionista la sentencia de primera instancia reconoció que la oferta de la demandante sí cumplía con “ las exigencias del pliego de cargos (sic) y era la mejor”, decisión que alcanzó ejecutoria ante la falta de protesta de la demandada, luego “ debe considerarse para todos los efectos legales que entre las partes existió el contrato objeto de la licitación”.

Según el recurrente, el Tribunal desconoció esta circunstancia y volvió a analizar el contenido de la propuesta para poner en duda la capacidad del demandante para prestar el servicio objeto del contrato frustrado, conducta que constituye una vulneración al principio de la cosa juzgada, pues tal aspecto cobró ejecutoria y por lo tanto, “ sólo restaba determinar la cuantía de los perjuicios”.

Refutó al Tribunal porque volvió sus ojos sobre el incumplimiento del demandante en otro contrato de la misma licitación, “ cuando en realidad este punto ya había sido decidido por el juzgador de primera instancia al manifestar que la propuesta de la demandada (sic) cumplía las exigencias del pliego de condiciones y se encontraba en firme, puesto que el punto no había sido objeto de apelación por parte de la demandada”.

Finalizó diciendo que las violaciones denunciadas llevaron al Tribunal a quebrantar “ el artículo 863 del Código de Comercio, por falta de aplicación, desconociendo en esta forma el derecho que tiene la demandante a la indemnización de perjuicios”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El censor propone como solución al caso de ahora la aplicación analógica de las normas que regulan el derecho público, en especial, del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, porque en su parecer, tales disposiciones otorgarían prosperidad a sus reclamos originados en la falta de adjudicación de la licitación pública que terminó con la celebración del contrato 090411570 a otra entidad que obtuvo menos calificación que la demandante.

Sin embargo, la razón no asiste al censor, pues más allá del debate jurídico sobre las normas que eventualmente gobiernan el caso, la controversia giró alrededor de la ausencia de prueba del perjuicio sufrido por la firma Alos Transporte Ltda., circunstancia que llevó al fracaso de las pretensiones. Como se recuerda, la premisa fundamental de la cual partió el análisis del Tribunal fue la atribución de responsabilidad precontractual a la demandada, juicio que encontró en la sentencia de primera instancia y que consideró en firme, como consecuencia de que la afectada con la decisión se abstuvo de protestar la providencia del juzgado, todo en cumplimiento del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

De allí el ad quem dedujo que “ el punto a tratar aquí se restringe solamente al estudio del daño y su cuantía, dentro de los lineamientos señalados por las partes en sus alegatos” (fl. 37 Cdno. 7), limitación que señala con claridad dónde estuvieron las cavilaciones del Tribunal, que luego le llevaron a revocar el numeral 2º de la sentencia apelada, que había declarado próspera la excepción de inexistencia de la obligación. Entonces, el Tribunal denegó la condena patrimonial reclamada por “Alos Transporte Ltda.”, fundado en la ausencia de prueba de los perjuicios pretendidos, derivados estos –según la demanda- de la utilidad o rendimiento esperado por el demandante como fruto de la celebración del contrato licitado y su desarrollo.

El anterior planteamiento hecho en la providencia recurrida, ilustra la desviación del cargo, pues si la polémica sobre la imputación de responsabilidad a la demandada era asunto superado para el Tribunal y la denegación de las pretensiones tuvo que ver con la carencia de prueba del perjuicio, ninguna trascendencia tendría el ataque al fundamento jurídico de la decisión, sobre todo porque la aplicación de las reglas propias contratos estatales, invocado por el recurrente, tampoco llevaría a la ruptura de la sentencia impugnada, como se verá a continuación. Es que así se aceptara, por hipótesis, la pertinencia de las normas sobre contratación administrativa, las disposiciones citadas en el cargo –artículos 3º, 23, 26, 28, y 50 de la Ley 80 de 1993- no exoneran de la necesidad de probar el perjuicio como presupuesto de la condena patrimonial contra el contratante.

Así, la primera de las disposiciones citadas establece que las entidades estatales “ responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista” (subraya la Corte), nótese que el eventual reconocimiento pecuniario a favor de los contratistas del Estado está vinculado sin remedio a la prueba de los elementos axiológicos de la responsabilidad, la imputación, la causalidad y la cuantía del daño patrimonial, luego ningún beneficio reportaría al recurrente la aplicación del estatuto especial de contratación, pues en ese ámbito legislativo o en el que corresponde al derecho privado, la falta de prueba de los perjuicios sería suficiente para mantener la sentencia del Tribunal.

Las demás normas señaladas por el casacionista tampoco alteran la anterior conclusión, pues de la aplicación de los fines de la contratación estatal –artículo 3º-, los principios que gobiernan la actuación de las entidades estatales en los contratos –artículo 23-, el de la responsabilidad de estas – artículo 26- o las reglas sobre interpretación de los contratos –artículo 28- todos de la Ley 80 de 1993, ningún beneficio probatorio especial se deriva para quien demande al Estado, ni puede considerarse que aquellas normas excusan la exigencia de prueba del perjuicio o imponen una condena automática o presunta contra la administración. Y no puede ser de otra manera, pues como lo establece el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil “ toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, precepto general que señala el principio de necesidad de la prueba, es decir, fija a hombros de las partes y en la actividad oficiosa del juez, la aportación de medios de convicción suficientes para que el juzgador pueda dirimir, con base en ellos, la controversia sometida a su conocimiento.

En especial, para lograr prosperidad en las pretensiones derivadas de la responsabilidad, cualquiera sea el origen de esta, resulta indispensable que la parte interesada asuma la carga de acreditar los elementos axiológicos que conduzcan a establecer, sin duda, la presencia de esa fuente de obligaciones, máxime si se trata del perjuicio, pues como tiene dicho la Corte dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 1968, G.J. CXXIV, Pág. 62, reiterada en Sentencias de Casación Civil de 17 de julio de 2006, Exp.

No. 02097-01 y 9 de noviembre de 2006, Exp. No. 00015). En suma, carece de utilidad práctica abordar el asunto desde la perspectiva de la contratación estatal, como propone la censura, pues en cualquier caso, aquellas disposiciones imponen al demandante el mismo compromiso probatorio que las normas del derecho privado, esto es, acreditar los componentes del perjuicio, elemento que echó de menos el juzgador de segunda instancia, ausencia de prueba que produjo el fracaso del reclamo patrimonial del demandante. 2.

Ahora, despejada la sinrazón del recurrente en cuanto a la aplicación analógica que propuso, ningún yerro refulge en el juicio que el Tribunal hizo sobre la ausencia de prueba del perjuicio, pues ese juzgador encontró que las pretensiones de la demanda estuvieron inspiradas en el concepto de “ utilidad esperada”, para luego descartar la presencia de elementos de convicción que condujeran a la condena pecuniaria pretendida.

Hay por lo menos dos elementos de singular contundencia que respaldan la conclusión fáctica del Tribunal alrededor de la falta de certeza sobre la existencia de los perjuicios. El primero atañe al incumplimiento de otro contrato semejante al de ahora entre las mismas partes, y el segundo a la indeterminación de las posibilidades económicas del contratista.

En cuanto a lo primero, con fecha 1º de agosto de 2001, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. –contratante- y Alos Transporte Ltda. –contratista- celebraron el que denominaron “ acta de terminación bilateral” (fl. 261 Cdno. 1), documento mediante el cual acordaron “ dar por terminado bilateralmente el contrato 090411571, cuyo objeto es el servicio de transporte de personas, incluido el traslado de equipos de oficina y herramientas manuales requeridos por los usuarios o funcionarios de las Empresas, en todas sus áreas de influencia, para el Grupo BC”, esta prueba se potencia a partir de apreciar los folios 262 a 272, que ponen de presente cerca de cuarenta (40) episodios de incumplimiento en el desarrollo de las prestaciones del contrato aludido, desatenciones que produjeron multas a cargo del contratista Alos Transporte Ltda. por seis millones de pesos ($6’000.000), entre enero y julio del año 2002, para finalmente desembocar en la terminación del negocio por convenio de las partes, circunstancias que dejan ver la incapacidad empresarial del ahora demandante para realizar el emprendimiento ofrecido y al mismo tiempo impiden vaticinar con certeza sobre la obtención de ganancias esperadas en proyectos económicos futuros, en tanto la reiteración y abundancia del incumplimiento en prestaciones de semejante naturaleza –transporte- restan solidez al reclamo por utilidades proyectadas.

Dicho con otras palabras, si la empresa demandante carecía de la estructura necesaria para atender el contrato que efectivamente le fue adjudicado, de lo cual dan cuenta los múltiples actos de incumplimiento, cómo reclamar que si le hubieran adjudicado el otro negocio, cuyo objeto a cumplir era similar, la fortuna le hubiera acompañado y el horizonte económico habría sido venturoso, a tal grado, que el Tribunal debió ver como tangible la ganancia esperada.

Y en lo segundo, es puramente especulativa la base de liquidación de los perjuicios propuesta en la reforma de la demanda (fls. 240 a 244 Cdno. 1), pues dada la modalidad de prestación del servicio de transporte que finalmente resultó pactada en el contrato 090411570 (fls. 167 a 169 Cdno. 1), a cuya adjudicación aspiraba el demandante, ninguna posibilidad existe de establecer a priori la utilidad que percibiría el contratista.

Así, en la cláusula Tercera del aludido acuerdo, se estableció que “ el contrato es de cuantía indeterminada, su valor total será el que resulte de multiplicar la cantidad de horas trabajadas durante su ejecución por los diferentes tipos de vehículos, en las diferentes modalidades, por el valor de cada hora aceptada por Las Empresas en la propuesta básica para el Grupo A”, de donde viene que el ejercicio hipotético planteado por el demandante para fijar la indemnización de perjuicios, carece de fundamento cierto y preciso, como para apoyar la tesis de que las fórmulas matemáticas ensayadas por Alos Transporte Ltda. podrían servir para calcular los daños reclamados, pues como se vio, la variable fundamental de tal operación –el valor del contrato- resulta indeterminado y por esa vía también inciertos los beneficios que hubiera recibido el demandante en virtud de la celebración del contrato.

El cargo, entonces, no prospera. SEGUNDO CARGO El recurrente invoca la vía directa de la causal primera de casación, para acusar la sentencia de segunda instancia por vulnerar por falta de aplicación del artículo 4º, 228, 308, 307 del Código de Procedimiento Civil, 29 de la Constitución Política, y 863 del Código de Comercio. El censor adhiere a la tesis del Tribunal sobre que “ el caso se regula por las normas del derecho privado, esto es, por el Derecho Civil y Comercial”; y rememora que el juzgador de segundo grado excluyó de la controversia el estudio de la responsabilidad de la demandada, porque dicha imputación de incumplimiento ya había sido deducida en el fallo de primera instancia, sin resistencia del antagonista.

Luego recrimina al ad quem por no aplicar el inciso 2º del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, que dispone el decreto de pruebas de oficio para hacer la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior. Asimismo, denuncia que el artículo 308 ibídem tampoco fue aplicado, lo cual “ cerró la posibilidad de determinar los [perjuicios] por vía de la sentencia complementaria como lo establece la norma dejada de aplicar, pues se reitera, la sentencia complementaria requiere que la sentencia condenatoria en perjuicios se mantenga en la forma de condena en abstracto”.

El censor concluyó que las “ normas dejadas de aplicar, artículos 308 y 307 del Código de Procedimiento Civil integran el derecho fundamental del debido proceso tutelado en los artículos 4º del Código de Comercio y 29 de Constitución Política. Ellos constituyen la forma propia del juicio, que por esta vía resultan también desconocidos”. Según el recurrente, con el fallo absolutorio el Tribunal desconoció el derecho de la demandante a los perjuicios y con ello resultó conculcado el artículo 863 del Código de Comercio por falta de aplicación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El casacionista denunció la inactividad oficiosa del sentenciador de segunda instancia en la búsqueda de la demostración concreta de los perjuicios pretendidos por el demandante. Y ese afán resulta infructuoso, pues más allá de que tal debate correspondería al fundamento probatorio de la providencia, aspecto incompatible con la vía directa invocada por el censor, es lo cierto que el cargo luce sensiblemente desviado de los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, pues el Tribunal desestimó las pretensiones económicas del demandante en atención a la carencia de pruebas que acreditaran la existencia del perjuicio, sin embargo, el recurrente asume, sin comprobar este fundamento, que sí hubo el perjuicio pero faltó únicamente acreditar su magnitud económica, como se colige de la denuncia por inaplicación del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el argumento carece de verdad cuando plantea como supuesto incontrastable que hubo perjuicio, si, por el contrario esa premisa fue echada de menos por el juzgador acusado, que extrañó la prueba de ese elemento de la responsabilidad.

De este modo, para el Tribunal, la ausencia de prueba atañe a la existencia del perjuicio y no a su cuantía, circunstancia que impide al casacionista enrostrar al juzgador los posibles errores en la búsqueda inquisitiva del monto de la indemnización, sin haber enfrentado y demostrado nítidamente el derecho a percibirla. En ese contexto, la jurisprudencia ha reconocido que el decreto de probanzas de oficio, aunque en veces necesario, no puede erigirse en una herramienta para forzar “ una hipótesis de hecho que se niega a tomar cuerpo”, pues si bien esa labor oficiosa estructura un “ precioso instituto a ser usado de modo forzoso por el juez, cuando en el contexto del caso concreto esa actividad permita remover una zona de penumbra con la certeza de que al superar ese estado de ignorancia, concreto y determinado, se esclarecerá una verdad que permitirá decidir con sujeción a los dictados de la justicia. Por lo mismo, no se trata de una actividad heurística sin norte ni tiempo, sino del hallazgo de una prueba que ex ante se vislumbra como necesaria y posible” (Sent.

Cas. Civ. de 19 de diciembre de 2005, Exp. No. 0232). 2. Inclusive desde la perspectiva del recurrente, el cargo analizado tampoco está llamado a prosperar, porque la simple inactividad del juzgador en la pesquisa inquisitiva de pruebas, carece de alcance para ocasionar la ruptura de la sentencia, pues sin posibilidad de adelantar un pronóstico sobre el resultado de esa gestión oficiosa no puede verse “ cuál es la trascendencia del yerro que se le endilga al tribunal.

Cuenta habida que ha de memorarse que no toda falencia en el análisis de las pruebas posee virtud para quebrar la sentencia en casación; para que esto suceda, es menester que el error en el punto sea determinante, vale decir que incida manifiestamente en la decisión adoptada, a tal punto que de no haberse cometido, ésta habría sido diversa” (Sent.

Cas. Civ. de 24 de agosto de 2004, Exp. No. 7934). El cargo no prospera. DECISIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de julio de 2006 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que clausuró la segunda instancia del proceso ordinario promovido por la sociedad Alos Transporte Ltda. frente a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Condénase en costas al recurrente.

Liquídense. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó, a partir del 16 de enero de 2008, el fragmento de esta norma que contemplaba “además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado”. � El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó las expresiones “concurso” y “términos de referencia”, contenidos en el numeral 3º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. � Declarado exequible mediante sentencia C-400 de 1999. � Declarado exequible mediante providencia C-333 de 1996. � Como sostiene la Corte, entre otras, en las sentencias de casación civil de 19 de octubre de 2000, Exp.

No. 5442; 5 de febrero de 2001, Exp. No. 6554; 5 de abril de 2001, Exp. No. 5630; 8 de agosto de 2001 Exp. No. 5905; 13 de abril de 2005, Exp. No. 1998-0056-02; 29 de noviembre de 2005, Exp. No. 01592-01 y 12 de diciembre de 2006, Exp. No. 00853-01 PAGE 21 E.V.P. Exp. No. 05001-3103-010-2002-00222-01