CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007). Referencia: Expediente C-7600131030031997-13399-01 Se decide el recurso de casación que interpuso la ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A., absorbida por SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S. A., respecto de la sentencia de 22 septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, en el proceso ordinario de la sociedad COCELCO S. A. contra HAUMER VARGAS LÓPEZ y la recurrente.

ANTECEDENTES 1.- En lo pertinente, a partir de la existencia de un “ contrato de canje publicitario ”, suscrito el 28 de marzo de 1995, la demandante, como contratante, solicitó que se declarara que la persona natural demandada, en su calidad de contratista, incumplió dicho contrato, y que como consecuencia se le condenara a pagar los perjuicios y accesorios que determina, los cuales debían ser cubiertos por la aseguradora demandada, en virtud de la póliza de seguro de cumplimiento de 30 de marzo de 1995, vigente hasta el 1º de septiembre de 1996, en el equivalente al valor asegurado. 2.- Para fundamentar las pretensiones, la demandante manifestó que como contraprestación a la entrega de 200 teléfonos celulares, equipados, lo que en efecto hizo, el demandado, amén de responder por su custodia y correcto uso, entre otras obligaciones, se comprometió a instalar vallas publicitarias luminosas de la compañía, en igual número de taxis, cuyos propietarios accedieran a la red celular, en la ciudad de Cali, durante 365 días continuos a partir de su colocación, cumplido lo cual los aparatos pasarían a ser propiedad del contratista o de la persona que éste determinara.

Las referidas vallas publicitarias luminosas nunca fueron puestas, pese a que los contratantes, en reunión sostenida el 22 de mayo de 1995, convinieron que 100 serían instaladas el 15 de junio y las restantes el 30 de junio. En el contrato se estipuló que en caso de incumplimiento, el contratista debía reintegrar los equipos celulares, pero nunca respondió por los mismos, tampoco por la custodia ni por el correcto uso, mucho menos por los consumos.

Se sabe que la mayoría fueron a parar a terceras personas, quienes los adquirieron del demandado. Comunicada la terminación del contrato por el incumplimiento del contratista, se elevó, el 11 de agosto de 1995, la reclamación a la aseguradora demandada, derivada de la póliza de seguro de cumplimiento, quien según comunicaciones de 10 y 17 de octubre, siguiente, la objetó, aduciendo nulidad absoluta del contrato asegurado, porque la colocación de las vallas publicitarias en taxis de servicio público estaba prohibida por el Código de Transporte Terrestre. 3.- Notificados los demandados, la sociedad aseguradora, en lo que interesa al recurso que se resuelve, sin desconocer la existencia del seguro de cumplimiento, se opuso a las pretensiones, insistiendo en el objeto ilícito del contrato asegurado, por la prohibición anotada, a cuyo efecto formuló las excepciones correlativas, entre otras, y la de prescripción ordinaria, fundada en que el término extintivo, contado a partir del 28 de marzo de 1995, fecha del incumplimiento del contratista, había transcurrido sin interrupción alguna, pues la presentación oportuna de la demanda no tuvo ese efecto. 4.- El Tribunal, en la sentencia recurrida en casación, al resolver el recurso de apelación que interpuso la sociedad aseguradora, confirmó el fallo estimatorio del juzgado, una vez declaró infundadas las excepciones de mérito.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 1.- Resaltada la vigencia del contrato de que se trata “ hasta el 1º de junio de 1996 ”, según lo pactado en la cláusula sexta, y establecidas las obligaciones que para las partes se derivaban del mismo, así como la responsabilidad en caso de incumplimiento, el Tribunal, luego de referirse a las pruebas acopiadas, entre ellas, el memorando de 25 de mayo de 1995, el sentenciador concluyó como crucial para el proceso, lo siguiente: “ a) Cumplimiento por parte de Cocelco de entrega de 200 equipos celulares al Contratista Demandado, en forma oportuna. b) Requerimientos verbales y escritos (con plazos adicionales: hasta el 15 de junio para colocar las 100 primeras vallas, y hasta el 30 de ese mes para colocar las 100 restantes al Contratista, para que cumpliera su obligación publicitaria. c) Incumplimiento total de esta obligación hacia el 23 de julio de 1995, y d) Incumplimiento del Contratista de su obligación consecuencial de reintegrar a Cocelco los 200 equipos celulares ”. 2.- A partir de lo anterior, el sentenciador encontró al demandado reo de incumplimiento del contrato de marras, como lo concluyó el juzgado, y ajustada a la realidad la condena que en concreto por perjuicios se le impuso.

Si bien, dijo, no se fijó término para cumplir la obligación publicitaria, esto no era óbice para inferirlo de la “ vigencia del contrato hasta el 1º de junio de 1996 ”, porque si las vallas debían permanecer en cada taxi 365 días contados desde la colocación, se deducía sin “ mayor esfuerzo que ese plazo máximo para el Contratista iba hasta el 1º de junio de 1995, o sea, que entre el 28 de marzo de ese año y ese 1º de junio corría el término para que lograra cumplir su obligación de publicidad ”.

Así cobraban “ sentido los plazos adicionales del memorando del 22 de mayo, y la alusión hecha por el contratante Cocelco en el de terminación, al 1º de junio de 1995 ”. 3.- Luego de examinar el marco legal y jurisprudencial que le sería aplicable a la aseguradora, amén de constatar la existencia del contrato de seguro de cumplimiento, cuyo objeto consistía en garantizar que el contratista, afianzado, pagaría todas las obligaciones que contra él se derivaban del pacto de canje publicitario, el Tribunal, indistintamente, dejó sentado que ocurrido el riesgo, el incumplimiento del asegurado, surgía contra dicha aseguradora la obligación de indemnizar los perjuicios derivados de ese hecho, hasta el monto asegurado. 4.- Seguidamente, el sentenciador acometió el estudio de las excepciones de mérito, encontrándolas infundadas.

Con relación a la prescripción ordinaria de la acción, que es la que interesa al caso, consideró que frente a las “ estipulaciones contractuales ”, al “ memorando de concreción de plazos ” y a la “ prueba testimonial ”, el término extintivo no podía computarse desde la misma fecha de suscripción del contrato, 28 de marzo de 1995, como se alega, porque la operación de contratar e instalar 200 vallas publicitarias luminosas, de por sí compleja, pues se requería ajustar igual número de contratos con propietarios de taxis, era imposible agotarla en un día. En tal caso, la prescripción ordinaria de la acción debía computarse a partir del 23 de junio de 1995, cuando, frente al incumplimiento, la contratante decidió terminar el contrato de canje publicitario, porque así ésta en mayo se hubiere enterado de la inejecución de lo pactado, la concreción voluntaria de unos plazos, según el contenido del memorando citado, dejaba sin efecto ese primigenio incumplimiento.

La excepción de prescripción, entonces, no podía prosperar, de un lado, porque la demanda se presentó el 20 de junio de 1997, es decir, antes de vencerse los dos años de que habla el artículo 1081 del Código de Comercio, y de otro, porque la demandada se notificó en la oportunidad prevista en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, concretamente, a los 49 días hábiles siguientes a la notificación por estado del auto admisorio de la demanda. 5.- En ese orden de ideas, el Tribunal confirmó en todas sus partes la sentencia apelada.

LA DEMANDA DE CASACIÓN La Corte abordará el estudio de los dos cargos propuestos, en el mismo orden de su formulación por ser el que lógicamente les corresponde. CARGO PRIMERO 1.- Con fundamento en el artículo 368, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la sentencia compendiada por no estar en consonancia con las excepciones que el juez ha debido reconocer de oficio. 2.- En su desarrollo, el recurrente sostiene, que en el proceso quedó “ plenamente demostrado ”, conforme lo estipulado en la cláusula segunda de la póliza de seguro de cumplimiento, que el amparo no se extendía a los perjuicios que se derivaran del incumplimiento “ originado en modificaciones introducidas al contrato original, salvo que se obtenga la autorización previa por escrito de la Compañía, mediante la emisión del correspondiente certificado de modificación ”.

Las partes, empero, sin el conocimiento y consentimiento de la aseguradora, introdujeron cambios al contrato, relativos a que la obligación pactada para ser cumplida el 1º de junio de 1995, fue modificada, en el sentido de permitir instalar las vallas publicitarias el 15 y 30 del mismo mes y año. Así lo constató el Tribunal, al decir que las partes, en reunión de 22 de mayo de 1995, “ acordaron fijar plazo hasta el 15 de junio siguiente para la instalación de 100 vallas, y hasta el 30 de ese mes, para la instalación de las 100 restantes ”, en consideración a que “ entre el 28 de marzo y el 22 de mayo, el Contratista aún no había empezado a cumplir ”. 3.- Concluye el recurrente que pese a que el Tribunal dejó acreditada la precitada modificación, omitió reconocer, de oficio, la excepción de riesgo excluido.

CONSIDERACIONES 1.- El artículo 306, inciso 1º del Código de Procedimiento Civil, establece que cuando el juez encuentre “ probados los hechos que constituyen una excepción ”, debe reconocerla de oficio en la sentencia, salvo, claro está, las de “ prescripción, compensación y nulidad relativa ”, las cuales deben alegarse expresamente en la contestación de la demanda.

Si el juzgador, con todo, se desentiende de la anterior directriz, suficientemente es conocido que incurre en un error de actividad, porque vulnera una norma que lo compele a asumir determinado comportamiento al momento de definir el pleito, dado que, debiendo, en principio, actuar inquisitivamente en esas materias, con el fin de agotar totalmente, en un caso concreto, la jurisdicción del Estado, sin embargo, omitió hacerlo.

En esos eventos, para enmendar la falta, el legislador instituyó, en el artículo 368 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, como causal de casación, entre otras, la incongruencia objetiva por defecto, que es la alegada en el cargo, es decir, por no estar la sentencia en consonancia con las excepciones que el juez ha debido reconocer de oficio.

Si el error de procedimiento de que se trata, según lo expuesto, exige como requisitos, de un lado, que el juez hubiere encontrado, al momento de fallar, “ demostrados ” ciertos hechos, y de otro, que esos hechos probados configuren una excepción de mérito reconocible de oficio, es apenas lógico que en la tarea de constatar el error, en la especie señalada, la confrontación debe hacerse es entre lo que se tuvo por acreditado y lo decidido, mas no entre la sentencia y las pruebas del proceso.

Por lo tanto, cuando la discrepancia se cierne sobre esto último, el error no sería de actividad, sino de juzgamiento, atacable en casación por una vía distinta, porque como se trata simplemente de un problema de construcción formal de la sentencia, la Corte tiene explicado, precisamente en punto de excepciones que se imponen oficiosamente, que la “ causal de inconsonancia efunde del cotejo que esté caracterizado por un aspecto puramente formal, ajeno por completo a los errores de raciocinio ”. 2.- Frente a lo anterior, si para constatar el error de procedimiento, en la especie advertida, no es dable hacer pesquisa probatoria alguna, surge claro que el mismo, en el caso, no se configura, porque precisamente en el cargo se concita a una investigación de ese talante.

En sentir del recurrente, en efecto, la excepción de riesgo excluido ha debido ser declarada de oficio, porque amén de haber dejado el Tribunal probada la modificación del contrato de que se trata, respecto a los plazos para el cumplimiento de la prestación de publicidad, en el proceso también había quedado “ plenamente demostrado ” que, con relación al seguro de cumplimiento, las partes habían limitado la extensión del riesgo.

Es decir, que con ese mismo propósito, previamente, como punto basilar, se tendría que constatar si ese último hecho igualmente estaba “ plenamente demostrado ”. Concretamente, que el seguro en cuestión excluía los “ perjuicios que se refieran al incumplimiento originado en la modificaciones introducidas al contrato original, salvo que se obtenga la autorización previa por escrito de la Compañía, mediante la emisión del correspondiente certificado de modificación ”. 3.- Por lo demás, aunque el Tribunal no consignó estudio alguno sobre la excepción en cuestión, es incontestable que, de un lado, al haber dejado probado lo relativo a la modificación de los plazos para el cumplimiento de la prestación de publicidad, y de otro, al proferir un fallo estimatorio, es de entender que ese hecho, aunado a la cláusula de exclusiones del seguro de cumplimiento, no configuraban la excepción, como así se decidió, al menos implícitamente.

Si el sentenciador, desde luego, hizo explícita la modificación de los plazos, hecho que efectivamente tuvo por demostrado, como uno de los extremos de la precitada excepción, según la construcción del cargo, es claro que con independencia de los efectos jurídicos que le haya dado a tal circunstancia, esto, por sí, descarta una omisión o una inadvertencia. Sobre el particular, la Corte tiene explicado que “ no es deficiente un fallo ni en tal concepto se le puede tener para atacarlo en casación cuando en él hay proveimiento expreso acerca de la cuestión litigada, ello por cuanto que si el tribunal se ocupa de estudiar el punto y decidirlo con vista en razones que, acertadas o no, en todo caso hace explícitas en su providencia para que formen parte de su contenido decisorio, no puede hablarse de insuficiencia alguna que determine la procedencia del recurso por la causal segunda ”.

Si el Tribunal, por lo tanto, negó la excepción, implícitamente, se repite, bien pudo suceder porque el hecho de la modificación de plazos, que hizo explícito, no se subsumía en la cláusula de exclusión del riesgo, ora porque supuso que esa modificación se había obtenido con el conocimiento y consentimiento de la sociedad aseguradora. El ataque, entonces, debió enderezarse contra tales aspectos, por la causal que correspondía, distinta, en todo caso, a la escogida. 4.- El cargo, en consecuencia, no se abre paso.

CARGO SEGUNDO 1.- Denuncia la violación de los artículos 1625 del Código Civil, 822 y 1081 del Código de Comercio. 2.- Manifiesta el censor que en la tarea de establecer temporalmente el incumplimiento, como hito para empezar el término prescriptivo de dos años, el Tribunal concluyó, para todos los efectos jurídicos, que el “ 23 de junio de 1995 ” era la fecha en que debía concretarse.

El sentenciador, sin embargo, se equivocó al aplicar el último precepto citado, pues hizo caso omiso de los términos “ tenido o debido tener conocimiento ” y “ hecho que da base a la acción ”, en el mismo contenidos, pues la “ prescripción ordinaria corre, entre otros, contra el asegurado (…), desde el momento que tiene o ha debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción ”.

Tratándose del contrato de seguro del caso, dice, el hecho que da base a la acción es el “ incumplimiento del contratista afianzado ”, hecho que el “ contratante asegurado conocerá necesariamente, al día siguiente del término fijado para el cumplimiento de una obligación a cargo de aquél ”. 3.- A partir de lo anterior, el censor, solicita tener en cuenta, para efectos de la sustentación del cargo, que por efectos de la modificación de los plazos para cumplir la prestación publicitaria, en el expediente se encontraba acreditado que el contratista demandado no instaló las vallas en los primeros 100 taxis, antes del 15 de junio de 1995, fecha que precisamente debía tenerse como la del incumplimiento.

Así mismo, que estaba “ probado dentro del proceso ” que “ el 16 de junio de 1995 el asegurado conoció o debió conocer de dicho incumplimiento, que es el hecho que daba base a la acción ”, sin que importe la inejecución posterior, mucho más cuando la demandante decidió dar por terminado el contrato de canje publicitario antes del vencimiento del plazo otorgado para el montaje de las restantes 100 vallas. 4.- Concluye el censor que como el término de prescripción de dos años, contado desde el conocimiento del incumplimiento, 16 de junio de 1995, expiró el 16 de junio de 1997, para la época de presentación de la demanda, 20 de junio de este último año, la acción se encontraba prescrita.

CONSIDERACIONES 1.- Entendiendo que el censor acusa la violación directa del artículo 1081 del Código de Comercio, pues en el cargo nada se dice al respecto, el error juris in judicando se estructuraría en el evento de que el sentenciador hubiere considerado que el término prescriptivo ordinario de las acciones que se derivaban del contrato de seguro de cumplimiento, empezaba a computarse a partir de un instante distinto al “ momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción ”.

Como de ninguna manera esa fue la inteligencia que se le fijó al precepto en cuestión, al punto que ni siquiera se señaló ese otro momento que le daría vida o nacimiento al término de prescripción, razón por la cual el recurrente tampoco ha podido evocarlo, surge diáfano, sin más, que el Tribunal no pudo omitir, como se alega al comienzo, los términos “ tenido o debido tener conocimiento ” y “ hecho que da base a la acción ”, en la misma norma contenidos. 2.- No obstante lo anterior, en realidad, interpretando con amplitud la acusación, lo que el recurrente pone de presente es un problema netamente probatorio, no en cuanto a la inejecución del contrato publicitario, o lo que es lo mismo, a la realización del riesgo del seguro de marras, inclusive aceptando, como lo recaba, que ese incumplimiento ocurrió o empezó el 15 de junio de 1995, cuando se dejaron de instalar las primeras 100 vallas, y no el 23 de los mismos mes y año, al decir del Tribunal, época en que la demandante comunicó la terminación del contrato, sino respecto al momento en que el interesado o beneficiario del seguro “ haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción ”.

Si el Tribunal, por supuesto, con relación a las acciones que se derivaban del contrato de seguro, empezó a computar el término de la prescripción ordinaria a partir de esta última fecha, se parte de que en el proceso encontró probado que en esa misma data, el demandante tuvo conocimiento o debió conocer el incumplimiento de la obligación amparada o garantizada, o que al menos en la misma época, con la comunicación de terminación del contrato, exteriorizó ese hecho.

Lo anterior, claro está, en el entendido que incumplimiento y conocimiento del hecho que da base a la acción, no necesariamente deben ocurrir a un mismo tiempo. Con mayor razón cuando, como en el caso, la obligación de hacer a la que se comprometió la persona natural demandada, colocación de vallas publicitarias en bienes de terceros, taxis, que se supone se encuentran en movimiento, en número apreciable, demandaba su verificación, tal cual así lo resaltó el Tribunal, con referencia al memorando de modificación de plazos, al decir que las partes acordaron un procedimiento de control de las vallas instaladas. 3.- Con todo, el cargo, desentrañado en los anteriores términos, de todos modos, no puede prosperar, porque surgen escollos técnicos insalvables por la Corte, en consideración, precisamente, a la naturaleza estricta y dispositiva del recurso de casación. 3.1.- En efecto, si el Tribunal supuso la prueba sobre que el 23 de junio de 1995, la demandante conoció o debió conocer el referido incumplimiento, ningún ataque propone el recurrente sobre el particular.

Luego, así sea equivocada la conclusión, la misma sigue amparada por la presunción de acierto, de suyo suficiente para sostener la decisión. La Sala en el punto tiene dicho que “ cuando la sentencia se apoya en varios fundamentos y cada uno de ellos le presta a aquélla fuerza suficiente para permanecer en pie, resulta menester que el ataque en casación los comprenda a todos, porque uno solo que se mantenga impide la casación; desde luego que también le está vedado a la Corte completar de oficio la acusación, dado el carácter dispositivo de la impugnación ”. 3.2.- Aunque puede pensarse que la anterior conclusión resultaba contrarrestada, según el texto del cargo, porque “ está probado en el proceso (…) que el 16 de junio de 1995, el asegurado conoció el hecho que da base a la acción ”, ningún estudio de fondo puede realizarse sobre el particular, porque se omitió singularizar, como era de rigor, las pruebas que en sentir del recurrente acreditaban ese hecho (artículos 368-1 y 374, in fine, del Código de Procedimiento Civil).

Ahora, si el recurrente se refiere al contrato de canje publicitario y al seguro de cumplimiento, la conclusión no la monta a partir de su contenido objetivo, sino que simplemente conjetura sobre que el incumplimiento necesariamente debió conocerlo el contratante “ al día siguiente del término fijado ” para el cumplimiento de la obligación publicitaria, respecto de las primeras 100 vallas.

Aún así, tampoco explica las razones por las cuales, al menos en el caso, según lo arriba anotado, los hechos relativos al incumplimiento y al conocimiento de ese incumplimiento sucedieron, prácticamente, como se propone, de manera simultánea, cuando bien se sabe que en casación no es suficiente con afirmar, porque esto solo equivale a alegar, que no a “ contradecir, refutar y debatir ”. 4.- Así las cosas, está llamado al fracaso.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de 22 septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, en el proceso ordinario de COCELCO S. A. contra ASEGURADORA EL LIBERTADOR S. A., absorbida por SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S. A., y HAUMER VARGAS LÓPEZ.

Costas en casación a cargo de la sociedad demandada recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Sentencia 073 de 2 de agosto de 2004, reiterando doctrina anterior. � Sentencia 169 de 23 de julio de 1991, sin publicar oficialmente, reiterada en sentencia 083 de 8 de mayo de 2001. � Sentencia 101 de 22 de septiembre de 2003, expediente 7877. � Cfr. Sentencia 286 de 21 de noviembre de 2005, reiterando doctrina anterior.

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