CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, Distrito Capital, catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007). Ref. 11001 31 03 026 1992 12416 01 Se decide el recurso de casación que interpuso la sociedad ESSO COLOMBIANA LTDA contra la sentencia que profirió el 20 de octubre de 2003 la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en el proceso ordinario seguido por la recurrente frente a PROYECTOS DE INGENIERIA Y PETROLEOS S.A. - PROINPETROL y LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. – CONFIANZA.
ANTECEDENTES 1. Por escrito de 6 de mayo de 1992, la referida demandante reclamó que se declarara que PROINPETROL incumplió el contrato F0203 celebrado con aquella, que tenía por objeto el replanteo y apertura del derecho de vía, excavaciones y manejo adecuado del material de relleno, manejo de la tubería (limpieza, recubrimiento, transporte, soldadura, bajada y tapada), obras de protección catódica, prueba hidrostática de la línea, reforestación y limpieza del derecho de vía, obras para el control de la erosión (alcantarillas, trinchos, cortacorrientes, etc.), señalización y demás obras conducentes a la construcción de una línea de 8 pulgadas de diámetro y 70 kilómetros de largo, aproximadamente, para el transporte de crudo de la Estación de Producción DEL Campo de Yaguará a la Estación Tenay (Huila), por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada, con la tubería y accesorios suministrados por la ESSO, cuyos términos se consignaron en las escrituras públicas 1323, otorgada el 31 de mayo de 1990, 1997, del 14 de agosto de 1990, y 959 del 19 de abril de 1991, todas de la Notaría 26 de Bogotá. Pidió la actora que como efecto de lo anterior se condenara a PROINPETROL a pagar a la ESSO, "por concepto de anticipos y avances no amortizados y perjuicios por incumplimiento", la cantidad indexada de $848'066.984 con los intereses moratorios causados a partir del 6 de septiembre de 1991. 2.
Respecto de la compañía aseguradora se reclamó que se declarara que aquella, mediante póliza 1035338 expedida el 24 de mayo de 1990, garantizó el cumplimiento del contrato a que se referían las peticiones anteriores; que con las pólizas 1035339 y 03 35001709, expedidas el 24 de "mayo y el 3 de octubre de 1990 respectivamente, se garantizó la correcta inversión del anticipo y avances otorgados a PROINPETROL, y que en consecuencia se le condenara a pagar la suma de $485'000.000, indexada,' más intereses moratorios desde el 4 de febrero de 1992. 3.
Como supuestos fácticos de la demanda, se señalaron los que así se compendian: 3.1. En noviembre de 1989, la ESSO abrió licitación privada para la construcción de una línea de transferencia en mención, en la que PROINPTROL presentó propuesta por $1.443'353.863, como valor global estimado, en la modalidad de precios unitarios, ofreciendo la contratista suministrar la mano de obra, los materiales y los equipos necesarios establecidos en el pliego de condiciones.
En febrero de 1990 la ESSO pidió a PROINPETROL que extendiera la vigencia de la oferta, sobreviniendo varias propuestas alternativas, entre ellas la del 30 de abril de 1990, en la que PROINPETROL estimó en $1.620'000.000 el precio de las obras. 3.2. Corolario de esas tratativas precontractuales, las partes otorgaron el 31 de mayo de 1990 la ya mencionada escritura pública 1323, contentiva del contrato F0203, y convinieron: a) PROINPETROL efectuaría los trabajos arriba descritos observando las especificaciones de diseño elaboradas por Ingeniería y Geotecnia Ltda. (Tomos 1, 11 Y 111) en septiembre de 1989 y el diseño del sistema de protección catódica elaborado por Protección Catódica de Colombia Ltda., en junio de 1989, los cuales hacen parte del susodicho contrato; b) los trabajos se ejecutarían en 7.5 meses, contados desde el 4 de junio de 1990 y, c) el valor de las obras resultaría de aplicar las tarifas unitarias suministradas por PROINPETROL, calculadas inicialmente en $1.669'401.918, las que tenían un descuento del 2.91 % al momento de la facturación, y otro del 2.91 % que se descontaría de la retención contractual del 8% que se plasmó en la cláusula octava del contrato. 3.3.
La aseguradora expidió el 24 de mayo de 1990 la póliza de cumplimiento 1035338, con cobertura de $85'000.000, garantizando el cumplimiento general del contrato, y las pólizas 031035339 y 033501709, por $320'000.000 y $80'000.000, respectivamente, para garantizar el buen manejo de los fondos anticipados al afianzado. 3.4. Los trabajos no se iniciaron oportunamente, por ausencia del permiso que debía expedir el Ministerio de Minas y Energía. En consecuencia, las partes otorgaron el 14 de agosto de 1990 la escritura pública 1997, contentiva del otrosí número uno, modificando el plazo para que se contara a partir del 30 de julio de 1991, habiéndosele reconocido a PROINPETROL una indemnización por los perjuicios sufridos por la demora en la iniciación de las obras, de $59.261.200. 3.5.
Recién iniciadas aquéllas, se presentaron irregularidades y fue así como por comunicaciones de 8 y 29 de agosto de 1990, la ESSO requirió a la contratista para que cumpliera con sus obligaciones contractuales. 3.6. En septiembre de 1990 se suscitó un paro cívico en la zona de construcción del oleoducto, por lo cual la ESSO "procedió a reajustar nuevamente de los precios unitarios del contrato, reconoció al contratista la suma de $65'000.000", prorrogándose el plazo para entrega de las obras, al 19 de abril de 1991 (fl. 415). 3.7.
Por escritos de octubre 3 y 5 de 1990, la ESSO llamó la atención del contratista, por la lentitud en el adelanto de sus labores. 3.8. Vencido el plazo previsto para el efecto, las obras no fueron concluidas, vislumbrándose serios problemas en el futuro de la línea para transportar crudo, no sólo por las deficiencias administrativas, técnicas y financieras que mostraba el contratista, sino por la desviación de los fondos anticipados, lo que condujo a que múltiples subcontratistas suspendieran actividades y a que se iniciaran procesos ejecutivos contra PROINPETROL. 3.9.
Ante el atraso en la ejecución del oleoducto, la ESSO se vio precisada a prorrogar, mediante documento privado, el plazo de ejecución. El 19 de abril de 1991 se otorgó la escritura pública 959 que. recogió el otrosí número dos, en el que se pactó, en síntesis: a) el plazo para la entrega de las obras sería de 7 días, contados a partir del 20 de abril de 1991, reservándose la contratante la facultad de conceder prórrogas sucesivas de 7 días; b) PROINPETROL se obligó a designar y mantener como apoderado especial y representante de esta sociedad al ingeniero FRANCISCO AUGUSTO BERRIO ZAFRA; c) La ESSO otorgaría avances para cancelar directamente -y por cuenta de PROINPETROL-, a terceros, trabajadores, subcontratistas y proveedores de la contratista los costos operacionales en que se hubiera incurrido o se incurriere en desarrollo del contrato inicial; y d) se reajustarían las tarifas del contrato, con retroactividad al 4 de septiembre de 1990. 3.10.
Por su parte, la CONFIANZA S.A. expidió anexos prorrogando la vigencia de las pólizas, de acuerdo con el otrosí No. 2. I 3.11. En mayo 22 de 1991, la aseguradora ratificó a la ESSO la ampliación de las garantías; advirtió que prorrogaría cuantas veces fuere necesario las pólizas que avalaban el buen manejo de los fondos anticipados; que los fondos se manejarían conforme al otrosí No. 2 y autorizó el avance de sumas de dinero, sin exceder los $260.000.000. 3.12.
En desarrollo del otrosí No 2, la ESSO prorrogó sucesivamente el término de ejecución de las obras hasta septiembre de 1991, Y anticipó fondos por $1.040'820.070.84. 3.13. El 25 de junio de 1991, la ESSO hizo saber a la aseguradora que los fondos anticipados se acercaban a los $260'000.000, de los que se habían recuperado $48.000.000. En respuesta, la CONFIANZA ratificó su disposición de asegurar la terminación satisfactoria de las obras. 3.14.
EI6 de septiembre de 1991, PROINPETROL envió a la ESSO copia de la comunicación por la que dio por terminado el poder que había otorgado al ingeniero BERRIO ZAFRA, lo que originó la terminación del contrato conforme al otrosí No. 2, situación que por comunicación de 13 de septiembre de 1991 se puso de presente a la contratista. 3.15. A la terminación de la relación contractual, las obras no fueron concluidas.
La liquidación final del contrato arrojó las siguientes cifras: Anticipación inicial, $ 400'000.000.00 Avances y anticipos en desarrollo del otrosí 2 1.040'820.070.84 Menos amortizaciones según facturación, (522.307.749.65) Menos retención contractual del 8% (114.201.577.94) Mas descuentos del 2.91 % 43'318.379.63 SALDO A CARGO DEL CONTRATISTA $ $848'066.984.88 3.16.
La situación a la que se llegó se debió a que la obra no tuvo una dirección estable; los planes que trazaron los distintos gerentes eran cambiados por el representante legal de PROINPETROL; la desorganización fue tan grande, que el contratista no pudo contestar los requerimientos hechos por la ESSO; los jefes de obra desfilaron sin que se lograra integrar un equipo directivo;
PROINPETROL no pagó oportunamente a los subcontratistas y proveedores; del 19 de abril al 4 de julio de 1991, el proyecto fue paralizado por el contratista PABLO TORRES, al acumular facturación superior a $100'000.000; el 95% del equipo utilizado por el contratista fue contratado por horas; la subcontratación contemplada por el contrato se generalizó en la obra; la excavación en roca tomó por sorpresa a PROINPETROL causando varias paradas en el frente de soldadura, más o menos de 40 días, forzándose la relocalización de su equipo en varias oportunidades, y finalmente, el cruce del río. Y AGUARA sólo pudo ser llevado a cabo en el tercer intento, por razones climáticas que ignoró el contratista. 3.17.
En septiembre de 1991, la ESSO comunicó a PROINPETROL que era necesario proceder a la liquidación del contrato y el día 26 del mismo mes notificó a la aseguradora la ocurrencia del siniestro. En octubre 17 de 1991, la ESSO recibió comunicación de PROINPETROL, por la que esta designó a sus representantes para la liquidación del contrato. En la misma fecha, la ESSO envió a la aseguradora un análisis sobre el inventario de obra y estado financiero del contrato.
Por último, manifestó la demandante que durante los meses de noviembre y diciembre de 1991 se realizaron varias reuniones con miras a liquidar el contrato, sin que esto se lograra, razón por la cual la ESSO presentó ante la aseguradora reclamación formal por la suma de $485'000.000, la que fue objetada, según escrito de enero 31 de 1992. 4.
La Aseguradora, al dar contestación a la demanda, alegó cumplimiento de las obligaciones por ella amparadas, contrato no cumplido, demasiada onerosidad e imprevisión. 5. En su contestación, PROINPETROL alegó que cumplió con sus obligaciones contractuales en la medida en que las múltiples y considerables variaciones introducidas por la ESSO al contrato inicial lo permitieron; que amortizó el anticipo de $400'000.000; que la contratante impuso incrementos desmesurados en algunas cantidades de obra y detrimentos importantes de otras, ordenando la modificación y elaboración de varios diseños de la misma; que por deficiencias en los estudios preliminares, la ESSO previó que el 70% de la excavación se haría en terreno fácil y el otro 30% en terreno de difícil excavabilidad, cuando resultó ser lo contrario, etc.
Con base en las circunstancias resumidas, la contratista alegó 'cumplimiento del contrato', defensa respecto de la cual, la actora afirmó, durante el traslado de la misma, que la determinación de los porcentajes de excavabilidad difícil y moderada obedeció a que así fue acordado a la celebración de la aludida contratación; que la contratista alega que hubo incremento en las obras, olvidando que la negociación (cláusula sexta) fue convenida "a precios unitarios y por tanto las cantidades de obra podían aumentar o disminuir; que frente a los aducidos cambios de diseños y ejecución de obras adicionales había que observar que la ESSO entregó a todos los proponentes las especificaciones y diseños de las obras, los cuáles eran de estricto cumplimiento y "que la ruta del oleoducto no sufrió variación alguna y si hubo necesidad de realizar obras adicionales, estas fueron canceladas" (c.1, ti. 483). 6.
Además, la contratista formuló DEMANDA DE RECONVENCIÓN, implorando las siguientes declaraciones: 1) la ESSO debe pagar a PROINPETROL las sumas correspondientes a obras y labores realizadas en cumplimiento o con ocasión del contrato FO 203; 2) la ESSO debe pagar a PROINPETROL el valor de los pasos especiales, los cruces subfluviales, las corrientes menores y los "cambios de hombro", teniendo en cuenta que la obra ejecutada comprende la longitud entre la suspensión de la línea regular y la reanudación de la misma; 3) los precios unitarios acordados en el contrato y los allí previstos para trabajos adicionales, serán ajustados según los índices de la construcción, desde el momento de la presentación de la oferta hasta la realización de las respectivas obras; 4) el valor de las obras ejecutadas por PROINPETROL en desarrollo o con ocasión del contrato, así hubieren sido pagadas total o parcialmente, se ajustarán siguiendo la tarifa prevista para la ejecución de obras adicionales, según ítem 17 del Tomo 111, "Especificaciones de Construcción" elaborado por Ingeniería y Geotecnia Ltda.; 5) las obras adicionales y especiales ejecutadas se pagarán teniendo en cuenta la "tarifa horaria de equipos para trabajos adicionales" y la "tarifa de personal para suministros y trabajos adicionales", previo reajuste de los precios unitarios; 6) las sumas a que sea condenada la ESSO serán indexadas y devengarán intereses corrientes desde cuando han debido ser canceladas hasta la ejecutoria de la "'Sentencia, y 7) en subsidio de la anterior, declarar que esas sumas de dinero sean reajustadas atendiendo la variación de los índices de costo de vida.
También reclamó la contratista que se declarara, 8), que la ESSO incumplió el contrato de obra por no haber pagado a PROINPETROL el valor de las obras especiales y demás dejadas de pagar en desarrollo del mismo; 9) la ESSO abusó de su derecho de dar por terminado el contrato, al no prorrogarlo sin aducir razón alguna; 10) la ESSO es responsable de los perjuicios causados a PROINPETROL como consecuencia de las dos peticiones inmediatamente anteriores, en cuantía de $1.200'000.000, y 11) la ESSO debe pagar por los perjuicios causados "en el buen nombre mercantil" de PROINPETROL, calculados en $3.650'000.000.
Sobre los fundamentos de la contrademanda, en adición a lo ya consignado y siguiendo en lo que ofrece utilidad, el orden allí visible, se destaca: · Recién otorgada la escritura pública 1323 de 1990, esto es, a partir del 4 de junio del mismo año, PROINPETROL trasladó al lugar indicado el personal y equipos necesarios para la iniciación de la obra, los que permanecieron inactivos en razón a que la ESSO no había solicitado las autorizaciones gubernamentales de rigor, lo que apenas hizo el 10 de julio siguiente, situación de la que se dejó constancia en la escritura 1997 de agosto de 1990, habiéndose reconocido a la contratista una suma de dinero que se acercó apenas al 50% de los costos en que incurrió por dicha demora.
Así, el comienzo de la ejecución de la obra acaeció ocho meses después de la fecha prevista, con base en los precios de la fecha de licitación (noviembre de 1989). · La ESSO reconoció a PROINPETROL $65'000.000, como parte de los costos que significó para esta empresa la parálisis de las obras generada con ocasión de un paro cívico que se presentó entre el 7 y el 24 de septiembre de 1990. · De acuerdo con las especificaciones de diseño elaboradas por Ingeniería y Geotecnia Ltda y con las cantidades de obra suministradas en el 'formato de propuesta', la excavabilidad difícil del respectivo terreno alcanzaría solo el 30%, pero en realidad resultó de un 70%, requiriendo excavación manual y la utilización de un equipo adicional.
"por la mayor dificultad de esta labor, la ESSO adeuda a PROINPETROL $35'388.930". La contratista tuvo que utilizar dinamita y equipos de perforación "para volar 12.886 metros, todo lo cual no estaba previsto y de acuerdo con los precios unitarios calculados por PROINPETROL, la ESSO le adeuda $309.908.000" (c. 4, ti. 7). · Tampoco se ha reconocido a PROINPETROL la mayor cantidad de obra ejecutada por apertura y conformación de la zanja (ítem 3.1); la instalación de estaciones y trampas (ítem 6.5); el recubrimiento (ítem 7.2); el bajado y tapado (ítem 8.1); la prueba hidrostática (ítem 11); ni la referente a la construcción de canales de recolección (ítem 12.7); desagües (ítem 12.8) empradización (ítem 12.9); enroscado (ítem 12.12); protección catódica (ítem 13); puesta en operación del sistema (ítem 13.10); señalización definitiva (ítem 14); limpieza final (ítem 15) y planos finales (ítem 16). · Durante la ejecución del contrato, la ESSO ordenó la realización de numerosas obras, que denominó "especiales", cuya construcción no fue prevista en las especificaciones de diseño elaboradas por Ingeniería y Geotecnia Ltda., ni en los demás anexos del contrato, "respecto de las cuales no existían diseños, sino simples esquemas".
Tales obras "especiales" tuvieron un costo superior a $700.000.000 y en curso del contrato se denominaron Canal de Venecia; El Arrozal-Canal del Tomo; Cuchilla del Deseo; La Caliza; Curva de la Culebra; Kilómetro + 22; El Guamal; Kilómetro + 37; Lomo de Chontaduro; Batería Santa Clara; Las Cárcavas, Cuchilla del Viento; Quebrada Busiraco;
Quebrada Carbones; Quebrada La Aurora; Kilómetro 31 + 750; Kilómetro 31 + 850; Kilómetro 53 + 400; Kilómetro 53 + 44 y Guadaleja. · Vulnerando la cláusula cuarta del contrato,la contratante no formalizó las requeridas "prórrogas del mismo", y a pesar del considerable costo de las obras referidas en el acápite anterior, la ESSO no Ha reconocido a la contratista suma alguna por su realización, a excepción de algunas que fueron negociadas sin autorización de la gerencia de PROINPETROL.
Las obras adicionales y especiales se llevaron a cabo sin acordar plazos de entrega y fueron ejecutadas dentro de los términos contractuales (c. 4, ti. 8). · Por disposición de la ESSO, PROINPETROL realizó "actividades que superan las cantidades de obra previstas en el 'formato de propuesta para la construcción de la línea Yaguará - Tenay", que fueron las siguientes: a) La de REPLANTEO (ítem 2) que origina un saldo a favor de PROINPETROL de $4'900.000; b) La interventoría de la obra dispuso la ejecución de 958 cortes en el oleoducto, lo que dio lugar a igual número de REVISELADOS (ítem 4.2), de los cuales la ESSO sólo ha reconocido pagar 31 de ellos, adeudando los 937 restantes, cuyo valor es de $7'447.604; c) la ESSO ordenó instalar una válvula de bloqueo (ítem 6.3) en exceso de lo contratado, lo que ocasiona un mayor valor de este ítem, que no ha sido pagado, por lo cual adeuda $8'555.598; d) así mismo, ordenó instalar nueve válvulas de venteo (ítem 6.4) en exceso de las tres previstas en el contrato, todo lo cual no ha sido pagado y origina para PROINPETROL un saldo de $3'794.436; y, e) la ESSO no previó la utilización de esterilla y alambre para el recubrimiento del oleoducto, no obstante lo cual dispuso que PROINPETROL utilizara estos materiales en la mayor parte de la línea, lo que implicó contratar personal adicional y adquirir los materiales necesarios, todo lo cual genera un saldo de $118'715.809. · La contratante dejó de pagar la verdadera extensión de los denominados cruces de vías secundarias (ítem 9.4), pues no reconoció el trayecto comprendido entre la suspensión de la línea regular y la reanudación de la misma.
El menor precio para PROINPETROL fue de $34'363.083. · La ESSO dejó de pagar la real extensión de los cruces subfluviales, así como las obras adicionales, según se relaciona en seguida: a) Los diseños originales para el cruce del RIO YAGUARA fueron variados por la ESSO, quien ordenó incrementar las cantidades de obra, la realización de obras adicionales y la estabilización de las márgenes del río, lo que implicó mayores cantidades de obra, originando un saldo a favor del contratista, de $55'783.091; b) QUEBRADA LA PACHA, cruce subfluvial no contemplado en el contrato original.
Tuvo un valor de $13'876.126, de los que la ESSO reconoció $3'781.193. Queda un saldo de $10'094.933; c) QUEBRADA MANILA. En su ejecución fue necesaria una serie de actividades originadas en cambios de diseño exigidos por la ESSO, quien dispuso la ejecución de varias obras adicionales de considerable factura que cambiaron completamente la obra ab initio contratada, en su cantidad y en sus costos.
Significó para PROINPETROL un mayor valor de $14'456.801; d) QUEBRADA CHICHAYACO. La ESSO dispuso cambios de diseño en los muros previstos, aumentando la cantidad de concreto y la dificultad constructiva, con lo cual el valor de esta obra sobrepasó lo previsto. La ESSO reconoció 20 metros de construcción, cuando la longitud del cruce fue de 43.7 metros resultando un saldo de $ 21 '370.273; e) QUEBRADA EL MEDIO, con extensión de 21.80 metros, habiéndose cotizado 15 metros, lo que significó que el valor total ascendiera a $40'417.297.
Como la ESSO reconoció $6'181.335, adeuda $34'235.962; f) QUEBRADA EL CAPOTE. El diseño de los muros de protección de orillas, fue cambiando por orden de la ESSO, modificando la geometría y aumentando las dimensiones, lo cual originó costos adicionales. Resultó a cargo de la ESSO, una vez descontada la cantidad de $7'832.750 pagada por ella, la suma de $9'583.935; g) QUEBRADA EL OCAL.
Debido a variaciones en el diseño que incrementaron considerablemente el valor original de esta obra, la ESSO' sale a deber $12'520.156; h) QUEBRADA LA COLORADA. Fueron cambiados los diseños de este cruce, por el correspondiente a cruces subfluviales, quitándole la característica de corriente menor. Los cambios de diseño fueron totales y aumentaron su valor, subsistiendo un saldo de $22'027.525; i. QUEBRADA LA BOBA.
La ESSO cambió el diseño original y dispuso la ejecución de obras adicionales que incrementaron el costo presupuestado, habiendo reconocido $9'960.776, cuando su valor total ascendió a $40'794.032, quedando un saldo de $30'833.256, y, j. La obra de la QUEBRADA SAN CAYETANO fue objeto de cambios de diseño y de obras adicionales, que la convirtieron en una obra adicional, cuya longitud, según el contrato fue de 25 metros, mientras que la efectivamente ejecutada fue de 117.2 metros.
La ESSO sólo reconoció 30 metros, por lo que adeuda $49'799.356. · Según el contrato, debían ser construidos 150 metros de corrientes menores, pero en realidad fueron construidos 2.213. La ESSO sólo reconoció 278 metros, la mayor obra construida tiene un valor de $528'612.750 (c. 4, ti. 13). · Durante la ejecución del contrato, con frecuencia la interventora ordenó la suspensión de la labor de zanjado, cambiando la trayectoria del oleoducto, que no fue cotizada.
Se trata de una obra adicional, hecha en condiciones mucho más difíciles y onerosas que si se tratara de línea regular, que se conoce como 'cambio de hombro' y tiene naturaleza de cruce de corriente menor. Su valor es de $114'540.750, que no ha reconocido la ESSO. · La desinformación referente a la conformación del terreno y la no cotización de la actividad de doblado, implicó para PROINPETROL la contratación de mayor cantidad de maquinaria y de personal, por lo cual la ESSO le adeuda $141.629.8807 (FL14). · El contrato finalizó el 6 de septiembre de 1991, fecha en que venció la última prórroga.
La no concesión de nuevas prórrogas, cuando sólo faltaban detalles para la finalización de la obra, implicó para PROINPETROL cuantiosos perjuicios. Además, el grave desequilibrio económico del contrato y los abusos de la ESSO, al descontar o retener indebidamente dineros de PROINPETROL y al no pagar las obras realizadas, condujo a esta sociedad a incumplir sus propias obligaciones, a soportar considerable número de procesos judiciales, a la pérdida de su crédito y de su buen nombre. 7.
Contra la demanda de reconvención, la contratante alegó la inexistencia del derecho reclamado por la contratista, contrato cumplido por la ESSO e incumplido por PROINPETROL. A sus manifestaciones iniciales añadió que en torno a la discusión sobre la proporción de excavabilidad difícil, que "la intención de la ESSO era contratar la excavación a un sólo precio", pero que después, atendiendo la solicitud de PROINPETROL convino en que por tal se tuviera el aludido 30% (c. 4, fl. 29) Y que el uso de dinamita fue previsto en "las especificaciones", dependiendo su utilización de lo que estimara conveniente el contratista, dada su autonomía técnica.
Replicó que la ESSO canceló los trabajos ejecutados, los que fueron recibidos de acuerdo con las actas parciales y la facturación que figura en el expediente y que "las obras que no fueron concluidas no fueron canceladas"; que jamás se pactó la realización de obras especiales; que el diseño inicial de la obra era el adecuado, sin perjuicio de "ingeniería propia e inherente de la obra a construir" que ha de acometer el contratista; que en muchas oportunidades "las obras" debieron modificarse "debido a la imprecisión entre el zanjado y el doblado de la tubería", causando un sobrecosto que de acuerdo con lo convenido por las partes debía asumir la contratista; que "en el kilómetro 22 y 31 +850" no existen las obras que se pretenden facturar como especiales y que las aducidas como "adicionales" carecían de esa connotación, porque fueron contempladas en los documentos de licitación, planos y diseños para la construcción (fl. 30).
Respondió, así mismo, que las obras especiales se pagaron acorde con lo pactado en el contrato; al 13), que los trabajos allí referidos no las impuso la ESSO, sino que "debían ejecutarse" para dar cumplimiento al contrato, en el que no se previeron al respecto "pagos mínimos o máximos"; que los cruces de las vías secundarias se pagaron siguiendo las especificaciones del contrato y las mediciones efectuadas de consuno por las partes y facturadas por PROINPETROL; que los cruces subfluviales se licitaron incluyendo un diseño en el cual claramente se establecía la longitud y puntos entre los cuales se facturaría la obra, de donde era arbitraria la reclamación que al respecto efectuara la ESSO.
Precisó que algunas de esas actividades de mayor cantidad de obra se debieron a yerros atribuibles al contratista, por la labor de apertura del zanjado y el uso inadecuado de explosivos, o por no haber logrado aquél, en algunos casos, "la profundidad especificada" o "doblar excesivamente la tubería, obligándolo a hacer zanjado adicionar y modificar los muros de la obra", o a modificar los diseños de la misma para garantizar su estabilidad (fl.33); o que pertenecen a otra categoría distinta de "cruce subfluvial, y que los pagos se hicieron "de acuerdo con lo medido".
Que conforme al mismo contrato y a la medición hecha por las partes, se pagaron 278 metros de "corrientes menores" y que desconocía la deuda de $528'612.750 reclamada por su contraparte; al 17) que las suspensiones atribuidas a "la interventoría de la obra" no fueron caprichosas, sino que "por accidentes geográficos, el contratista, quien supuestamente tenía experiencia en este tipo de obras, debió realizar estos trabajos que son propios e inherentes a la construcción de oleoductos"; que PROINPETROL debió incluir en su propuesta el valor de este ítem como parte del manejo y soldadura. 8.
Fracasada la audiencia de conciliación, se abrió a pruebas el proceso, habiéndose practicado interrogatorios de parte, declaraciones de terceros y dictámenes periciales de expertos contables e ingenieros. 9. Mediante sentencia del 7 de diciembre de 1998, fueron desestimadas en primera instancia las condenas solicitadas por las partes, quienes por igual apelaron dicha decisión. I 10.
El Tribunal revocó el fallo impugnado para desestimar la demanda principal y acoger parcialmente la impetrada por PROINPETROL. Dispuso, en lo pertinente, declarar, que la ESSO adeuda a PROINPETROL, "por concepto del valor de las obras especiales, las obras adicionales y la mayor cantidad de obra desarrolladas en ejecución del contrato F-0203 (…) la suma de $773'100.872.25"; condenar, en consecuencia, a la ESSO a pagar a PROINPETROL la susodicha cantidad de dinero, la que se reajustará a partir del 13 de septiembre de 1991 con base en la certificación que expida el Banco de la República sobre la depreciación del valor del peso, con sus "intereses legales sobre la suma nominal aquí indicada, según lo dispuesto por el artículo 1617 del Código Civil" y declarar improbada la objeción que por error grave la ESSO formuló contra el dictamen pericial elaborado por los ingenieros.
LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Disertó el Tribunal sobre la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes, reconociéndolo como uno de arrendamiento civil de obra, regulado por el Código Civil y memoró que de conformidad con el artículo 2056, ibídem, quien encargó la obra puede hacerla cesar, pero asumiendo las obligaciones de reembolsar gastos, pagar por el trabajo hecho y por lo que hubiera podido ganar el artífice con la obra (fl. 124).
Al despachar los recursos de apelación impetrados contra la sentencia que dictó el juez a qua, estudió primero lo atinente a la suerte de la demanda principal, tomando en consideración que algunas pretensiones fueron dirigidas contra PROINPETROL y otras contra la aseguradora CONFIANZA S.A., y luego se pronunció sobre la demanda de reconvención. Resúmese la aludida motivación en los siguientes términos: 1.
En la demanda principal se dijo que el incumplimiento de PROINPETROL consistió en que no ejecutó las obras, pero sin que el libelista precisara cuáles, ni refiriera la inejecución de la totalidad de las convenidas, y que como causa de terminación del contrato se adujo, en la misma demanda, la remoción del ingeniero BERRIO ZAFRA como representante de PROINPETROL con relación a la obra encomendada por la ESSO, con lo que se vulneró el otrosí No. 2 (fI. 130). 2.
De no acreditarse que a la contratante le fue infringido algún perjuicio de orden material, resultaría irrelevante un eventual incumplimiento del contratista, y entraría a operar el inciso segundo del precitado artículo 2056 del Código Civil, que lo habilita para hacer cesar el contrato, soportando las cargas pecuniarias atrás destacadas. 3.
En el resumen de sus alegaciones verbales de segunda instancia, la ESSO 'amplió' las razones del alegado incumplimiento, para aducir que fue inducida a contratar torticeramente por PROINPETROL, quien ofreció como contraprestación por la ejecución de las obras una suma sustancialmente menor a la exigida por otros posibles contratistas, y que luego de la ejecución del contrato, la contratista quiso modificar lo atinente al pago del mismo, en cuanto atañe a la apertura de zanjas, según la dificultad para excavar de los respectivos terrenos. Ninguno de los dos argumentos recién traídos a colación son de recibo, el primero, dada la amplia experiencia de la ESSO en este tipo de contrataciones que lo supone conocedor calificado en punto de los costos que ellas pueden alcanzar, por lo que debió prever los efectos de que el contratista hubiera cotizado precios bajos para ganar la licitación, sin que de esta última cupiera presumir la mala fe (fl. 132).
Sobre lo segundo, si bien en la cláusula primera del negocio jurídico instrumentado en la escritura 1323 de 1990 se previó que las obras serían ejecutadas siguiendo los diseños elaborados por Ingeniería y Geotecnia Ltda., estos resultaron insuficientes para la cabal ejecución del contrato, lo que "que condujo a su variación, la creación de diseños, la realización de obras adicionales y la entrega de mayor cantidad de obra" (fl. 133).
"Todas las obras adicionales y especiales cuyas tarifas referentes al personal y al equipo fueron acordadas en el contrato y liquidadas por los peritos, de acuerdo con esas tarifas, fueron autorizadas por escrito por la ESSO y aceptadas y ejecutadas por PROINPETROL", cual se infiere del dictamen pericial; de la comunicación AY 370, por el que la contratante ordenó dejar la obra El Canal de Venecia como "obra especial"; de la comunicación del 6 de septiembre de 1990 por el que la ESSO dispuso "dejar el paso de la arrocera margen izquierda del Río Yaguará como un especial", y de la comunicación AY 603, en la que la ESSO "reitera que éste es un paso especial".
Al paso denominado' CUCHILLA DEL DESEO, se le dio tratamiento de obra especial, por no haber sido cotizada por el contratista. Por esta y otras razones que los peritos analizan, "entre las cuales se encuentran la eliminación del derecho de vía por la ESSO; la orden de que la excavación se efectuara a mano y no con maquinaria; disponer aumentos en la cantidad de zanjado y en la longitud de recubrimiento del tubo en concreto así como en la longitud de los anclajes, no puede quedar incertidumbre respecto a la formalización La obra LA CALIZA tampoco fue cotizada por PROINPETROL, pero sí diseñada por ella.
La correspondencia cruzada entre las partes permite afirmar la existencia de la autorización para la ejecución de la misma,' como que se trata de un paso especial. Basta confrontar esta afirmación con las comunicaciones AY 115 de 12 de febrero de 1991 proveniente de la Interventoría de la obra; la OYT 325 del gerente del proyecto, como el acta de avance de obra N° 17.
Existe igualmente, un número plural de documentos relativos a la obra especial LOMA DE CHONTADURO, la cual originalmente no fuera cotizada y su diseño elaborado por PROIMPETROL a solicitud de la ESSO (comunicación OYT 309 de 22 de febrero de 1991); OYT 317 de 28 de febrero de 1991 y OYT 327, en el cual el ingeniero Berrío manifiesta al ingeniero Vásquez que se trata de una obra especial;
AY 245 de 8 de marzo de 1991 (f. 8) AY 283 de 18 de marzo de 1991 que ordena obras adicionales; y en la AY 534 que contiene la orden del interventor de la ESSO ordenando construir anclajes cada 16 metros y 22 muros de longitud constante en concreto ciclópeo (f. 11), diseños que se enviaron a la contratante en comunicación OYT 341 de 12 de marzo de 1991.
Respecto al cruce de la carretera de SANTA CLARA, "la que no fuera inicialmente cotizada por PROINPETROL, pero cuyos diseños se elaboraron por ésta, o los de obras adicionales ordenadas por la ESSO, existen las comunicaciones AY 718 de 12 de agosto de 1991" (fl. 135). No existía el diseño para la obra CARBONES o CARBONERA, pues sólo se envió por la contratante el 6 de julio de 1991 con la comunicación AY 637.
Lo mismo se advierte de la obra de la QUEBRADA LA AURORA, la cual se remitiera el 4 de agosto de 1991 con la comunicación 666, sin que hubiera sido materia de cotización inicial por el contratista. La obra CUCHILLA DEL VIENTO fue estimada como especial en las especificaciones técnicas elaboradas por Ingeniería y Geotecnia (Tomo 111 N° 17. p: 131).
Se le reconoció como especial por orden de la ESSO al suspender el derecho de vía y ejecutar la excavación a mano. Los diseños se elaboraron por PROINPETROL quien los remitió a la contratante en comunicación OYT 241. En la QUEBRADA EL GUAMAL el gerente del proyecto calificó la obra como especial de acuerdo con la comunicación AY 073 de 28 de enero de 1991.
Aceptó igualmente el gerente de la obra en la comunicación AY 189 del 10 de marzo de 1991 que la efectuada en el Kilómetro 37 era especial, hecho que se infiere de las comunicaciones OYT 314 con la que PROINPETROL remitió copia de los diseños "para la aprobación de la ESSO y en la cual se explica que la obra es especial; AY 534 que ordenara obras adicionales y AY 302" (fl. 135).
Tampoco las obras atinentes a los pasos de las QUEBRADAS LA PACHA y BUSIRACO estaban incluidas en la licitación, por lo que necesariamente se consideran adicionales o especiales (dictamen f. 12 Y 36). Puestas las cosas en este punto, "es incontrovertible que todas las obras adicionales y complementarias se autorizaron, como emana tanto de los documentos que vienen de citarse como del dictamen pericial que se comentara, por lo que no pueden aceptarse las apreciaciones del gestor de la actora consignadas en los puntos 2.3. y 2.4" (fl. 136).
Los anteriores asertos fueron corroborados "por el personal que intervino en la obra", destacándose el testimonio de la ingeniera ELlZABETH MARCELO, del que se colige que "la maquinaria y el material técnico y humano dispuesto para unos tramos se fijaba de acuerdo con los diseños, pero en realidad debía acudirse a nuevos diseños, o sobre la obra disponer de equipos o prácticas distintas_ tomo la utilización de explosivos o la excavación a mano" (fl. 136). 4.
Tras resaltar que según el apelante, las obras no se terminaron en el tiempo acordado, no porque se contrataran obras adicionales o especiales o cambio de diseño, sino porque las sumas anticipadas por la ESSO no se invirtieron en la ejecución de los trabajos, puso de presente el sentenciador que el anticipo, naturaleza que, en su criterio, apenas reviste la suma de $400'000.000 inicialmente desembolsada por la contratante, aunque se consignó en cuentas bancarias pertenecientes a sociedades mercantiles distintas de la contratista (PROINFO y TERMOTECNICA), fue en todo caso invertida en la obra, dado que los peritos contadores concluyeron (pág. 6), con fundamento en las planillas de facturación elaboradas por PROINPETROL, que "el total de amortización de los anticipas" efectuados por la contratista ascendió a $522'307.750.65 (fI.138).
En el descrito orden de ideas, el Tribunal halló que, "pese a que, como lo advierte la pericia, muchos comprobantes no aparecen", lo cierto fue que PROINPETROL celebró con las sociedades beneficiarias de esos pagos (PROINFO y TERMOTECNICA), unos contratos para la "limpieza y recubrimiento de la tubería", y "por el alquiler de maquinaria como se detalla en el cuadro 1.3, visible al folio 23 del dictamen", de donde vio que no hubo ninguna desviación del anticipo (fl. 139). 5.
En palabras del fallador, "las obras adicionales fueron autorizadas por la ESSO, tal cual lo comprobaron los peritos postulados por la misma", sin que se pudiera perder de vista que los trabajos "se iniciaron meses después de ajustarse el contrato pero sometido a los precios que para los materiales regían a esta última fecha y que la demandante ignoró" (fl. 140).
Añadió que hubo cambios en los diseños entregados por la ESSO a la contratista y que en algunas ocasiones fue menester que las partes los reelaboraran, tal y como lo pormenorizó el Tribunal en los ordinales a) a j), en los que refirió tanto la modificación respectiva, como la documentación y demás respaldo probatorio pertinentes, en especial, el dictamen rendido por los peritos ingenieros.
Después de referir que RICARDO VASQUEZ, ingeniero gerente del proyecto por parte de la ESSO, dijo que "entendemos que los diagramas del Tomo II - Diseño, corresponden a trazados preliminares que deben ser actualizados", anotó el juzgador, quien transcribió la cláusula cuarta del contrato de obra celebrado entre las partes, que del texto de la escritura pública 959 del 19 de abril de 1991 (otrosí 2), prima facie podría colegirse el incumplimiento de la contratista "al no haberse hecho entrega de las obras", pero que, per se, por la misma circunstancia de haberse suscrito ese documento notarial, se imponía entender que en forma voluntaria la ESSO "concedió nuevos plazos para la ejecución de las obras, dada la cantidad de obras adicionales y especiales que fue necesario ejecutar" (fl. 145). 6.
En la remoción que del ingeniero BERRIO ZAFRA efectuó PROINPETROL, encontró el Tribunal un incumplimiento del otrosí No 2 que habilitó a la contratante para dar por terminada la relación contractual, incumplimiento que, por no haber acreditado la actora la causación de perjuicios de él derivados carecía de toda relevancia. Adicionó, luego de recordar que en el libelo incoativo tales perjuicios se cifraron en la cantidad de "anticipas y avances" hechos por la ESSO, que no habrían sido amortizados por PROINPETROL ($848'066.984.88); que al subsanar la demanda, insistió la contratante en la misma cantidad, citando como los rubros que a ella darían lugar, "anticipas", avances no amortizados y perjuicios por incumplimiento" (fl. 149), y que al sustentar la apelación, planteó el recurrente "el mayor costo en la construcción del oleoducto", que según el fallador estaría "representado", en "lo que corresponde a las facturas 1 a 20 y amortización según el anexo 2", que los ingenieros liquidadores estimaron como "anticipo", la actora como "anticipas, avances - amortización otrosí", y los peritos contadores como "gastos posteriores al otrosí y que fue cancelada directamente por la ESSO a PROINPETROL ( ) de allí que por tratarse de obra realmente, ejecutada no se le puede catalogar de daño", de donde, según el fallo impugnado, no se probó ni este, ni su cuantía, ni su nexo con el incumplimiento de la contratista.
Observó, además, que distinto de Io dicho por el apelante, no hubo 'liquidación final del contrato', tanto que con ese cometido fue que tuvo lugar este proceso judicial, como se deducía de la prueba testimonial, en especial, la rendida por Luis Carlos Álvarez Hernández. 7. Anotó que la suma de $1.035'762.336 que la demandante llamó perjuicios y que según se dijo en la aclaración del dictamen de los peritos contadores, correspondía a lo anticipado con base en el otrosí No. 2 y "al valor neto más retención en la fuente" y que por tal concepto no se giraron cheques directamente al contratista sino a "contratistas y subcontratistas" por él aprobados, en todo caso tuvo como destino la misma contratación, de donde ratificó el fallador que el mayor valor generado estaba "representado en las obras adicionales, especiales y la mayor cantidad de obra que autorizara la ESSO" (fl.151), luego de lo cual destacó que si en gracia de discusión se aceptaran los 'otros incumplimientos', tampoco habría prueba del nexo causal entre estos y los disputados perjuicios. 8.
Ya con relación a las pretensiones dirigidas contra la aseguradora, y partiendo de que la actora pidió que aquella, quien garantizó el cumplimiento del contrato, respondiera "por la correcta inversión del anticipo y avances otorgados" (a PROINPETROL), hasta por la suma de $485'000.000, y sus accesorios, retomó el fallador lo que esgrimió para absolver a la contratista, puesto que de contera ello derivó en la no acreditación de la ocurrencia del siniestro amparado.
Desde esa perspectiva, reiteró que si habiendo garantizado la aseguradora el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el afianzado y ante la ausencia de medio probatorio que acreditara que "los anticipos se hubieran manejado incorrectamente", situación que por el contrario fue desvirtuada "con la serie de comprobantes y facturas a que refiriera el dictamen pericial rendido por contadores", con soporte adicional en la planilla de facturación de PROINPETROL, pues esta amortizó $522'307.450, excediendo el verdadero monto del anticipo ($400'000.000), no quedaba sino desestimar las pretensiones en comento, a lo que agregó que si la obra no se entregó en el término inicialmente pactado, ello obedeció a la ejecución de los numerosos trabajos adicionales y especiales que la ESSO ordenó. 9.
En cuanto atañe al despacho de la DEMANDA DE RECONVENCIÓN, aseveró el Tribunal: 9.1. Aunque en principio se previó que como las obras de excavabilidad difícil correspondían a un 30% del terreno, en el oficio MA T AOQ 398 del 30 de junio de 1992, "la ESSO acepta que 'en la ejecución global del contrato no se aceptó este porcentaje ( )', sobre el que indica el contratista, era del 70%, aspecto que viene a corroborarse por la prueba testimonial y la pericial, resultante de la revisión del trazado del oleoducto" (fl. 157).
Con los anunciados propósitos, el Tribunal citó apartes de las declaraciones de los testigos Forero Barbosa, Álvarez Hernández, Larrota Peláez. Acotó que los peritos ingenieros se apoyaron en el estudio geológico elaborado por el también ingeniero Fernando Montoya, estimando en un 70% la proporción del terreno de excavabilidad difícil (fl. 158). 9.2.
Con apoyo en abundante prueba documental, incluyendo la "numerosa correspondencia cruzada con el contratista por la ESSO" y entre esta y la aseguradora; las probanzas periciales y testimoniales referidas en el aparte 9.1., sumadas a los testimonios de Maximino Gutiérrez Hernández, Elizabeth Marcelo Casas, Francisco Augusto Berrío Zafra y el topógrafo Carlos Alberto Díaz, al igual que a lo manifestado por la ESSO al dar respuesta a la demanda de reconvención, destacó el 'Tribunal que "no existe duda sobre las obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra efectivamente ejecutada y la divergencia entre lo pagado a Proinpetrol y el valor de aquellas" (fl. 162).
Agregó que el testigo ALVAREZ HERNÁNDEZ, quien con relación a la polémica contratación se desempeñó como coordinador de interventoría al servicio de la ESSO, manifestó que "aún existían rubros no liquidados, porque no se había llevado a efecto el acta final del contrato"; que el testigo admitió "la existencia de al menos cuatro obras adicionales, y su aserción de que el contratante las pagó se vio desvirtuada por el dictamen de los peritos ingenieros; que reconoció también que "como no se llevó a cabo el acta final", estaba pendiente de pago lo causado con motivo de la elaboración "adicional de válvulas" solicitada por la ESSO"; que ante la falta de medición final, estaban pendientes otros pagos, por vía de ejemplo, por cambio en el diámetro de algunas válvulas; que de las resultas de esa medición "tienen que descontarse obras que ya están, que fueron o que estaban contempladas como costo global de obras en todos los cruces especiales, o en los cruces de corriente menor, el zanjado hecho ahí va incluido en el costo de esa obra"; que liquidación final del contrato no hubo, tanto que el mismo testigo enfatizó que "no se ha hecho medición final, para hacer el acta final ahí tendrían que descontarse las longitudes de todos esos cruces y lo que haga falta entre la cifra de extensión del oleoducto y las longitudes que sumen las cruces, eso faltaría por pagarse en apertura del derecho de vía o apertura de zanja" (fls. 163 y 164).
En consonancia con la contestación de la demanda de reconvención, acotó, la obra se pactó por precios unitarios y por cantidades de obra, lo que significaba que éstas podrían variar por exceso o por defecto, y ello habría de generar diferencias en los costos, de donde no resultó sorprendente el que los peritos ingenieros hubieran interpretado que "los pagos se efectuarían sobre la obra realmente ejecutada, de acuerdo con las medidas tomadas 'en el sitio de la obra y seconsignarían en actas levantadas entre el contratista y la interventoría' ", y que el costo por la mayor cantidad de obra de protección por la sobreexcavación efectuada por la contratista no podía ser asumida por ésta, pues sólo era factible conocer el costo final de la obra, al concluirla (fl. 165).
Resaltó que Carlos Alberto Díaz manifestó que algunos de los levantamientos topográficos por él levantados "a lo largo de la línea", implicaron el, rediseño de tramos largos y cortos; que a veces hubo necesidad de elaborar diseños completos, particularmente en cruces especiales, de vías o subfluviales. 9.3. Trayendo a comentario la escritura pública 1393 del 31 de mayo de 1990, en la que "luego de establecer en abstracto la obra contratada", se señaló que ésta se "realizaría 'por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada' y al referir el valor de las obras, estimó que sería el que 'resultare de aplicar las tarifas unitarias indicadas en el anexo A ( ) multiplicadas por el volumen total de obras efectivamente ejecutadas' ", dedujo el juzgador que era menester "estarse a lo realmente ejecutado de la obra, para establecer el valor total que debe pagar quien la solicitó" (fls. 166 y 167). 9.4.
Con soporte en la precitada correspondencia, que recoge una gran cantidad de comunicaciones, muchas de ellas procedentes de la sociedad contratante, acogió el Tribunal lo dicho por Proinpetrol en su demanda de reconvención y, principalmente, en su escrito de respuesta a las excepciones que contra ella formuló su contraparte. En tal virtud, por la naturaleza y cantidad de la obra, así como por el específico lugar donde fue elaborada, pormenorizó el juzgador los trabajos que en su sentir ameritaban un reconocimiento pecuniario adicional a favor de la contratista. 9.5.
Agotado lo anterior, dijo el juzgador que “la terminación del contrato y la posición de las partes al no llegar a un acuerdo en la liquidación final de la obra efectivamente ejecutada, imponía, como lo prevé el artículo 2056 del Código Civil a efectos de reembolsar 'al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere podido ganar en la obra', la realización de un dictamen pericial para establecer, en definitiva, cuál había sido la obra efectivamente ejecutada, su valor y el monto pagado por facturación por parte de la ESSO, y de allí obtener la diferencia que a cargo de esta última resulte, merced a la variación de los precios, construcción de mayor cantidad de obra, así como la ejecución de obras especiales y adicionales" (fls. 173 y 174).
En forma por demás profusa, el Tribunal analizó el extenso dictamen rendido por los peritos ingenieros y su aclaración, apreciándolo en consuno con las cláusulas cuarta, sexta y séptima del "contrato original", de lo que concluyó que la contratante se liberó de "reconocer pagos adicionales expresamente establecidos, sin que dentro de ellos se encuentren incluidos los valores por concepto de obras adicionales necesarias para completar la obra; contrario sensu, se mantuvo el valor unitario de cada obra, que se sujeta al volumen de las obras efectivamente realizadas, lo que supone que se trata de una variable atada a la ejecución del contrato" (fl. 188).
Observó que acorde con estos peritos, quienes tuvieron en cuenta "los números de los ítems ", el valor del contrato inicial, la obra ejecutada según las actas y la liquidación de la obra real ejecutada, así como las obras especiales reclamadas por Proinpetrol, la ESSO liquidó deficientemente, o dejó de pagar o ignoró mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista, así como el mayor tiempo de permanencia en obra, lo que incidía notoriamente en los gastos del contrato (fl. 194). 9.6.
Ya en lo que interesa a la objeción que la ESSO elevó contra e aludido dictamen con soporte en múltiples reproches, señaló el juzgador que se imponía centrarse en el primero, mediante el cual se imputó a los expertos el que hubieran deducido, como saldo final a cargo de la ESSO, tres cantidades visiblemente distintas, ello tomando, en conjunto, el dictamen inicial y su aclaración. Frente al comentado cuestionamiento, el Tribunal acogió lo dicho en la aclaración del dictamen, "en relación con aspectos que no fueron analizados, de no contar entonces (al momento de rendir la experticia inicial), por una u otra causa, con elementos de confrontación suficientes para fundamentar el peritaje, como sí los tuvieron para efectos de la aclaración" (fl. 204).
Con todo, anotó el fallador que se imponía subsanar algunas inconsistencias de ese dictamen que eran ajenas a la objeción misma. Fue así como advirtió que efectuó una sumatoria de los conceptos que encierra la experticia, incluyendo los pagos efectuados por la ESSO antes de la suscripción del otrosí No. 2, esto es, los valores de las facturas 1 a 20 y los que se realizaron posteriormente, "además del valor de la de la obra, de acuerdo con los cálculos de los peritos, según los precios unitarios señalados en el anexo del otrosí No. 2, el valor efectivamente pagado por la ESSO y finalmente la diferencia entre esos dos guarismos, que establece el valor bruto que debe reconocer", con lo que verificó que erróneamente los expertos incluyeron, dentro de que salía a deber la ESSO a la contratista, dos veces el monto de las obras especiales, de $529.910.306 (fls. 205 a 208). 9.7.
Manifestó el sentenciador que el dictamen rendido por contadores públicos no era apto para dar por probada la desestimada objeción al efectuado por los ingenieros; que la primera de estas experticias "no tenía por objeto la cuantificación de perjuicios", y que los expertos contables, sin que ello procediera, tomaron como anticipo, no sólo la cantidad de $400'000.000 que se entregó a la contratista antes de iniciar las obras, sino todas las sumas que con posterioridad hubo de pagar la ESSO en desarrollo de la misma obra" (fl. 219).
Una a una fue tomando el juzgador las distintas conclusiones contenidas en el dictado de los peritos contables y su aclaración, destacando que de ellos sólo había lugar a acoger lo deducido por los expertos, con apego a la documentación que las partes le suministraron, en punto "a los valores asignados a la amortización del anticipo ($522'307.750.65), la retención contractual del 8% ($115'622.858.51), el descuento del 2.91%", y otros conceptos que allí se relataron (fl. 223), lo mismo que lo asertado por los expertos sobre el monto bruto de los desembolsos efectuados por la ESSO durante "la primera etapa del contrato", por concepto de las facturas 1 a 20, de donde se sigue que el costo total de las obras es de $2'526.303.789, si se tiene en cuenta que previamente la ESSO había sufragado la cantidad de $1.035.762.336.84, que comprende el "valor neto más retención en la fuente de los giros efectuados de acuerdo al otrosí No. 2" (fl. 224).
Invocó el juzgador el artículo 187 del C. de P. C., y las reglas de la sana crítica, para advertir que del dictamen de los contadores apenas tomaría lo que encontraba fehaciente respaldo en otros elementos de prueba, que era lo atinente "al tope de la amortización de ese anticipo, el quantum de la retención contractual, el descuento del 2.91% entre otros". 9.8.
Destinó el fallador un acápite que intituló "la prueba documental de las obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra", en el que reiteró lo que había destacado sobre el mismo particular al despachar la demanda principal, retomando las numerosas comunicaciones allí relacionadas para colegir que, en concreto, "los cambios de diseños autorizados, la mayor cantidad de obra y las obras adicionales se registraron" entro otros, en dicha documentación, pormenorizada y comentada de los acá pites 19 a 31 que para el efecto destinó (fls. 226 a 230). 9.9.
A manera de "conclusiones", recapituló el juzgador lo que estimó pertinente, reiterando que la remoción de Berrío Zafra no causó ningún perjuicio a la ESSO y que terminada la relación contractual no fue posible finiquitar la liquidación de obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra, por lo que debía ser atendida la demanda de reconvención, aplicando el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil.
Ofreció el Tribunal, en detalle, las cifras y operaciones aritméticas que lo llevaron a concluir, como saldo final a cargo de la contratante, la cantidad de $773'100.872.25, tal y como aparece registrado y justificado, de manera detallada en el "cuadro 2" (fl. 246) que así se registra: CONCEPTO Sub total ($) Subtotal ($) TOTAL ($) Valor de las obras liquidado por los ingenieros según sumatoria realizada 1.451.014.933 1.451.014.933 MENOS Desembolso efectuado por la Esso con posterioridad al otro sí No. 2 (1.035.762.336) 415.252.597 Derecho de vía a cargo de Proinpetrol de manera exclusiva (1.405.310) 413.847.287 Descuento del 2.91 % (facturas 1 a 20) (56.083.538.37) 357.763.748.63 Descuento para completar 5.82% pactado cláusula sexta (56.083.538.37) 301.680.210.26 Subtotal saldo a cargo de Esso por desarrollo de obra 301.680.210.26 MÁS Retención contractual del 8% (Facturas 1 a 20) 115.622.858.51 417.303.068.77 Mayor valor descontado por la Esso en factura 16 2.125.702,83 419.428.771.6 Mayor valor amortizado sobre anticipos 122.301.750 541.736.522.25 Administración e Imprevistos 15% 155.364.350 697.100.872.25 Obras del 27 de agosto de 1991 a la terminación del contrato 76.000.000 773.100.872.25 TOTAL A FAVOR DE PROINPETROL 773.100.872.25 Todo lo anterior llevó al fallador, entonces, a acceder a la demanda de reconvención, en los términos atrás relacionados.
LA DEMANDA DE CASACION Contiene dos grandes apartes: el primero conformado por dos acusaciones con las que se denuncia la infracción de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la estimación probatoria y que tienen como objetivo las resoluciones atinentes a la demanda inicial. En el segundo, dirigido contra el despacho favorable de la demanda de reconvención, se formularon cuatro cargos, dos por la vía indirecta de la causal primera, con alcance total; otro por la directa y uno más por la causal de incongruencia, los dos últimos con alcance parcial.
La Sala despachará inicialmente las acusaciones del primer grupo junto con las dos primeras del segundo, habida cuenta que, de un lado, denotan similares deficiencias técnicas y, de otro, guardan afinidad temática. CARGO PRIMERO CONTRA LA DECISION DE LA DEMANDA PRINCIPAL Se denunció la infracción de los artículos 1602, 1603, 1608, 1610, 1613 a 1615, 1617 a 1622, 2056 Y 2060 del Código Civil; 1036, 1048, 1049, 1072,1077 Y 1080 del Código de Comercio y 6°,178,187,195,198,232, 233,241,262,265 Y 266 del C. de P. C. Sostuvo la recurrente que el Tribunal, apoyado en diferentes comunicaciones que obran en el proceso, lo afirmado por los peritos, las declaraciones de varios testigos y la confesión del representante de la ESSO, concluyó -incurriendo en error de derecho- que el contrato había sido modificado por las partes y, por ende, se había incrementado el costo de las obras contratadas, dando por acreditado, a la vez, que los anticipos y avances habían sido invertidos en las obras, razón por la cual no era procedente condena alguna frente a la aseguradora" (fl. 51).
La censura hizo alusión a la escritura 1323 del 31 de mayo de 1990 que recogió el contrato acordado entre las partes, el que se regiría por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada, conforme a las especificaciones de diseño elaboradas por Ingeniería y Geotecnia Ltda y el diseño del sistema de protección catódica elaborado por Protección Catódica de Colombia.
Destacó en particular el recurrente, que según la CLAUSULA CUARTA, ibídem, los trabajos adicionales se harían "en las mismas condiciones comerciales y técnicas" inicialmente contempladas, a los plazos que acordaran las partes, "lo cual se formalizará por escrito"; que en virtud de la CLAUSULA SEXTA, la ESSO pagaría a PROINPETROL únicamente el valor que "resultare de aplicar las tarifas unitarias indicadas en el anexo A ( ) multiplicadas por el volumen total de obras efectivamente ejecutadas"; que en armonía con el Parágrafo Primero de esta estipulación, "el valor unitario de ( ) las obras allí indicadas no sufrirá modificación alguna" durante el término de duración de las mismas (fl. 57); que, además se consagró en la CLAUSULA SEPTIMA que la ESSO no reconocerá "ninguna suma adicional a las aquí indicadas por concepto de costos que se entienden incorporados y que sean indispensables o complementarios para la adecuación de cada una de las obras y no reconocerá tampoco cargos adicionales a menos que previamente hayan sido aprobados por el interventor de la obra y el representante legal de la ESSO, y en la CLAUSULA NOVENA, que "ninguno de los términos de este contrato se considerará modificado por ninguna de las partes a menos que se haga por escrito y solamente por las personas que firman esta escritura, agentes o representantes autorizados por 'ambas partes" (fl. 58).
Añadió que como PROINPETROL no entregó en tiempo las obras a que "se refería el contrato ni tampoco estaba en capacidad de cumplir con nuevos plazos, arrendador y arrendatario convinieron modificar el plazo de ejecución del contrato, según la escritura pública 959 del 19 de abril de 1991, pero se reiteró en la CLÁUSULA OCTAVA, el valor de las obras, incorporando nuevamente un análisis de precios unitarios y reafirmando en la NOVENA que, "aparte de las modificaciones señaladas en las cláusulas anteriores de este instrumento, la relación contractual continuará rigiéndose por los términos y condiciones pactados en el Contrato FO 203 y aquellos que fueron modificados por el OTROSI No. 1, los cuales permanecerán inalterados".
Recordó el recurrente que la ASEGURADORA avaló el contrato, en cuanto al cumplimiento del mismo y el buen manejo de los fondos anticipados, y que esas garantías fueron prorrogadas y adaptadas a lo que se pactó en el otrosí número dos, y que las partes no podían modificar los contratos de seguros sino por escrito, en virtud de la solemnidad que regía esta modalidad de contratos, para la época de su concertación. Observó además que la precitadas estipulaciones contractuales fueron extendidas por las partes en desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad, siendo por tanto obligatorias para los contratantes, acorde con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y que de dicho clausulado emergía con indiscutida claridad que los diseños de las obras que debían ejecutarse estaban consignados en los estudios realizados por Ingeniería y Geotecnia Ltda. y por Protección Catódica de Colombia Ltda.; que las obras o pasos especiales estaban contemplados en el estudio de Ingeniería y Geotecnia Ltda. y en los precios unitarios propuestos por PROINPETROL; que las obras adicionales debían ser pactadas por escrito y que tampoco se podía realizar ningún cambio a las estipulaciones contractuales, sino por escrito y por conducto de los representantes legales o por personas autorizadas (fl. 60).' Reiteró que el juzgador dio por probada una modificación al contrato inicialmente concertado entre las partes, por medios probatorios que no eran los idóneos, al concluir que la ESSO autorizó a PROINPETROL los cambios de diseños elaborados para la realización de las obras contratadas, la ejecución de obras adicionales y especiales en mayor cantidad a las convenidas y para ello, fundándose en los testimonios de Francisco Augusto Berrío, Félix Eduardo Forero, Elizabeth Marcelo, Luis Carlos Alvarez, Fernando La Rotta y Maximino Gutiérrez; en una supuesta confesión de la actora y en sendas comunicaciones que obran dentro del proceso y que sirvieron de apoyo a los peritos técnicos que emitieron su experticia. Después de referir someramente los temas que regulan los artículos 6°, 178,187,195,198,232,233,241,262,265 Y 266 del C. de P. C., anotó el impugnante que los denunciados errores de tipo probatorio incidieron la suerte de las pretensiones incoadas contra la ASEGURADORA, pues fue por aceptar que la modificación del contrato afianzado por medios que no eran eficaces o idóneos, que el Tribunal concluyó "que las sumas entregadas por la ESSO habían sido invertidas en las obras, por concepto de cambios de diseño, obras adicionales y especiales, con lo cual negó la indemnización suplicada, con apoyo, se repite, en que los avances y anticipos fueron invertidos y amortizados" (fl. 63).
Si el Tribunal no hubiera incurrido en los denunciados yerros, habría concluido, que efectivamente la parte actora sufrió un perjuicio al tener que asumir los mayores costos de las obras contratadas, "cuyo pago había realizado la ESSO mediante anticipos y avances" (fl. 64). CARGO SEGUNDO CONTRA LA DECISION DE LA DEMANDA PRINCIPAL Fue acusado el Tribunal de infringir los artículos 1602, 1603, 1608, 1610, 1613 a 1615, 1617 a 1622, 2056 Y 2060 del Código Civil, y 70, 1036, 1048, 1049, 1072, 1077 Y 1080 del Código de Comercio, como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho de tipo probatorio que lo llevaron a concluir que el mayor valor de las obras no irrogó ningún perjuicio a la ESSO, y que los avances o anticipos fueron amortizados. 1.
Como no reparó en su integridad en la escritura pública por medio de las cual se instrumentó el contrato para la construcción del oleoducto, el fallador no pudo constatar que ese negocio jurídico se concertó a precios unitarios y fijos, conforme lo propuso PROINPETROL, "los cuales fueron incorporados como anexo en las escrituras públicas 1323 de 31 de mayo de 1990 y 959 de 19 de abril de 1991", y que en armonía con las cláusulas sexta y novena del primero de los aludidos documentos notariales, "los precios pactados eran únicos y no podían modificarse sino por escrito y con participación de los representantes legales de los contratantes".
La apreciación conjunta del contrato y sus anexos hubiera conducido al fallador a concluir que el costo de las obras era de $1.620'000.000, conforme a la comunicación 218 de abril 26 de 1990 (c. 1, ti. 231), mediante la cual PROINPETROL precisó su última propuesta, y que no podía modificarse esa cuantía sino por la realización de mayores cantidades de obra o por un acuerdo entre los contratantes que constara por escrito y firmado por los representantes legales. 2.
De haber sido apreciada la cláusula cuarta de la escritura pública 959 de 1991, la que transcribió la censura, se habría concluido inexorablemente: a) que las sumas de dinero anticipadas o avanzadas con fundamento en el denominado otrosí No. 2, debían ser reembolsada por PROINPETROL a la ESSO; b) que el valor de las sumas avanzadas se amortizaba contra la facturación de las obras entregadas, y c) que, en el evento de no existir sumas de dinero a favor de PROINPETROL, ésta se obligaba a reconocer y pagar el mayor valor de las mismas a la ESSO. 3.
Tampoco apreció el sentenciador el dictamen que rindieron los peritos "contadores, pues de haberlo hecho, en concordancia con la estipulación contractual antes citada, habría observado que la ESSO pagó a terceros, por concepto de los avances previstos, tanto en el contrato inicial, como en el otrosí No. 2, la suma de $1.515'046.568.84. 4.
Se incurrió en otro evidente error de hecho, pues se dio por probado que durante la ejecución del contrato, las partes acordaron cambios de diseño, realización de obras especiales diferentes a las inicialmente pactadas, obras adicionales y complementarias, y que las mismas fueron autorizadas por la parte actora, yerro que sobrevino, en unos casos, por ampliar el contenido de los medios probatorios y en otros por omitir su apreciación, conforme se singulariza así: a) El fallador encontró como acordadas, y dio por probadas las modificaciones a las obras del río Yaguará y del Canal del Tomo, con apoyo en las comunicaciones AY 370 del 1° de mayo de 1991 (ti 39, c. 17) Y AY 603 de 6 de septiembre de 1990, a pesar de que "estas comunicaciones se limitan, la primera, a una petición para un paso de la margen del río Yaguará, y la segunda, ratifica que es un cruce especial, el cual desde luego se debía ejecutar en los términos previstos en los precios unitarios". b) De las comunicaciones AY 115 del 12 de febrero de 1991 (fl 28, c. 18) y OYT 325 del 2 de marzo de 1991 (fl. 21, c. 18), no puede darse por demostrado que se autorizó la ejecución de una obra adicional para la quebrada LA CALIZA, la cual estaba prevista como obra especial y así lo reitera la ESSO en la citada comunicación, de donde "no puede inferirse de dichas comunicaciones un acuerdo entre las partes para variar los precios y los diseños pactados. c) La obra denominada la LOMA DE CHONT ADURO no estaba prevista como especial.
La comunicación OYT 309 de 22 de febrero de 1991 (fl. 4, c. 21) "se limita a presentar unos diseños"; la OYT 316 "aclara otra comunicación anterior", y la OYT 327 de 5 de marzo 'de.1991 (fl. 9, c. 21) "solicita un procedimiento especial para la LOMA CHONTADURO". Estos medios probatorios no demuestran "la autorización o aceptación de la ESSO para que las obras se construyan al doble del valor inicialmente pactado y menos aún puede inferirse que en la misma se incorpore un acuerdo entre las partes para variar los mismos" (fl. 72).
En la comunicación AY 245 de 8 de marzo de 1991 (fl. 10, c. 21) dirigida por la ESSO a PROINPETROL, aquella se limitó a autorizar un procedimiento constructivo especial, el cual desde luego debía liquidarse a los precios unitarios pactados, pero de la misma no puede concluirse una autorización de obras diferentes a las pactadas, ni menos modificación al contrato primigenio.
Similar comentario merecieron al recurrente las cartas OYT 341 de 12 de marzo de 1991 (fl.149, c. 20), AY 534 de 28 de mayo de 1991 (fl.142, c. 20) Y AY 283 de 18 de marzo de 1991 (fl.11, c. 21), en las cuales, si bien es cierto se ajustan los diseños, de ellas no puede inferirse que los mismos hubieran sido realizados por PROINPETROL, y menos aún que se hubieran cambiado los precios inicialmente pactados.
La conclusión es clara: "si de los cambios de diseño producen una mayor cantidad de obra, la misma debía liquidarse de acuerdo a los precios unitarios, inicialmente pactados, como efectivamente se hizo, según consta en las actas de avance de obra, facturación y sus anexos" (fl. 73). d) El juzgador concluyó que el cruce de la carretera de SANTA CLARA tuvo obras adicionales, según carta AY 718 de 12 de agosto de 1991 (fl.8, c. 23), lo que no constituye una modificación al contrato.
En la misma no aparece prueba de la realización de obras adicionales. e) La comunicación AY 637 de 9 de julio de 1991 (fl.45, c. 21), con la que la ESSO anexó los diseños de los 'trabajos de obras civiles en LA CARBONARA, no constituye prueba de una autorización de obras adicionales, menos aun un convenio entre las partes enderezado a modificar las estipulaciones pertinentes del contrato. f) Siendo evidente, que la CUCHILLA DEL VIENTO fue estimada como una obra especial, y habiéndose reconocido y cancelado como tal, conforme a las actas de avance de obra, prueba que no se apreció en la sentencia impugnada, no puede concluirse que simples oficios remisorios de diseños, como lo son el OYT 341 de 12 de marzo de 1991 (fi. 149, c. 20), yel AY 547 de 31 de mayo de 1991 (fl. 83, c. 43), impliquen o contengan la autorización de la ESSO para realizar obras especiales o adicionales. g) El juzgador desconoció que "la QUEBRADA EL GUAMAL se liquidó y pagó como obra especial, de acuerdo con el diseño y las especificaciones pactadas entre las partes".
La comunicación AY 073 de 28 de enero de 1991 (fl.8, c. 20), se limita a rechazar el uso de una retroexcavadora propuesta por el contratista y, por ende, no puede concluirse de su texto, una modificación al contrato o un cambio de la naturaleza de la obra. h) Las comunicaciones AY 534 de 17 de noviembre de 1990 (fl. 243 Y 244, c. 43) y AY 302 de 21 de marzo de 1991 (fl.151, c. 20), lejos de autorizar obras adicionales, contienen reclamos a la entidad contratista.
Con las comunicaciones OYT 314 de 25 de febrero de 1991 (fl.140, c. 20) y AY 189 de 10 de marzo de 1991 (fl.157, c. 20), se recriminó al contratista "por el tratamiento que le estaba dando a un cruce especial, previsto en los precios unitarios y en los estudios realizados por INGENIERIA Y GEOTECNIA, documentos que no vio el tribunal". La carta OYT314 se limita a remitir un diseño, siendo ella insuficiente para dar por probada la realización de obras adicionales. i) Del testimonio de ELlZABETH MARCELO CASAS, dio por acreditado el juzgador la realización de obras adicionales o cambios de diseño, no obstante que la mencionada testigo, por demás interesada en las resultas del proceso, se limitó a describir cómo se realizó la excavación, el encuentro 'de rocas y unos supuestos cambios de hombro, "pero en ningún momento hizo referencia a que las partes hubieran acordado modificar los precios y condiciones inicialmente pactados". j) No apreció el sentenciador las actas de avance de obra (c. 9 y 42), aceptadas por la ESSO y por PROINPETROL, a las que se anexó el análisis de los precios unitarios y la forma como se pagarían los mismos.
En todas las actas se dejó establecida la cantidad de obra y la liquidación de los distintos ítems de los precios unitarios, entre ellos, el costo de manejo de tubería, el de apertura de zanja (en terreno de excavabilidad difícil y excavabilidad moderada), cruces subfluviales, cruces especiales, protección catódica, etc. Varias actas de avance de obra son posteriores a las comunicaciones que sirvieron al juzgador para dar por demostrada la modificación del contrato o la autorización de realización de obras especiales o adicionales.
Si se hubiera visto que las partes, al momento de recibir las obras parcialmente concluidas, ratificaron los precios pactados ab initio y en las mismas incorporaron los precios a que se habían recibido los trabajos realizados, se habría concluido que los reseñados documentos carecen del alcance probatorio que encontró en ellos. k) El Tribunal "otorgó todo el mérito al dictamen de los peritos, cuando no hay fundamento alguno sobre la autorización de realización de obras adicionales, especiales o cambios de diseño, y menos aún, el costo al que podían o debían realizarse estas obras" (fl.76). 5.
En lo tocante con el despacho adverso de las pretensiones incoadas frente a la ASEGURADORA, añadió la casacionista, fue restringido el alcance probatorio del dictamen de los contadores, dejándose de apreciar, junto con sus anexos, el contrato de seguros con que se afianzó el negocio jurídico concertado entre la ESSO y PROINPETROL: a) El Tribunal pretende establecer una diferencia entre avance y anticipo, cuando conceptualmente significan lo mismo.
Al interpretarse el dictamen de los contadores, se concluye que los dineros entregados por la ESSO a PROINPETROL, a título de anticipo, ascendió a $1.515'046.568.84 y no a $400.000.000. b) No se apreció la escritura pública contentiva del OTROSI No. 2, en lo atinente a la devolución de los avances o anticipas otorgados, prevista en la cláusula cuarta, ni tampoco la cláusula quinta, "que obligaba al contratista a prorrogar las garantías, entre ellas la de buen manejo de los fondos anticipados" (fl.78). c) Tampoco vio el tribunal el anexo que obra a folio 193 del cuaderno principal, mediante el cual se prorrogó la vigencia de la póliza de garantía del anticipo "de acuerdo con otrosí No.2".
La garantía de cumplimiento no se podía extender a la amortización del anticipo inicialmente pactado, cuando ya se había amortizado una buena parte del mismo. El sentenciador ignoró la comunicación del folio 260 del mismo cuaderno, por la que el representante legal de la aseguradora, al ratificar la prórroga de las garantías, autorizó en forma expresa que los fondos se manejaran de acuerdo con el citado otrosí. Agregó el apoderado de la sociedad recurrente que el juzgador "tampoco apreció la comunicación que obra a folio 262, ratificando (la aseguradora) que avalaba el contrato concertado entre la parte actora y PROINPETROL.
No huelga aclarar, que la última misiva es una respuesta a mi mandante, cuando se les informó que las sumas anticipadas estaban excediendo la suma de $200'000.000, carta que obra a folio 261 del mismo cuaderno" (fl.78). De no haber incurrido en esos yerros, el juzgador habría dado por probado que los fondos anticipados no fueron retornados a la parte actora y que la aseguradora garante debe responder por los mismos, por haber avalado las obligaciones derivadas del otrosí No. 2. 6.
En el dictamen de los contadores figura que a éstos sólo les fueron suministrados dos libros de contabilidad debidamente registrados en la Cámara de Comercio; Diario, contabilidad registrada hasta agosto de 1990; Mayor y Balances, contabilidad registrada hasta octubre de 1990 y Libros auxiliares de enero a diciembre de 1990, y que "por no estar al día la contabilidad y debidamente sentados los movimientos contables, y de acuerdo a las disposiciones legales que estipulan como irregular la existencia de más de cuatro meses de atraso y de no estar sentados los movimientos contables en los libros oficiales debidamente registrados, no existe medio probatorio de su buen manejo" (fl.79).
De lo anterior dedujo el casacionista que se ha debido aplicar el artículo 70 del Código de Comercio (reglas 3° y 5a); que la parte actora presentó su contabilidad ajustada a la ley, al paso que PROINPETROL no lo hizo, conforme lo determinaron los peritos contadores, por lo que habiendo éstos establecido un saldo a favor de la actora, de $931 '073.795.22, ha debido fallarse a favor de la ESSO, aplicando las normas legales que se citaron como infringidas, limitando las condenas a las sumas deprecadas en la demanda.
CARGO PRIMERO CONTRA EL FALLO DE RECONVENCION Denunció la ESSO la vulneración, por aplicación indebida, de los artículos 1608 a 1610,1613 a 1615,1617,1626,1973,2053,2056,2057 Y 2060 del Código Civil, y por falta de aplicación, los artículos 1602, 1603,1618 a 1622, ibídem, por errores de derecho en la apreciación de las pruebas que comprometieron los artículos 6°, 174, 177, 178, 187, 195, 198, 232, 233,241,251,256,262,265 a 267 del C. de P. C. Sostuvo la recurrente que el Tribunal, soportado en diferentes comunicaciones que obran en el proceso, lo afirmado por los peritos y las declaraciones de varios testigos concluyó, "contra lo expresado en las escrituras públicas contentivas del contrato y sus otrosí modificativos de cláusulas primigenias -incurriendo en error de derecho- la realización de obras adicionales, de carácter especial y mayor cantidad de obra, que fueron en su oportunidad autorizadas por la ESSO" (fl. 82).
El casacionista hizo alusión a la escritura 1323 de 1990 que recogió el contrato acordado entre las partes, el que se regiría por el sistema de costos unitarios de obra ejecutada, conforme a las especificaciones de diseño elaboradas por Ingeniería y Geotecnia Ltda y el diseño del sistema de protección elaborado por Protección Catódica de Colombia.
Destacó en particular el recurrente, que según la CLAUSULA CUARTA, ibídem, los trabajos adicionales se harían "en las mismas condiciones comerciales y técnicas" inicialmente contempladas, a los plazos que acordaran las partes, "lo cual se formalizará por escrito"; que en virtud de la CLAUSULA SEXTA, la ESSO pagaría a PROINPETROL únicamente el valor que "resultare de aplicar las tarifas unitarias indicadas en el anexo A ( ) multiplicadas por el volumen total de obras efectivamente ejecutadas"; que en armonía con el Parágrafo Primero de esta estipulación, "el valor unitario de ( ) las obras allí indicadas no sufrirá modificación alguna" durante el término de duración de las mismas; que además se consagró en la CLAUSULA SEPTIMA que la ESSO no reconocerá "ninguna suma adicional a las aquí indicadas por concepto de costos que se entienden incorporados y que sean indispensables o complementarios para la adecuación de cada una de las obras y no reconocerá tampoco cargos adicionales a menos que previamente hayan sido aprobados por el interventor de la obra y el representante legal de la ESSO, y en la CLAUSULA NOVENA, que "ninguno de los términos de este contrato se considerará modificado por ninguna de las partes a menos que se haga por escrito y solamente por las personas que firman esta escritura, agentes o representantes autorizados por ambas partes" (fl. 91).
Trajo a cuento el impugnante la suscripción de la escritura pública 1997 del 14 de agosto de 1990, que corresponde al otrosí No. uno, destacando el reconocimiento que allí se hizo, a favor de la contratista, por la suma de $59'261.200, a título de transacción por los perjuicios que pudo haber sufrido por la demora en la iniciación de las obras por no haberse obtenido en esa época los permisos oficiales correspondientes y resaltó que en armonía con la CLÁUSULA TERCERA de la misma escritura, los demás términos del contrato se entendían inmodificados (fl. 92).
Añadió que como PROINPETROL no entregó en tiempo las obras a que se refería el contrato ni tampoco estaba en capacidad de cumplir con nuevos plazos, arrendador y arrendatario, convinieron modificar el plazo de ejecución del contrato, según la escritura pública 959 del 19 de abril de 1991, pero en la CLÁUSULA OCTAVA se acordó "modificar el valor de las obras inicialmente convenidas que sería, entonces, como lo era antes, el que 'resulte de aplicar las tarifas unitarias indicadas (oo.), multiplicadas por el volumen de obras efectivamente ejecutadas, cualquiera que éstas fuesen' ", y reafirmando en la NOVENA que "aparte de las modificaciones señaladas en las cláusulas anteriores de este instrumento, la relación contractual continuará rigiéndose por los términos y condiciones pactados en el Contrato F0203 y aquellos que fueron modificados por el otrosí No. 1, los cuales permanecerán inalterados" (fl.92).
Observó, además, que las precitadas estipulaciones contractuales fueron extendidas por las partes en desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad, siendo por tanto obligatorias para los contratantes, acorde con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, y que de dicho clausulado emergía con indiscutida claridad el querer de las partes "de que la alteración o cambio de lo por ellas acordado, o sea sus modificaciones referentes al valor de costos unitarios, duración del contrato en su ejecución, construcción de obras adicionales o especiales y cambio de las especificaciones de diseños previamente elaborados solamente serían procedentes cuando se formalizaran por escrito por las personas que firman esta escritura, agentes o representantes autorizados por ambas partes" (fl. 93).
Resaltó el inconforme que al fundamentar sus resoluciones estimativas de las pretensiones deducidas en la contrademanda, afirmó el juzgador que la ESSO sí autorizó a PROINPETROL para modificar los diseño_ previamente elaborados para la realización de la obra contratada, lo mismo que la ejecución de obras adicionales y especiales en mayor cantidad a las acordadas inicialmente, para lo que se basó en los testimonios de Félix Eduardo Forero, Elizabeth Marcelo, Luis Carlos Alvarez, Fernando Larrota, Maximino Gutiérrez y Francisco Augusto Berrío; en el dictamen de los peritos Elkin Molina Echevarría y Luis Carlos López; en la confesión del representante legal de la ESSO, que encontró en la contestación de la contrademanda y en las comunicaciones que obran en el proceso y que, acorde con el fallo impugnado "constituyeron el sustrato de un estudio pormenorizado de los peritos".
Agregó el casacionista que el Tribunal estimó eficaces tales probanzas, "no obstante existir, al respecto, ley especial (la del contrato, arto 1602 C. C.) que requiere para el caso, por voluntad expresa de los contratantes, prueba específica para justificar las modificaciones de lo estipulado por ellas en el pacto inicialmente concertado" (fl. 95).
Después de referir someramente los temas que regulan los artículos 6°, 178,187,195,198,232,233,241,251,262,265,266 Y 267 del C. de P. C., anotó el impugnante que los denunciados yerros derivaron en que el juzgador acogiera la demanda de reconvención, por cuanto, sin haber lugar a ello, "creyó encontrar autorización idónea de la ESSO a PROINPETROL, para que ésta, como contratista, cambiara los diseños inicialmente proyectados y sus especificaciones para realizar los trabajos contratados, ejecutara obras adicionales, especiales y aumentara en cantidad las señaladas en esas especificaciones primigenias, que, a juicio del tribunal, la compañía ordenadora de la obra no le ha reconocido, ni pagado en su totalidad", con lo que el juzgador aplicó indebidamente los preceptos legales atinentes a la condenación en perjuicios y del contrato para la confección de obra material, dejando de aplicar las que regulan "los efectos del contrato y la interpretación y aplicación de sus cláusulas" (fl.97).
CARGO SEGUNDO CONTRA EL FALLO DE RECONVENCION Se denunció la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 1608 a 1610, 1613 a 1615, 1617, 1626, 1973, 2053, 2056, 2057 Y 2060 del Código Civil y por falta de aplicación de los artículos 1602, 1603, 1618 a 1622 ibídem. Relató la recurrente: En punto a la demanda de mutua petición, el juzgador encontró demostrada la realización de obras adicionales, especiales y mayor cantidad de obra, que en su sentir fueron debidamente autorizadas por la parte adora; dio por probado también que se cambiaron los porcentajes de excavabilidad fácil y difícil, lo mismo que la realización de obras adicionales, esto con apoyo en los testimonios de Fernando Larrota Peláez, Maximino Gutiérrez Hernández, Félix Eduardo Forero Barbosa, Luis Carlos Alvarez, Elizabeth Marcelo y Francisco Augusto Berrío y en la supuesta confesión del representante legal de la demandante, al igual que en una serie de comunicaciones, en las que encontró, sin haber lugar a ello, la autorización de la ESSO para la realización de obras adicionales y especiales.
Concluyó el fallador que existieron cambios de diseño y terminó reconociendo mayores valores a las obras realizadas con apoyo en el dictamen pericial, condenando a la ESSO a pagar $773'100.872.25 "por concepto del valor de las obras especiales, las obras adicionales y la mayor cantidad de obra desarrolladas en ejecución del contrato FO 203" (fls. 99 Y 100).
En lo referente al ítem de excavación, el sentenciador "dio por probado que el mismo se había invertido", aludiendo para ello a las comunicaciones MA T AOQ 398 de 30 de junio de 1992 y MA T UPS 060 de 12 de marzo de 1991, no obstante que la primera apenas contiene una específica "referencia al documento compromisorio No. 1, conforme al cual se reconocería el 30% como excavación difícil y el 70% como excavabilidad moderada", mientras que el segundo documento reitera que no se reconocerían sumas de dinero por encima de lo acordado entre las partes.
De los testimonios de Luis Carlos Alvarez y Fernando Larrota "no puede concluirse la evidencia en la naturaleza del terreno". Si el sentenciador hubiera estudiado estos dos testimonios, junto con el del ingeniero BERRIO ZAFRA, hubiera advertido que según el contrato celebrado, las partes no previeron reconocer diferentes precios por la naturaleza del terreno y la dificultad en lograr su excavación. Añadió la censura que "el ítem previsto en la invitación, y en los estudios realizados por INGENIERIA Y GEOTECNIA era único", pero que los proponentes solicitaron un incremento en aquellas zonas de excavabilidad difícil, "para lo cual se aceptó reconocer un 30%"; que el Tribunal no vio los antecedentes precontractuales ni el convenio a que hace referencia la comunicación MA T AOQ 398 de 30 de junio de 1992, ni los anexos a las actas de avance de obra "en los que se incluyó en forma expresa los precios de las obras ejecutadas y recibidas, específicamente bajo el ítem apertura de zanja, las sumas de dinero que se reconocían por excavabilidad difícil y por excavabilidad moderada" y que los testigos ALVAREZ HERNANDEZ y FERNANDO LARROTA dieron cuenta de que los precios por excavación se cubrieron en la forma pactada por los contratantes (fl. 101).
Adicionó el casacionista que el juzgador admitió el surgimiento de obras adicionales y especiales, con apoyo en algunos testigos, cuyo alcance probatorio amplió, conforme se explica así: El doctor FERNANDO LARROTA reconoció, como lo afirma el fallador, que se ejecutaron obras adicionales, lo que es propio en este tipo de trabajos, pero aclaró que las mismas se habían pagado.
También el testigo se pronunció sobre "las supuestas modificaciones a que se referiría el contratista, afirmando que ellas corresponden a incrementos de cantidades de obra que se deben a las innumerables circunstancias que intervienen en la complejidad de un proyecto de estas magnitudes", precisando que los contratos de estas características 'se definen por el sistema de precios unitarios', a lo que añadió el declarante "que todas las obras habían sido canceladas", versión que no apreció el juzgador (fl.102).
El testigo MAXIMINO GUTIERREZ "fue un soldador, en la realización de las obras y dada la naturaleza de sus funciones, mal podía entrar a reconocer la existencia de obras adicionales o especiales". Declaró, sin que el Tribunal reparara en ello, que "exactamente el plano lo conozco todo, como conozco toda la obra, pero yo no tenía acceso a eso, no sé realmente cuántas obras especiales había en toda la obra.
Lo cierto si es que salieron más de las que había marcadas de pronto en el plano". Acotó la censura que dicho declarante nunca precisó cuáles eran las obras especiales, las razones del cambio de naturaleza y en fin, que las mismas hubieran sido autorizadas por la contratante. FÉLlX EDUARDO FORERO BARBOSA, a quien el juzgador le "otorgó mérito probatorio para demostrar la realización de obras adicionales y especiales, trabajó únicamente en la excavación y, por ende, sólo puede hacer referencia a este ítem.
Igual comentario merece el testimonio de ELlZABETH MARCELO" (fl.103). El Tribunal no vio que el testigo BERRIO ZAFRA declaró, "cómo en toda obra de esta naturaleza se presentan algunas variaciones en algunas cantidades de obra, pero no se puede decir en ningún momento que haya existido un incremento desmesurado en las mismas, toda vez que el contrato contemplaba unas cantidades y un precio que se estimaban fijos, sin embargo en algunos casos y puedo citar la Cuchilla del Viento se reconoció por parte de ESSO el pago de ese tramo de línea en sus diferentes componentes para ajustar un poco las mayores cantidades obra y a solicitud de PROINPETROL"; que también ese "testigo aclara los diseños que realizó PROINPETROL (sic), y al indagársele si esto era una actividad ordinaria contestó que 'son cosas normales y en muchos casos conducen a economía en las obras cuando se logra optimizar el diseño inicial”; que a la pregunta de si la ESSO pagó la totalidad de las obras ejecutadas y entregadas contestó afirmativamente, y que en torno a las obras especiales anotó que "todas las obras especiales que fueron ejecutadas a partir del 19 de abril de 1991, fueron pagadas mediante ese procedimiento" (fl. 104).
El casacionista destacó que BERRIO ZAFRA precisó que "lo que normalmente se menciona en los contratos es cantidades de obra adicional, porque entendido así como obras adicionales, pareciera ser que son obras nuevas dentro de una construcción de una obra determinada, mientras que cantidad de obra adicional, son como su nombre lo indica las cantidades adicionales de obra que se ejecutan y que estaban contempladas en menor cuantía posiblemente en la propuesta o en el cuadro de oferta del contratista", y que según el declarante "en el caso específico de el oleoducto Yaguará - Tenay, sí se presentaron cantidades de obra adicional, más no obras adicionales".
De este testimonio, agregó la censura, lejos de inferirse que se realizaron obras adicionales y especiales, diferentes a las pactadas inicialmente, lo que se concluye es que todas las obras fueron debidamente reconocidas y pagadas por la parte actora. Señaló el impugnante que "el representante legal de la ESSO no aceptó la existencia de obras especiales y adicionales, en la cuantía en que lo indica el Tribunal.
Por el contrario, no se aceptó la existencia de obras adicionales" (fl.105). Para el recurrente, el juzgador "amplió" la declaración del ingeniero LUIS CARLOS ALVAREZ en cuanto dio por probada la existencia de obras adicionales "en la cuantía que indican los peritos", a pesar de haber corroborado el testigo que "se trata de un contrato a precios unitarios” y en punto a las obras, al preguntársele si las que no habían sido cotizadas fueron pagadas contestó que la ESSO las canceló "de acuerdo a actas de común acuerdo firmadas por las dos partes y si no estoy mal fueron 4 obras las que se hicieron en esas condiciones, que son Carbones, la del Kilómetro 37, la Cueva la Culebra Y las Cárcavas, si no estoy mal… Un deslizamiento que obligó a hacer una obra adicional que la Esso la pagó", y que también el declarante sostuvo que "obras especiales no ordenó la Esso Colombiana, se hicieron obras adicionales y se cubrieron con los precios los cuales se acordaron entre las partes y están como aparece en el acta".
Observó la censura que el testigo CARLOS ALBERTO DIAZ, topógrafo al servicio de PROINPETROL, "se limitó a resaltar los diseños que realizó, pero desde luego no podía hacer referencia a la realización de obras especiales y adicionales, en las ingentes cantidades a que se refiere el Tribunal". Resaltó que según el testigo, "las hipotéticas variaciones en los diseños y trazados originales fueron de tan sólo un 1 0%", pero que el juzgador dio por cierto que el costo de las obras fue de $2.622'432.684, vale decir más $1.000'000.000 por encima de los precios pactados, de donde tampoco cabía concluir la existencia de obras adicionales y especiales (fl. 107).
En lo que concierne a la prueba documental que reseñó el Tribunal, específicamente las comunicaciones MAT ADQ 398 de 1992; MAT UPS 060, AY 534, MAT UPS 198, AY 574, AY 597, AY 239, OYT 325, AY 115, OYT 303, AY 128, AY 242, AY 082, AY 185, AY 174, AY 240, AY 695, AY 719, AY 093, AY 068, OYT 300, OYT 311, AY 246, AY 073, OYT 314, AY 534, AY 535, OYT 341, AY 302, AY 189, OYT 309, OYT 317, OYT 327, AY 245, AY 283, AY 703, AY 718, AY 666, AY 637, AY 743, AY 742, AY 724, AY 687, AY 547 Y AY 274 de 1991, "lo' mismo que las comunicaciones AY 534, AY 370, AY 637 Y AY 603 de 1990, señaló el recurrente que de esos documentos no cabe colegir, en forma inequívoca, que ellos contengan una autorización expresa de la ESSO para que PROINPETROL "hiciera obras adicionales o especiales, diferentes a las inicialmente pactadas", y que resultaba claro que "toda esta voluminosa correspondencia se refiere a la ejecución propia del contrato, a las pequeñas modificaciones que debían hacerse en un proyecto de la magnitud del que nos ocupa", que la misma "contempla varias recriminaciones, especialmente de la contratante a su contratista", pero que de esas comunicaciones "no puede inferirse un acuerdo entre las partes, modificando los precios inicialmente pactados y menos la realización de obras diferentes a las que contemplaba el estudio realizado por Ingeniería y Geotecnia" (fl. 109).
Añadió que con esas misivas, "las partes se hacen concesiones mutuas sobre las labores de zanjado; se pide al contratista tomar medidas de diligencia; se ofrecen algunas negociaciones sobre obras especiales; se remiten algunos diseños, no generales del proyecto, sino específicos de algunos pasos; se interpretan los diagramas contenidos en el Tomo 11 de los estudios realizados por Ingeniería y Geotecnia Ltda. Y se aceptan algunos procedimientos constructivos".
Sobre la comunicación AY 246 de marzo 8 de 1991, de la cual el Tribunal dedujo que los diseños fueron realizados por PROINPETROL, anotó la censura que esa carta atañe a "una propuesta del contratista, en lo que se refiere al río Yaguará, y en la que se le solicita construir un quinto nivel. Pero ello no quiere decir que se haya modificado la totalidad de la obra"; que el juzgador desconoció el Tomo 11 del estudio realizado por Ingeniería y Geotecnia, en el cual se diseñaban los pasos especiales, entre ellos el del Río Yaguará", pretiriendo, además, las actas de avance de obra No. 12 de 18 de marzo de 1991 y No. 15 de 12 de junio de 1991, mediante las cuales se pagó y reconoció la obra especial del Río Yaguará", y que "en las actas en comento, no se deja ningún tipo de constancia por las partes contratantes, sino que se aceptan los precios pactados y reconocidos" (fl. 110).
Las "actas de avance de obra", que "constituyen el único medio probatorio demostrativo de la entrega de las obras, la cantidad de las mismas y los precios a las que ellas se recibían", fueron ignoradas, debiéndose notar que buena cantidad de estas actas son posteriores a las cartas y oficios, que el Tribunal tomó en consideración para dar por probada la existencia de obras especiales y adicionales.
Los peritos ingenieros aclararon que "para efecto de los pagos de la obra realmente ejecutada las medidas serían tomadas en el sitio de la obra y serían consignadas mediante actas levantadas para tal fin entre el contratista y la interventora", no obstante lo cual el Tribunal pasó por alto que las únicas actas aceptadas por la ESSO, son las que figuran en los cuadernos 9 y 42 (fl. 110).
Fue inapropiado el 'documento de compromiso número uno', en el que se convino que para el ítem de excavación se aplicaría un 30% al precio de excavabilidad difícil y el 70% restante a la moderada. Este documento fue suscrito el 21 de enero de 1991, transcurridos más de seis meses de ejecución del contrato, lo que le permitía a PROINPETROL conocer la naturaleza del terreno (fl. 111).
Se ignoró la comunicación PRI 1014 de 12 de diciembre de 1989, mediante la cual, la contratante, antes de iniciar la relación contractual, fue enfática en manifestar a PROINPETROL, sobre el rubro de "ajustes", que "la Esso no considerará aquellas propuestas cuyas tarifas de obra cotizadas, están sujetas a ajustes durante la vida del proyecto", pero que "en consideración a las características del mercado del material de recubrimiento, este ítem deberá ser cotizado excluyendo el suministro de dicho material, y su pago se hará por costo reembolsable" (fl.112).
De haber visto el fallador este medio probatorio, habría concluido que cualquier modificación tenía que ser previa y expresamente autorizada por la ESSO y, por ende, no hubiera dado por demostrada la autorización y realización de obras adicionales y especiales, diferentes a las inicialmente pactadas. Se acogieron en su integridad los conceptos incorporados en el dictamen de los peritos ingenieros, dándose por cierto, con la "simple versión de los expertos, sin que obre prueba alguna sobre la autorización y realización de dichas obras adicionales", que se realizaron cambios en las especificaciones y diseño de las quebradas La Colorada, La Boba, Cuchilla del Viento, Manila, San Cayetano, El Medio, Chichayaco, El Capote, Busiraco y Aurora, y de las obras La Caliza y Canal de Venecia. Tampoco vio el Tribunal las actas de avance y entrega de obras que figuran en los cuadernos números 9 y 42, contentivas de los únicos documentos que prueban la realización y entrega de las obras, sino que se limitó a acoger en forma parcial lo dicho por los peritos, sin considerar los demás medios probatorios, con lo que incurrió en error de hecho manifiesto.
El sentenciador "pretermitió considerar en toda su extensión el dictamen de los peritos contables", omisión que lo condujo a incursionar en los siguientes errores de hecho: a) En el cuadro número uno que se "detuvo la Sala a realizar" afirman en la columna dos que el valor pagado por la ESSO ascendió a $1.449'609.623, cuando los expertos determinaron que el costo para la ESSO fue de $2.564'223.100. b) Según la sentencia impugnada, la ESSO, "por concepto de la facturación de la 1 a la 20", tan sólo reconoció $1.175'417.751, cuando los peritos determinaron que ese rubro ascendió a $1.490'541.453.
El Tribunal tomó el valor neto de las mismas, cuando ha debido tornar el valor bruto de ellas, pues "no hay razón para desconocer los materiales 'suministrados por la ESSO y las retenciones en la fuente que desde luego favorecen al contratista" (fl. 113). c) Refiriéndose al cuadro que obra en la página 15 de la experticia, afirmó la inconforme que en la liquidación hecha por el fallador se dice que hay una amortización mayor del anticipo, dado que contra "la facturación de la 1 a la 20", se amortizó la suma de $522'307.750.65".
Acotó que las sumas de dinero anticipadas fueron recibidas por PROINPETROL, al igual que los $400'000.000 "avanzados inicialmente", primero mediante pagos directos y posteriormente con pagos a terceros, por lo que no había razón para que nuevamente se obligara a la contratante "a reconocer esta suma de dinero". d) La censura observó que para el juzgador, el costo de las obras, incluyendo las hipotéticas obras especiales y adicionales, ascendió a $2.626'432.684; que sobre las mismas había un descuento del 5.82%, pactado en la cláusula sexta del contrato (que equivale a $152'858.382.30), por lo que acorde con lo anterior, las sumas que debería pagar la ESSO, ascendían a $2.473'574.301,70, muy a pesar de que según el dictamen contable, que no consideró el Tribunal, la ESSO invirtió en la obra un total de $2.564'223.101, de donde concluyó el inconforme que "la obra está paga en su totalidad, aún en el supuesto, improbable de que se acepte la hipotética realización de obras especiales o adicionales" (fl.115).
Si el sentenciador hubiera analizado los pagos realizados por la ESSO, debidamente probados por expertos contables y previo análisis de la contabilidad de contratante, no hubiera colegido que ésta adeudaba a PROINPETROL la suma de $301 '680.21 0.26. 10. Tras destacar que en su dictamen, los peritos contadores consignaron que, ". Tan sólo nos suministraron dos libros de contabilidad debidamente registrados en la Cámara de Comercio;
Diario, contabilidad registrada hasta agosto de 1990; Mayor y balances, contabilidad registrada hasta octubre de 1990; Libro auxiliares de Enero a Diciembre de 1990", y que "2. Por no estar al día la contabilidad y debidamente sentados los movimientos contables, y de acuerdo a las disposiciones legales que estipulan como irregular la existencia de más de cuatro meses de atraso y de no estar sentados los movimientos contables en los libros oficiales debidamente registrados, no existe medio probatorio de su buen manejo", agregó el recurrente que el Tribunal debió aplicar el artículo 70 del Código de Comercio (reglas 3 y 5).
Concluyó la censura que la demanda de reconvención debió desestimarse como quiera que "la parte actora presentó su contabilidad ajustada a la ley, al paso que PROINPETROL no lo hizo, conforme lo determinaron los peritos contadores, habiendo éstos establecido un saldo a favor de la parte actora por la suma de $931 '073.795.22" (117). 11. Sobre la trascendencia de los aducidos errores probatorios, agregó el inconforme que al dar por probada la existencia de obras adicionales y especiales, se infirió que debía reconocerse a PROINPETROL el valor de las mismas, y que la falta de apreciación del dictamen de los contadores y de los documentos anexos al mismo, llevaron al juzgador a incurrir "en errores de hecho que se reflejan en los guarismos y cifras que liquidaron".
CONSIDERACIONES 1. No será acogida la acusación contenida en los cargos anteriormente reseñados, conforme a la cual el recurrente, repetida y enfáticamente, le atribuyó al Tribunal la incursión en errores de tipo probatorio, específicamente por haber dado por cierto, con apoyo en varios testimonios y comunicaciones que obran a folios, lo mismo que en una experticia y en una supuesta confesión de la parte demandante, que las partes acordaron la modificación de algunas de las estipulaciones que conformaran el acuerdo de voluntades instrumentado en la escritura pública 1323 del 31 de mayo de 1990, ignorando que ellas mismas habían acordado que cualquiera de esos cambios sólo podía tener lugar si previamente quedaban reducidos a escrito; no será atendida favorablemente dicha imputación, se decía, como quiera -que la misma está dirigida principalmente a combatir una afirmación que en rigor es ajena a la sustentación del despacho que el Tribunal dispuso, con relación a las pretensiones contenidas en la demanda principal.
Confrontada dicha crítica con la motivación que ofrece el fallo impugnado en casación, aflora sin la menor dificultad su sinrazón, en la medida en que es palpable que en ningún momento el juzgador desconoció la cláusula de linaje contractual por cuya conformidad las variaciones de los términos contractuales sólo podrían verificarse por escrito.
Cosa distinta lo es el que el Tribunal admitiera el advenimiento de esas modificaciones, precisamente apoyado en múltiples escritos, según quedó pormenorizado en el resumen que de dicha motivación se consignó en los antecedentes de esta providencia. En tal escenario, es ostensible que la alusión a la pruebas de confesión, la testimonial y la pericial referidas por la censura, la hizo el juzgador sólo de manera corroborante y complementaria.
En efecto, expresamente se esgrimió en la decisión impugnada, que “todas las obras adicionales y especiales cuyas tarifas referentes al personal y al equipo fueron acordadas en el contrato y liquidadas por los peritos, de acuerdo con esas tarifas, fueron autorizadas por escrito por la ESSO y aceptadas y ejecutadas por PROINPETROL ", cual se infiere del dictamen pericial; de la comunicación AY 370, por el que la contratante ordenó dejar la obra El Canal de Venecia como "obra especial"; de la comunicación del 6 de septiembre de 1990 por el que la contratante decidió "dejar el paso de la arroGera margen izquierda del río Yaguará como un especial", y de la comunicación AY 603, en la que la ESSO "reitera que éste es un paso especial".
En ese mismo orden de ideas, resaltó el juzgador que al "paso" denominado CUCHILLA DEL DESEO, se le dio tratamiento de obra especial, por varias razones, "entre las cuales se encuentran la eliminación del derecho de vía por la ESSO; la orden de que la excavación se efectuara a mano ( ); disponer aumentos en la cantidad de zanjado y en la longitud de recubrimiento del tubo en concreto así como en la longitud de los anclajes", de lo que dedujo el fallador que " no puede quedar incertidumbre respecto a la formalización de esa obra por escrito " (fl. 134).
Según el juez ad quem, "la correspondencia cruzada entre las partes" permite afirmar la existencia de la autorización para la ejecución de la obra LA CALIZA, como que se trata de un paso especial" (comunicaciones AY 115 de 12 de febrero de 1991 proveniente de la Interventoría de la obra; la OYT 325 del gerente del proyecto, como el acta de avance de obra N° 17);
Seguidamente, refirió el sentenciador un número plural de documentos, los que en su entender permitían colegir que las partes, por escrito, modificaron algunos de los términos en que confeccionaron su contrato inicial, en relación con varios ítems y etapas del mismo. Así, sólo por vía de ejemplo, para no tornar fatigosa esta providencia, cabe añadir que en armonía con lo dicho por el Tribunal, respecto a la obra especial LOMA DE CHONTADURO, de cuyo diseño encontró que fue elaborado por PROIMPETROL a solicitud de la ESSO, esto según comunicaciones OYT 309.
OYT 317. OYT 327. AY 245. AY 283 de 18 de marzo de 1991 (que ordena obras adicionales); y en la AY 534 que contiene la orden del interventor de la ESSO para construir anclajes cada 16 metros y 22 muros de longitud constante ( ) diseños que se enviaron a la contratante en comunicación OYT 341 de 12 de marzo de 1991. Ni qué decir de lo expresado en torno al cruce de la carretera de SANTA CLARA, cuyo trazo habría elaborado la contratista (ver referencia a la comunicación AY 718 de 12 de agosto de 1991); o sobre el diseño para la obra CARBONES o CARBONERA (comunicación AY 637); o respecto a la obra de la QUEBRADA LA AURORA (ver referencia a la comunicación 666); o sobre la obra CUCHILLA DEL VIENTO, cuyo proyecto elaboró Proinpetrol, quien los remitió a la contratante en comunicación OYT 241; o 'sobre la QUEBRADA EL GUAMAL, calificada por la ESSO como especial de acuerdo con la comunicación AY 073 de 1991, etc.
En todo caso, dejando de lado lo dicho, debe advertir la Corte que la conducta de las partes ilustra al interprete sobre el sentido de los contratos, según lo estatuye el artículo 1622 del Código Civil, tal como lo ha resaltado la jurisprudencia de esta Corporación, que refiriéndose al tema ha sostenido que "el criterio basilar en esta materia -más no el único, útil es memorarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, 'conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras', en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán 'por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra'.
Esa búsqueda -rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutica.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, 'la letra mata, y el espíritu vivifica' ". (Sentencia de 28 de febrero de 2005). Por consiguiente, vano es intentar recriminar al Tribunal por haber desentrañando el querer de los contratantes a partir del discernimiento que en la práctica le concedieron al negocio jurídico, pues demostrado está que esa es una de las reglas hermenéuticas de las que se le puede valer con miras a esclarecer el real sentido de las estipulaciones negociales. 2.
Contrario a lo sostenido por la censura, tampoco en el fallo impugnado se pasó por alto que los peritos contadores asumieron que el monto de "los dineros que habría "anticipado" la ESSO sobrepasaron en mucho la suma de $400'000.000. Bien destacó el juzgador que, según dichos expertos, las cantidades anticipadas ascendieron a $1.035'762.336 (ver fl. 151), solo que el sentenciador se separó del parecer de los peritos, en el entendido de que, desde su propia perspectiva, por "anticipo" sólo podrían asimilarse los primeros $400'000.000 desembolsados por el contratante, tal y como se plasmó en la cláusula octava de la escritura 1323 del 31 de mayo de 1990.
Lo recién resaltado se extiende también a la supuesta preterición de la comunicación 218 de abril 26 de 1990 (c. 1, fl. 231), mediante la cual PROINPETROL cifró su última propuesta en $1.620'000.000, la que sólo podría modificarse por la realización de mayores cantidades de obra o por un acuerdo entre los contratantes que constara por escrito.
Obsérvese que al margen de que el fallador hubiera omitido o no ese documento, lo cierto es que en todo caso encontró que sí tuvieron lugar, y "por escrito", las modificaciones contractuales que ameritaron el reconocimiento pecuniario adicional por él efectuado. Dentro de este panorama, la determinación de la precitada cantidad no pasó de ser un estimativo general y anticipado hecho por PROINPETROL, que no tenía porqué coincidir exactamente con el que habría de obtenerse a la culminación de la relación sustancial que vinculó a las partes que hoy polemizan, máxime si se considera la complejidad de las obras convenidas y los cambios sobrevinientes, cuya ocurrencia en sí no dispuso la ESSO, aunque sí su número, incidencia e imputación de sus costos a cargo del contratante. 3.
Por igual, la intangibilidad de las comentadas conclusiones se comunica a la suerte del ataque que la censura desplegó contra el despacho adverso que por la vía de la apelación el Tribunal dispuso con relación a las pretensiones que la ESSO formuló frente a la aseguradora demandada, quien, como lo aclaró la actora al subsanar su libelo inicial, fue demandada simplemente como garante por los perjuicios materiales que a la ESSO hubiera podido causar el incumplimiento contractual de la contratista, -ora en razón de la destinación de las sumas anticipadas por el contratante (pólizas de cumplimiento 1035339 y 03 35001709), ya por otras obligaciones adquiridas por aquella (póliza de cumplimiento 1035338). 4.
De otra parte, es notable la deficiente demostración de muchas de las imputaciones que los reseñados cargos contienen. Ciertamente, el Tribunal dio por acreditado que con posterioridad a la celebración del contrato que entre ellas se suscitó, la ESSO y PROINPETROL, "mediante escrito" acordaron varias modificaciones que incidieron en cambios considerables en las cantidades y calidades de las obras encomendadas a la contratista, las que esta ejecutó sin que se llegara a la feliz culminación del oleoducto dadas las circunstancias atrás referidas.
Para concluir en tales términos, el fallador hizo expresa referencia a numerosos y distintos elementos de prueba, muchos de ellos documentales, individualizando éstos por su denominación, fecha o contenido (que citó en la medida que creyó pertinente), extrayendo de él, como deducción, la verificación de la respectiva autorización, acuerdo, ejecución de la mayor cantidad de obra, obra adicional o especial, etc., de donde a la par coligió que los anticipos fueron debidamente destinados y amortizados por PROINPETROL, y que las sumas de dinero que en adición a las presupuestadas al momento de suscribirse la escritura 1323 de 1990 desembolsó la ESSO con destino a la construcción del oleoducto de la Estación de Producción del Campo de Yaguará, hasta la Estación Tenay no significaron para aquella ningún perjuicio patrimonial, por haberse reflejado en una mayor cantidad y una mejor calidad de las obra, con relación a las previstas ab initio.
Por su parte, dejando de lado las cargas que al respecto impone el artículo 374 del C. de P. C., la censura mostró su descontento con las referenciadas conclusiones, probatorias "que exteriorizó el sentenciador, atribuyéndole aserciones que éste jamás efectuó. Y aunque hizo mención de los elementos probatorios que aquél tuvo en cuenta para fincar los aludidos asertos de orden fáctico, no se detuvo, las más de las veces, a especificar -con relación al contenido material de esas distintas probanzas y de cara a cada conclusión- qué fue lo que el Tribunal ignoró; supuso o alteró, y menos a mostrar que esos yerros alcanzaban la magnitud necesaria para que ofrezcan incidencia en materia del recurso extraordinario que se desata.
En otras palabras, con el señalado propósito fue proceder socorrido del casacionista hacer mención del correspondiente elemento de juicio, dispensar una somera alusión a su contenido y manifestar su repudio a las conclusiones probatorias del Tribunal, actitud que puede encontrar algún eco con relación a los fallos de instancia, pero que en sede de casación resulta insuficiente cuando quiera que se trate de acusaciones en las que se denuncie la infracción de normas sustanciales derivadas de errores protuberantes de hecho en la apreciación de las pruebas, dado que no fueron acompañadas del necesario cotejo con los datos insertados en los anexos de las escrituras públicas 1323 de 31 de mayo de 1990 y 959 de 1991, en materia de especificación de las obras, su naturaleza, designación y cuantificación del precio.
Para ilustrar las precedentes aseveraciones, son oportunos los siguientes ejemplos: 4.1. Se dolió el recurrente de: a) que no cabía dar como acordadas las modificaciones a las obras del río Yaguará y del Canal del Tomo, con apoyo en las comunicaciones AY 370 de 1991 y AY 603 de 1990, por cuanto éstas "se limitan, la primera, a una petición para un paso de la margen del río Yaguará, y la segunda ratifica que es un cruce especial, el cual desde luego se debía ejecutar en los términos previstos en los precios unitarios", y b) que con las comunicaciones AY 115 Y OYT 325 de 1991, no puede darse por demostrado que la contratante autorizó la ejecución de una obra adicional para la quebrada LA CALIZA, la cual estaba prevista como obra especial.
Empero, el simple resumen de las susodichas imputaciones bien pronto deja ver que el casacionista no efectuó ningún cotejo entre los distintos ítems, conceptos y cifras cuya modificación encontró el Tribunal que a posteriori las partes convinieron por escrito, con lo consignado en la escritura pública (No. 1323 del 31 de mayo de 1990) en la que fueron consignados los términos iniciales de la contratación que vinculara a la ESSO y a PROINPETROL, y sus anexos. 4.2.
Similares comentarios amerita lo que afirmó el casacionista en el literal siguiente, el c), esto es, que la obra LOMA DE CHONTADURO no estaba prevista como especial; que la comunicación OYT 309 de 1991 "se limita a presentar unos diseños"; la OYT 316 "aclara otra comunicación anterior"; la OYT 327 de 1991 "solicita un procedimiento especial para la LOMA CHONTADURO"; que estos medios probatorios no demuestran "la autorización o aceptación de la ESSO para que las obras se construyan al doble del valor inicialmente pactado"; que en la comunicación AY 245 de 1991 la ESSO se limitó a autorizar un procedimiento constructivo especial, el cual desde luego debía liquidarse a los precios unitarios pactados, y que en las cartas OYT 341, AY 534 y AY 283 de 1991, si bien es cierto se ajustan los diseños, de ellas no puede inferirse que los mismos hubieran sido realizados por PROINPETROL, y menos aún que se hubieran cambiado los precios inicialmente pactados.
Otro tanto ocurre con los demás cuestionamientos que en el mismo sentido enfiló la censura y que en obsequio a la brevedad no es menester reproducir minuciosamente. La labor de confrontación echada de menos por la Corte, quien no puede acudir en auxilio de la censura dado el carácter dispositivo del recurso de casación, sin duda que era indispensable frente a la carga de demostración de los aludidos yerros de hecho de apreciación probatoria, desde luego que para poder establecer que el juzgador erró estruendosamente, en cuanto dedujo que la forma como se habría acordado esos cambios se avenía al clausulado inicial de la contratación, era indispensable que el impugnante pusiera de relieve -señalando el correspondiente respaldo probatorio- qué fue lo convenido inicialmente con relación a cada rubro, concepto, cantidad, etc., que según el mismo Tribunal fueron modificados con ulterioridad, lo que no hizo el recurrente en los apartes que recién se comentaran. 5.
Por igual, manifestó el recurrente que en virtud del artículo 70 del Código de Comercio, "ha debido fallarse" a favor suyo, puesto que a la terminación del contrato -según los peritos contadores, quienes destacaron que la ESSO llevaba su contabilidad regularmente, al paso que la contratista no-, PROINPETROL salía a deber a la contratante $931 '073.795.22.
No obstante, dicha crítica luce formulada en términos ajenos a los previstos en el artículo 374 del C. de P. C., debido a que la censura no precisó si respecto de esa temática el Tribunal incurrió en yerro de apreciación objetiva, ni se detuvo a ilustrar a la Corte sobre la manera en que a la argumentación que se comenta se le hubiera podido reconocer el vigor que ineludiblemente se necesitaría para hacer rodar por el suelo, en forma estrepitosa, las conclusiones de orden fáctico que llevaron al juzgador a avalar la absolución de la contratista y su garante, es decir, que no fueron acreditados los perjuicios que hubiera podido sufrir la ESSO con ocasión del posible incumplimiento contractual de PROINPETROL, y que el anticipo, que en el criterio del Tribunal no superó los $400'000.000, fue adecuadamente ejecutado y amortizado. 6.
Débese agregar, relativamente a las recriminaciones concernientes con el acogimiento de las súplicas contenidas en la demanda de reconvención, que el juzgador, además de tener en consideración la documentación, en verdad numerosa, que lo condujo a inferir que las partes acordaron las controvertidas modificaciones contractuales "por escrito", igualmente sostuvo que "la terminación del contrato y la posición de las partes al no llegar a un acuerdo en la liquidación final de la obra efectivamente ejecutada, imponía, como lo prevé el artículo 2056 del Código Civil a efectos de reembolsar 'al artífice todos los costos, y dándole lo Que valga el trabajo hecho, y lo que hubiere podido ganar en la obra', la realización de un dictamen pericial para establecer, en definitiva, cuál había sido la obra efectivamente ejecutada, su valor y el monto pagado por facturación por parte de la ESSO, y de allí obtener la diferencia que a cargo de esta última resulte, merced a la variación de los precios, construcción de mayor cantidad de obra, así como la ejecución de obras especiales y adicionales " (fl.173, resaltado fuera de texto).
Tal afirmación, observa la Corte, hay que apreciarla dentro del contexto general de la sentencia impugnada, en la que también se dijo que ante la ausencia de prueba de los perjuicios alegados por la ESSO, era por entero inocuo el incumplimiento que por haber prescindido de los servicios del ingeniero BERRIO ZAFRA, cabría deducir de PROINPETROL, de donde, desde la perspectiva del Tribunal, procedía dar aplicación a la norma consagrada en el inciso segundo del indicado artículo 2056, "sin que tuvieran relevancia alguna las razones que se esgrimieran para dar por terminado el contrato si, como se señalara en su oportunidad, es una facultad o un derecho que asiste al arrendatario hacer cesar la obra" (tls. 130 y 131).
En otras palabras, para el juzgador, por la simple circunstancia de haber terminado la relación contractual que vinculara a las partes por haberlo dispuesto así el contratante, ope legís, esto es en virtud meramente del precepto contenido en el inciso segundo del artículo 2056 del Código Civil, había lugar a liquidar el contrato, lo que forzaba establecer -con ayuda de la prueba pericial- cuál fue la obra que efectivamente ejecutó la contratista; su magnitud económica y el valor de lo pagado por la ESSO, para de allí obtener "la diferencia correspondiente, teniendo en cuenta la variación de los precios, la construcción de mayor cantidad de obra, así como la ejecución de obras especiales y adicionales ".
Bien puede colegirse, entonces, que para dilucidar los términos de la liquidación del contrato de obra suscitado entre la ESSO y PROINPETROL, lo que resultó verdaderamente determinante para el juzgador, más que el contenido mismo de las escrituras públicas tantas veces mencionadas, lo fueron las pautas que extrajo del reseñado precepto normativo, las recién destacadas.
De ahí que en cuanto toca con el despacho de la demanda de reconvención, al menos expresamente no se consignó que la reseñada liquidación tenía que acometerse, ineludiblemente, con estricta sujeción a lo contemplado en las escrituras públicas tantas veces mencionadas en punto a la determinación de la mayor cantidad de obra, o de las obras adicionales y especiales a reconocer a PROINPETROL, o a la dilucidación del precio a asignar a cada uno de estos rubros.
Siendo así las cosas, se tiene que en lo que constituye una deficiencia común de los cargos que se despachan, la censura no se ocupó, frenteramente, de atacar la aludida interpretación del Tribunal, lo que en ese orden de ideas sería suficiente para desestimarlos, como quiera que al margen de esas acusaciones habría quedado tan medular aserto, según el cuál, se insiste, ante la necesidad de liquidar el contrato terminado con ocasión de la facultad que el artículo 2056 del Código Civil otorga al contratante, se imponía establecer, en virtud de lo que el inciso segundo de esta disposición prevé, cuál fue la naturaleza y cantidad de los trabajos que en últimas efectuó PROINPETROL; cuál su valor, acorde con lo dictaminado al respecto por los peritos ingenieros y cuánto pagó la ESSO por esas obras, para obtener así la diferencia que a cargo de la contratante resultara, "merced a la variación de precios, construcción de mayor cantidad de obra, así como la ejecución de obras especiales y adicionales" (fl. 173). 7.
Ayuna de la misma fundamentación técnica se perfilan otras afirmaciones contenidas en las acusaciones que se despachan, como acontece con lo alegado en el sentido de que las actas de avance de obras "constituyen el único medio probatorio demostrativo de la entrega de las obras, la cantidad de las mismas y los precios a las que ellas se recibían", apreciación que vista en forma aislada, como la presentó la censura, parece concernir más con un error probatorio de derecho, que a uno de hecho, puesto que no refiere a la materialidad de la prueba, debiéndose agregar que tampoco se puede estudiar cual si se hubiera esgrimido como de derecho, en la medida en que no se denunció la infracción de algún precepto jurídico de esa naturaleza.
Similar comentario amerita el que el Tribunal hubiera otorgado "todo el mérito al dictamen de los peritos (ingenieros), cuando no hay fundamento alguno sobre la autorización de realización de obras adicionales, especiales o cambios de diseño". 8. Por último, el casacionista enfatizó repetida y detenidamente que varios testigos, en especial los señores Fernando Larrota, Luis Carlos Alvarez y Francisco Augusto Berrío Zafra refirieron que las obras efectuadas por la contratista y entregadas a la contratante en desarrollo de la polémica negociación fueron pagados por la ESSO.
Sin embargo, no aflora con nitidez la razón que llevó a la censura a hacer esa aseveración que acompasa mejor con una alegación de instancia que con la sustentación de un yerro de hecho entidad probatoria, de eventual relevancia en casación, debiéndose observar que la censura se desvía de los temas que son propiamente materia de controversia, pues en rigor, las partes no discutieron la verificación de los desembolsos verdaderamente efectuados por la ESSO con ocasión del aludido contrato, aspecto del que además da cuenta cabal un copioso respaldo documental, el que se facilitó a los peritos contadores; lo que fue objeto de discusión durante las instancias es si con esos desembolsos, cuyo número y cantidad, en puridad, fue punto pacífico- quedaron o no cubiertas todas las acreencias pecuniarias suscitadas a favor de la contratista y a cargo de la contratante.
No prosperan por ende, las acusaciones sub examine. CARGO TERCERO CONTRA LA DEMANDA DE RECONVENCION Fue acusada la sentencia del Tribunal de no estar en consonancia con los hechos de la demanda de reconvención. Manifestó el recurrente que en algunos de los ítems o conceptos de obra, "el juez, ad quem reconoció sumas de dinero superiores a las deprecadas en los hechos de la demanda, y frente, a otros ítems, terminó reconociendo sumas de dinero diferentes a las demandadas en la causa petendi" (fl. 118), aseveración sobre la que el casacionista puntualizó lo siguiente: 1.
En la demanda de mutua petición, en las declaraciones y condenas, se reclamó el pago de las obras y labores realizadas por PROINPETROL y el valor de los pasos especiales, en forma general y sin ninguna especie de discriminación de tales obras y paso específicos. Con todo, en los hechos de la demanda se concretan las obras reclamadas y se cuantifican sus valores, así: Mayor dificultad en la excavación $ 35.388.930 Dinamita y equipos de perforación $ 309.908.000 Obras Especiales: canal de Venecia $ 14.914.668 Obras Especiales: El Arrozal Canal del Tomo $ 31.937.640 Obras Especiales: Cuchilla del Deseo $ 52.436.142 Obras Especiales: La Caliza $ 104.208.542 Obras Especiales: Curva de la Culebra $ 4.657.467 Obras Especiales: Kilometro + 22 $ 26.795.874 Obras Especiales: El Guamal,/ $ 44.140.793 Obras Especiales: Kilometro + 37 $ 69.515.413 Obras Especiales: Loma de Chontaduro $ 85.384.024 Obras Especiales: Batería Santa Clara $ 19.670.394 Obras Especiales: Las Cárcavas $ 36.263.920 Obras Especiales: Cuchilla del viento $ 121.391.143 Obras Especiales: Quebrada Busiraco $ 12.500.000 Obras Especiales: Quebrada Carbones $ 80.927.000 Obras Especiales: Quebrada La Aurora $ 2.999.750 Obras Especiales: Kilómetro 31 + 750 $ 7.064.376 Obras Especiales: Kilómetro 31 + 850 $ 7.359.850 Obras Especiales: Kilometro 53 + 400 $ 8.830.470 Obras Especiales: Kilómetro 53 + 440 $ 11.773.960 Obras Especiales: Guadaleja $ 10.302.215 Replanteo $ 4.900.000 Reviselados $ 7.447.604 Válvulas $ 12.350.034 Esterilla y alambre para el recubrimiento $ 118.715.809 Cruces de vías secundarias $ 34.363.082 Río Yaguará $ 55.783.091 Quebrada La Pacha $ 10.094.933 Quebrada Manila $ 14.456.801 Quebrada Chichayaco $ 21.370.273 Quebrada El Medio $ 34.235.962 Quebrada El Capote $ 9.583.935 Quebrada El Ocal $ 12.520.156 Quebrada La Colorada $ 22.027.525 Quebrada La Boba $ 30.833.256 Quebrada San Cayetano $ 49.799.356 Corrientes Menores $ 528.612.750 "cambio de hombro" Cruce de corriente menor $ 114.540.750 Falta de información sobre la conformación del terreno, y no cotización del DOBLADO $ 141.629.807 TOTAL $ 2.321 '635.695 El juzgador reconoció en algunos ítems sumas superiores a las reclamadas, incurriendo en un fallo suprapetita, que se aprecia de la siguiente confrontación: OBRA Valor Demandado Valor Reconocido Especiales: El Guamal $44.140.793 $45.436.615 Obras Especiales: Quebrada La Aurora $2.999.750 $4.424.873 Válvulas $12.350.034 $13.241.814 Quebrada Chichayaco $21.370.273 $21.863.605 Quebrada El Capote $9.583.935 $9.982.636 Quebrada El Ocal $12.520.156 $14.229.335 TOTAL $102.964.941 $109.178.878 Se colige entonces, que por las obras en referencia se reconoció al demandante en reconvención, en exceso de lo pedido, una suma de $6'213.937. 2.
De otro lado, acogiéndose al dictamen pericial y no a las pretensiones de la demanda, y los hechos en que la misma se fundó, terminó reconociendo el sentenciador las siguientes sumas de dinero: DESCRIPCION DE LA OBRA VALOR A CARGO DE ESSO MAYOR TIEMPO 51.970.709 MA YOR TIEMPO 10.027.977 TRINCHOS 2.178.597 EXCA VACION MODERADA 239.320.500 ZANJAS ANGOSTAS 240.081 ZANJAS EMPINADAS 455.859 CRUCES VIAS PEQUENOS 733.898 ENROCADOS 29.912.362 CORT ACORRI ENTES 4.759.326 ZANJAS Y CUENCAS 738.032 TRINCHOS TRANSVERSALES 46.354 GA VIONES 13.919.547 FILTROS 1.175.370 DRENAJES HORIZONTALES 559.024 CANALES Y DESAGUES 738.127 CONCRETO CICWPEO 3.164.266 CONCRETO REFORZADO 560.727 PROTECCION CA TODICA 9.620.796 PRUEBA HIDROSTATICA 11.502.157 PERSONAL Y EQUIPO 69.838.400 PROTECCION CATODICA 9.620.614 señalización 3.833.778 PLANOS FINALES 1.794.133 SEÑALlZACIÓN PROVIS 402.626 TRANSPORTE Y TENDIDO 1.351.624 ALlNEACION y SOLDADURA 3.865.524 SAND BLASTING 12.969.703 RECUBRIMIENTO 33.936.177 ZANJAS ANGOSTAS 240.081 TOTAL 519.476.369 Se concluye, entonces, que la deducida suma de $519'476.369, corresponde a unos conceptos no implorados en la demanda de mutua petición, por lo que el Tribunal incurrió en fallo extrapetita, debiendo la Corte casar la sentencia de segunda instancia y hacer los ajustes de rigor.
CONSIDERACIONES 1. Respecto de las sumas de dinero que habría reconocido el Tribunal excediendo lo pedido por la contratista con relación a los mismos ítems (los referenciados en la primera parte del cargo que se examina), ha de considerarse, en primer lugar, que distinto de lo sugerido por la censura, vistas una a una y en conjunto las pretensiones que hacen parte de la demanda de reconvención, no se encuentra, ni tampoco se deduce, que fue voluntad inequívoca de la contratista limitar su reclamación en este litigio a los montos que respecto de esos conceptos pormenorizó en el undécimo de los hechos sustentatorios de su libelo incoativo.
En efecto, confrontados el texto de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención y su fundamento de hecho No. 11, sin dificultad emerge que en este último se hizo apenas un estimativo del precio de las distintas obras allí relacionadas, las que el contratista calificó como "especiales", pero sin que en dicho aparte de esa demanda se avizore alguna manifestación que avalara la apreciación esgrimida por la recurrente.
En la forma escueta como fue efectuada la aludida relación de rubros y precios, aunada a lo que allí mismo manifestó la contratista, vale decir, que esas obras "especiales" alcanzaban "un costo total superior a $700'000.000" (fl. 8, c. 4), emerge con prontitud que el Tribunal, al adoptar la decisión que el inconforme tildó de incongruente (por ultrapetita), no recayó en vicio alguno de procedimiento, máxime si se observa -como tiene que observarse-, que al formular las referidas pretensiones, la contrademandante no introdujo ningún tope máximo por dicho concepto.
Conclusión diversa a la recién destacada no deriva del texto de pretensiones tales como que ) la ESSO debe pagar a PROINPETROL las sumas correspondientes a obras y labores realizadas en cumplimiento o con ocasión del contrato FO 203; 2) la ESSO debe pagar a PROINPETROL el valor de los pasos especiales, los cruces subfluviales, las corrientes menores y los cambios de hombro, teniendo en cuenta que la obra ejecutada comprende la longitud entre la suspensión de la línea y la reanudación de la misma"; 4) que se declare que el valor de las obras ejecutadas por PROINPETROL en desarrollo o con ocasión del contrato, así hubieren sido pagados total o parcialmente, se ajustarán siguiendo la tarifa prevista para la ejecución de obras adicionales, y 5) que las obras adicionales y especiales ejecutadas se pagarán teniendo en cuenta la tarifa horaria de equipos para trabajos adicionales y la tarifa de personal para suministros y trabajos adicionales, previo reajuste de los precios unitarios".
Planteado en otros términos: del texto mismo de las pretensiones puestas en relieve y de lo consignado en el hecho No. 1,1.de la demanda de reconvención, fluye que el tope de las reclamaciones efectuadas por la contratista lo constituía el monto de lo probado, como con frecuencia acontece en esta suerte de litigios, de donde se explica que al confeccionar las pretensiones parcialmente transcritas no insertara ninguna cuantía que pudiera constituir el respaldo de la limitante de que pretende prevalerse ahora la censura.
Desde luego, si en el sentir del recurrente, quien no fue muy explícito sobre el particular, el Tribunal incurrió en algún yerro en la interpretación del hecho 11 de la demanda de reconvención habría que agregarse que en tal supuesto la crítica debió enderezarse por la causal primera de casación. 2. Muy similares predicamentos habría que asumir frente a la denunciada incongruencia por haber efectuado el juzgador reconocimientos pecuniarios por conceptos que según la recurrente son ajenos a los hechos y las pretensiones de la demanda de mutua petición. En verdad luce parca la demostración de esa imputación. La censura se conformó con ofrecer un cuadro de dos columnas, una la destinó a la descripción de la obra y la otra, al valor a cargo de la ESSO, aseverando simplemente que esa condena se dio "por conceptos que no habían sido deprecados en la demanda de mutua petición" (fl.121).
Tal proceder omisivo que pudiera ser indiferente en otros casos, no lo es en el presente, dada la complejidad de las obras que afirmó haber hecho la contratista, la que se ve acentuada por la disputa en torno a la naturaleza de las mismas, según las diferentes etapas en que se fue surtiendo su ejecución, debiéndose observar que muchos de los conceptos que fueron materia de reclamación judicial por PROINPETROL, encierran a su vez varias de las actividades descritas en el cuadro incorporado a la acusación que se desata.
Con todo, efectuada la confrontación de rigor con miras a establecer la inconsonancia denunciada por la ESSO, salta a la vista que tal reproche tampoco es de recibo. En este punto del debate la Sala retoma lo dicho en torno al alcance de las pretensiones destacadas en el numeral anterior, reiterando que el Tribuna1, soportado en el dictamen de los peritos ingenieros, coligió que entre las múltiples obras adelantadas por PROINPETROL, en desarrollo del contrato varias veces mencionado, estaban incluidas las relacionadas por la censura en esta acusación. En el panorama así descrito no puede concluirse sino consonancia entre lo pedido y lo decidido, si en adición a lo anterior se añade que en la demanda de reconvención se reclamó que se declarara ) la ESSO debe pagar a PROINPETROL las sumas correspondientes a obras y labores realizadas en cumplimiento o con ocasión del contrato FO 203; 2) la ESSO debe pagar a PROINPETROL el valor de los pasos especiales, los cruces subfluviales, las corrientes menores y los cambios de hombro," y 4) que el valor de las obras ejecutadas por PROINPETROL en desarrollo o con ocasión del contrato, así hubieren sido pagados total o parcialmente, serán reajustadas siguiendo la tarifa prevista para la ejecución de obras adicionales.
Por ende, no alcanza éxito esta acusación. CARGO CUARTO Fue acusada la sentencia impugnada, concretamente en las resoluciones contenidas en sus ordinales 6° y 7° de su parte dispositiva, de ser directamente violatoria, por interpretación errónea, de los artículos 1617, 1626, 1649 del Código Civil; por aplicación indebida los artículos 1613 a 1615, 2053, 2056, 2057 de la misma codificación; y por inaplicación, los artículos 1602,1603, 1618 a 1622, ibídem y 5° de la ley 153 de 1887.
Sostuvo el casacionista que de conformidad con las precitadas normas con relación al deber de indemnizar perjuicios por incumplimiento de un contrato- en materia de obligaciones dinerarias no eran concurrentes los intereses moratorios con la corrección monetaria. En respaldo de su afirmación, el recurrente hizo amplísima cita del respaldo jurisprudencial que creyó pertinente, en especial, de apartes de las sentencias dictadas por la Corte el 29 de mayo de 1991, 19 de marzo de 1986, 19 de noviembre de 2001 y 27 de noviembre de 2002, luego de lo cual asertó que "la jurisprudencia veintenaria de nuestra Corte Suprema, que proclama y pregona el impedimento o la improcedencia legal de la acumulación de intereses moratorios y la corrección monetaria, además de estar en consonancia con la ley y de ajustarse a los elementales principios de equidad, se encuentra hoy definitivamente consolidada; por la firmeza que a ella dan la respetabilidad y solidez de sus fundamentos jurídicos fuerza es aceptarla" (fl. 135).
También aseguró que "en los ordinales 6° y 7° de la parte dispositiva de su sentencia, muy a pesar de haber reconocido y declarado previamente el incumplimiento por parte de PROINPETROL", el Tribunal condenó a la ESSO "a pagar a aquélla la suma que, determinada pericialmente en su cuantía, dijo corresponder al 'valor de las obras especiales, las obras adicionales y la mayor cantidad de obra desarrolladas en ejecución del contrato', reajustada con la corrección monetaria y los intereses moratorios, indicados por el arto 1617 del C. C", olvidando que en esa pericial y al rendir las aclaraciones y complementaciones de ésta, sus autores justipreciaron esas obras con los precios corrientes de entonces, o sea que ellos, en su dictamen, los actualizaron a la sazón" (fl. 136).
Con esas resoluciones, prosiguió el impugnante, se "malinterpretó sin fundamentos los arts. 1617, 1626 Y 1649 del C.C. (oo.), dándoles una inteligencia y unos alcances que realmente no tienen", pues se condenó a la ESSO al pago doble de la indemnización. Además, con su errada interpretación del artículo 1649 del Código Civil, el sentenciador dejó de aplicar el artículo 5° de la Ley 153 de 1887, que impone, en materia hermenéutica, tener en cuenta la equidad natural y la doctrina constitucional.
Observó el recurrente que "en verdad que la improcedencia legal de acumular el interés moratorio con la indexación para la reparación de perjuicios, la ha referido la Corte Suprema, en la generalidad de sus fallos, a los intereses generados en actos de comercio, los que están regulados por la ley mercantil", más de ello no puede seguirse que esa jurisprudencia no sea acatable en los contratos y obligaciones de carácter civil naturaleza que el Tribunal atribuyó a la contratación celebrada entre las partes- con mayor razón si se considera que en ellos, al concertarlos, a sus sujetos no los guía el ánimo especulativo que es propio de los primeros (fl. 138).
Finalmente, el inconforme creyó útil manifestar que en materia civil, el anatocismo "está prohibido absolutamente, cual se infiere de los artículos 1617 regla 3ª y 2235 del C. C", tal vez debido a que en los contratos que son su hontanar no hay espíritu de lucro, pero que "para los intereses comerciales, sin duda por el ánimo especulativo que los orienta, ese sistema del anatocismo, así lo sea con carácter excepcional, según se desprende de lo establecido por el arto 886 del C. de Co., en concordancia con el D. 1454 de 1989, sí está autorizado".
CONSIDERACIONES Sin duda, esta última acusación habrá de ser desatendida, principalmente por cuanto la aducida incompatibilidad de intereses civiles e indexación, en materia de responsabilidad contractual que verse sobre obligaciones dinerarias, no es factible de predicar en el ordenamiento positivo "colombiano ni corresponde tampoco al criterio ostentado por la Corte en torno al mismo respecto.
En efecto, tal y como el propio casacionista lo admitió, lo que la Sala ha repudiado en varias ocasiones, incluyendo las citadas en el cargo que se despacha, es la concurrencia entre el reajuste monetario y los intereses mercantiles, en el entendido de que estos últimos involucran el componente inflacionario, factor que es ajeno a los réditos legales a que aluden los artículos 1617 (regla inicial) y 2232 del Código Civil.
Como es sabido, los preceptos normativos en referencia expresamente fijaron el monto de esos intereses civiles en un 6% anual, monto que no ha sufrido variación alguna desde que entró a regir la mencionada codificación, muy a pesar de que durante todos estos años el país ha sufrido una marcada y continua tendencia inflacionaria, que aunque matizada últimamente, en muchas ocasiones ha estado por encima del porcentaje anunciado.
De ahí que con inequívoca contundencia la Corte haya precisado que "en frente de obligaciones de linaje civil y, puntualmente, en aquellos casos en que tan sólo se reconoce el denominado interés puro, como sucede con el interés legal civil (inc.2° nral. 1 arto 1617 e inc. 2 arto 2232 C.C.), nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo (unicidad funcional) (Cfme: caso civ. de 15 de junio de 1995, CCXXXIV, pág. 873).
Al fin y al cabo, la metodología materia de comentario, esto es, la indexación indirecta a través de los intereses referidos a la tasa bancaria, sólo se aplica en los casos de responsabilidad contractual de origen mercantil" (sent. del 19 de noviembre de 2001, Exp. No. 6094). Para ahondar en razones, puntualizó la Sala, en la misma oportunidad, que "la compatibilidad originaria de la corrección monetaria y de los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y tipología de estos, puesto que si ellos son los civiles, nada impide que, in casu, se ordene el reajuste monetario de la suma debida.
Pero si el interés ya comprende este concepto (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una - doble e inconsulta - condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado, según se refirió a espacio".
No prospera tampoco esta última acusación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, NO CASA la sentencia proferida el 20 de octubre de 2003 por el juzgador ad quem en el proceso de la referencia. Costas del recurso a cargo de la parte vencida.
Liquídense.
NOTIFIQUESE RUTH MARINA DIAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 20 POMC. Exp. Casación No. 1992 12416