CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. N° 680013103007001-00332-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 21 de abril de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, dentro del proceso ordinario seguido por Mario Hernando Lulle Borda contra Carlos Cesar Lulle Borda.

I.- EL LITIGIO 1.- Pide el actor de manera principal, se declare que sufrió lesión enorme en la partición de bienes dentro de la sucesión de Elvira Borda de Lulle, según trámite obrante en la escritura pública N° 721 de 20 de febrero de 1998 de la Notaria Séptima de esa ciudad, específicamente en cuanto a la adjudicación del predio rural situado en el municipio de Los Santos, en el paraje “El Alto”, consistente en el lote N° 3 del proyecto de parcelación de julio de 1970, cuyos linderos y características aparecen en la demanda y, en consecuencia, se rehaga la misma adjudicando a cada uno de los hermanos el cincuenta por ciento (50%) de dicho bien; se ordene la restitución a la sucesión y se deje sin efecto la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Piedecuesta.

De modo subsidiario, se decrete la nulidad de la hijuela respecto del referido predio; se vuelva a hacer la misma distribuyéndolo por partes iguales entre los herederos y se condene en perjuicios al accionado. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a.-) En el proceso de sucesión de la causante Elvira Borda de Lulle, a cada uno de los hijos de ésta, únicos interesados que concurrieron al trámite notarial, se les adjudicó la suma de setenta millones doscientos cincuenta y un mil setecientos cincuenta pesos ($70.251.750) representados en varios muebles e inmuebles. b.-) A los herederos se les reconoció en dicho trabajo, entre otras, una partida igual de cinco millones ochocientos ocho mil pesos ($5.808.000), que les fue pagada así: al demandado con la totalidad de la finca aludida de matrícula inmobiliaria 3140021588 de la mencionada dependencia por esa cantidad y al accionante con cinco millones doscientos cuatro mil doscientos pesos ($5.204.200) en efectivo y seiscientos tres mil ochocientos pesos ($603.800), “que se encontraban depositados en el Fondo de Cesantía `Davivir´”, de los cuales únicamente recibió los últimos porque lo “engañaron, el señor Carlos Cesar Lulle Borda se aprovechó de su hermano menor, y para ello se valió de la importación (sic) de una abogada de Bogotá, porque dizque en Bucaramanga no había un abogado que fuera capaz de hacer dicha sucesión”; g enerándose por esta vía no solo lesión enorme sino la nulidad absoluta de la partición circunscrita a los bienes inmueble y dinero, involucrados en dicha partida, incurriéndose en el instrumento “en una verdadera falsedad ideológica y una estafa mediante engaño”. 3.- Notificado el contradictor se opuso a las pretensiones y formuló las defensas que denominó “prescripción”, “la consagrada en el art. 1291 del C. C.”, “no existencia de la lesión enorme” y “el demandante se halla privado de la acción de nulidad o rescisión acorde a lo ordenado por el artículo 1408 del Código Civil”. 4.- El Juzgado de conocimiento le puso fin al proceso en primera instancia mediante providencia en la que acogió la “excepción de prescripción de la acción” deprecada; negó las pretensiones; ordenó la cancelación de la inscripción de la demanda y condenó en costas al actor; decisión que apelada fue confirmada por el Tribunal, salvo el numeral relativo al acogimiento de la “prescripción”, el que revocó. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- El problema jurídico planteado es el de la lesión enorme parcial de la partición sucesoral, la que se apoya en lo dispuesto en el artículo 1405 del Código Civil que dispone como éstas “se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas de los contratos”; se le concede “al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”; prescribe, según mandato del 1409 ibídem, en cuatro años, “conforme a la remisión que se debe hacer al artículo 1956 del Código Civil; término que en materia de particiones se cuenta desde que el trabajo de partición ha quedado en firme ”. 2.- Indica que no fue acertado el pronunciamiento del a quo de declarar probada la “excepción de prescripción” de la pretensión de ultra mitad, motivo por el cual se revoca este punto del fallo recurrido por las razones que se esbozan seguidamente: a.-) La adjudicación de los bienes relictos de la sucesión de la causante Blanca Elvira Lulle de Borda “se llevó a cabo y quedó finiquitada con la escritura número 721 del 20 de febrero de 1998 mediante la cual se protocolizó” en la Notaría Séptima de Bucaramanga (folios 2 a 12 del cuaderno principal), fecha que es la que debe tenerse en cuenta como comienzo de la “prescripción” alegada. b.-) Las actuaciones surtidas en relación con la notificación del auto admisorio corresponde a las que pasan a destacarse: 1°) La demanda fue presentada el 25 de mayo, se admitió el 21 de junio y se informó al demandante por estado el 26 de ese mes de 2001; el 13 de febrero de 2002 se le nombró al contradictor curador ad litem y se previno a aquél para que en el término de diez días suministrara “el valor de las expensas para el envío del telegrama al auxiliar de la justicia, si éste no es notificado personalmente”. 2°) El 30 de enero de ese año, el accionado otorgó mandato a una profesional del derecho para que lo auspiciara en el proceso confiriéndole, entre otras facultades, especialmente la de “recibir notificación en mi nombre del auto admisorio de la demanda y demás providencias que se hayan proferido”, presentando ésta ante el Juzgado el 14 de febrero de esa anualidad memorial petitorio de su reconocimiento como tal, junto con el poder respectivo. 3°) El 12 de abril luego de la designación de otro curador ad litem, compareció directamente a la Secretaría Carlos Cesar Lulle Borda recibiendo comunicación personal y traslado (folio 71). c.-) Se aprecia en el plenario que con la introducción del libelo inicial no se interrumpió la prescripción, porque a pesar de que ello se efectuó antes del vencimiento del plazo previsto para su consumación, el enteramiento al contradictor del auto por medio del cual se aceptó el mismo no “se hizo dentro de los 120 días siguientes a la notificación por estado al demandante del proveído” que lo admitió, según lo prevenido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, normatividad “vigente para esa época”. d.-) Como del proveído inicial quedó avisado al demandado por conducta concluyente el 14 de febrero de 2002, fecha en la cual su vocera judicial incorporó al expediente el poder en que se le facultaba para recibir en su nombre la comunicación de esa providencia, no opera en este caso “la prescripción de la acción rescisoria instaurada, según lo preceptuado en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, vigente para esa época, norma que contempla, como lo hace el artículo vigente, que dicha especie de notificación se produce cuando el demandado hace referencia a determinada providencia, sin que en este evento sea necesario que el accionado revele o manifieste que tiene conocimiento de la providencia, pues basta que se haga referencia a ella, tal como aconteció en este caso”. e.-) Fuera de lo anterior, no se podía acoger una “excepción de prescripción” porque la contestación de la demanda fue extemporánea, puesto que se hizo el día 14 de esa anualidad cuando el enteramiento por “conducta concluyente” se consumó el 14 de febrero de ese año, esto es, mucho tiempo después del vencimiento de los veinte días de traslado, lo que ocurrió el 14 de marzo de dicha anualidad. 3.- No siendo procedente el examen de la referida “excepción”, subsigue el estudio de lo relacionado con la alegada lesión enorme de la partición y particularmente lo reglamentado en el artículo 1408 que dispone: “no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o en parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”.

Observando sobre el tema: a.-) La doctrina nacional, de la que se citan algunos apartes, es coincidente en proclamar que el que transfiere en todo o en parte la cuota que se le adjudica en la sucesión está aceptando la respectiva partición y se da por satisfecho de la forma en que se hizo; la disposición “constituye una manera de confirmación tácita, porque la confirmación de un acto nulo consiste precisamente en renunciar a la acción que se dispone para aniquilarlo”. b.-) Mediante escrituras públicas números 1533 y 6336 de 4 de abril y de 10 de diciembre de 1998 de la Notaría Séptima de Bucaramanga, tanto el demandante como el demandado, enajenaron el derecho de dominio y la posesión de unos lotes de terreno que hacían parte del predio de mayor extensión denominado `La Granja Emma Isabel´ a la Sociedad Incoas Limitada, y a Jacinta Mesa Patiño y Ángel María Parra, respectivamente (folios 106 a 114); negociaciones que no fueron discutidas por el apoderado del actor, instrumentos a los cuales incluso aludió cuando descorrió el traslado de las “excepciones” sin tacharlos ni cuestionarlos. c.-) En el curso de la instrucción no se demostró que el indicado trabajo padeciera de error, fuerza o dolo, vicios, que por lo demás, no “emergen por ningún lado”. d.-) Se deduce de lo expuesto que no pueden prosperar las pretensiones deprecadas por cuanto, se reitera, el promotor del litigio vendió parte de los bienes que se le adjudicaron y fuera de lo anterior no se estableció que la partición adoleciera de alguno de los defectos que refiere el texto final del artículo 1408 del Código Civil. 4.- En consecuencia, decidió confirmar el fallo revisado en lo atinente a que no accedió a lo suplicado, condenó en costas a la actora, dispuso el archivo del proceso y revocó lo relativo al reconocimiento de la “excepción de prescripción” de la “ acción instaurada”.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN Se formulan dos cargos contra la sentencia, ambos con apoyo en la causal primera, por violación indirecta, los que dada su conexidad se despacharán de manera conjunta. CARGO PRIMERO Se acusa al fallo de quebrantar el artículo 1408 del Código Civil por haber cometido errores de hecho al dejar de apreciar algunas pruebas.

La sustentación se hace de la manera en que pasa a compendiarse: a.-) Carlos Cesar Lulle Borda obtuvo un provecho económico que no le correspondía, tal como se desprende del dictamen pericial rendido en el proceso respecto del predio situado en el paraje “El Alto” del municipio de la Mesa de los Santos, al que correspondía el siguiente precio comercial: tomando los metros indicados en la escritura pública 721 de 20 de febrero de 1998 de la Notaría Séptima de Bogotá su valor sería de cuatrocientos veintiséis millones ciento dieciocho mil pesos ($426´118.000), pero si se consideran los que aparecen en el levantamiento topográfico, su monto ascendería a trescientos setenta y tres millones doscientos treinta y cuatro cuatrocientos setenta pesos ($373´234.470), los que en ningún caso corresponden a los cinco millones ochocientos ocho mil pesos ($5´808.000) considerados para adjudicárselo a aquél en la sucesión, motivo por el cual existe entre ellos una “diferencia abismal” que debió ser apreciada por el Tribunal llevándolo necesariamente a una conclusión diferente “sobre la conducta” del beneficiario demandado. b.-) La adjudicación así realizada no fue coincidencial, por el contrario, el demandado tuvo absoluta conciencia de que se estaba cometiendo un fraude a una tercera persona, tal como se deduce de la mencionada experticia, comportamiento que sabía lo llevaba a eludir el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la igualdad de los hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, al momento de heredar. c.-) El sentenciador no podía omitir ni prescindir del dictamen que servía para acreditar “la desproporción de los valores adjudicados y frente a los reales en relación con el predio ubicado en la Mesa de los Santos, pues no era simplemente del doble, sino que se superaba en setenta y tres veces su valor, y que a través de dichas conductas se cometía una lesión enorme al señor Mario Hernando Lulle Borda”. e.-) Si el indicado peritaje se hubiese estimado en su verdadero contenido, el juzgador tendría que haber concluido que el proceder del contradictor fue doloso, que “tenía como único propósito obtener un beneficio a su favor y un perjuicio” del accionante. f.-) La anotada preterición en que incurrió el Tribunal implicó que al actor se le desconocieron los derechos que en su beneficio establecen los artículos 1408 y siguientes del Código Civil, para poder deprecar la rescisión por lesión enorme “al habérsele adjudicado un bien a favor de su hermano Carlos Cesar Lulle Borda en la suma de cinco millones ochocientos ocho mil pesos ($5´808.000) cuando su precio comercial era de cuatrocientos veintiséis millones ciento dieciocho mil pesos ($426´118.000)”.

CARGO SEGUNDO El fallo viola de manera indirecta “el artículo 1408 del Código Civil” por errores de hecho en la valoración de las pruebas. El ataque se desarrolla de la siguiente forma: 1.- La sentencia hizo una interpretación equivocada de las escrituras públicas 1533 y 1636 de 4 y 10 de abril de 1998 de la Notaría Séptima de Bucaramanga, cuando dijo que las partes enajenaron la posesión y el dominio de “unos lotes de terreno pertenecientes al predio de mayor extensión denominado ‘Granja Emma Isabel´ que se les adjudicó en la partición”. 2.- No es cierto que el referido bien le hubiese sido adjudicado en su totalidad a Carlos Cesar y Mario Hernando Lulle Borda en la sucesión de Blanca Elvira Borda de Lulle, puesto que, por el contrario, según consta en las dos citados instrumentos, en la mencionada causa mortuoria “solamente se les adjudicó el cuarenta por ciento (40%) del inmueble denominado ‘Granja Emma Isabel´, ubicado en el municipio de Girón, avaluado en la suma de $43´202.000 habida consideración de que los herederos ya eran dueños del sesenta por ciento del inmueble (60%)”. 3.- En la cláusula tercera de los referidos escritos se estipuló que “el inmueble anteriormente descrito y del cual se segrega el lote de terreno objeto de esta venta fue adqurido por los vendedores Carlos Cesar Lulle Borda y Mario Hernando Lulle Borda así: el sesenta por ciento (60%) por adjudicación que le hizo en común y proindiviso y por iguales partes la sucesión de su padre Carlos Lulle Llah, tramitado en el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga, sentencia aprobatoria de la partición de fecha 13 de junio de 1967, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Bucaramanga el 24 de agosto de 1967 a la matrícula inmobiliaria número 300-1720, protocolizada mediante escritura pública número 3463 del 8 de octubre de 1968 de la Notaría Tercera del Círculo de Bucaramanga; y el cuarenta (40%) por ciento de dicho inmueble lo adquirieron Carlos Cesar Lulle Borda y Mario Hernando Lulle Borda en común y proindiviso por partes iguales en la sucesión de su señora madre Blanca Elvira Borda viuda de Lulle, tramitado en la Notaría Séptima de Bucaramanga, protocolizado mediante escritura pública número 721 del 20 de febrero de 19998”. 4.- En el proceso de sucesión de la progenitora de los contendientes, tal como se desprende de los aludidos instrumentos, únicamente se les adjudicó a los dos herederos, una parte del predio “Granja Emma Isabel”, concretamente el cuarenta por ciento (40%), puesto que con anterioridad ya eran titulares del restante sesenta por ciento (60%). 5.- Es claro, entonces, que el ad quem apreció de modo equivocado los dos referidos documentos cuando concluyó que “las ventas que efectuó Mario Hernando Lulle Borda, obrando en su propio nombre y en representación de su hermano Carlos Cesar Lulle Borda, correspondía a un bien que había sido adjudicado en la sucesión de su madre Blanca Elvira Borda de Lulle, por lo tanto, esto impedía el ejercicio de la acción rescisoria”. 6.- Fue desacertada la conclusión del sentenciador porque no tuvo en cuenta que la venta que realizó el demandante correspondía “a una pequeña porción de un predio que en su mayoría había sido adjudicado a él y a su hermano” desde el año de 1967 en la causa mortuoria de su progenitor, en oposición a lo que se indica en la providencia atacada de que lo había sido en la causa sucesoral de su señora madre “Blanca Elvira Borda de Lulle”. 7.- La mala interpretación del contenido de las varias veces referidas escrituras llevó al Tribunal a desconocer la facultad que al demandante le confieren los artículos “1408 y siguientes” del Código Civil para reclamar la rescisión por “lesión enorme” en el trabajo de partición y adjudicación de bienes, específicamente en lo que atañe al bien raíz en cuantía de cinco millones ochocientos ocho mil pesos ($5´808.000), cuando su precio comercial, era de cuatrocientos veintiséis millones ciento dieciocho mil pesos ($426´118.000).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El promotor del proceso solicita, de modo principal, se declare que padeció “lesión enorme” dentro del trámite de la sucesión notarial de Elvira Borda de Lulle obrante en la escritura pública N° 721 de 20 de febrero de 1998 de la Notaría Séptima de esa ciudad, concretamente en lo que hace referencia al predio rural situado en el municipio de Los Santos, en el paraje “El Alto”, consistente en el lote N° 3 del proyecto de parcelación de julio de 1970, toda vez que a cada uno de los dos asignatarios, por concepto de la respectiva partida, le correspondió la suma de cinco millones ochocientos ocho mil pesos ($5´808.000), que les fue pagada a él con dinero efectivo y al demandado con el citado lote que tenía un precio comercial de cuatrocientos veintiséis millones ciento dieciocho mil pesos ($426´118.000), situación que refleja la configuración de la desmejora patrimonial alegada; en forma subsidiaria, se decrete la nulidad de la hijuela en lo que concierne al inmueble indicado, se rehaga la partición disponiendo la distribución por iguales partes entre los dos herederos y se condene en perjuicios al contradictor. 2.- El ad quem, luego de revocar lo relativo al reconocimiento de la prescripción de la acción de rescisión por lesión enorme, confirmó el pronunciamiento desestimatorio fundamentado en que el reclamante vendió parte de los bienes que le fueron adjudicados en la sucesión de su progenitora y, además, tampoco se comprobó que el trabajo de distribución estuviera afectada de error, fuerza o dolo, según la preceptiva del artículo 1408 del Código Civil. 3.- La censura afirma que con el peritaje obrante en el expediente se demuestra la configuración de la “lesión enorme” y que ésta tuvo lugar con la participación fraudulenta del opositor quien a sabiendas se benefició patrimonialmente en exceso en desmedro del demandante, hechos que no fueron vistos por el Tribunal en su providencia; en adición, tampoco se percató, según se desprende de las dos aludidos documentos, que el accionante únicamente vendió una pequeña fracción de los bienes que le fueron atribuidos porque la mayor parte eran suyas por haberlas recibido en la sucesión de su progenitor en proceso anterior. 4.- En los autos se hallan probados los siguientes hechos que tienen relevancia en la decisión que se está adoptando: a.-) Que mediante sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bucaramanga el 13 de julio 1967, inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad el 24 de agosto de ese año en el folio inmobiliario 300-1720 y, cuyo expediente se protocolizó en la Notaría Tercera a través de la escritura pública N° 3643 de 28 de octubre de la misma anualidad, les fue adjudicado a Mario Hernando y Carlos Cesar Lulle Borda, en común y proindiviso por partes iguales, el sesenta por ciento (60%) del predio denominado “Granja Emma Isabel”, localizado en el municipio de Girón, dentro de la causa mortuoria de su padre fallecido Carlos Lulle Llach. b.-) Que en la partición del haber relicto de la causante Blanca Elvira Borda de Lulle surtida en la Notaría Séptima de Bucaramanga, incorporada al protocolo por medio del título escriturario 0721 de 20 de febrero de 1998, cabe destacar lo siguiente: 1°) Se reconoció como herederos a Mario Hernando y Carlos Cesar Lulle Borda, en su calidad de hijos de la de cujus. 2°) Los bienes inventariados y avaluados ascendieron a la suma de ciento cuarenta millones quinientos tres mil quinientos pesos ($140´503.500) y no se incluyó pasivo alguno. 3°) El activo de la sucesión lo integraba: “El derecho equivalente al cuarenta por ciento (40%) del inmueble denominado Granja Emma Isabel, ubicado en el municipio de Girón” ( 43´202.000); cincuenta por ciento (50%) del bien urbano situado en Bucaramanga en la carrera 21 con calle 46 números 46-03, 46-01 y 21-02 ($7´661.500); la casa localizada en esa ciudad en la Cr. 34 N° 54-97 ($78´024.000);

“el derecho sobre el inmueble ubicado en el paraje El Alto del municipio de Los Santos” ($5´808.000); “la suma de cinco millones doscientos cuatro mil doscientos pesos moneda corriente ($5´204.200 M/Cte) en dinero efectivo que tenía en caja la causante” y “la suma de seiscientos tres mil ochocientos pesos moneda corriente ($603.800 M/cte.) que se encuentran depositados en el Fondo de Cesantías Davivir” equivaliendo ambas cantidades a cinco millones ochocientos ocho mil pesos ($5´808.000). 4°) A cada uno de los herederos le correspondieron setenta millones doscientos cincuenta y un mil setecientos cincuenta pesos ($70´251.750). 5°) En las hijuelas números uno y dos, en su orden, se les adjudicó, a cada uno, entre otros bienes: I.- Carlos Cesar Lulle Borda exclusivamente el predio situado en el sitio El Alto de la jurisdicción territorial del municipio de Los Santos ($5´808.000).

II.- Mario Hernando Lulle Borda el dinero ($5´808.000). III.- A ambos, en común y proindiviso por iguales partes el veinte por ciento (20%), para un total del cuarenta por ciento (40%) del lote llamado “Granja Emma Isabel” situado en municipio de Girón. c.-) Que a través de la “escritura pública” 1533 del 4 de abril de 1998 de la Notaría Séptima de Bucaramanga, Mario Hernando Lulle Borda en su propio nombre y en representación de Carlos Cesar Lulle Borda, vendió a la sociedad Inversiones Constructores Asociados Zabana Limitada y/o Incoas Ltda. “un lote de terreno con área de 1.823,33 metros², que se segrega del de mayor extensión denominado `Granja Emma Isabel´, antes `Las Brisas´, `La Ensenada´ o `Ventura´”, negociación que se inscribió en la matrícula inmobiliaria 300-1720”. d.-) Que por medio de la “escritura pública” 6336 de 10 de diciembre de 1998 de la Notaría Séptima de Bucaramanga, Mario Hernando Lulle Borda, directamente y auspiciando a Carlos Cesar Lulle Borda, transfirió a Ángel María Parra y Jacinta Mesa Patiño “un lote de terreno con área de ciento cinco metros siete centímetros cuadrados (105,7 M²), ubicado en la jurisdicción municipal de Girón, que se segrega del de mayor extensión denominado Granja Emma Isabel antes Las Brisas o, La Ensenada o Ventura”, acto que se inscribió en el folio inmobiliario N° 300-1720. e.-) Que sobre la tradición de los dos bienes se indica en los citados instrumentos, en las cláusulas terceras, que “El inmueble anteriormente descrito y del cual se segrega el lote de terreno objeto de esta venta, fue adquirido por los vendedores Carlos Cesar Lulle Borda y Mario Hernando Lulle Borda así: el 60% por ciento por adjudicación que se les hizo en común y proindiviso y por iguales partes en la sucesión de su padre Carlos Lulle Llach …y el 40% de dicho inmueble lo adquirieron Carlos Cesar Lulle Borda y Mario Hernando Lulle Borda, en común y proindiviso y por iguales partes en la sucesión de su señora madre Blanca Elvira Borda Viuda de Lulle…”. f.-) Que el demandante enajenó parte de uno de los inmuebles, el denominado “Granja Emma Isabel”, después de que le fue adjudicado en “común y pro indiviso” en la sucesión de Blanca Elvira Borda Lulle. g.-) Que el predio negociado parcialmente por el accionante ( “Granja Emma Isabel” ) es diferente a aquél respecto del cual se busca establecer el desequilibrio patrimonial objeto de este estudio. h.-) Que la demanda se presentó el 25 de mayo de 2001. i.-) Que las ventas de lo que le correspondió al actor se realizaron por él antes de formular su reclamación judicial por conducto de este libelo. j.-) Que el predio situado en el Municipio de Los Santos se avaluó en el mes de junio de 2005 en este conflicto, así: cuatrocientos veintiséis millones ciento dieciocho mil pesos ($426´118.000), según las medidas de la escritura, y trescientos setenta y tres millones doscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos setenta pesos ($373´234.470), de acuerdo al levantamiento topográfico. k.-) Que dentro del trámite de este proceso no hay dictamen pericial que dé cuenta del monto de los bienes que se les adjudicaron a cada uno de los herederos en sus hijuelas en la fecha en que se perfeccionó la partición. 5.- El artículo 1405 del Código Civil establece que “ Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos (…) La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto ha efectuado, entre otros, los siguientes pronunciamientos en las sentencias de casación que, en su orden pasan a mencionarse: “Para que prospere la acción rescisoria por lesión enorme de una partición herencial al tenor del art. 1405 del C.C. es necesario que en realidad se pueda hacer en juicio la debida confrontación y examen entre el precio o valor señalado en los inventarios y en la hijuela al bien o bienes adjudicados al heredero lesionado y del justo precio, o valor venal; de tal o tales bienes comprendidos en la hijuela lesionada, para decidir judicialmente y con vista en tales factores estimativos, si, en efecto, entre las dos valoraciones antes determinadas existe una diferencia tan sustancial que esta baje de la mitad del justito precio de la cosa adjudicada” (13 de marzo de de 1942 G.J. LIII).

“Si bien la atestación de peritos es la base de la distribución de los bienes sucesorios, según el art. 1392 del C. C., de ello no se deduce que tal avalúo haya de regir en el juicio ordinario de nulidad por lesión enorme que el art. 1405 otorga al asignatario lesionado en más de la mitad de su cuota; precisamente ese perjuicio pudo depender de errores, o de ignorancia o malicia con que se proceda por los asignatarios en los convenios que celebran sobre el valor de los bienes partibles; en este juicio le es permitido al lesionado probar, estableciendo el justo valor de las cosas a la fecha de la adjudicación, para compararlo con el que le asignan los inventarios” (Sentencia de 4 de marzo de 1921 G.J. XXVIII).

“La lesión debe existir respecto del total de los bienes adjudicados, no sería por esto admisible, si entre ellos había uno que se hubiese dado al asignatario en más del doble del justo precio, si esta diferencia desparece con el precio de los demás bienes adjudicados, porque entonces el asignatario compensa lo que pierde por una parte con lo que gana por otras ” (15 de octubre de 1953, G. J. LXXVI, página 584).

Por consiguiente, tal como se infiere de la norma que la consagra y de lo establecido por la jurisprudencia mencionada, la rescisión por lesión enorme examinada se estructura cuando en la herencia que se la adjudica a uno de los partícipes éste padece un perjuicio patrimonial en más de la mitad de su cuota, desmedro que es preciso hallarlo para la fecha en que se consolida la correspondiente asignación y debe determinarse el desequilibrio patrimonial no en uno o varios de los bienes determinados, sino en la totalidad de lo que en ella le correspondió. 8.- En el plenario, tal como se desprende del estudio del trámite y de las pruebas obrantes en él, no hay medio de convicción que acredite el valor comercial de las cosas que a cada uno de los sucesores de Blanca Elvira Borda de Lulle le correspondió al momento de la asignación del patrimonio de la causante efectuado ante notario, según escritura pública N° 0721 de 20 de febrero de 1998.

Dentro de la instrucción del proceso ni siquiera se logró estimar a la fecha anteriormente referida, el precio del inmueble respecto del cual se circunscribió el descontento de la parte demandante al formular su reclamación rescisoria. En efecto: a.-) El 7 de septiembre de 2004, se practicó inspección judicial con intervención de perito al mencionado predio (folios 1 a 2 del cuaderno 2). b.-) El auxiliar rindió la experticia fijando los valores ya indicados en esta providencia (folios 8 a 39). c.-) Mediante auto calendado el 22 de julio de 2005, se corrió traslado del dictamen y se fijaron honorarios (folio 40). d.-) La apoderada judicial del accionado, en tiempo oportuno, objetó el peritaje por error grave argumentando, entre otras razones, que “si el valor de los bienes inmuebles de la masa sucesoral de la causante, señora Blanca Elvira Borda de Lulle, fue calculada, de acuerdo con la ley, con base en el avalúo catastral, sería inequitativo, para el proceso que nos ocupa, que ahora, siete años después, se modifique el valor total de esa masa sucesoral con base en el avalúo comercial de uno solo de esos inmuebles y no del conjunto de los bienes inmuebles que en aquel entonces conformaron tal masa sucesoral.

Consideramos que lo equitativo sería que si se ha de recalcular el valor de la masa sucesoral este nuevo cálculo se haga con base en un solo patrón y se tome en consideración, bien el valor comercial o bien el valor castastral para todos los bienes que la conformaron, por igual y no para uno solo de ellos” (folios 41 a 44). e.-) El mandatario del demandante se opuso al indicado cuestionamiento (folios 45 a 48). f.-) La objetante interpuso los recursos, principal de reposición y subsidiario de apelación, contra el auto por medio del cual el 22 de agosto de 2005, por estar agotada la etapa probatoria, corrió traslado para que se presentaran los alegatos de conclusión “por cuanto pende por resolver la objeción al dictamen pericial por error grave” (folio 187); impugnaciones que fueron repudiadas por el actor aduciendo que los fundamentos de la experticia “son claros y contundentes, atiende lo exigido por el Juzgado, lo cual le permite al Juzgado llegar a conclusiones veraces” (folios 197 a 198). g.-) En proveído de 17 de enero de 2006, no se repuso la decisión dándose como explicación que la objeción al trabajo de los peritos se resuelve en la sentencia o el incidente respectivo, agregándose que la misma se hará en aquélla providencia por tratarse de un proceso ordinario, además, se dijo que “si bien en (sic) cierto, el canon de la objeción, facultad (sic) al funcionario judicial a decretar pruebas de oficio sobre los puntos materia de discordancia, ello es facultativo, al considerar que del mismo se desprende (sic) los puntos necesarios para tomar la decisión que en derecho corresponda (Num. 5 art. 238 del C. de P. C.), además, la objetante no las pidió, dejando inmersa (sic) la carga de la prueba (art. 177 ibídem); no obstante, al momento de su estudio se tendrán de presente las inquietudes surgidas a la parte demandada, con ello se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29 C. P.)”, folios 199 a 200). h.-) El a quo al proferir la sentencia guardó silencio sobre el tema de la objeción toda vez que centró su estudio en examinar el tema de la prescripción de la acción rescisoria por lesión enorme que declaró probada (folios 203 a 2008). i.-) El punto del error grave del peritaje fue abandonado por los litigantes por cuanto no hizo parte de las alegaciones en segunda instancia (folios 7 a 19) y el Tribunal tampoco lo tuvo en cuenta ni lo analizó en su fallo (folios 21 a 33). 9.- Es evidente entonces, que en este caso no hay posibilidad alguna de que pueda prosperar o tener éxito la acción deprecada, por cuanto se presenta ausencia absoluta de prueba que sirva para verificar, a la época en que se consolidó la partición, el valor total de los bienes adjudicados -20 de febrero de 1998-, y así determinar si la cuota que le correspondió al promotor del proceso padeció un desmejoramiento económico en más de la mitad de lo que se le asignó al otro heredero.

La equivocación del accionante radicó en encauzar su descontento tratando de establecer la desventaja patrimonial que supuestamente sufrió, comparando exclusivamente uno de los inmuebles que a él le correspondió del activo sucesoral con la contrapartida que se le adjudicó en dinero al otro heredero Carlos Cesar Lulle Borda, sin percatarse que la carga probatoria que tenía era de más aliento y envergadura, ya que su obligación en este sentido consistía en obtener la cuantificación de todos los bienes en la época, a fin de que se realizara la confrontación requerida.

En este evento, se repite, no aparece el avalúo de todos los bienes que integran su cuota, para el 20 de febrero de 1998 y ni siquiera el monto del inmueble al que, según su exigencia, limitó de manera equivocada y restringida el debate procesal. En suma, debe tenerse presente, se reitera, que la acción de rescisión por lesión enorme relacionada con una partición de los bienes de una sucesión debe examinarse, como lo ha sostenido la jurisprudencia, es “respecto del total de los bienes adjudicados” y no únicamente frente a uno o varios de ellos. 10.- En consecuencia, ante el hecho ya examinado de no haberse demostrado la rescisión por lesión enorme, tal como quedó analizado en los párrafos anteriores, es más que suficiente para el fracaso de los cargos formulados en casación porque, si tal como ha quedado ampliamente analizado y al no estar debidamente probada la acción deprecada, inane sería que el recurrente lograra demostrar los yerros fácticos que le atribuye al ad quem, puesto que la Sala, ya situada en sede de instancia y al desatar la alzada formulada contra el fallo de primera instancia, llegaría también a la misma conclusión absolutoria a la que arribó aquél al dictar la sentencia de segundo grado, esto es, tendría que confirmar, como única alternativa viable, la desestimación de los pedimentos. 11.- Ninguno de los cargos está, por lo tanto, llamado a prosperar.

IV.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 21 de abril de 2008, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, dentro del proceso ordinario seguido por Mario Hernando Lulle Borda contra Carlos Cesar Lulle Borda.

Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría. Notifíquese y devuélvase ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE (Ausencia con excusa justificada) EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 28 R.M.D.R. Exp. 680013103007001-00332-01