/ 38 26 mav – expediente 2001-00364-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil seis (2006) Ref: expediente 2001-0364-01 Decídese el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2004 proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Medellín, en el proceso ordinario de Industrial Hullera S.A. -en liquidación obligatoria- contra la Fábrica de Hilados y Tejidos El Hato S.A. “Fabricato”, Compañía de Tejidos S.A. “Coltejer” y Cementos El Cairo.
I.- Antecedentes La actora pidió declarar que el trámite de liquidación obligatoria a que está sometida advino por causa o con ocasión de las actuaciones que las demandadas, como sociedades matrices o ‘controlantes’, realizaron en su propio interés y en contra de la demandante, por lo que deben responder en forma subsidiaria por sus obligaciones.
Como sustento fáctico se adujo lo recapitulado a renglón seguido: Industrial Hullera S.A. fue creada y organizada por las demandadas para racionalizar la compra y precios del carbón que requerían en sus actividades industriales; a causa de ello designaron y eligieron tanto a los miembros de la junta directiva como a los revisores fiscales de la misma al poseer el 96.76% del capital social, ejerciendo una influencia dominante en su gerencia, junta directiva y dirección comercial.
Tal sometimiento condujo a la ruina y su consiguiente liquidación obligatoria (decretada por la Superintendencia de Sociedades el 4 de noviembre de 1997). La existencia de un “ grupo empresarial ” en razón del control ejercido por las accionistas demandadas en la actora fue declarado por las superintendencias de sociedades y de valores, conjuntamente, después de que el proceso concursal iniciara.
Las entidades demandadas han adquirido el 99.20% del carbón producido por la actora al precio de venta impuesto por ellas, y con su influencia la llevaron a arrojar cuantiosas pérdidas, las que a noviembre de 1997 ascendían a $2.819.939.515. En las asambleas realizadas en 1997, los accionistas no acogieron como mecanismo de salvamento la recapitalización de la empresa ni la expedición de un bono para los trabajadores que se acogieran a la ley 50 de 1990, ni aceptaron pagar un mejor precio por tonelada de carbón. Se opusieron las demandadas a las pretensiones;
Fabricato y la cementera negaron lo de la relación matriz-subordinada como que la liquidación hubiese tenido como causa las actuaciones de las presuntas matrices, advirtiendo que la demandante no puede sustituir a sus acreedores como lo intenta al promover la demanda, y Coltejer manifestó que las accionistas simplemente “ejercían las atribuciones legales y estatutarias”.
La sentencia estimatoria de primera instancia fue revocada por el ad quem mediante el fallo cuya impugnación extraordinaria se apresta la Corte a decidir. II.- La sentencia del tribunal A vuelta de repasar el régimen de las matrices o controlantes establecido en el código de comercio y de precisar –apuntalado en doctrina de la Superintendencia de Sociedades- cómo se computa el tiempo que ha perdurado una situación de control, destaca que en el presente caso dicha situación, según el pronunciamiento conjunto que sobre el particular emitieron las superintendencias de sociedades y de valores, cobija el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.
Advierte, a renglón seguido, que contrariamente al criterio de la demandante, los sujetos vinculados en situación de grupo empresarial conservan su individualidad, pues la subordinación no conlleva la solidaridad de la matriz en el pago de las obligaciones de sus filiales por el hecho de la vinculación. La responsabilidad subsidiaria de que habla el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995 parte del supuesto del control de la sociedad, sin que al efecto y para predicarla se requiera la declaración de grupo empresarial; y aunque la ley distingue entre lo que es situación de control y conformación de grupos empresariales, en ambos casos hay lugar a la responsabilidad subsidiaria siempre que las actuaciones de la matriz generen el proceso concursal, hayan sido realizadas en interés de la matriz o sus subordinadas, y atenten contra el beneficio de la concursada; carácter subsidiario que implica que el acreedor de la subordinada debe dirigirse en primer término contra ella, y sólo si no obtiene éxito puede dirigirse contra la matriz, pues, como lo dice la sentencia C-510 de 1997, no es una responsabilidad principal sino subsidiaria.
La legitimación ordinaria para accionar contra la sociedad ‘controlante’ por esa responsabilidad subsidiaria la tiene el acreedor contra la sociedad controlada sometida al trámite de liquidación, cuyo liquidador, en ese orden, no está legitimado por cuenta del numeral 14 del artículo 166 de la citada ley para promoverla, pues autorizado está es para ejercer acciones de responsabilidad a favor de la deudora (no de su acreedor) y contra otras personas, cual en efecto lo estatuye el artículo 207 de la nombrada ley.
Y admitiendo que la apertura de la liquidación obligatoria forma una masa de bienes que constituye un patrimonio autónomo, cuya administración corresponde al liquidador, quien debe procurar tanto el bien del dueño del patrimonio como el de los acreedores, sería ésta una hipótesis de legitimación extraordinaria, lo que no ocurre en este caso, por lo que quienes debieron demandar son los acreedores de la actora, la que al no ser titular del derecho sustancial debatido carece de legitimación en la causa.
Finalmente, cuanto al alegato de la demandante enderezado a extender la responsabilidad de las demandadas a un tiempo anterior a la declaración administrativa de control o subordinación, dice que “ la causa de la responsabilidad son las acciones u omisiones generadoras del daño ” y no la subordinación entre personas jurídicas, lo que implica el ejercicio de una pretensión de responsabilidad extracontractual por los daños causados exclusivamente a la sociedad (artículo 2341 del código civil) pretensión que por no haber sido ejercitada subsiste a favor de Industrial Hullera S.A. en liquidación por los perjuicios que ha padecido.
III.- La demanda de casación Un cargo, bajo la égida de la causal primera de casación contiene la demanda, acusando la violación directa, por interpretación errónea, del parágrafo del artículo 148 y del numeral 14 del artículo 166 ambos de la ley 222 de 1995 y, por indebida aplicación, del artículo 2341 del código civil. La interpretación errónea del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, la despliega así: 1.
El tribunal considera que la liquidación obligatoria impide que exista situación de control, por cuanto las condiciones del proceso, en especial la designación de un liquidador y la junta asesora lo empece, de modo que la declaración de la existencia del “grupo empresarial” queda restringida a un periodo determinado. Esto no es así, dice, pues la declaración administrativa en punto de la existencia de control o grupo empresarial no es constitutiva; se relaciona con el poder de gobierno, mando y definición de la suerte y destino del controlado, por lo que el pronunciamiento que reconoce tal circunstancia es simplemente declarativo, como que el control se da con prescindencia de ello.
Además, puede tener causas no sólo de carácter político; también técnicas, económicas y administrativas. De allí que el régimen de los procesos concursarles autorice que los accionistas mayoritarios ejerzan poder derivado del control y adopten medidas como el aumento de capital para enervar la causal de disolución, de donde “ decir o sugerir siquiera -como lo hace el tribunal- que el proceso liquidatorio hace desaparecer la asamblea o la inhibe ” es ir contra la ley 222 de 1995 o de los sistemas de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa.
Incluso hay casos -que a propósito cita el cargo- en que la asamblea adopta las decisiones que le competen, y son admisibles acuerdos de carácter resolutorio, idóneos para conjurar los efectos de la quiebra o la toma de posesión, explícitamente queridos por el legislador preocupado de que las empresas acudan a los mecanismos de salvamento; los accionistas mayoritarios no son convidados de piedra que nada pueden hacer para la solución de la crisis.
En la liquidación la asamblea subsiste, puede convocarse por el revisor fiscal, por la superintendencia o por el liquidador, además de ser el único órgano legitimado para aprobar los estados financieros, decretar reformas estatutarias y aprobar la cuenta final de la liquidación. Acierta el juzgador cuando comprende que la existencia del control no es consecuencia de la declaratoria de grupo empresarial y cuidadosamente “ observa las condiciones que enuncia el parágrafo del artículo 148 ” para que la responsabilidad subsidiaria sea exigible, pero olvida que ésta surgió acá al no haberse desvirtuado por las demandadas la mencionada presunción. La declaración de la situación de control fijando un período determinado, no significa que con anterioridad a la fecha en que entró a regir la ley 222 [26 de junio de 1996], no existía control ni que luego de decretada la liquidación haya dejado de darse; con prescindencia del decreto, una sociedad será ‘controlante’ respecto de otra si existen los hechos generadores de su predominio, preponderancia o preeminencia. 2.
El tribunal considera que la presunción del parágrafo del antedicho artículo 148 “ se refiere a una responsabilidad subsidiaria de tal modo que la matriz no está obligada al pago de las acreencias de la subordinada sino bajo el supuesto de que él no pueda asumirlo y por ello la legitimación para accionar contra la sociedad controlante está radicada en los acreedores ” cuyos créditos no han sido cubiertos una vez reclamados a la subordinada.
La presunción del nexo causal entre las dos cosas, así, puede desvirtuarse demostrando que la situación de iliquidez no fue causada por la actividad controladora y que, por el contrario, la voluntad societaria era determinada por las voluntades mayoritarias de la demandante. Por esto, debe entenderse que el liquidador está legitimado para promover el proceso declarativo que permita demostrar el cumplimiento de las hipótesis fácticas del parágrafo del artículo 148 y que la presunción no ha sido desvirtuada.
En la liquidación lo único que debe esperarse para declarar la responsabilidad de la matriz es que sea patente la insuficiencia de activos de la concursada y su imposibilidad de cumplir con el pago de las respectivas obligaciones, siendo innecesario que la matriz esté en situación de concurso para que la responsabilidad subsidiaria sea exigible, o que el proceso concursal haya terminado.
El citado parágrafo no precisa que la legitimación en la causa para exigir a las matrices el pago de las obligaciones no cubiertas esté en cabeza única y exclusivamente de los acreedores insatisfechos. 3. El tribunal aplicó indebidamente el artículo 2341 del código civil, pues al sostener que “ la causa de la responsabilidad son las acciones u omisiones generadoras del daño ( ) lo cual implica el ejercicio de una pretensión de responsabilidad extracontractual por los daños causados exclusivamente a la sociedad, que por no demandarse subsiste a favor de la actora por los perjuicios ” que la golpean, parte de la base de que para extender la responsabilidad a un tiempo anterior a la declaratoria administrativa de control “ era necesario regular una pretensión de responsabilidad extracontractual por los daños causados a Industrial Hullera ”.
Pero el artículo 2341 del código civil es precepto general y de alguna manera subordinado al parágrafo del artículo 148 mencionado, el cual, por ser norma especial, es el que directamente rige el asunto, sin condicionar la responsabilidad de la sociedad matriz a que el período de control esté definido administrativamente. Introdujo el tribunal así un criterio restrictivo que ni está en la norma ni puede deducirse de ella o del régimen general de matrices, subordinadas y grupos empresariales.
La responsabilidad deducida en el juicio es autónoma frente a la referida por el artículo 2341 del código civil, la que, a diferencia del parágrafo dicho, da cuenta de un enunciado general de responsabilidad civil, pero no gobierna esa situación especial, que si bien podría subsumirse dentro de su amplísimo criterio, tiene un fin diverso al disponer que la responsabilidad de la matriz es subsidiaria, en cuanto sólo responde por las obligaciones de la subordinada cuando ésta es sometida a concordato o liquidación obligatoria y, estando en ese proceso, su patrimonio es insuficiente, además que en la disposición del código civil el nexo causal no se presume.
El quebranto del numeral 14 del artículo 166 de la ley 222 de 1995 lo explica así: Al sostener que el liquidador tiene legitimación extraordinaria para promover acciones de responsabilidad contra todos, menos contra las sociedades ‘controlantes’, y con apoyo en la sentencia C-510/97 concluir que la legitimación es del acreedor de la ‘controlada’ al no facultar la mencionada norma, por vía de legitimación extraordinaria, al liquidador para accionar contra la matriz y hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria, el tribunal cayó en las siguientes falencias: El aludido numeral faculta al liquidador para promover acciones de responsabilidad civil o penal contra los asociados, administradores, revisores y funcionarios de la entidad y en general contra cualquier persona responsable, siendo partes en los procesos adelantados por estas causas la sociedad en concurso, titular del interés, representada por su liquidador y la persona destinataria de la acción. Las compañías demandadas, al contestar la demanda, no negaron la legitimación y/o capacidad del liquidador, al aceptar que éste es el único representante de la compañía. El numeral 14 definió el status y atribuciones del liquidador sin distinciones ni condicionamientos, por lo que, como su representante, legitimado está para impulsar acciones que tiendan a proteger y a hacer efectivos los derechos de la concursada y las útiles para restablecer el patrimonio, pues uno de los fines primordiales de este tipo de procesos es la protección del crédito.
Aunque el tribunal acepta que el liquidador administra la empresa y que por ello “ debe procurar tanto el bien del dueño del patrimonio como el de los acreedores ”, concluye que “ ésta no es la ocurrencia en este proceso ”, sin tener en cuenta que las personas jurídicas están obligadas a buscar la satisfacción de los derechos exigibles en su contra por sus acreedores y por ello tienen interés legítimo en hacer efectiva esa responsabilidad.
Por lo demás, fue la Supersociedades la que dijo al liquidador que para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de las matrices era preciso iniciar el proceso respectivo, lo que está contemplado dentro de sus funciones, de conformidad con el numeral 14 del artículo 166 de la ley 222 de 1995. En el derecho italiano este problema ya fue resuelto, sobre el entendido de que “ la acción que le compete a los acreedores es ejecutada por el liquidador o comisario ” como director del proceso liquidatorio y bajo el principio de economía procesal, pues es a él a quien concierne la protección del crédito y por ende el interés demandado, según un criterio doctrinal que trae a cita.
Consideraciones En suma, la decisión fustigada, muy a pesar de que comprende el estudio de aspectos sin verdadera relevancia en las resultas del litigio, está edificada sobre la base de que el liquidador carece de legitimación para promover la acción de que habla el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, corolario ese que el cargo estima desacertado, enrostrándole al juzgador una mala exégesis tanto de ese parágrafo como del numeral 14 del artículo 166 de dicho estatuto normativo.
Alega el impugnante que, además de que estas normas no dan razón de quiénes son los llamados a intentar esa acción ni determinan qué acciones específicamente son las que puede promover el liquidador en cumplimiento de las funciones que le asigna el artículo 166 citado, la naturaleza declarativa de la súplica contenida en la demanda, son cosas que de una u otra forma imponen como conclusión que el liquidador no puede ser ajeno a este tipo de acciones, tanto más si su misión como tal tiene un marcado propósito tuitivo respecto del crédito, como reveladoramente emerge de la orden impartida por la Superintendencia al liquidador para que iniciara el proceso.
La acusación, empero, no tiene modo de abrirse camino, y esto porque la dimensión del problema no es cosa que pueda comprimirse a tan estrechos confines; si en su centro de gravedad se agita una palpitante polémica acerca de los alcances de esa responsabilidad subsidiaria incorporada por el legislador en la ley 222 de 1995, que inspirado en renovadores conceptos del derecho societario de aceptación global halló viable su presencia en el régimen legal, la respuesta que apegada a la letra del precepto propone el casacionista no parece ser opción por la que deba inclinarse el intérprete en la averiguación de la legitimación del liquidador, como tampoco lo es asegurar que el atildado cariz declarativo que tiene la pretensión incoada en el proceso, conduzca sin más remedio a la discutida legitimación. Indisputable es que el susodicho parágrafo y el numeral 14 del artículo 166 no refieren expresamente que la legitimación allí otorgada a los acreedores para deducir esa responsabilidad sea exclusiva, como tampoco establecen una restricción para el liquidador en cuanto a la posibilidad de reclamarla; además, cual si fuera poco, hay que convenir en que el liquidador, como representante que es del deudor desde el instante en que asume el cargo, tiene entre sus funciones la de iniciar las acciones de responsabilidad que procedan contra quienes hayan causado perjuicios al ente societario en concurso, sean éstos parte de él o bien terceros.
Mas no por ello cabe afirmar que el aparente silencio del legislador en ese terreno, que es en esencia lo que escuetamente plantea el cargo en este pedazo de la controversia, traduzca indefectiblemente legitimación para el liquidador, como sin mayor esfuerzo lo propone el recurrente, quien de ese modo lo reduce todo a una simple interpretación literal de la norma, restando importancia a muchas otras cosas relevantes en el pleito, tales como el preguntarse cuál fue el propósito de esa regla de responsabilidad en dicho estatuto, que sólo conociéndolo, algo que difícilmente puede captarse aislándola del contexto normativo del que hace parte, será posible establecer, no tanto sus alcances, sino, por encima de todo, si el liquidador está habilitado para ejercitarla.
El recurrente, sin embargo, no hace nada en ese campo. Y lo propio acontece respecto del otro argumento del cargo, del cual, además, no ve la Corte cómo pueda inferirse subsecuentemente la supradicha legitimación. En verdad, no hay forma de decir que el carácter declarativo de la pretensión conduzca necesariamente a lo otro, todavía menos si en la cuenta se tiene que, no por tratarse de este tipo de pretensiones, el actor puede obrar sin interés, cuestión que inadvertida pasa por completo para el impugnante.
Lo cual no es todo, porque si el planteamiento en últimas apunta a demostrar que cuando la pretensión es declarativa el interés para obrar no juega de ninguna forma, de esperarse eran entonces las explicaciones pertinentes enderezadas a comprobar ese aserto, y mayormente en casación, donde en hombros del recurrente pesa la carga de demostración que acá se echa de ver.
Y escueto sobremanera también lo es afirmar que si la superintendencia instruyó al liquidador para la iniciación de este proceso, la legitimación de éste ha de darse por descontada. Porque eso de la legitimación averiguada no puede depender de tal o cual parecer sino del análisis certero que se haga en el punto, principalmente auscultando por encima de todo lo que dimana de las propias normas, aspecto que es el que, insiste la Corte, no aparece en parte alguna.
Obsérvase, a pesar de todo, que desde donde se mire el asunto, claro, haciendo abstracción de lo inconsistente del ataque, la conclusión a que puede arribarse es la de que, como en su momento lo advirtió el ad-quem, el liquidador no está habilitado para postular acciones de ese jaez. La presencia de la regla de responsabilidad subsidiaria en el estatuto reformatorio del régimen societario y concursal expedido en 1995 es harto indicativa de ello.
Como se sabe, la reforma tuvo por fin dotar al país de una legislación que, acorde con los cambios sobrevenidos con la Carta Política de 1991 y los fenómenos económicos a nivel global, atendiese las exigencias y necesidades de este linaje de entes societarios en el escenario nacional e internacional y a la par estableciera mecanismos de protección y conservación de la empresa [cuando eso fuese viable], como en efecto vino a suceder con el trámite concordatario, o que permitieran su liquidación efectiva y ágil cuando quiera que la posibilidad de recuperación no fuera promisoria, cual quedó reglado en el concurso liquidatorio.
Así, entre los aspectos de mayor interés para el caso, estableció las pautas para reorientar las instituciones societarias hacia una nueva organización empresarial, en lo que además de armonizar de mejor modo el sistema normativo del régimen originario del código de comercio con los principios de libertad de empresa e iniciativa privada y de libre competencia, y de precisar algunos conceptos relativos a la regulación de las matrices, subordinadas y sucursales, refinando los casos de subordinación contemplados que ya existían, determinó los efectos derivados de las situaciones de control, estableciendo de la mano con ello la necesidad de publicitar los vínculos de subordinación entre sociedades, con lo que admitió la existencia de los denominados “ grupos empresariales ”.
Y de especial importancia resulta el que apercibido de la crisis de la noción de la personalidad jurídica de las sociedades, privilegio contra el cual se alzan voces de inconformidad de todas latitudes reclamando por los constantes abusos y fraudes propiciados con él, buscó incorporar instrumentos cuyo cumplido efecto fuera conjurarlos, como ya en otros campos habíase admitido, señaladamente en el tributario y el laboral, donde el velo societario había venido perdiendo su cariz absoluto, destiñéndose de alguna manera, a cuenta de lo que doctrinariamente ha dado en denominarse el “ allanamiento de la personalidad jurídica ”; es decir, el rompimiento del principio de la limitación de responsabilidad de los socios frente a las obligaciones de la sociedad, como si éstas fueran propias del asociado.
Es que, memórase, eso de que la sociedad, cual lo prevé el inciso 2° del artículo 98 del estatuto mercantil, “ una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados ”, en cuya base se atisban los atributos que la individualizan en sus relaciones jurídico-económicas, así el nombre, domicilio, patrimonio, nacionalidad y capacidad jurídica son conceptos que en los tiempos que corren no tienen los ribetes perentorios que proclama la norma; para terceros, el contrato social, vale decir, la voluntad creadora que da piso a esa individualidad, es cuestión relativa -que no absoluta-, pues no constituye siempre valladar inexpugnable cuando de satisfacer sus derechos se trata, algo que, por lo demás, ha sido recibida de buen grado en otros campos legislativos, según se apuntó. Pues bien, adrede se ha desplazado el análisis hacia estos costados, porque sólo así es posible acentuar cómo el allanamiento de la personalidad jurídica, también conocido como la “ perforación del velo societario ”, figura cuyo acuñamiento hunde sus raíces remotas en el derecho anglosajón [ disgregard of legal entity ], no es en la práctica nada distinto a la posibilidad de prescindir o remontar el esquema societario perfilado sobre la base del contrato social, cuando derechos de terceros, normalmente acreedores sociales, se ven vulnerados sin fórmula de solución a la vista.
En estos casos, es factible a terceros penetrar los linderos del contrato que da vida a la persona jurídica por expresa autorización legal; la forma externa de la misma cede así para desenmascarar las personas e intereses ocultos tras ella, en el confesado propósito de proteger tales derechos de terceros, lesionados o en peligro de serlo por la actuación torticera de sus administradores o asociados.
Horadarlo hasta el mismo sustrato del sujeto de derecho asociativo, llegando especialmente a sus miembros, lo que permite al tercero encontrar respuesta a eso que no pudo hallar en la estructura formal societaria. Pero así como el cerrojo de la personalidad puede abrirse para admitir el ingreso del tercero, es evidente que su agrietamiento no es cosa que quepa inopinadamente y en todos los casos en que puedan existir terceros afectados; en principio, es menester destacarlo, la separación patrimonial absoluta en la sociedad capitalista es la regla general, pues sigue considerándose como el eje del sistema económico y, en particular, el mercado público de valores.
La doctrina, uniforme en ese aspecto, admite empero que el reconocimiento legal de la personalidad constituye un rasero que difícilmente puede hacerse de lado al averiguar cuándo dicho principio debe cejar para dar cabida a la perforación de su autonomía formal, así, en cuanto efunda fraude, mala fe, abuso del derecho o simulación, cosas todas que imponen en la mente la idea de desviación de su objeto, al punto de configurar el ejercicio anormal de derechos por parte de administradores y asociados, categorías en que ingresan no sólo los órganos que dentro de la empresa determinan su dirección, con abstracción de las nomenclaturas que se le puedan dar, sino también los socios propiamente dichos y las personas que externamente, mediante la figura del control, asuman ese papel, desde luego que uno de los principales efectos de la proliferación que el mundo actual ha visto en la conformación de grupos dominantes en la estructura económica de los países, es el estrechamiento de los lazos que los unen y, en definitiva, determinan la dirección de sus filiales y subsidiarias.
La ley 222, en ese orden de ideas, amén de alertar tanto a administradores como a socios y grupos societarios en el terreno de las sociedades matrices, subsidiarias y sucursales, creó los mecanismos necesarios para resquebrajar los efectos que en el punto representa la personalidad jurídica de la sociedad; concretamente de cara a las últimas de las nombradas sociedades, que es la hipótesis del caso, como ampliamente se tiene establecido, instituyó sobre ellas una responsabilidad subsidiaria respecto de las sociedades objeto de dicho control cuando quiera que aparezcan comprobados los supuestos a que se contrae el parágrafo del artículo 148; lo propio hizo cuanto a los administradores y los socios, como en efecto puede constatarse en sus artículos 24, 73 y 206, que atañen a la responsabilidad de los primeros, y 71 (parágrafo) y 207, los cuales determinan la responsabilidad frente a terceros respecto de la empresa unipersonal creada por la ley y la de los socios en cuanto a las demás sociedades.
El tema, relativamente a los grupos de control, tal vez reclame la precisión que adelante se hace; ciertamente la decoloración de la personalidad jurídica venía desarrollado con puntualidad en el artículo 194 del proyecto presentado a discusión en el Congreso, donde explicábase cuáles sus fines y alcances; mas acertó a suceder que en eso de los ires y venires de los debates acabó siendo excluido.
Las explicaciones que al respecto adujo la ponencia fincaron en que, al margen de la falta de preparación para el desenvolvimiento del tema alusivo al allanamiento de la personalidad jurídica, éste, en el fondo, podría generar “ un desestímulo para procesos organizativos de las empresas, tal es el caso de lo que podría suceder con una disposición que cree una responsabilidad subsidiaria de la matriz por el estado de insolvencia de la sociedad controlada, cuando éste se produzca como consecuencia de las actuaciones de las matrices o controlantes ”, explicación con la cual, tal parece, bastó para suprimir la norma del proyecto.
Y aun cuando ello fue así, la verdad es que dicho criterio acabó formando parte de la ley, cual se desprende del parágrafo, donde fue reproducida adicionando una disposición que guarda cierta conexión con el tema de matrices y subordinadas; bien es cierto que no hay en la exposición de motivos una razón que diga porqué si suprimida fue ahí resultó apareciendo en otro lugar de ese cuerpo normativo destinado a regular cuestiones varias del concordato (Sección XIV del Capítulo II de la ley) y fuera de ello desbordando la materia que reglaban esas normas.
Lo cierto, sobra decirlo, es que independientemente de las razones que hayan motivado su incrustación final en ese cuerpo normativo, incluso apartando la vista de las carencias visibles que en técnica legislativa se aprecian, lejos está esa circunstancia de trocar la filosofía que desde el inicio marcó su presencia en el proyecto, vale decir, morigerar el principio de limitación de responsabilidad de los socios.
Postulado del que brota paladina la protección de terceros ajenos al esquema societario derivado del contrato social. Pero arrancar de allí a decir que la transformación aludida da pie para que todo sea posible sin miramientos de ninguna especie, y que incluso lo del interés para obrar, proverbial en el ejercicio de cualquier acción, es cosa secundaria o de poca monta, es sin duda una exageración, desde luego que todo el que acude al aparato jurisdiccional del Estado para obtener la tutela de un derecho, “ debe estar provisto de éste, considerado como la necesidad del proceso para satisfacer el derecho afirmado como fundamento de la pretensión o de la defensa, sea que aquella este llamada o no a prosperar, porque el proceso debe resolver colisiones efectivas de intereses jurídicos y no formular declaraciones abstractas ” (Morales Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, ABC, Bogotá 1983, pág. 152).
Puestas las cosas de este modo, inobjetable es la tesis de que son los acreedores sociales quienes a la mano tienen este instrumento en defensa de sus derechos; lo que bien visto, claro, en la panorámica teórica del allanamiento de la personalidad jurídica, no resulta exótico, pues de lo contrario ¿cómo explicar entonces que en otro de los casos donde admitióse por la ley 222 tal penetración (art. 207), sólo que frente a socios [hipótesis distinta a la desarrollada por el parágrafo del artículo 148, que autoriza esa perforación pero respecto del grupo empresarial y las sociedades matrices] la legitimación la haya entregado el legislador exclusivamente a dichos acreedores para perseguir a los socios a fin de obtener el pago integral de sus créditos? Reza la norma, a propósito, que “ cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad.
La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario ” (sublíneas ajenas al texto). Y no se diga que por haber encontrado sitio entre la disposiciones concursales aludidas, la acción terminó erigiéndose como una herramienta sui-generis al servicio del contralor o el liquidador, quienes por esa razón pueden utilizarla indistintamente bajo el entendido de que obran con el propósito de conservar la empresa como unidad de explotación económica, que es la misión del primero, o la de liquidar con agilidad el patrimonio de la sociedad cuya recuperación es inalcanzable, que es el objeto de este proceso.
De ningún modo. El principal quehacer del liquidador, en términos muy breves, al margen de representar al concursado y rendir cuentas de su gestión, no es otro que el de liquidar el patrimonio social allanando el camino para la extinción de la sociedad; así entonces su misión es enajenar los bienes del deudor y, de la manera más ágil posible, proceder al pago de sus pasivos atendiendo rigurosamente el orden de prelación de pagos, asunto en que la par conditio creditorum tiene un rol determinante, labor que, por antonomasia, encarna el verdadero propósito de la liquidación, vale decir, el final de la persona jurídica; los términos en que desarrolla sus funciones definidos están con precisión en la ley, la cual, es innegable, entre otras facultades de administración, conservación y disposición, lo autoriza para iniciar una serie de acciones cuyo propósito es deducir los perjuicios que le hayan podido ocasionar a la sociedad los propios administradores, sus socios, el revisor fiscal o terceros, tal como lo dispone el numeral 14 del artículo 166, y reintegrar el patrimonio del concursado, según lo prevé el numeral 15° del mismo precepto, a efectos de que la liquidación cumpla los objetivos que son de su esencia. Hincapié debe hacerse en la naturaleza jurídica de esas acciones a que alude el artículo 166, que obviamente deben analizarse a la luz de los preceptos en que tienen desarrollo, esto es los artículos 183 a 187 del mismo estatuto reformatorio, que aluden a las acciones de reintegro patrimonial (revocatorias y de simulación) y a los artículos 206 y 207 ibídem, que refieren a las acciones estatuidas para deducir responsabilidad en cabeza de administradores, socios, revisor fiscal y terceros, porque es precisamente parando mientes en esas atribuciones donde puede constatarse que el liquidador no puede deducir la responsabilidad subsidiaria a que se contrae el litigio, pues decididamente no hay forma de sostener que se trata de una acción cuyos alcances se acerquen siquiera al objetivo que perfila las reguladas en los artículos citados.
No es, ni con mucho, una acción concebida para reclamar perjuicios derivados de acciones u omisiones de terceros, ni es tampoco una herramienta para reintegrar el patrimonio del deudor en liquidación; es, como repetidamente se ha dicho, una acción subsidiaria, establecida para que los acreedores insatisfechos del concursado puedan, en las condiciones que allí vienen delimitadas, obtener el pago de sus créditos de manos de las sociedades matrices o controladoras del deudor concursado, algo sustancialmente diferente, en cuanto que no busca acrecentar los activos de la masa a liquidar -que es el propósito último de esas acciones de responsabilidad-, y no es tampoco una acción que permita la recomposición de ese patrimonio, al punto que no abre la posibilidad de que el liquidador obtenga recursos de la matriz o controladora para cumplir con las obligaciones del deudor.
Cierto que el liquidador, precisamente por el carácter tuitivo que respecto de él obra, puede y debe procurar la satisfacción de los créditos que los terceros tienen para con la sociedad en liquidación. Paga con la masa de bienes; reconstruyéndola si es preciso, una de cuyas manifestaciones más vigorosa está cuando adelanta por ejemplo acciones revocatorias, quizá una de las poderosas herramientas de las que ha sido dotado positivamente.
Fecunda será la gestión que así adelante. Pero, eso sí, siempre sobre la masa que forman los bienes de la persona liquidada. Delineado tiene pues el contexto dentro del cual obra de veras como liquidador. Porque si, saltando por encima de ésta, enfila baterías para que otros patrimonios, ante la insuficiencia de aquél, sean los que respondan a los terceros, así sea el de quienes con el deudor tenían alguna relación jurídica, difícilmente podrá sostenerse que obra como liquidador.
Si los terceros no logran dentro del proceso concursal el pago de sus créditos, explorarán otras vías, como sería en su caso perseguir a quienes sean responsables de modo subsidiario. Pero ya esas acciones serán de su resorte exclusivo, sin que pueda el liquidador arrogarse la legitimación. Dicho más elípticamente, el liquidador paga hasta donde puede, sin que esté obligado ni facultado para salirse de las lindes liquidatorias y buscar quién otro puede pagar los créditos insolutos.
El liquidador es representante del deudor en liquidación, mas no representante de los acreedores del mismo. Es patente, el interés sustancial que existe en la solución de la obligación está decididamente en el acreedor, cual dio en apreciarlo el tribunal en planteo que a la postre, es pertinente decirlo, no confuta la acusación, y no en el deudor, así y todo esté sometido al trámite concursal liquidatorio, pues en el patrimonio de dicho acreedor es que está el propósito de procurar por los medios que estime necesarios el pago de su crédito, mas también la posibilidad de abdicar en ese fin, algo donde su voluntad no puede ser suplida, como lo pretende el liquidador, por el deudor.
Lo anterior es suficiente para concluir cómo no cayó el tribunal en el yerro hermenéutico que se le endilga. El cargo, a cuenta de ello, no progresa. IV.- Decisión En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
Condenar en costas a la recurrente. Tásense. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 38