CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. N° 0500131030101998-00529-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Sergio Rafael Pabón Lozano, Juan Francisco y Luz Stella Pabón Zamora frente a la sentencia de 13 de abril de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por estos y Sergio Pabón Zamora contra la Compañía Metropolitana de Buses S.C.A. “Combuses”, en el que se llamó en garantía a Seguros del Estado S.A. y Seguros de Vida del Estado S.A. I.- EL LITIGIO 1.- Piden los demandantes que se declare que la demandada es extracontractualmente responsable por todos los perjuicios materiales y morales causados con motivo de la muerte de la señora Norma Stella Zamora de Pabón y, en consecuencia, se ordene a ésta que les reconozca y pague a cada uno las sumas de dinero en la cuantía y por los conceptos que especifican en el libelo introductor del proceso. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a.-) Norma Stella Zamora contrajo matrimonio con Sergio Rafael Pabón Lozano el 7 de diciembre de 1977, unión dentro de la cual nacieron tres hijos de nombres Sergio, Luz Stella y Juan Francisco Pabón Zamora; aquélla realizó estudios de dibujo arquitectónico en la Universidad Jorge Tadeo Lozano y Nacional en Bogotá; con su esposo fundaron Projekta Limitada, sociedad de ingenieros consultores que “había estructurado y desarrollado unos talleres de ‘Gerencia por la vida´, que ella misma impartía, los cuales tuvieron una gran acogida en instituciones públicas y privadas de todo el país constituyéndose para ella en una importante fuente de ingresos”. b.-) El 2 de diciembre de 1997, Norma Stella Zamora se encontraba en Medellín efectuando gestiones propias de su actividad profesional y con el fin de viajar vía aérea a Bogotá, lugar de su domicilio familiar, y en el que “suscribiría un contrato con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá E.S.P. que ya le había sido adjudicado”, abordó para desplazarse al aeropuerto José María Córdoba de Rionegro, Antioquia, el microbús de servicio público de transporte de placas TIA-762 conducido por Juan de Dios Molina Ríos, y de propiedad de Combuses S.C.A., la que además “era la explotadora directa del bien”; el chofer tomó la carretera denominada Santa Elena y en el sitio en que se desprende el camino que conduce a la vereda El Progreso del municipio de Rionegro, el automotor se volcó al perder su control quien lo manejaba;

“el accidente ocurrió siendo aproximadamente las 6:15 p. m.” de ese día; los guardas de tránsito que estuvieron en el lugar de los hechos manifestaron “que el estado de seguridad del vehículo es deficiente, llantas lisas, sin freno, sin cloch (sic)”; Zamora de Pabón falleció cuando era trasladada a un centro hospitalario para recibir atención médica; la causa de su deceso “fue un trauma cerrado de tórax y el estallido de la aorta”; también dejaron de existir otros pasajeros y algunos resultaron con heridas de consideración. c.-) Al momento de su muerte la señora Zamora contaba con 49 años, pues había nacido el 15 de diciembre de 1948; su cónyuge tenía 50; sus hijos, Sergio, Luz Stella, y Juan Francisco quienes estaban estudiando, 22, 17 y 10, respectivamente. d.-) El óbito de la esposa y madre le generó a los actores perjuicios materiales porque dejaron de recibir la ayuda económica que ella les prodigaba, y morales “consistentes en el dolor y la tristeza” padecida con su desaparición. e.-) Para calcular tales daños debe tenerse en cuenta que Norma Stella era socia y con dependencia laboral de Projekta Limitada, en calidad de subgerente, obteniendo un salario mensual de quinientos veinticinco mil pesos ($525.000); además tenía una participación en las utilidades de la sociedad, y “por los cursos sobre Gerencia de Vida que dictaba, la fallecida recibía unos cuantiosos ingresos mensuales.

A manera de ejemplo, con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá celebró en 1996 el contrato APS 031 de 1996 por el que recibió como pago $22´445.000; con Ingeominas había celebrado el contrato 297 de 1997, por el que recibió una remuneración de $8´400.000; el día de su muerte firmaría un contrato con la primera de las empresas mencionadas por el que recibiría como pago la suma de $167´000.000”.

Se estima en total que el promedio de los ingresos mensuales de la mencionada para los años 1997 y 1998 ascendía aproximadamente a ocho millones setecientos setenta mil pesos ($8´770.000). f.-) Hasta la fecha de presentación del libelo introductor ninguna persona ha asumido la reparación del daño sufrido por los reclamantes. g.-) Combuses “tenía una póliza de seguros de responsabilidad que amparaba los daños a consecuencia del accidente”. 3.- Notificada la contradictora se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló los medios de defensa que denominó “ausencia total de responsabilidad en cabeza de la demandada”;

“petición de pago de conceptos no causados y/o en cuantías superiores” y “pago a cargo de terceras personas”. Igualmente, llamó en garantía a Seguros del Estado S. A. y Seguros de Vida del Estado S. A., sociedades que también rechazaron la reclamación y, esgrimieron en su beneficio “causal de exclusión al pago de indemnización conforme a las condiciones generales del contrato”; subsidiariamente, “agotamiento de la cobertura” y en reemplazo de las anteriores “cobro de perjuicios al seguro de daños corporales causados a las personas en accidente de tránsito”;

“riesgos no asumidos” e “inexistencia de la obligación”. 4.- El Juzgado de conocimiento le puso fin al proceso en primera instancia condenando a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a los demandados así: a.-) Por lucro cesante consolidado a favor de: Sergio Rafael Pabón Lozano ($37´487.393); Sergio Pabón Zamora ($10´330.241);

Luz Stella Pabón Zamora ($26´918.029); Juan Francisco Pabón Zamora ($29´162.464). b.-) Por lucro cesante futuro: Sergio Rafael Pabón Lozano ($117´240.473); Sergio Pabón Zamora: sin condena; Luz Stella Pabón Zamora: sin condena; Juan Francisco Pabón Zamora ($31´526.664). c.-) Por daño moral los siguientes salarios mínimos legales a la fecha en que se haga el pago: Sergio Rafael Pabón Lozano: diez (10).

Sergio Pabón Zamora: veinte (20). Luz Stella Pabón Zamora: veinte (20). Juan Francisco Pabón Zamora: veinte (20). Además, declaró infundadas las “excepciones” propuestas por la demandada; ordenó a Seguros de Vida del Estado S. A. reembolsar a Combuses S.C.A. “hasta el equivalente a $3´440.100”; determinó la prosperidad de la “excepción de causal de exclusión al pago de indemnización conforme a las condiciones generales del contrato, propuesta por Seguros del Estado S.A. y consecuentemente absolverla de las pretensiones formuladas en el llamado en garantía”; dispuso la indexación de las sumas de dinero en pesos “desde la fecha de esta sentencia hasta que se haga el pago efectivo”; condenó en costas a la accionada en pro de los demandantes y de Seguros del Estado S. A. 5.- Recurrido el fallo por ambas partes, el Tribunal decidió: I.- a.-) Revocar la condena proferida por lucro cesante (consolidado y futuro) a favor de Sergio Rafael Pabón Lozano y, en su lugar, negar el reconocimiento. b.-) Modificar el monto por “lucro cesante consolidado” para: Sergio Pabón Zamora ($2´620.401);

Luz Stella Pabón Zamora ($10´360.340); Juan Francisco Pabón Zamora: ($19´316.177), y “futuro” ($8´955.125). II.- Fijar los perjuicios morales en mil (1.000) gramos oro para cada uno. III.- Señalar que la indexación del lucro cesante “será actualizada conforme al índice de precios al consumidor”. c.-) Confirmó en lo demás. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- Si bien, según resolución de 20 de enero de 1998, la Unidad de Fiscalía de Rionegro profirió decisión inhibitoria dentro de las diligencias adelantadas por el fallecimiento de varias personas en accidente de tránsito entre las cuales se hallaba la cónyuge y madre de los demandantes, tal decisión no constituye cosa juzgada penal porque la misma puede ser revocada de oficio o a petición del denunciante o querellante si con posterioridad aparecen nuevas pruebas. 2.- El vehículo desde antes de emprender el viaje hacia Rionegro presentaba deficiencias en el sistema de frenos, las que a pesar de los arreglos que le hicieron, persistieron, siendo “claro que salió con seria (sic) fallas, a tal punto que tenía la emergencia mala, como sin ambages lo narra el propio conductor, y no sólo ésta sino también el sistema de cambios e incluso el estado de las llantas era regular `lo que llamamos a una llantas a media vida o menos de media vía de desgaste´”.

Es evidente, entonces, que no se trató de una anomalía externa sino de una propia del mecanismo u operación interno de la máquina por cuyo buen funcionamiento está llamada a responder la demandada frente a las víctimas. No se acreditó la eximente de responsabilidad aducida por ella, “quien la deriva del conductor, por su calidad de empresa afiliadora del vehículo y, por lo mismo, partícipe del engranaje de la actividad peligrosa en cuyo ejercicio se causó el daño”. 3.- Está demostrado que para la fecha de ocurrencia de los hechos en que perdió la vida Norma Stella Zamora, consorte y madre de los demandantes, era socia junto con su esposo de Projekta Limitada, dentro de la cual desempeñaban los cargos de subgerente ésta y aquél de gerente; que ambos aportaban para el sustento del hogar, “lo que de suyo significa que cada cónyuge estaba en condiciones de auto sostenerse y ayudar al sostenimiento de los hijos comunes, como resulta por demás lógico tratándose de dos profesionales jóvenes y emprendedores, como de acuerdo con el conjunto testimonial eran la pareja conformada” por ella y éste, “quien, dicho sea de paso, tiene en la mencionada sociedad una participación que dobla la que tenía su extinta cónyuge”. 4.- No se estableció la dependencia económica del esposo respecto de su esposa, “pero en cambio sí, en parte la de sus hijos, por lo que sólo en relación con éstos hay lugar al lucro cesante reclamado”. 5.- Se quedó sin acreditación la afirmación efectuada en la demanda consistente en que Norma Stella devengaba una remuneración de $525.000, porque el certificado de ingresos y retenciones (folio 14) no fue ratificado por su suscriptora ante oposición manifestada por la contradictora, pese a la prueba de oficio decretada en tal sentido; mucho más cuando la exhibición ordenada y practicada a través de funcionario comisionado no arrojó resultados positivos, ya que los documentos aportados fueron fotocopias informales de nóminas, autoliquidaciones de aportes al sistema de seguridad social y otros escritos que carecen de valor probatorio acorde a la preceptiva del artículo 254 del C. P. C. Por lo tanto, comprobado que la fallecida sí trabajaba y no verificada la cuantía indicada en el libelo introductor, debe presumirse que percibía el salario mínimo legal, de conformidad no solo con el precepto antes indicado, sino también por aplicación analógica de la presunción establecida en el artículo 155 del Código del Menor, “como así lo ha dispuesto este mismo Tribunal en otras ocasiones”.

En adición, tampoco hay probanza en contrario que la desvirtúe, “y aunque es muy probable que el salario realmente devengado fuera superior, de acuerdo a lo visto, no obra en la foliatura la prueba al respecto”. 6.- De esta forma falla uno de los fundamentos que tuvo el perito para determinar los ingresos de la desaparecida que le sirvieron para cuantificar el monto del lucro cesante y, además, tampoco se estableció la celebración del contrato con Ingeominas, hecho que fue expresamente negado por dicha entidad, según respuesta que dio (folios 13 a 14, cuaderno N° 3), advirtiendo que la convención la suscribió con la trabajadora social Mireya Ana Virginia Acosta aunque la contratista la ejecutó “con la participación de la abogada Zamora de Pabón”. 7.- De lo anterior se desprende que “de acuerdo a la referida prueba testimonial la señora Zamora de Pabón colaboraba con la mayor parte de sus ingresos al sostenimiento del hogar, se aplicará la fórmula utilizada por el perito, luego de descontar del monto del salario mínimo mensual de la época ($172.005) un 25% como suma que destinaría aquella a gastos personales ($43.001), quedándole así (de su salario) para ayudar al sostenimiento de los hijos comunes, la cantidad de $129.004 mensuales.

Tal suma será incrementada en un 20% en razón de las prestaciones ordinarias que establece la ley, lo que arroja un valor de $154.805 mensuales, que dividida entre los 3 hijos, arroja la suma de $51.602 por mes. De donde resulta que el monto del lucro consolidado para Sergio Pabón Zamora es de $2´620.401, sin que haya lugar a lucro cesante futuro por haber alcanzado los 25 años de edad desde noviembre de 2000; para Luz Stella Pabón Zamora: lucro cesante consolidado $10´360.340, sin que haya lugar a lucro cesante futuro por haber superado la edad indicada desde diciembre de 2004; y para Juan Francisco Pabón Zamora un lucro cesante consolidado (a la fecha) de $19´316.177, y lucro cesante futuro de $8´955.125 ”. 8.- Los réditos de capital que destinaba la madre para el sostenimiento del hogar, no pueden considerarse para fijar el monto del lucro cesante a que tienen derecho los accionantes porque aquél le quedó a los herederos, los que pudieron seguir percibiendo “sus rentas”. 9.- Acreditado como quedó el cercano vínculo afectivo y armónico entre la fallecida Norma Stella con su esposo e hijos, como emana de las declaraciones unánimes de los terceros y no existiendo prueba en contrario, es inequívoco que la suma señalada en primera instancia fue exigua, si se tiene en cuenta la armonía de la convivencia del mencionado hogar y “las inadmisibles condiciones mecánicas en que se encontraba el vehículo accidentado”.

Por lo tanto, se fijará la reparación por dicho rubro en el máximo de lo pretendido, o sea, un mil (1.000) gramos oro para cada uno de los cuatro reclamantes. III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN De los tres cargos formulados, únicamente se despachará el tercero por estar llamado a prosperar. CARGO TERCERO Se cuestiona la sentencia por violar los artículos 1610, 1613, 1614, 1616, 1627,2341, 2343, 2356 del Código Civil y 16 de la Ley 446 de 1998, en razón del error de derecho al no ejercerse la facultad probatoria oficiosa para tasar el monto del valor de la pérdida sufrida por los demandantes como secuela del deceso de Norma Stella Zamora de Pabón, con trasgresión de los artículos 4, 6, 33, 37 y 179 del Código de Procedimiento Civil.

En respaldo del cuestionamiento se exponen los hechos que seguidamente se sintetizan: 1.- El juzgador dio por establecido que la señora Zamora de Pabón trabajaba cuando falleció pero echó de menos la acreditación de los ingresos percibidos por ella, en consecuencia no obstante dar por sentado que los reclamantes experimentaron con su deceso un daño, decidió liquidar éste con base en el salario mínimo legal vigente para dicha época, porque “y aunque es muy probable que el salario realmente devengado fuera superior, de acuerdo a lo visto, no obra en la foliatura la prueba al respecto, siendo ello carga de la prueba que correspondía a los demandantes (art. 177 del C. de P. C.)”. 2.- Los artículos del Código de Procedimiento Civil, que pasan a relacionarse, en su orden establecen que la finalidad de las normas procesales es lograr la efectividad de los derechos reconocidos a las partes (4°); el carácter de orden público de éstas sin posibilidad de ser derogadas o modificadas o sustituidas por los funcionarios, los litigantes o los particulares (6°); el deber que le asiste al juez para hacer uso de las facultades que dicho estatuto le confiere (37); la prerrogativa de decretar pruebas de oficio (179) y la carga de condenar en concreto (307), precepto que le impone a los jueces, tanto de primera como de segunda instancia, la obligación de disponerlas a iniciativa propia para cuantificar la condena en perjuicios antes de fallar, lo que respalda en citas jurisprudenciales de esta Corporación (sentencias, de 26 de octubre de 1988 y 24 de julio de 2006, expediente 7273). 3.- Este caso es representativo de uno de los eventos en que es imperioso el ejercicio de la atribución analizada por parte del ad quem, tal como lo ordena el ya citado artículo 307 ibídem, por cuanto si encontró establecido el daño y que la promotora de la reclamación había incumplido parcialmente con la carga de demostrar la cuantía, tenía que haber empleado la mencionada posibilidad legal con tal fin. 4.- No se satisfizo el indicado precepto de disciplina probatoria que le imponía al Tribunal, pues, si consideraba que no había prueba idónea que demostrara el valor del perjuicio, estaba compelido por dicha normatividad a decretar las probanzas encaminadas a determinarlo. 5.- El error de derecho expuesto resultó trascendente en la decisión que se adoptó respecto del monto de la condena por concepto de perjuicios, ya que si se hubiera acatado lo dispuesto en el artículo aludido, el quantum reconocido por lucro cesante no hubiese tenido como referencia el salario mínimo legal, sino uno muy superior correspondiente al que se comprobara con los medios de convicción allegados de oficio. 6.- En consecuencia, se debe casar parcialmente la sentencia del Tribunal y, situada la Corte en sede de instancia, “decretar las pruebas pertinentes y necesarias para establecer la cuantía del lucro cesante sufrido por los demandantes”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Los demandantes, con fundamento en la responsabilidad civil extracontractual y como secuela del fallecimiento de su esposa y progenitora Norma Stella Zamora de Pabón, solicitan el reconocimiento y pago por parte de la sociedad accionada, de los perjuicios materiales y morales que dicho trágico acontecer les irrogó y los cuales discriminan en el pliego de demanda. 2.- El Tribunal, partiendo de la declaratoria de responsabilidad de la parte actora, confirmó la decisión de primera instancia en ese sentido, pero modificó el valor de las condenas para lo cual realizó las precisiones que consideró pertinentes. 3.- Los impugnantes plantean en la censura extraordinaria su descontento suscribiéndolo exclusivamente a la base de la retribución mensual tenida en cuenta para cuantificar la indemnización respecto de los “ perjuicios materiales”, afirmando que es mucho mayor y que en su falta de estimación correcta radicó el error de derecho que le imputa al fallo de segundo grado, porque insisten, la causante siempre tuvo ingresos superiores al salario mínimo legal vigente durante el tiempo que trabajó, aserto que habría quedado plenamente demostrado si el sentenciador, en lugar de optar por la vía fácil de acudir a la presunción de que la fallecida trabajadora únicamente devengaba la remuneración mínima vital, hubiera empleado la prerrogativa legal que le obligaba a decretar pruebas con la finalidad de establecerlos. 4.- En el plenario se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relevancia y trascendencia en relación con el pronunciamiento que se está adoptando: a.-) La muerte en accidente de tránsito de la señora Norma Stella Zamora de Pabón. b.-) El matrimonio de la difunta con Sergio Rafael Pabón Lozano y la procreación dentro de él de los hijos Juan Francisco, Luz Stella y Sergio Pabón Zamora. c.-) La no dependencia económica del cónyuge de su esposa, toda vez que ambos contribuían al mantenimiento del hogar y de los hijos. d.-) La formación profesional universitaria de Norma Stella como abogada, con especialización en derecho del trabajo. e.-) La actividad laboral desarrollada en vida por ella como subgerente de la sociedad Proyekta Limitada, y a la vez contratista independiente en su condición de prestadora de servicios profesionales a diversas entidades en seminarios en los que aplicaba su especialidad. 5.- Dispone el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil que “las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes”. A su vez el art. 180, preceptúa que podrán ordenarse “en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar”. 6.- Según lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el ejercicio esta prerrogativa judicial está ampliamente respaldado en los dos preceptos acabados de mencionar, precisando sobre el particular que los mismos le confieren al juzgador la facultad-deber de disponerlas cuando las consideren indispensables para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. 7.- Es incuestionable que uno de los avances más importantes que ha tenido el derecho procesal ha sido el de darle al juez o magistrado que tiene a su cargo el trámite de determinada controversia judicial la potestad de decretar pruebas de oficio.

El proceso en estas circunstancias, si bien conserva su naturaleza dispositiva, morigera su estructura a través de la prerrogativa que se le concede al funcionario con el fin de acudir en la búsqueda de la llamada verdad real, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los litigantes a convertirse en el director del mismo con plenos poderes, aunque respetando, como es obvio, las reglas aplicables fijadas por el legislador. 8.- El tema de la prueba de oficio hay que estudiarlo desde dos frentes que son disímiles, aunque se complementan.

El primero hace referencia a los casos en los cuales por expreso mandato del legislador es obligatorio e ineludible el “decreto de pruebas de oficio”, so pena de que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia, pudiendo ser aniquilada a través de la vía del recurso extraordinario de casación apoyado en la causal primera, por la transgresión de normas de disciplina probatoria que conducen fatalmente a la violación de preceptos sustanciales, obviamente en el entendido de que se reúnan los demás requisitos de procedibilidad, y la preterición de tales medios de convicción tenga trascendencia para modificar la decisión adoptada.

El punto fue recientemente analizado por la Corporación, en la sentencia N° 069 de 15 de julio de 2008, expediente 000689-01, en la que se precisó que “no sólo es una facultad que tiene el juez sino que también es un deber, mucho más si se tiene en cuenta que hay algunos casos en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o impugnación; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc.

De análogo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades”. El segundo alude a las situaciones procesales en las cuales el juez, en aras de resolver el asunto sometido a su composición, puede usar la facultad discrecional de acudir a dicho mecanismo con el fin de aclarar los puntos oscuros o confusos que interesan al proceso.

Es cierto que, en principio, el decreto de pruebas de oficio no es un mandato absoluto que se le imponga fatalmente al sentenciador, puesto que él goza de una discreta autonomía en la instrucción del proceso, circunstancia por la que no siempre que se abstenga de utilizar tal prerrogativa equivale a la comisión de su parte de un yerro de derecho.

Además, no puede perderse de vista que hay casos en los cuales la actitud pasiva u omisiva del litigante que tiene la carga de demostrar determinada circunstancia fáctica, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador.

Además, no puede perderse de vista, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para que pueda acusarse válidamente mediante la presente vía de impugnación extraordinaria una sentencia por haber incurrido en error de derecho respecto de una prueba y, más concretamente, por no haber decretado alguna de oficio dentro de la discrecionalidad que le es propia al juzgador, es requisito inexcusable, insoslayable e imperativo que la misma obre en el expediente, pues, de no hallarse físicamente en él no es válido aceptar una acusación de dicho talante.

Se lee sobre el particular en la sentencia de casación N° 057 de 13 de abril de 2005 que “(…) relativamente al yerro de derecho…bien convenido se tiene que él dice relación con la contemplación jurídica de las pruebas, precisamente para resaltar que en ese ámbito queda excluida toda controversia de tipo físico o material, pues él sólo podría estructurarse en un escenario que le es muy propio: el de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba.

El reproche que cabe hacerle al juzgador, ya no es el de que vea mucho o poco, que invente o mutile pruebas; en fin, el problema ya no es de desarreglos visuales, porque el desacierto se ubica es en el pensamiento probatorio del juzgador; ya porque no muestra el debido respeto al apreciadísimo postulado del contradictorio (aducción e incorporación al proceso de elementos de juicio), ora porque entra a reñir con el legislador acerca del mérito de las probanzas.

Bien podría decirse metafóricamente que aquí el problema no es de ‘pupila´ sino de discernimiento (…) Aceptado que el error de derecho es cuestión de diagnosis jurídica, por razones de simple coherencia débese admitir también, tal como con pertinacia lo ha señalado la jurisprudencia, que él supone que el juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvención por hacerle; a la verdad, hase dicho sin ambages que los yerros probatorios denunciables en casación se diferencian, entre otras cosas, en que ‘al paso que el de hecho atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe (…), el error de derecho parte de la presencia indiscutible de la probanza en autos´ (LXXVIII, pág. 313).

Que sin la presencia material de la prueba no es posible hablar de error de derecho, es doctrina persistente de la Corte, como puede verse en providencias de 19 de octubre de 2000 (expediente 5442), 5 de febrero de 2001 (exp. 6554), 5 de abril de 2001 (exp. 5630), 8 de agosto de 2001 (exp. 5905) y 24 de agosto de 2004 (exp. 7934)…Con arreglo a lo dicho, pues, difícilmente puede darse en tales eventos un error de derecho.

Necesitaríase que las especiales circunstancias del pleito permitieran evadir los escollos preanotados, como cuando el respectivo medio de prueba obra de hecho en el expediente, pero el sentenciador pretexta que no es el caso considerado por razones que atañen, por ejemplo, a la aducción o incorporación de pruebas. Evento este que posibilitaría al fallador, precisamente porque la prueba está ante sus ojos, medir la trascendencia de ella en la resolución del juicio; y por ahí derecho podría achacársele la falta de acuciosidad en el deber de decretar pruebas oficiosas”. 9.- En este evento, como pasa a precisarse a continuación, se dan con amplitud, claridad y contundencia, las razones legales que le imponían al funcionario ad quem la obligación de decretar pruebas de oficio para cuantificar el valor de los perjuicios irrogados a los demandantes recurrentes: Desde la presentación de la demanda, los reclamantes manifestaron que la causante percibía ingresos mensuales superiores al salario mínimo legal vigente en la época en la que se produjo el deceso de su esposa y progenitora y en esa dirección orientaron todo el esfuerzo probatorio desplegado a lo largo de la instrucción del plenario.

Sobre el punto se observa en autos lo siguiente: 1°) En el hecho 11 del citado libelo se relacionan cuáles son los rubros que se deben tener en cuenta para calcular los daños materiales reclamados: a.-) La suma de quinientos veinticinco mil ($525.000) que percibía como subgerente de la firma Proyekta Limitada y de la que también era socia. b.-) “Por los cursos sobre Gerencia de Vida que dictaba, la fallecida recibía unos cuantiosos ingresos mensualmente.

A manera de ejemplo, con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá celebró en 1996 el contrato APS 031 de 1996, por el que recibió como pago $22´445.000; con Ingeominas había celebrado el contrato 297 de 1997, por lo que recibió una remuneración de $8´400.000; el día de su muerte firmaría un contrato con la primera de las empresas mencionadas por el que recibiría como pago la suma de $167´000.000”. c.-) El promedio de lo devengado mensualmente por la señora Zamora de Pabón “para los años de 1997 y 1998” era de ocho millones setecientos setenta mil pesos ($8´770.000). 2°) El Tribunal, por su parte, a pesar de que dio por establecido que la causante laboraba y ayudaba al sostenimiento de su hogar junto con su esposo, acudió a la presunción de que apenas percibía el salario mínimo legal mensual vigente, desestimando el monto superior alegado porque no halló medio de convicción sobre el particular, absteniéndose de decretar pruebas de oficio que posiblemente acreditarían que los ingresos de aquélla eran mayores a la indicada remuneración vital, lo que fundamentó en que “aunque es muy probable que el salario realmente devengado fuera superior, de acuerdo a lo visto, no obra en la foliatura la prueba al respecto, siendo ello carga que correspondía a los demandantes (art. 1777 del C. de P.C.”.

En concreto, sobre el particular expuso lo que a continuación se resalta: a.-) A pesar de que se demostró que Norma Stella Zamora de Pabón era, además de socia con su esposo Sergio Pabón Lozano de la compañía Proyekta Limitada, trabajadora de la misma, la cuantía de lo recibido por dicha labor dependiente no pudo establecerse porque el certificado de ingresos y retenciones aportado (folio 14) “no ha sido ratificado por su suscriptora, no obstante haberse decretado desde agosto del pasado año prueba oficiosa con tal propósito (f. 33 de este cuaderno) y habida consideración de la oposición que a su reconocimiento se hizo en el escrito de respuesta a la demanda”. b.-) Durante la exhibición decretada y practicada a petición de ambas partes, las reproducciones de las “nóminas y autoliquidaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social y otros documentos”, fueron allegados por el representante legal de la ya mencionada sociedad Projekta Ltda. en documentos informales “que por tal razón carecen de valor probatorio conforme a la preceptiva del artículo 254 del C.P.C., pues debe advertirse que, salvo lo relativo al certificado de ingresos y retenciones al cual nos referimos en acápite anterior, los originales de tales documentos no reposan en el expediente como gratuitamente se afirma al final de la respectiva diligencia (f. 24 y ss.

C. #5)”. c.-) El perito no podía tener en cuenta para determinar el monto de la remuneración de la fallecida, los textos relacionados, ni tampoco la copia no autenticada adjuntada a la demanda del contrato celebrado con Ingeominas, porque ello “es negado por la propia entidad en respuesta al oficio del juzgado según se lee al folio 13-14 del cuaderno #3, advirtiendo allí que el contrato se celebró con la trabajadora social Mireya Ana Virginia Acosta pero la contratista desarrolló el objeto del contrato con la participación de la abogada Zamora de Pabón”. 3°) En el expediente obran las siguientes probanzas relacionados con la remuneración mencionada: a.-) Contrato de prestación de servicios aparentemente suscrito entre la señora Zamora de Pabón y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por la suma anual de $22´445.000 y con pagos mensuales de $1´870.416 y el acta de entrega y liquidación con fechas de iniciación 18 de junio de 1996 y vencimiento 17 del mismo mes de 1997 (folios 17 a 20 del cuaderno principal). b.-) Certificación proveniente de la aludida persona jurídica sobre dicho convenio (folio 15). c.-) Constancia expedida por la Dirección de licitaciones y contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá E.S.E. en cuanto “que a la señora NORMA STELLA ZAMORA DE PABÓN con cédula de ciudadanía No. 41´403.011 de Bogotá, se le había adjudicado un contrato por un valor de $167´000.000 para desarrollar la Segunda Etapa del Programa de Gerencia de Vida, abordando los módulos correspondientes a: conflictos, negociación, liderazgo actitudinal y taller de conclusiones, con una duración de doce meses y la firma del mismo estaba prevista para el 2 de diciembre de 1997” (folio 21 del cuaderno 1). d.-) Oficio emanado de Ingeominas dando cuenta que el 8 de mayo de 1991 y el 16 de noviembre de 1994, Norma Stella trabajó en esa entidad, pero que ella con posterioridad “no suscribió ni se le adjudicaron contratos”, agregando que “no obstante lo anterior, se suscribió contrato No 322 del 21 de noviembre 1997, con la trabajadora Social Mireya Ana Virginia Acosta, cuyo objeto era realizar cuatro seminarios sobre Gerencia de Vida, dos en Bogotá, uno en la Unidad Operativa de Ibagué y uno en la Unidad Operativa de Medellín, cuyo valor fue de $8´400,000, con una duración de 20 días a partir de la aprobación de las pólizas.

La contratista desarrolló el objeto del contrato con la participación de la abogada Zamora de Pabón” (folios 13 a 14 del cuaderno 3). e.-) Los testimonios de Bertha Leila Zamora de Gómez tía de los demandantes (folios 1 a 3 del cuaderno 3); Carlos Julio Gómez Velásquez, cuñado de la fallecida Norma Stella Zamora de Pabón (folios 6 vuelto a 8);

María Ignacia Ortiz Feliciano (folios 30 a 31) y Adriana Guzmán Bernal (folios 37 a 38), mensajera y contadora, en su orden, de la sociedad Projekta Ltda. y Adriana Zurriago Casallas (folios 49 a 51), que de manera coincidente manifiestan que prestaba sus servicios a la sociedad familiar que tenía con su cónyuge, y que celebraba con distintas empresas contratos de prestación de servicios profesionales de los que derivaba sus ingresos, que destinaba al sostenimiento del hogar y esencialmente para atender los gastos de sus hijos. 10.- En este caso, a juicio de la Corte, la conducta del sentenciador constituye un típico error de derecho por no haber decretado la práctica de pruebas de oficio con el fin de determinar la verdadera cantidad de los emolumentos que percibía la causante durante el tiempo previo o anterior a su deceso.

Teniendo en cuenta la situación fáctica y probatoria descrita, no le quedaba alternativa diferente al ad quem de disponer el recaudo de los medios de convicción necesarios para determinar con la mayor precisión posible el monto de lo devengado por la fallecida. Acudir como acá lo hizo al fácil mecanismo supletivo de presumir la percepción del salario mínimo legal en ese tiempo no acompasa con la realidad que de un mejor análisis de las probanzas hubiera podido obtener, en cuanto no se utilizó la facultad-deber que el referido precepto legal consagra.

Demostrado, entonces, que se causaron perjuicios no se puede dictar fallo exonerando de la condena bajo el argumento de que no obra demostración de la cuantía del mismo ni tampoco se puede morigerar o amainar su monto predicando de manera simple y rutinaria que no hay forma de acreditar una superior, razón por la cual tiene que acudirse a deducir como retribución por los servicios prestados la correspondiente al “salario mínimo legal”.

En este sentido es de resaltar lo expresado en la ya citada sentencia de casación N° 067 de 26 de julio de 2004, expediente 7273: “En tal evento, o sea el de proveer sobre la condena al pago de perjuicios por una suma determinada, es claro que no puede quedar al arbitrio del funcionario el decreto de pruebas de oficio, toda vez que siempre, en aquellos casos en que no aparezca u obre irregularmente la prueba de la cuantificación del daño por cuya reparación propugna el demandante, resultará menester disponer todas y cada una de las medidas encaminadas a concretar la condena, pues de no hacerlo violaría flagrantemente el artículo 307 ibídem, con las consecuencias jurídicas que tal infracción implica, una de las cuales es la configuración de un yerro jurídico de carácter probatorio, a cuya enmienda se halla precisamente instituido el recurso de casación (…) El panorama de que se habla, emerge precisamente del hecho de que existiendo, física y materialmente en el interior del expediente, pruebas relevantes para la resolución del pleito, la conducta del fallador fue simplemente la de criticarlas en cuanto a su aportación a los autos, en lugar de asumir una posición mucho más activa, como con estrictez le era exigible, con miras a corregir las informalidades señaladas, para de esta manera, tras poder apreciarlas de conformidad con las reglas de orden probatorio contempladas en el Código de Procedimiento Civil, efectuar el correspondiente pronunciamiento en torno a su valor e incidencia en el proceso ”. 11.- Es, pues, inequívoco que el Tribunal incurrió en quebrantamiento de las normas de disciplina probatoria, concretamente, el artículo 307 ibídem, que imponen la prosperidad del cargo parcialmente. 12.- Empero, situada la Corte en sede de instancia, no dictará en este momento la sentencia sustitutiva y, por autorización de los artículos 180 y 375, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil, decretará de oficio las siguientes pruebas: a.-) Declaración: Se recibirá el testimonio de la señora Mireya Ana Virginia Acosta, mayor de edad, respecto de los hechos relacionados con el contrato N° 322 de 21 de noviembre de 1997 celebrado entre ella e Ingeominas y la participación que en su ejecución tuvo la fallecida Norma Stella Zamora de Pabón. Las partes deberán indicar cuál el domicilio y la dirección de su residencia o lugar de trabajo para poder ordenar su citación o comisionar para el efecto. b.-) Inspección judicial con exhibición: Se practicará inspección con exhibición de documentos a los libros de contabilidad y de comercio de la sociedad Proyekta Limitada, con domicilio en Bogotá, con el fin de establecer respecto de la fallecida Norma Stella Zamora de Pabón: = Existencia de vínculo laboral. = Cargo o cargos desempeñados. = Fechas de ingreso y egreso. = Salario percibido, forma y constancias de pago (nóminas). = Pagos relacionados con las prestaciones sociales. = Consignación anual de cesantías en el fondo correspondiente. = Afiliación y pagos a Riesgos Profesionales. = Aportes a la seguridad social (autoliquidaciones). = Relación de los certificados de ingresos y retenciones expedidas durante el tiempo de vinculación. = Toda información que sirva para determinar la existencia de contrato de trabajo entre las partes mencionadas y la historia de su ejecución. Se comisiona para recaudar esta prueba al Presidente de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ciudad de domicilio de la citada sociedad, artículo 181, inciso final, del Código de Procedimiento Civil. c.-) Documental: I.- Se solicitará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá copias auténticas de todos los documentos relacionados con el contrato de prestación de servicios celebrado entre dicha entidad y la señora Norma Stella Zamora de Pabón por la suma anual de $22´445.000 y con pagos mensuales de $1´870.416 y el acta de entrega y liquidación con fechas de iniciación 18 de junio de 1996 y vencimiento 17 del mismo mes de 1997.

II.- Se pedirán a la Dirección de licitaciones y contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santafé de Bogotá E.S.E. todos los documentos relacionados con la adjudicación del convenio que se le hizo a Norma Stella Zamora de Pabón con cédula de ciudadanía No. 41´403.011 de Bogotá, por un valor de $167´000.000 para desarrollar la Segunda Etapa del Programa de Gerencia de Vida abordando los módulos correspondientes a: conflictos, negociación, liderazgo actitudinal y taller de conclusiones, con una duración de doce meses, cuya firma estaba prevista para el 2 de diciembre de 1997. d.-) Agregación comisorio: De conformidad con el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil, se agrega el comisorio 005-2006 por medio del cual se ratificó el contenido y la firma del certificado de ingresos y retenciones suscrito por Adriana Guzmán Bernal (folios 88 a 103 del cuaderno del Tribunal).

La Secretaría procederá de la siguiente manera: a.-) Librará los despachos comisorios (artículos 33 ídem ). b.-) Enviará los oficios solicitando los documentos. c.-) Controlará que las respuestas sean completas y acuciará directamente, sin necesidad de auto que así lo disponga, las correspondientes contestaciones. d.-) Estará pendiente de la información que se le solicita a las partes para recibir el testimonio decretado.

Los gastos de las pruebas serán a cargo de ambas partes, según lo reglado en el artículo 179 del ibídem. V.- DECISIÓN En armonía con lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 13 de abril de 2007, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Antioquia, dentro del proceso ordinario seguido por Sergio Rafael Pabón Lozano, Juan Francisco y Luz Stella Pabón Zamora contra la Compañía Metropolitana de Buses S. C. A. “Combuses”, en el que se llamó en garantía a Seguros del Estado S. A. y Seguros de Vida del Estado S. A. Antes de dictar la sentencia sustitutiva, de oficio, se recaudarán las pruebas arriba relacionadas.

No hay lugar a costas en casación, dada la prosperidad del recurso, artículo 375, inciso 3°, del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 33 R.M.D.R. Exp. 0500131030101998-00529-01