CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil siete (2007). Referencia: expediente número 08001-31-03-004-2000-00175-01. Se decide el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 1º de noviembre de 2005, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario instaurado por la sociedad Consultores Constructores Asociados Limitada -quien cedió los derechos litigiosos a Jorge Said Narváez Muñoz- frente al Banco Central Hipotecario, en Liquidación. I.
ANTECEDENTES 1. En el escrito con el que se dio inicio a este proceso la demandante pidió declarar que el demandado era responsable de los “perjuicios ocasionados, al negarse a entregar los dineros de un préstamo aprobado y garantizado con una hipoteca” y que, como “consecuencia de esa responsabilidad derivada del incumplimiento del desembolso de un préstamo aprobado”, se la condenara “al pago de una indemnización en dinero por los daños materiales y morales” causados. 2.
Fundamentó las pretensiones en los hechos que enseguida se compendian. a) La demandante es la propietaria del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 040-281169, situado en Barranquilla, por cuanto lo adquirió mediante la escritura pública 1875 de 30 de mayo de 1995, de la Notaría Quinta de ese distrito. b) Tras haber elaborado los diseños y obtenido la viabilidad tanto de las autoridades estatales como de las empresas de servicios públicos para desarrollar en aquel predio el proyecto denominado “Parque Empresarial El Pueblo” - anteriormente conocido como “Bodegas El Pueblo” -, previo el cumplimiento de las exigencias indicadas en el formato respectivo, la actora le solicitó al banco el otorgamiento un crédito, como consta en la comunicación PUE-101 de 15 de mayo de 1996, recibida el 28 siguiente. c) Dado que mediante la carta 2962 de 2 de agosto de ese año el Banco Central Hipotecario le informó que, según el acta 3943 de 25 de julio de la misma anualidad, la junta directiva había aprobado aquella solicitud por $800’000.000, Consultores Constructores Asociados Limitada - antes Emilio Lebolo Arquitectura Limitada - inició las diligencias tendientes a cumplir los requisitos para legalizar el susodicho crédito; fue así como el 25 de septiembre radicó en la oficina de Planeación de Barranquilla la documentación a fin de obtener la licencia de construcción; y posteriormente no sólo obtuvo que el banco, por medio del comunicado 003191 de octubre de 1996, prorrogara en 30 días a partir de esa fecha el plazo para aportar los documentos relativos al crédito, sino que inició los trámites para constituir la garantía hipotecaria. d) En junio de 1997 la demandante le remitió al demandado todos los datos relacionados con el citado proyecto; y como en la carta 005562 de 26 de agosto siguiente éste le indicó que el 2 de los mismos mes y año la vicepresidencia de crédito había autorizado continuar con las gestiones inherentes a la legalización, con el escrito PUE-054 de 9 de marzo de 1998 aquélla actualizó la información, y el 29 de abril de ese año - comunicado PUE 083 - suministró el nombre de quienes por su cuenta estarían vinculados a la obra; luego, el 16 de mayo - carta PUE 111 - le remitió al director de crédito hipotecario del banco el flujo de caja, un certificado expedido por la curaduría urbana, otro producido por Víctor Chi relacionado con las condiciones del suelo, el estudio de mercado y el escrito del Banco Ganadero sobre la clasificación de la actora en la Central de Información Financiera “Cifin”. e) A través del escrito DC-9806 de 26 de mayo de la citada anualidad, el opositor le expresó que en el comité de presidencia número 14 de 22 de los mismos mes y año nuevamente había aprobado el crédito, concediéndole un plazo de 60 días para su legalización; y en la fecha primeramente indicada la actora se notificó del acto por medio del cual la curaduría urbana le había concedido licencia de construcción. f) En la Notaría Octava de Barranquilla las partes otorgaron el instrumento público 788 de 3 de julio de 1998, contentivo de la hipoteca de primer grado constituida a favor del nombrado establecimiento bancario sobre el aludido terreno; en escritos de 13 y 24 siguientes - cartas PUE 165 y 176, respectivamente - Consultores Constructores Asociados Limitada entregó a aquél los recibos de pago del registro del citado acto, le informó la iniciación de la obra, le envió “el formulario de solicitud de seguro contra todo riesgo”(fl.5), para seguidamente empezar a promover la venta respectiva, en cuyo desarrollo el 16 de esos mes y año suscribió contrato de promesa con Jorge Narváez. g) Una vez que el Banco Central Hipotecario designó a Eduardo Moreno como perito, el 24 de agosto de 1998 la demandante atendió la solicitud verbal que él le hizo en el sentido de enviar el presupuesto actualizado para practicar la primera visita al lugar de los trabajos; posteriormente, con el fin de que aquél le hiciera “el primer desembolso”, ésta empezó la fase preliminar de la construcción con una inversión de $180’000.000, ya que uno de los requisitos al efecto establecidos consistía en “que el constructor debía haber invertido por lo menos el 5% de los costos directos de la obra”. h) Por cuanto mediante escrito 100823 de 9 de noviembre de 1998 el demandado dio “por terminado el compromiso contractual derivado de la comunicación de 26 de mayo” siguiente, la actora le envió la carta PUE-303 de 11 de noviembre de ese año, donde dejó la constancia consistente en el cumplimiento de “los requisitos dentro de los términos estipulados”; aquél, aparte de haber actuado de mala fe, pretende garantizar con el gravamen hipotecario un préstamo que no desembolsó, causándole perjuicios y poniéndola en imposibilidad de negociar el predio para cancelar las obligaciones creadas por no haber podido adelantar el proyecto. i) Los daños materiales ascendieron a $1.521’000.000, por los 25.362 metros cuadrados del terreno; $3.515’000.000, tocantes con el valor del respectivo proyecto, el cual constaba de 44 bodegas con un total de 7.029 metros cuadrados de construcción; y $703’000.000, por concepto de las utilidades dejadas de percibir; los perjuicios morales son incalculables, pues Consultores Constructores Asociados Limitada perdió su credibilidad comercial y, al no producirse el mentado desembolso, vio afectado el buen nombre del que gozaba desde 1968. 3.
El demandado contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, tras anotar que la actora conocía las políticas previstas para cuando se incumplieran los términos pactados para la legalización de operaciones crediticias, aceptó el atinente a la hipoteca que pesaba sobre el predio, mas aclaró que la misma no había sido levantada porque la actora no lo solicitó; admitió la aprobación del crédito, aunque precisó que el 26 de mayo de 1998 le concedió a la constructora un último plazo de 60 días para que lo legalizara y que, como el mismo transcurrió sin que ella allegara los documentos requeridos ni solicitado su prórroga, el 9 de noviembre siguiente dio por terminado el compromiso contractual, siendo que ese término se hallaba vencido desde el 26 de julio de ese año; negó que hubiera actuado de mala fe.
Propuso como defensa la que denominó “inexistencia o carencia de acción”, fundada en que finiquitó el mencionado compromiso contractual por razones imputables a la actora, pues “la inejecución de ciertas obligaciones” que en su momento ella debió cumplir “para con la entidad crediticia, dio como resultado” la mentada ruptura negocial. 4.
Por sentencia de 10 de mayo de 2002, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla culminó la primera instancia, en la que negó las pretensiones del libelo, la cual, en acatamiento de lo que dispuso el tribunal por auto de 6 de noviembre de 2002, complementó mediante providencia de 27 de enero de 2003, donde desestimó la excepción propuesta y declaró al demandado responsable de los daños, aunque se abstuvo de condenarlo a pagar perjuicios. 5.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, al cual adhirió el demandado, el tribunal, mediante decisión mayoritaria, en fallo de 1º de noviembre de 2005 revocó el del a-quo, y, en su lugar, accedió a las súplicas demandadas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Para empezar, el juez de segundo grado afirmó que, al contrario de lo considerado por el a-quo, de las pruebas allegadas no afloraban los elementos esenciales del contrato de apertura de crédito, en particular el plazo para el reembolso, pues en la escritura pública 788 de 3 de julio de 1998 se dijo que la restitución de la respectiva suma se haría constar en un pagaré, el cual a la postre no fue emitido, y tampoco figuraban los del mutuo mercantil, como que al respecto apenas indicaban el monto del crédito aprobado, pero no el plazo, la tasa del interés ni el momento a partir del cual el mutuante quedaba obligado a entregar el dinero.
Tras acotar que acorde con las súplicas del libelo lo que acá se buscaba era que se condenara al opositor a pagar los daños causados al “negarse a entregar los dineros de un préstamo aprobado”, esto es, por el “incumplimiento del desembolso de dicho préstamo”, y que el hecho segundo de ese mismo escrito hacía referencia a que el banco había actuado de mala fe, el ad-quem afirmó que de dicha pieza del proceso, de su contestación y de los diversos elementos de convicción incorporados al plenario se descubría una responsabilidad prenegocial, por haberle puesto fin el opositor, en forma intempestiva e injustificada, a la fase de concertación del contrato de apertura de crédito. 2.
No sin antes resaltar la importancia que por regla general reside en el acto introductorio y de reiterar que este asunto involucraba la responsabilidad precontractual de que trata el artículo 863 del Código de Comercio, mas no la contractual, el juzgador aseveró que de los medios de certeza allegados, específicamente de la correspondencia cruzada entre las partes, vale decir, de las cartas 002962 y 003191 de 2 de agosto y 9 de octubre de 1996, 005562 de 26 de agosto de 1997, 26 de mayo de 1998, PUE 165 y 176 de 13 y 24 de julio, 100823 de 9 de noviembre, PUE-303 de 11 de noviembre de esa misma anualidad, así como de la citada escritura 788, contentiva de la hipoteca, se desprendía que la demandante había cumplido los requisitos exigidos por el demandado dentro del plazo señalado en la comunicación de 26 de mayo del mentado año, para que éste empezara a efectuar los desembolsos del préstamo concedido, frente a lo cual, continuó diciendo, en la contestación se limitó a señalar que la operación crediticia no se terminó por causas imputables a aquélla, quien no había cumplido dentro de los plazos pactados la totalidad de los requisitos que le fueron exigidos, pero sin concretar en qué consistió dicha desatención. Aseveró que como el establecimiento bancario dio por terminada la etapa previa al perfeccionamiento del contrato de apertura de crédito aprobado, sin causa que lo justificara, él debía responder ante la demandante. 3.
Al resolver la defensa de “inexistencia o carencia de acción”, el sentenciador indicó que alrededor de ella el Banco Central Hipotecario no había señalado las obligaciones que Consultores Constructores Asociados Limitada incumplió, a lo que añadió que de las pruebas allegadas se establecía que ésta debía atender unos requisitos previos al otorgamiento de aquella escritura 788, los que ciertamente satisfizo, al punto que por ello fue suscrito dicho instrumento.
Estimó entonces que esta parte había acatado la obligación a su cargo para que el demandado le entregara el primer desembolso, correspondiente “al seguro contra todo riesgo para contratista”, pues, al tratarse de una póliza colectiva que el mismo tenía para con quienes realizara operaciones crediticias, a ellos sólo les tocaba diligenciar la respectiva solicitud para que aquél procediera a pedir su inclusión en la póliza colectiva; a lo precedente añadió que dicha petición le fue elevada al banco el 27 de julio de 1998, siendo que al efecto debía tenerse en cuenta que el 26 de los mismos mes y año fue domingo, con lo cual se corroboraba que la actora cumplió oportunamente la obligación a su cargo.
Señaló que al no haber procedido de buena fe exenta de culpa en dicha etapa, el opositor debía indemnizar los daños causados con ese actuar. 4. Luego de citar un precedente jurisprudencial, resaltar que el a-quo, aunque declaró la responsabilidad del opositor, no accedió a la condenación en perjuicios al estimar que no habían sido probados, sostuvo el tribunal que el dictamen pericial practicado en el curso de la segunda instancia determinaría aquellos que pudo sufrir la demandante al haber dado aquél por terminada la etapa previa al perfeccionamiento del contrato de apertura de crédito aprobado, sin causa justificada y “teniendo en cuenta el interés negativo o de confianza que ese actuar” ocasionó en la fase prenegocial en que se hallaban.
Al resolver la objeción que por error grave planteó el banco a la experticia rendida por Ezequiel Bohoque Cassiani y Vivian Esther Arenas Villa, una vez relacionó algunos detalles de la misma, así como de la presentada por la perito Edith María Castro Reales, el ad-quem adujo que como aquel peritaje se encontraba fundamentado en debida forma, pues decía de donde provenían los diversos ítems, tal objeción no era de recibo, máxime que dicho dictamen fue corroborado por el segundo, que arrojó el mismo resultado.
Indicó entonces que reconocería como perjuicios las sumas determinadas en la aludida pericia, vale decir, $689’747.905 por concepto de “inversión pre-construcción”, $456’598.174 por lo atinente a la “etapa de construcción” y $506’935.566 por las “ventas incumplidas”, para un total de $1.653’281.645. III. LA DEMANDA DE CASACIÓN De los dos cargos que el recurrente propone contra la sentencia combatida, ambos dentro de la órbita de la causal primera de casación, la Corte resolverá únicamente el primero, por estar llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, en forma indirecta, los artículos 863 del Código de Comercio, por aplicación indebida; 822, 1400, 1401, 1402, 1403, 1404, 1405, 1406, 1407 de esa codificación, 1546, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, por falta de aplicación, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el tribunal en la apreciación de las pruebas. 1.
Sostiene el casacionista que, pese a que el ad-quem aseveró que en este asunto no aparecía configurado el contrato de apertura de crédito ni el de mutuo y que conforme al libelo la responsabilidad imputada al demandado era la prenegocial contenida en el artículo 863 del Código de Comercio, la cual a la postre declaró con apoyo en la prueba documental, lo cierto es que del acto introductorio, del que transcribe las súplicas y alude a los hechos allí consignados, así como de la escritura pública 788 de 3 de julio de 1998, de la que cita el contenido de las cláusulas primera a sexta de su sección segunda, y de la carta de aprobación del crédito de 26 de mayo de 1998, protocolizada en la misma, emerge que entre las partes sí se celebró un acuerdo de voluntades, con independencia de la calificación jurídica que se le asigne como contrato típico o atípico, recogido en la referida carta de aprobación del crédito y en el citado instrumento público, en virtud del cual el Banco Central Hipotecario se obligó a efectuar los desembolsos de dinero requeridos por la actora, para la construcción del proyecto relacionado, hasta por el monto de $730’000.000, con sujeción a las condiciones predeterminadas.
Puntualiza que como el fundamento de las súplicas, esto es, el incumplimiento que la actora le atribuyó al opositor por no hacer los desembolsos allí indicados, tuvo por causa exclusiva dicha convención, se imponía entender, como única posibilidad, que al solicitarse que se condenara a éste a resarcir los presuntos perjuicios sufridos por aquélla, al amparo de la mentada causa petendi, se hacía “referencia o los desembolsos mediante los cuales se materializaría la entrega del dinero tocante con el crédito aprobado” a la última de las mentadas, conforme al acuerdo celebrado entre ellas, lo que se comprueba con la carta de aprobación y la escritura 788, ya comentadas. 2.
Dice que es claro, conforme a lo expuesto, que el juez de segundo grado erró de hecho al apreciar la demanda, puesto que tergiversó su real contenido, para suponer en ella la reclamación de una responsabilidad prenegocial, y desconocer, al tiempo, que allí lo que en verdad se demandó fue una responsabilidad contractual, apoyada en el convenio ajustado entre los litigantes, consistente en el crédito que el banco le aprobó a la actora “y que debía concertarse en los desembolsos” que aquél no verificó, “señalados expresamente en las pretensiones como el motivo del incumplimiento generador de la responsabilidad deprecada”.
Reitera el acusador que de la pieza con la que se inició el pleito no se deduce la proposición de una responsabilidad precontractual, pues nada refiere acerca de que entre Consultores Constructores Asociados Limitada y el Banco Central Hipotecario hayan acaecido “unas tratativas que no hubiesen culminado satisfactoriamente” ni “que su terminación abrupta tuviese como causa un inapropiado comportamiento del banco” y, en cambio, sí dice que los litigantes convinieron en el otorgamiento a favor de la actora de un crédito, que se concretaría a través de las entregas parciales de la suma aprobada, para lo cual “era necesario cumplir las exigencias de legalización de la operación, impuestas desde el mismo momento de su aprobación, en relación con lo que se señaló el término de 60 días calendario, contado desde la carta de 26 de mayo de 1998, así como el acatamiento de las restantes condiciones convenidas en la escritura 788” para efectuar las mentadas entregas de los dineros.
Insiste en que el ad-quem supuso que la responsabilidad deprecada era prenegocial e ignoró que lo solicitado fue que se declarara contractualmente responsable al banco por haber incumplido la obligación acordada ya referida; también erró al apreciar la mentada escritura 788 y la carta de 26 de mayo de 1998, protocolizada en ese mismo instrumento, claramente demostrativos del contrato celebrado entre las partes y fuente exclusiva de la responsabilidad suplicada. 3.
A vuelta de resaltar que no ampliaba el cargo a las otras pruebas documentales que el juez de segundo grado relacionó en el fallo, porque ellas no fueron las que lo llevaron a inferir que aquí se había planteado una responsabilidad precontractual sino que lo condujeron a colegir que el banco se sustrajo a finalizar las supuestas tratativas, y de añadir que con base en esas restantes probanzas la conclusión de aquél, acerca de que la responsabilidad era la que hizo actuar, no podría sostenerse porque las mismas no sustentan dicha deducción, comenta el acusador que si el juzgador hubiera apreciado acertadamente la demanda, así como la escritura y la carta de 26 de mayo de 1998, y hubiese concluido “que la responsabilidad solicitada era contractual por incumplimiento de los desembolsos, indefectiblemente habría tenido que desestimar la acción puesto que la abstención” del opositor a efectuarlos no fue injustificada sino ajustada al convenio que celebró con la promotora del proceso, situación claramente descriptiva de que el equívoco de aquél fue trascendente por cuanto su yerro fue el que provocó esa decisión. En esta última dirección puntualiza que con arreglo a las cláusulas cuarta, quinta y sexta de la primera parte de la citada escritura 788 se estableció que la hipoteca allí constituida no obligaba al banco a aprobar, otorgar o desembolsar prestamos, pues ello respondería sólo a su política de crédito, a las solicitudes que en ese sentido hiciera la hipotecante con los requisitos exigidos por aquél, al cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad por la misma, a las disponibilidades de tesorería del establecimiento financiero; que eran requisitos para el desembolso que la tradición del inmueble no ofreciera reparo alguno, que ese gravamen se registrara como de cuantía indeterminada y de primer grado o que quedara en ese orden por la cancelación de las hipotecas anteriores, que el bien gravado no estuviese afectado con limitaciones al dominio, que se hubieran otorgado los documentos de deber correspondientes, así como tomados los seguros exigidos; y que Consultores Constructores Asociados Limitada declaró que el predio no era objeto de demanda civil, al tiempo que se obligó a cancelar, en el término máximo de veinte días comunes contado desde el registro de dicha escritura, los gravámenes hipotecarios que existían constituidos a favor del Instituto de Crédito Territorial, con la advertencia de que el incumplimiento de dicha obligación acarrearía las consecuencias previstas en las cláusulas quinta y séptima. 4.
Aduce que de ese específico contenido negocial, así como del vertido en la segunda sección de ese mismo acto y de la carta de aprobación del crédito de 26 de mayo de 1998, se colige que las entregas del dinero estaban precedidas de la satisfacción de varios requisitos a cargo de la actora, sin los cuales, según el aludido contrato, ellas no precedían.
Puntualiza entonces que como la desatención achacada consistió en que el opositor no hizo los desembolsos, para que pudiera obtener éxito en sus pretensiones la actora tenía que probar el cumplimiento previo por su parte a todas las obligaciones previstas para ser acatadas en forma antelada y de las cuales se hizo depender la entrega de las sumas correspondientes.
Dice que al respecto basta observar que la actora no comprobó la adquisición de la totalidad de los seguros que le correspondía contratar en precedencia a los desembolsos ni que hubiese liberado el inmueble de la hipoteca que con anterioridad estaba constituida a favor del Instituto de Crédito Territorial, lo que debió hacer dentro de los veinte días siguientes al registro del acto.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Por averiguado se tiene que el error de hecho, que como motivo de casación prevé el inciso segundo del numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, puede tener lugar en los casos en que el juzgador supone o pretermite la prueba, de suerte que incurrirá en lo primero cuando halla un medio en verdad inexistente, así como en aquellos eventos en que distorsiona el que sí obra para darle un significado que no contiene, y lo pretermite cuando ignora del todo su presencia o lo cercena, para, en esta última hipótesis, asignarle una significación contraria o diversa; este dislate “atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho”(G. J., t. LXXVIII, pag.313).
Delatada una o todas de las precedentes posibilidades, el impugnador debe demostrar que el yerro endilgado es evidente y, además, trascendente por haber determinado la decisión reprochada, de tal manera que de no haberse incurrido en esa sinrazón otra hubiera sido la resolución adoptada. 2. En concordancia con lo expuesto no ha de pasarse por alto que la labor de interpretación de la demanda el juez la podrá adelantar en la medida en que ella se lo permita sin desfigurar la realidad que por sí sola allí se patentice, esto es, en aquellas hipótesis en que al hacerlo no modifique la esencia de lo pedido ni las circunstancias fácticas en que el actor haya fundado esas súplicas; ya que, para decirlo con sentido de contraste, si el contenido integral del acto introductorio ostenta claridad y precisión meridianas o si, en cambio, su oscuridad y confusión es de tal magnitud que objetivamente se hace imposible encontrar ese verdadero horizonte, el sentenciador no podrá más que sujetarse a la literalidad que aparezca expuesta, con las consiguientes consecuencias para el promotor del proceso; por supuesto que aquél no goza de esta facultad interpretativa, ha dicho la Corte, por un lado, “cuando la imprecisión y oscuridad de sus términos es tal que obstaculice por completo la averiguación de lo que el demandante quiso expresar, evento en el que, so pena de incurrir en yerro fáctico, no es posible la interpretación porque se suplantaría la presentada por su autor, sustituyéndolo de esa carga consagrada en la ley de manera exclusiva para él”, y, por el otro, en los casos en que los términos del aludido escrito “sean de tal precisión y claridad que no dejen ningún margen de duda acerca de lo pretendido por el demandante, caso este último en el que el juez debe estarse a ellos en la forma como se los presenta el actor, por cuanto pretender una interpretación de los mismos lo conduciría a un yerro similar, que en ambos casos sería manifiesto”(G. J., t. CCXLIII, pags.112 y 113).
En este sentido emerge inevitable afirmar que el ad-quem incurrirá en yerro fáctico si al interpretar la demanda se aparta de las pautas que vienen señaladas, ya que, en esa hipótesis, podría tergiversar el contenido del libelo o cercenar su texto original, irregularidades que de ocurrir vendrían a configurar la causal de casación enantes determinada, siempre y cuando fueren evidentes y trascendentes. 3.
Por otra parte, aunque en la misma dirección que se trae, también debe reiterar la Sala que como la interpretación que el juez hace de un negocio jurídico es asunto fáctico que compete a su discreta soberanía, la conclusión a que llegue en esa tarea efectivamente es susceptible de modificarse en casación mediante “la demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia”, ya sea porque aquél “supone estipulaciones que no contiene, ora porque ignore las que ciertamente expresa, o ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus cláusulas con deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran”(G. J., t. CXLII, pag.219). 4.
Las bases que en precedencia se dejan sentadas llevan a sostener que en este asunto el sentenciador ciertamente cometió los yerros fácticos que le endilga la censura, como pasa a verse. En efecto, tras sostener que no aparecían establecidos los elementos esenciales del contrato de apertura de crédito ni los típicos del de mutuo mercantil, por los motivos que expuso, el juez de segundo grado consideró que de la demanda del proceso, de su contestación, al igual que de “los diversos medios de prueba incorporados” al plenario emergía la responsabilidad prenegocial de que trata el artículo 863 del Código de Comercio, por cuanto el opositor, sin causa justificada, finalizó la fase a través de la cual buscaba concertar con la demandante el convenio de apertura de crédito; con esta base, aseveró seguidamente que como de las cartas de 2 de agosto y 9 de octubre de 1996, 26 de agosto de 1997, 26 de mayo, 13 de julio, 24 de julio, 9 y 11 de noviembre de 1998, cruzadas entre las partes, así como de la escritura 788 de 3 de julio de esa última anualidad, afloraba que la actora había cumplido los requisitos exigidos dentro del plazo señalado en la citada comunicación de 26 de mayo, el banco debió realizar los desembolsos del préstamo concedido, y que como, pese a ello, de la manera indicada dio por fenecida la mentada etapa previa, el mismo tenía que responderle a la constructora por los daños causados, máxime siendo que de las pruebas se establecía que ésta satisfizo los requisitos previos al otorgamiento del citado instrumento público, al punto que por ello lo suscribió, y que el Banco Central Hipotecario omitió señalar las obligaciones desatendidas por ella.
Dentro de esa perspectiva del litigio, el tribunal hizo particular énfasis en que al tratarse el “seguro contra todo riesgo para contratista”, de una póliza colectiva que el demandado tenía para las personas con las cuales realizara operaciones crediticias, a la actora sólo le tocaba diligenciar la respectiva solicitud, como lo hizo el 27 de julio de 1998, para que aquél pidiera su inclusión en la póliza correspondiente; señaló, para rematar, que al no haber procedido de buena fe exenta de culpa en el aludido estadio, aquél debía indemnizar a ésta.
Sin embargo, resulta apenas manifiesto que de las susodichas pruebas documentales no emerge, como tampoco de ninguna otra, aquello que el ad-quem tuvo por demostrado, que lo llevó a dar por establecida una reclamación al amparo de la responsabilidad precontractual de que trata el artículo 863 de la ley mercantil, y que al tiempo lo condujo a dejar de lado, en forma indebida, la responsabilidad negocial que con arreglo a los elementos demostrativos allegados aparece evidenciada.
Ciertamente, después de que en 1996 y 1997 le había aceptado algunas solicitudes similares, mediante el escrito DCH 9806-42 de 26 de mayo de 1998 el Banco Central Hipotecario le manifestó a la actora haberle aprobado un crédito para desarrollar, en un terreno situado en Barranquilla, el proyecto “Bodegas del Pueblo Etapa I”, compuesto de 18 bodegas y dos parqueaderos ubicados frente a cada una de ellas, con plazo de 7 meses para su construcción, de 6 para la venta de las respectivas unidades e hipoteca de primer grado sobre el predio y los inmuebles resultantes; allí mismo le expresó que “para la legalización de la operación de crédito la Regional Norte” debía “verificar que la documentación necesaria” estuviera “en poder del banco, así como la legalización de la garantía y las pólizas de seguro correspondientes”, que “el plazo concedido…para la legalización” de dicha operación era “de sesenta (60) días calendario”, contado a partir de esa comunicación, y que vencido ese término el banco podía “dar por terminado el compromiso contractual derivado de la misma”.
Con base en las expresiones del aludido comunicado, las partes otorgaron la escritura 788 de 3 de julio de 1998, en la que Consultores Constructores Asociados Limitada, para garantizar el pago de las obligaciones que tuviera “a favor del Banco o de cualquier suma que llegare a deberle por razón de los préstamos que durante un plazo de veinte” años le otorgara “por cualquiera de las líneas de crédito”, y “el cumplimiento de las demás obligaciones que a su cargo resulten por el otorgamiento de los respectivos préstamos”, constituyó “hipoteca abierta de cuantía indeterminada a favor del Banco Central Hipotecario” sobre el bien arriba identificado.
En la cláusula cuarta de esta primera parte del acto también quedó pactado que la constitución de dicho gravamen no obligaba “al Banco a la aprobación, otorgamiento o desembolso de préstamos”, ya que los mismos responderían, entre otros aspectos, “a la formulación de solicitudes de crédito por la parte hipotecante con los requisitos exigidos al efecto” por aquél, “al cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad” por ésta “y al lleno de todas las demás formalidades legales y reglamentarias”.
Asimismo, en la cláusula primera de la sección segunda de dicho instrumento público, intitulada “apertura de crédito entre el Banco Central Hipotecario y la parte hipotecante”, quedó convenido que para adelantar y terminar el proyecto referido en el citado comunicado de 26 de mayo de 1998, aquél le concedía a ésta “un crédito o préstamo con intereses…, hasta por la suma de setecientos treinta millones de pesos”, y que si el mismo era otorgado “total o parcialmente por el sistema de moneda corriente, además de los intereses” convenidos, ella debía pagarle, “a la firma de cada pagaré, un cero punto veinticinco por ciento (0.25%) por cada mes o fracción de mes sobre la totalidad del préstamo aprobado o sobre la parte por utilizar del mismo por esa línea, según el caso, como retribución por su apertura y mantenimiento”.
En la cláusula segunda de dicho apartado estipularon que la parte hipotecante debía utilizar “el crédito que el banco” le “tiene aprobado”, dentro del mismo término que en la cláusula tercera siguiente había pactado “para desarrollar la construcción”, y se hacía “efectivo mediante entregas parciales, a medida que el desarrollo de la construcción” lo requiriera, teniendo en cuenta “el valor de los inmuebles dados en garantía, incluidas las obras realmente ejecutadas y previa inversión de recursos propios” de la constructora, en la proporción exigida por el establecimiento bancario, siendo que por “ cada entrega parcial ” aquélla debía otorgar “ un pagaré por suma igual a la cantidad recibida, con los intereses, el plazo, las sanciones por mora y las demás condiciones financieras que correspondan a la respectiva línea de crédito”(subrayas fuera de texto).
Y en la mencionada cláusula tercera se pactó que la “parte hipotecante se obliga a tener completamente terminada la edificación dentro del plazo de siete (7) meses, y seis (6) meses para la venta”, contado desde la finalización del “término que para perfeccionar el crédito se señaló en la carta de aprobación del mismo”, protocolizada “con este instrumento, o a partir del vencimiento de la prórroga de dicho plazo, si el banco la diera, o a partir de la primera entrega, cuando esta se efectúe con anterioridad al vencimiento de cualquiera de dichos términos”.
Es claro entonces que, al contrario de lo que infundadamente sostuvo el ad-quem, del particularizado contenido negocial, aunado al de la carta de 26 de mayo de 1998, sí emerge en forma diamantina el contrato de apertura de crédito convenido entre el Banco Central Hipotecario y Consultores Constructores Asociados Limitada que tuvo por objeto generar recursos económicos con el propósito de financiar la construcción de las 18 bodegas y los 36 parqueaderos que harían parte de “la primera etapa del Parque Empresarial El Pueblo”, pues, en desarrollo de ese específico convenio, la primera, en su condición de establecimiento bancario, se comprometió a tener a disposición de la segunda, dada la solicitud de crédito a constructores que en forma antelada le había elevado, una cantidad líquida de dinero hasta por la suma de setecientos treinta millones de pesos, la cual debía ser desembolsada mediante entregas parciales acorde con lo que al respecto de manera puntual allí previeron, durante el plazo de trece meses - los 7 iniciales en que debía levantarse la construcción y los 6 restantes previstos para el proceso de ventas -, contado a partir del vencimiento de los sesenta días calendario que en la mentada carta de 26 de mayo le fue concedido a la constructora “para la legalización” de dicha operación, que también corrió desde la fecha de esa comunicación, y en relación con el cual quedaron determinadas las diversas contraprestaciones que la institución financiera recibiría a cambio no sólo por las cifras dinerarias que paulatinamente le entregara a su par negocial sino por mantener siempre a disposición de ésta las sumas correspondientes al saldo del que no hubiese hecho uso, esto es, la comisión “como retribución por su apertura y mantenimiento”.
Si por dicha especie convencional ha de entenderse “el acuerdo en virtud del cual un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o determinado”, que deberá celebrarse “por escrito en el que se hará constar la cuantía del crédito abierto” y cuya disponibilidad “podrá ser simple o rotatoria”, entendiéndose por la primera la hipótesis en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas”, como lo enseñan los artículos 1400, 1401 y 1402 del Código de Comercio, entonces las nociones que con anterioridad se dejaron sentadas - fiel reflejo de lo que las partes se propusieron tras el comentado pacto, según así aflora de aquellos medios de persuasión -, no son más que la aplicación fidedigna de estos preceptos, a través de los cuales el legislador reguló el ámbito fundamental del contrato de apertura de crédito que se viene comentando, no sólo porque fue celebrado por escrito, en el que aquéllas hicieron constar su cuantía, sino porque fue así como la institución financiera se obligó, a cambio de una comisión, a mantener disponible, a favor de la constructora, la suma de dinero allí determinada, en el término convenido y con sujeción a las condiciones preestablecidas, siendo de comprenderse que se trató de una disponibilidad simple si se toma en cuenta que omitieron explicitar su “naturaleza” (art.1402, ib.).
De suerte que si, como lo dice Raúl Cervantes Ahumada, “en virtud del contrato de apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o a contraer por cuenta de éste una obligación, para que el mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen” (Títulos y Operaciones de Crédito, Décimocuarta edición, 2ª reimpresión, Editorial Porrúa, México, 2000), no cabe duda entonces que, contrariamente de lo pregonado por el tribunal, alrededor de la financiación para la ejecución del señalado proyecto de construcción los acá contendientes lo que convinieron fue, precisamente, una apertura de crédito, en la que, cual quedó expuesto, el Banco Central Hipotecario, en su condición de acreditante, adquirió el compromiso de tener una suma de dinero a disposición de la sociedad Consultores Constructores Asociados Limitada, como acreditada, para que ella, en la forma y con los requisitos convenidos, hiciese uso del crédito así abierto, quedando obligada a restituirle a aquél las cantidades de que dispusiera, así como a cancelarle los intereses, gastos y comisiones acordados; todo, desde luego, son sujeción a las condiciones y exigencias al efecto pactadas.
Es palmario, por supuesto, el yerro fáctico cometido por el ad-quem tanto porque ignoró en forma manifiesta el contenido objetivo y literal de las estipulaciones contenidas en los contratos que incorpora la escritura 788 de 3 de julio de 1998, que en su Sección Segunda hace referencia justamente a las disposiciones negociales relativas a la “APERTURA DE CRÉDITO ENTRE EL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y LA PARTE HIPOTECANTE”, como debido a que pasó por alto la correcta inteligencia e interpretación que en forma mancomunada ha debido darle a todo el texto de dicho instrumento público y al escrito de 26 de mayo de la mentada anualidad, los cuales, al unísono y sin dificultad alguna, ponen en evidencia que en torno de los dineros que el opositor se comprometió a desembolsar a favor de la actora se gestó un contrato de apertura de crédito, cual viene de transcribirse.
De allí que sea desacertada la apreciación del juez de segundo grado cuando afirmó que de las pruebas no emanaban los elementos esenciales de aquel acto bilateral, únicamente porque no referían el plazo para el reembolso y debido a que no fueron emitidos los pagarés aludidos en la mencionada escritura pública, ignorando de este modo, por un lado, que como el objeto del negocio en cuestión “no reside tanto en la dación o concesión de crédito sino en la promesa de concederlo permitiendo al acreditado que mediante sus actos de disposición se convierta en deudor del banco”, puesto “que el efecto primordial e ineludible del contrato consiste en la puesta a disposición a favor del cliente de los recursos económicos que éste necesite, dentro del límite pactado”, el tópico atinente al plazo para la devolución de las sumas que se entregaran ni por asomo constituía un presupuesto de la esencia de dicha especie convencional, de donde tal aspecto perfectamente podía ser establecido, sin ninguna dificultad, en el cartular en que se llegara a documentar la obligación relativa a cada desembolso; por el otro, con independencia de la consideración anterior, que en la cláusula segunda de dicho apartado se estipuló que “el crédito que el banco” le tenía aprobado debía hacerse “efectivo mediante entregas parciales”, y que por “ cada entrega parcial ” la parte hipotecante otorgaría “ un pagaré por suma igual a la cantidad recibida”, en el que constarían “ los intereses, el plazo ”, así como “las sanciones por mora”(subrayas fuera de texto); y, adicionalmente, que el hecho de que los aludidos títulos valores no hayan sido emitidos obedeció sólo a que la actora no los otorgó, precisamente porque ella se sustrajo de satisfacer las condiciones convenidas para la entrega de los dineros, que era la ocasión en que tales documentos podían y debían generarse.
En este punto de la exposición es menester precisar cómo el de apertura de crédito, aparte de especial y autónomo - ya que por sí solo genera sus propias consecuencias -, es un contrato complejo, en la medida en que, al estructurarse en dos etapas sucesivas claramente definidas, está llamado a producir un doble efecto. El primero de ellos - inmediato y primordial -, hace referencia a la obligación que asume el establecimiento bancario de tener a disposición del acreditado la suma de dinero acordada o de otorgarle crédito de dinero o de firma hasta una determinada cuantía, durante el espacio de tiempo convenido; y, el segundo - posterior y eventual -, radica en la utilización que el último de los nombrados luego podrá hacer de los recursos que de la manera antedicha el primero de ellos haya puesto a su disposición. Se advierte así que la disponibilidad es el elemento que por su finalidad económica distingue esta especie convencional, en tanto refleja en forma fidedigna el fenómeno conforme al cual lo que busca el acreditado, antes que la entrega inmediata de una suma de dinero - que, verbi gratia, podría ser satisfecha a través de un contrato de mutuo -, es contar con la seguridad de que hacía el futuro podrá disponer, durante un período determinado y por decisión unilateral, de los recursos que requiera, previo el cumplimiento de las exigencias al efecto convenidas.
Como dice la doctrina foránea, el mentado acuerdo de voluntades en una primera fase “engendra una pura disponibilidad a favor del acreditado”, caracterizada porque el banco, en su condición de deudor, motu proprio no puede liberarse de su deuda “sino que tiene que esperar los actos de disposición…, las órdenes del acreditado”; y, en una segunda, “permite una disposición efectiva a favor del acredito”, que no es más que “el efecto eventual del contrato”.
Conforme a lo expuesto es palmario que el uso que haga el acreditado de los recursos puestos a su disposición por la entidad bancaria constituyen, sin duda alguna, “actos de ejecución del … contrato de apertura de crédito ( solvendi causa )”. Bien puede decirse que la existencia de esos dos momentos definidos en el desarrollo del contrato, permite la posibilidad de que alrededor del mismo se pacte una doble remuneración a cargo del futuro deudor.
Una de ellas, representada en “el precio por la congelación de recursos o disposición de intervenir por la firma, que surge de la existencia de la disponibilidad, o sea, de la obligación primaria del banco”; la otra, “destinada a satisfacer el precio de las utilizaciones en la medida en que ellas se produzcan”, de donde la sola “apertura de la línea de crédito implica el reconocimiento por parte del cliente de una comisión que -a similitud de los intereses- puede liquidarse en consideración al tiempo en que la apertura permanezca vigente”.
Es notorio entonces que la errónea apreciación que hizo sobre el contenido material de tales elementos de certeza, llevó al juzgador no sólo a dejar de ver que en ellos ciertamente palpitaba con reciedumbre el contrato que se ha dejado visto sino, lo que es peor, a considerar, también con fundamento en estos mismos documentos, que la controversia aquí planteada la podía desatar a la luz de la responsabilidad prenegocial, siendo que ello, como con acierto lo argumenta la censura, ni por reflejo surge de tales probanzas. 6.
Ahora bien, precisamente por la naturaleza, el alcance y el contenido de las estipulaciones allí vertidas por las partes es que la escritura 788 de 3 de julio de 1998 - a la que se suma la comunicación de 26 de mayo - constituye, sin duda, la fuente de donde la actora hizo derivar la reclamación indemnizatoria deprecada en este proceso. Ciertamente, como se dijo en los antecedentes de esta providencia, en la pieza con que se inició el proceso la sociedad constructora pidió declarar que el establecimiento bancario era responsable de los daños que le causó “al negarse a entregar los dineros de un préstamo aprobado … garantizado con una hipoteca” y que, como “consecuencia de esa responsabilidad derivada del incumplimiento del desembolso”, se lo condenara a pagarle la respectiva indemnización. Y en la causa petendi la demandante expuso, en lo fundamental, que después de que obtuvo los permisos y suministró algunos documentos para que le concediera un préstamo a efecto de ejecutar el proyecto consistente en la construcción de unas bodegas con dos parqueaderos cada una, en un predio de su propiedad ubicado en Barranquilla, el Banco Central Hipotecario, través de la comunicación DC-9806 de 26 de mayo de 1998, le expresó que en el comité de presidencia de 22 de los mismos mes y año había aprobado el crédito, en orden a lo cual le concedió “un plazo de 60 días para la legalización del mismo”; agregó que con ocasión de lo anterior otorgaron la escritura pública 788 de 3 de julio esa anualidad, de la Notaría Octava de Barranquilla, contentiva de la hipoteca de primer grado constituida a favor del nombrado banco sobre el aludido terreno, y que en escritos de 13 y 24 siguientes entregó a aquél los recibos de pago del registro del citado acto, le informó la iniciación de la obra, así como le envió “el formulario de solicitud de seguro contra todo riesgo”; también señaló que posteriormente, con el fin de que aquél hiciera “el primer desembolso”, empezó a ejecutar los aspectos preliminares del proyecto con una inversión de $180’000.000, “ya que uno de los requisitos” al efecto establecidos hacía referencia a “que el constructor debía haber invertido por lo menos el 5% de los costos directos de la obra”; anotó, asimismo, que por cuanto mediante escrito de 9 de noviembre de 1998 el demandado dio “ por terminado el compromiso contractual derivado” de la aludida comunicación de 26 de mayo, ella le envió la carta 11 de noviembre de ese año, donde puso de presente “ haber cumplido con todos los requisitos dentro de los términos estipulados ”(subrayas fuera de texto).
Resulta así palmario que de la pieza que viene transcrita, en el compendio que se acaba de hacer, no brota una reclamación de las características pregonadas por el tribunal, vale decir, que de ella pueda hallarse proposición alguna indicativa de una acción derivada de la responsabilidad prenegocial; por el contrario, el contexto integral del escrito iniciador del pleito permite ver, sin ningún asomo de duda, cómo lo que allí se instauró fue precisamente una demanda de responsabilidad civil contractual, no sólo porque en las súplicas se solicitó declarar al banco responsable de los daños que pudo ocasionar con el hecho de haberse negado “a entregar los dineros de un préstamo aprobado … garantizado con una hipoteca” y que se lo condenara a pagar los perjuicios causados a “consecuencia de esa responsabilidad derivada del incumplimiento”, sino por razón de que en los fundamentos fácticos expresamente se anotó que debido a que el banco, por medio de la carta de 9 de noviembre de 1998, dio “por terminado el compromiso contractual derivado” de la susodicha comunicación de 26 de mayo, a la cual hacía referencia la escritura 788, en ella mismo protocolizada, la constructora, como respuesta a ello, le envió la misiva de 11 de noviembre de ese año, donde dejó “expresa constancia de haber cumplido con todos los requisitos dentro de los términos estipulados ” e hizo claridad acerca de “los perjuicios causados”, a lo que añadió que el banco tenía “hipotecado el inmueble en mención, como garantía del préstamo que hasta la fecha no ha desembolsado ”(se ha subrayado).
En adición a lo anterior, acontece que la aseveración acerca de que desde sus orígenes la demandante siempre entendió que en este asunto había intentado y estaba ejerciendo una acción de responsabilidad civil negocial la reafirma el hecho de que ella, cuando alegó de conclusión en primera instancia, sostuvo de manera terminante que “a través del desarrollo del proceso”, así como del “análisis de las pruebas aportadas” quedaba “demostrado el incumplimiento del Banco Central Hipotecario y los perjuicios materiales y morales causados”, a lo que agregó que las probanzas “documentales aportadas y las declaraciones escuchadas” daban “certeza de cada una de las negociaciones efectuadas”, pues “la escritura de hipoteca firmada por las partes” afirma “la aprobación del préstamo y el compromiso” de aquél “de desembolsar el dinero correspondiente a la negociación”.
De igual manera, al sustentar el recurso de alzada frente al juez de segundo grado, en forma abierta evidenció que su intención era develar la desatención por parte del opositor con las obligaciones derivadas del convenio, pues, en el respectivo escrito, no sin antes pedir que se condenara al demandado a pagar los daños causados por el “incumplimiento del desembolso del préstamo diligenciado, aprobado y garantizado con una hipoteca”, y expresar que estaba de acuerdo con la apreciación del juez de primera instancia acerca de los eventos en que se compromete la responsabilidad contractual, - como la aquí involucrada, según así lo entendió -, la promotora del proceso sin dubitación alguna pregonó que “exactamente eso fue lo que hizo el Banco Central Hipotecario”, quien “no cumplió con el contrato firmado, aprobado y garantizado con una hipoteca”, en lo cual, puntualizó seguidamente, estaba “de acuerdo con el despacho”, a lo que agregó que era precisamente en aplicación del artículo 1609 del Código Civil que demandaba “al incumplido Banco Central Hipotecario, para que” respondiera por los perjuicios “que ha causado con su incumplimiento, el cual fue debidamente probado a lo largo del proceso”, para terminar sosteniendo que el citado juzgado, “al estudiar las pruebas”, reconoció “que el crédito fue aprobado y que las partes legalizaron la operación” a través del citado instrumento público, que contenía “la constitución de la hipoteca” y el “contrato de apertura de crédito, por medio del cual el B. C. H.” se comprometió “a realizar el desembolso”.
Incluso el cesionario de los derechos litigiosos de la actora, en el escrito que presentó en segunda instancia, en forma enfática hizo ver cómo lo que ésta había presentado era una “demanda ordinaria de responsabilidad civil contractual” frente al establecimiento bancario demandado, en orden a lo cual había deprecado que se lo condenara por “los daños y perjuicios ocasionados, al negarse a entregar los dineros de un préstamo aprobado y garantizado con una hipoteca” y que como consecuencia “de esa responsabilidad derivada del incumplimiento del desembolso de un préstamo aprobado” se lo condenara a pagar la indemnización; agregó que con la susodicha escritura, la actora había cumplido “con la comunicación DC-9806 del 22 de mayo de 1998 aprobatoria del contrato de apertura de crédito por medio del cual el Banco Central Hipotecario se comprometió a realizar el desembolso del crédito aprobado”, a lo que añadió que se había establecido “ el incumplimiento de la demandada del contrato de apertura del crédito ” incorporado en aquella escritura y “su responsabilidad contractual al terminar unilateralmente” el convenio con la actora, siendo que “ la relación contractual entre las partes quedó probada ”(subrayas fuera de texto).
Emerge así notorio no sólo que la demanda del proceso lejos estuvo de involucrar una responsabilidad prenegocial sino que tanto de ella como de las otras pruebas del proceso, en especial la escritura 788 de 3 de julio de 1998, así como de la carta de 26 de mayo del mismo año y del expreso comportamiento procesal desplegado por la demandante, sin dificultad alguna se llega a la conclusión en el sentido de que se trató de una acción de responsabilidad civil contractual la promovida por ésta; de ello emana protuberante dislate fáctico cometido por el tribunal al dar por probada que fue aquélla y no la última de las nombradas la especie de responsabilidad intentada y evidenciada; con otras palabras, emerge claro cómo el tribunal se alzó incluso contra toda la evidencia procesal, pues, amén de lo aceptado expresamente por las partes en los aludidos escritos, la demanda y otras pruebas evidenciaban claramente la especie de responsabilidad incoada en este asunto. 7.
Los yerros que se dejan expuestos, aparte manifiestos, según se acaba de observar, son también trascendentes, como pasa a verse. Evidentemente, conforme a la cláusula quinta de la primera parte de la escritura 788 de 3 de julio de 1998, los contratantes previeron como “requisitos para el desembolso total o parcial de cualquier crédito aprobado”, entre otros muchos, que la hipoteca allí constituida fuese “registrada como de cuantía indeterminada y de primer grado” o quedase “en tal orden por cancelación de los gravámenes anteriores a ella”, que el respectivo inmueble no estuviera afectado “con embargos” o “limitaciones del dominio”, que “los beneficiarios del respectivo crédito” hubiesen “tomado los seguros exigidos”, esto es, según la cláusula sexta, los “de incendio, terremoto, temblor y/o erupción volcánica sobre la parte destructible” del bien comprometido con gravamen, uno “o más seguros de vida e incapacidad total y permanente,… los seguros que según el tipo de crédito y la calidad de la parte hipotecante sean exigibles antes de la liquidación” de los respectivos préstamos (literal A), así como a “pagar las primas de los seguros mediante depósito en el banco, con destino a la compañía aseguradora o directamente según el caso, así: la inicial de todos ellos, en la oportunidad prevista en el literal A. anterior”, entre otros.
Y en la cláusula tercera de tal acto, Consultores Constructores Asociados Limitada declaró que la cosa objeto de la hipoteca allí constituida se hallaba “libre de condiciones resolutorias, usufructo, servidumbre”, y que sólo tenía un gravamen hipotecario constituido “por Castro Tcherassi y Cía Ltda. Arquitectos, Ingenieros Contratistas en favor del Instituto de Crédito Territorial”, respecto del cual allí mismo se obligó a obtener su “cancelación … en el término máximo de veinte (20) días comunes contados a partir de la fecha de registro de este instrumento”; asimismo se estipuló que “el incumplimiento de esta obligación” le acarrearía “las consecuencias previstas en las cláusulas quinta y séptima”.
Igualmente, acorde con la cláusula quinta de la Sección Segunda de dicho instrumento público, las partes pactaron, en “relación con el préstamo a que se” contraía la “apertura de crédito” allí prevista, que la constructora quedaba obligada a tomar, además de aquellos a que se refería “la cláusula sexta de la primera sección …, uno o más seguros ‘contra todo riesgo para contratista’, por lo menos en los amparos que cubran las construcciones que” hacían y harían “parte del inmueble hipotecado, … antes del primer desembolso parcial ”, además de algunos otros.
Y en la cláusula sexta de esa parte, como motivos adicionales para suspender la entrega de dineros, los interesados convinieron que, además “de los requisitos para el desembolso total o parcial de préstamos … por las causales estipuladas … para todos los créditos” en la cláusula quinta de la sección primera de dicho instrumento, el banco podía “ abstenerse de liquidar total o parcialmente el préstamo ”(se subraya) al que se refería esa “apertura de crédito”, en las mismas condiciones y efectos señalados en la citada cláusula si se daban las circunstancias allí determinadas.
Las disposiciones contractuales anteriores concuerdan con las expresiones consignadas en la carta de 26 de mayo, en que la legalización de esa operación de crédito se condicionó no sólo a que la constructora constituyera a favor del banco gravamen hipotecario de primer grado sobre el predio y los inmuebles resultantes sino a que estuviese en poder de éste la documentación que al efecto resultara necesaria, se encontrara debidamente registrada la mentada garantía, otorgadas las respectivas pólizas de los seguros y a que todo ello se cumpliera en el plazo de 60 días calendario, contado a partir de la fecha de ese escrito, puesto que de no serlo, la institución financiera podía dar por terminado ese compromiso contractual.
El contenido negocial que se deja particularizado es claramente indicativo de que la exigibilidad de la obligación que tenía el banco de desembolsar todo o parte de la suma de dinero objeto del contrato de apertura de crédito quedó condicionada, por un lado, a que el predio gravado no estuviera afectado con embargos o limitaciones al dominio; por el otro, a que la hipoteca constituida a favor del demandado a la postre quedara como de primer grado, para lo cual debía cancelarse todos los gravámenes similares que le precedían, en orden a lo cual la actora contaba con veinte días desde la firma de ese acto; además, a que ésta hubiese otorgado los seguros allí determinados y pagado las respectivas primas, ya directamente a la compañía aseguradora ora mediante depósito en el banco, con destino a la misma, antes de la liquidación de los correspondientes préstamos, entre otras exigencias.
Como es inevitable entenderlo, todos estos requisitos previos al desembolso hacían parte, a no dudarlo, de lo que en la misiva arriba aludida se llamó “legalización de la operación de crédito”, que, como la citada escritura y ese mismo documento lo dicen, debía cumplirse en el término de 60 días calendario, contado a partir de aquella fecha, so pena de que la entidad bancaria diera por terminada la relación contractual.
Bajo el entendido que se deja desarrollado, del correspondiente certificado de tradición obrante a folios 66 y 67 del cuaderno 8 del expediente encuentra la Corte no sólo que la hipoteca a favor del Instituto de Crédito Territorial nunca se levantó, pues aparece sin cancelar la anotación número 1, pese que a ello debió proceder la actora dentro de los veinte días siguientes a la fecha de la escritura de hipoteca, sino vigente la anotación número 8, donde figura que el 22 de septiembre del mismo año (1998) se registró el embargo de la cosa, dispuesto por el Juzgado Once Civil del Circuito de Barranquilla dentro del ejecutivo del Banco Ganadero contra la sociedad que en esta causa actúa como demandante.
A lo anterior ha de agregarse, por ser pertinente, que en el proceso no reside la menor seña que permita siquiera suponer que aquélla prestó alguna de las pólizas de seguros de las varias que se obligó a constituir anteladamente a la ejecución del primer desembolso ni que hubiese pagado la prima, directamente a la compañía aseguradora o al opositor, de cualquiera de tales garantías; sobre el particular no ha de perderse de vista que la solicitud a que hizo referencia el ad-quem a este respecto, no pasa de ser eso, una simple solicitud, que por ende lejos se halla de constituir la prueba de alguno de los contratos de aseguramiento.
De suerte que si la obligación que tenía la demandada de hacer las entregas parciales de dinero fue condicionada a que previamente la demandante cumpliera con todos esos requisitos, entre otros muchos, y si todavía para el 9 de noviembre de 1998, cuando aquélla comunicó su decisión de dar por terminado el compromiso contractual, ésta no había atendido a cabalidad ninguna de tales exigencias, su pretensión indemnizatoria derivada del mentado negocio jurídico no podía prosperar, precisamente por efecto del artículo 1609 del Código Civil, en cuanto dispone que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. 8.
Por tanto, el cargo prospera. V. SENTENCIA SUSTITUTIVA 1. Conforme quedó ampliamente analizado al despachar el cargo que salió avante, es claro que al no haber demostrado la demandante, en su condición de acreditada en el acuerdo de apertura de crédito, que atendió en el tiempo pactado cada una de las prestaciones que la relación convencional le impuso de satisfacer en forma adelantada para que surgiera el deber del demandado de acatar la suya de desembolsar toda o parte de la suma de dinero objeto de la disponibilidad de que trataba aquella apertura de crédito, puesto que, como de dijo al desatar el recurso extraordinario, aún para aquel 9 de noviembre de 1998, ocasión en que el opositor dio por terminado el acuerdo de voluntades, no había cancelado la hipoteca existente a favor del Instituto de Crédito Territorial, que hasta allí figuraba como de primer grado, ni constituido las pólizas de aseguramiento que a la sazón se requerían según lo convenido al respecto, aparte de que desde el 22 de septiembre de esa anualidad el predio fue afectado con el embargo dispuesto por el Juzgado Once Civil del Circuito de Barranquilla, por imperio del artículo 1609 del Código Civil ella no se hallaba legitimada para promover con éxito esta acción indemnizatoria, pues, como allí quedó suficientemente argumentado, la procedencia de dicha reclamación pende, entre otros presupuestos, no sólo del incumplimiento injustificado del demandado sino de que la actora haya atendido de modo adecuado las obligaciones que de manera previa debía satisfacer.
Por los motivos que se dejan sentados, y no por las razones expuestas en la sentencia de primer grado, evidentemente desacertadas cual viene de apreciarse, será confirmado lo resuelto en ella. 2. Se desestimarán, entonces, las pretensiones de la demanda, quedando así la Corte relevada de entrar en el estudio de la excepción planteada por el demandado frente a tales súplicas, debido a que, como es sabido, si esos medios exceptivos tienen por fin desvirtuar la acción, como ocurre con aquél, sobra estudiarlos cuando el derecho reclamado no se estructura.
Por consiguiente, las consideraciones expuestas imponen, a no dudarlo, por un lado, la confirmación del fallo de primera instancia de 10 de mayo de 2002 y, por el otro, la revocatoria de la providencia de 27 de enero de 2003, con la que el juzgado del conocimiento complementó el mismo. 3. Se condenará a la demandante a pagar las costas de la segunda instancia. VI.
DECISIÓN En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 1º de noviembre de 2005, pronunciada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario identificado en esta providencia, y en sede de instancia,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2002 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla. Segundo: REVOCAR la providencia emitida el 27 de enero de 2003, por medio de la cual el nombrado juzgado complementó la citada sentencia de primera instancia. Tercero: CONDENAR a la demandante a pagar las costas del proceso causadas en segunda instancia. Sin costas en casación por haber prosperado el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Garrigues, Joaquín, Contratos Bancarios, 2ª edición, Madrid 1975, pags. 186 y 188. � Garrigues, Joaquín, Contratos Bancarios, 2ª edición, Madrid 1975, pags. 192 y 193. � Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, 4ª edición, Biblioteca Felaban, Bogotá 1990, pag. 378. 36 C.J.V.C., EXP.#08001-31-03-004-2000-00175-01.