CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil mav – exp. 1998-00358-01 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásguez Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007). Ref: exp. 08001-3103-007-1998-00358-01 Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en este proceso ordinario de Luis Gómez López contra Graciela Guerrero de Blel y personas indeterminadas.

I.- Antecedentes El actor, mediante demanda que en principio enderezó contra la señora Guerrero de Blel y Guido de Jesús Parra Anaya, reformándola después para dirigirla sólo contra la primera, suplicó la declaración consistente en que ha ganado el dominio, por prescripción adquisitiva, del "lote número uno", cuya cabida es de 22.600 mts2, situado en la banda derecha de la carretera que de Barranquilla conduce a Puerto Colombia (hoy carrera 51 B), con las especificaciones allí contenidas.

Fácticamente se basa en que, agregando a la suya la posesión de su antecesora Lastenia María Jaraba de Díaz, que le transfirió mediante documento privado "escritura" 1949 de 3 de junio de 1998 de la notaría primera de Barranquilla, tiene más de veinte años de poseer el inmueble sin reconocer dominio ajeno, en forma quieta, pacífica y efectiva, y, además, sin embarazo ni perturbación de ninguna clase, y en desarrollo de la cual ha ejecutado "actos de señor y dueño tales como la construcción de vivienda, cisternas para almacenamiento de aguas, cultivos agrícolas y su consecuente explotación. Reparación de cercas, y en general las actividades propias del cuidado, cultivo y explotación de un lote de terreno, reparaciones locativas, usufructo de la propiedad, etc".

A todo esto respondió la demandada de variada manera, pues por un lado desconoció la posesión que en su favor alega Luis Gómez López, particularmente en lo relativo a la duración de la misma, y por otra parte lo contrademandó para que más bien le restituyese lo que considera es suyo, usando así la conocida acción reivindicatoria. A lo que replicó aquél que ella no contaba con legitimación para contrademandar de ese modo.

El ad-quem revocó la sentencia de primera instancia que había dado pábulo a la pertenencia y desestimado la demanda de reconvención y, a trueco de ello, al tiempo que denegó la primera, dio paso a la reivindicación. II.- La sentencia del tribunal Tras un ligero recuento del litigio, aclaró que al proceso ciertamente se dio el trámite que por ley era mandado, algo a lo que con esmero se aplicó habida cuenta de lo inquieto que sobre el particular se mostró el apelante, y descartó así la posibilidad, que sugerida venía por él, de que por rezar el certificado de tradición del inmueble que es "rural", se tratara de un asunto de naturaleza agraria, al que entonces había de tratarse jurídicamente de otra manera.

Y fue razón para así estimarlo, la de que es la propia ley la que por erradicar las posibles contiendas de si una heredad pertenece a una u otra clase, trajo el elemento diferenciador en el artículo 1º del decreto 2303 de 1989, conforme al cual, dijo, es de rigor acudir al concepto "agrariedad, que consiste en mirar en cada caso concreto la destinación que tiene el inmueble objeto del litigio, y si el mismo está destinado a la producción agroeconómica o el caso está contemplado en alguno de los eventos del artículo primero del Decreto ( ) (a saber) que se trate de relaciones de naturaleza agraria, especialmente los que deriven de la propiedad, posesión y mera tenencia de predios agrarios, de las actividades agrarias de producción y de las conexas de transformación y enajenación de los productos, en cuanto no constituyan estos dos últimos, actos mercantiles, ni tales relaciones emanen de un contrato de trabajo", el asunto será de naturaleza agraria.

Es que, anotó, el concepto de bien rural o urbano en esta averiguación "quedó eliminado al expedir el mencionado decreto"; y si bien la demanda y su reforma refieren actividades posesorias sobre el predio, cuya extensión aproximada es de 22.000 mts2, tales "como la construcción de cisternas para almacenamiento de aguas, cultivos agrícolas y su consecuente explotación. - Reparación de cercas y en general las actividades propias del cuidado del cultivo y explotación de un lote de terreno", es de verse que "nada se dijo en la demanda en el sentido de que se trataba de una pertenencia de esa naturaleza, ni se demostró del trámite que el fundo estaba destinado a la producción agroeconómica; mucho menos la parte demandada, a pesar de que enunció sucintamente sus dudas sobre el aspecto del trámite, tampoco lo acreditó o certificó con claridad. - Las circunstancias planteadas obligan a la Sala a considerar que se trata de una petición de pertenencia por la vía del campo civil y por tanto a través de los procedimientos generales contemplados en los artículos 407 y siguientes de ese estatuto procesal”.

Dicho esto y persuadido de que podía definirse el mérito de la controversia, sentó algunas precisiones sustanciales en torno a la prescripción adquisitiva como modo de adquirir el dominio, incluida la atinente a la suma de posesiones, sobre la cual trajo a capítulo lo expresado por esta Corporación en fallo de 14 de diciembre de 2001, modificando el criterio que a su turno había expresado en sentencia de 7 de julio de 1995, en cuanto que, con el fin de añadir posesiones, la promesa de contrato no es suficiente para transferir posesión alguna, aun cuando se diga en el contrato que se da la posesión, pues a este propósito es menester la instrumentalización del negocio traslativo.

De manera que si la escritura pública con la cual pretendió acreditar el actor los requisitos para la agregación de posesiones constituye apenas "un acto de protocolización de un documento privado de venta de esos derechos posesorios que se soportan para la petición adquisitiva", la pertenencia no tenía modo de salir avante, pues que la protocolización de un documento, a términos del artículo 13 del decreto 960 de 1970, es "un acto jurídico diferente a la elevación de un negocio jurídico a escritura pública".

Ante el fracaso de las súplicas de la demanda principal, pasó a estudiar la reconvención, la que en cambio halló próspera. III.- La demanda de casación Dos cargos, al amparo de las causales quinta y primera de casación consagradas en el artículo 368 del código de procedimiento civil, contiene la demanda. Primer cargo Señala que se configuró la nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 del estatuto procesal civil, en cuanto que al proceso no fue citado el Ministerio Público, lo que resultaba imperativo a voces del decreto 2303 de 1989 en armonía con el artículo 4º de la ley 48 de 1973 y el decreto 508 de 1974.

Alega que no hay la menor duda de que se trata de un asunto de naturaleza agraria, así el tribunal diga que no, pues hallándose el bien objeto de las pretensiones, cuya área es inferior a 15 hectáreas, en el kilómetro 5 de la carretera antigua que de Barranquilla conduce a Puerto Colombia y encontrándose demostrado que en él hay cultivos de "pancoger", como yuca, fríjol, berenjena, col, cilantro, etc., cual lo constató la inspección judicial y lo reiteró la prueba pericial, no otra cosa puede inferirse, tanto más si el certificado de libertad y tradición reza que se trata de un bien rural.

La nulidad, en ese orden, ha de abarcar todo el tramite cumplido desde el auto admisorio, inclusive, para que el rito del asunto se siga "conforme a lo normado en el Decreto-Ley 2303 de 1989, en concordancia con lo estatuido en el decreto extraordinario 508 de 1974 y restablezca las garantías constitucionales y legales conculcadas y efectivice las prerrogativas sobre las que se erige el principio fundamental del debido proceso judicial y derecho de defensa".

Consideraciones La nulidad cuya declaratoria persigue el cargo, perfilada con estribo en la causal 9ª del artículo 140 del estatuto procesal civil, deviene claramente de no haberse citado al ministerio público, citación que era ineluctable por cuanto -según se lee en las líneas de la impugnación- el asunto es decididamente agrario, así y todo el tribunal haya concluido que no. Lo cierto, empero, es que invocando el casacionista como motivo anulatorio esa omisión que, a su cuenta, se advierte de los autos, en cuanto que la demanda y las probanzas del litigio acusan un marcado cariz agrario del asunto, salta de inmediato la carencia de legitimación en éste para invocarla, circunstancia por la que el cargo, en ese orden de ideas, no tiene forma de salir avante.

Porque si bien el numeral 9° del mencionado artículo 140 estatuye como causal de nulidad la circunstancia de no citarse "en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley', también lo es que el inciso 3° del artículo 143 del código de procedimiento civil señala que esa situación "sólo podrá alegarse por la persona afectada"; de donde la jurisprudencia ha concluido, y reiteradamente por lo demás, que "la eventual falta de citación del Ministerio Público si bien es motivo de nulidad ( ) su declaración sólo puede ser solicitada por el mismo funcionario no citado al proceso en legal forma, no por cualquiera de la partes a su mejor conveniencia ".

(Entre otras, sentencias de 11 de junio de 1992, 22 de mayo de 1997 y 21 de julio de 2000). Ahora, de pensarse laxamente que el impugnante está habilitado para alegar la nulidad, necesario es decir que aun cuando veraz es aquello de que la demanda promotora del proceso aseguró desde un principio que en el predio a usucapir existían algunos cultivos de "pancoger" cuya existencia fue verificada en la inspección judicial y por los peritos, e igualmente que el folio de matrícula inmobiliaria del terreno reza que éste es rural, otras cosas hay, sin embargo, de las que brota que la vocación agraria resulte de tal manera ostensible que reclame la aplicación del régimen procesal establecido en el decreto 2303 de 1989.

Tales -sin necesidad de agotarlas todas- que la controversia nunca se puso en camino de establecer qué tan agrario era el predio -lo cual para el juzgador resultó definitivo-; y a buen seguro que en ello jugó un rol determinante el que la negociación misma que celebró el demandante con Lastenia María Jaraba de Díaz no ofreciera ningún vestigio de esa vocación, a sabiendas de que lo transferido era el hecho posesorio sobre un predio, y no cualquiera, uno en que, por sus condiciones, hacía suponer algún tipo de actividad tendiente a su explotación, como tampoco los halló en las escrituras en que se involucró la heredad.

A esto bien puede sumarse, como razón de más, la circunstancia de que se encuentra enclavado en una zona de actual desarrollo en la capital del Atlántico, en inmediaciones de un colegio y un club de la ciudad que enmarcan sus linderos y, amén de todo lo anterior, el hecho de que desde la división del terreno de mayor extensión del que hacía parte, se dejó estipulado que "para urbanizar los globos de terreno que han sido divididos y adjudicados mediante esta Escritura, GRACIELA GUERRERO DE BLEL Y HELIODORO GARCíA PARRA acuerdan y aceptan, que las tuberías subterráneas, postes, cables externos, y en general redes que deben instalarse para la prestación de los correspondientes servicios públicos de acueducto, alcantarillado, teléfono, energía eléctrica y gas, en cada uno de los globos ( ) solamente pueden ser instalados y puestos a funcionar por las entidades o empresas del orden municipal, departamental o nacional que los presten", manifestación de la que bien puede colegirse que el carácter agrario es algo que ni por semejas se muestra incuestionable, sobre todo cuando las propias autoridades municipales, según se aprecia del documento visto a folio 73, protocolizado con la escritura 2796 de 12 de noviembre de 1992 corrida en la notaría 6a de Barranquilla, por la cual Heliodoro García Parra enajenó la porción de terreno que a él le fue adjudicada en la división, una funcionaria del Instituto Geográfico Agustín Codazzi ​Seccional Atlántico- advierte que aunque el predio "en nuestros archivos se encuentra inscrito en el Catastro-Rural del Municipio de Barranquilla, está involucrado dentro del perímetro Urbano de este Municipio según se encuentra fijado por el acuerdo 001 de 1.985 de la Junta Metropolitana", carácter que corrobora la certificación vista a folio 77 expedida por dicho Instituto, donde lo cataloga, para los efectos catastrales, como urbano. Sean las anteriores razones suficientes para descartar la prosperidad del presente cargo.

Sequndo carqo Denuncia la violación directa del artículo 2521 del código civil como consecuencia de error de hecho en la contemplación de la escritura pública 1949 de 3 de junio de 1998 otorgada en la notaría 1ª de Barranquilla, por la cual se protocolizó la venta de la posesión de Lastenia María Jaraba de Díaz a favor del actor. Cargo que en lo fundamental descorrió así: Si bien la unión de posesiones impone cumplir esas exigencias de que habló el tribunal, observando que "el negocio jurídico a título singular, no puede ser otro que la Escritura Pública, por tratarse de transferencia de un bien raíz, sin que sea necesario inscripción o registro ( ) porque no se trata de la tradición o traslado de la propiedad de una persona a otra, sino de la mera posesión que es un hecho y no un derecho", el fallo erró al no haber atribuido a la mencionada escritura el mérito que como "instrumento público" le corresponde en el propósito de acreditar la agregación de las posesiones.

Ya que exigir, como lo hace el ad-quem, que la escritura contenga la plenitud de formalidades establecidas en los decretos 960 y 1250 de 1970, "prácticamente como si se tratara de la compraventa de un bien inmueble para efecto de su registro", no resulta acertado, por supuesto que esto en la actualidad no es menester, como sí lo era antes de la vigencia del primero de los decretos nombrados, en que, tratándose de posesiones inscritas, el registrador se encontraba autorizado para inscribirlas en la columna de falsa tradición, cuyo propósito, cuanto a la posesión inscrita, no era otro que dar publicidad del hecho, mas no de tradición. Menciona a continuación cómo en una escritura pública cabe diferenciar dos tipos de requisitos esenciales, a saber: los del negocio jurídico y los del instrumento (que lo son de carácter formal y sustancial) entre los que se destacan la comparecencia de los intervinientes en el acto, las estipulaciones y el otorgamiento y autorización, todos los cuales concurren en la escritura que desechó el tribunal, sin hacer cuenta de que como tal hacía plena prueba y era idónea a la demostración del lazo que ata la posesión de su antecesora con la suya.

El sentenciador no podía exigir más, ni siquiera la presencia en la notaría de Lastenia María, pues la protocolización del documento privado en que reposa la venta de la posesión no reclama cosa semejante, al punto que para que haya escritura pública basta que quien aporta el documento a fin de que ingrese al protocolo comparezca, lo que, como bien se sabe, ocurrió; a lo que debe sumarse que la ley no exige instrumento público para negocios de esa naturaleza, situación que refuerza aún más la tesis de la impugnación. Todo sin contar que, ya en cuanto toca con la protocolización de documentos, esta exigencia no es forzosa respecto de la venta de la posesión; no le da más fuerza probatoria.

En tales eventos "el título debe ser escritura pública, sin inscribirse obviamente en el registro de instrumentos públicos, como erróneamente lo han entendido los servidores públicos, puesto que la relación contractual no recae sobre el derecho real principal de dominio, sino sobre la posesión material. Por tanto, cualquier título distinto al mencionado, sería ineficaz y no generaría derechos en el poseedor subsiguiente", como en efecto lo ha señalado la doctrina jurisprudencial.

Consideraciones Un exacto breviario de lo sentenciado por el tribunal bien puede reducirse al apotegma de que quien aspire a agregar a la suya la posesión de otro, ha de demostrar un puente negocial que las una; y de tal naturaleza el negocio, que tenga carácter traslaticio, el cual, en tratándose de bien raíz, no es posible sino mediante la escritura pública que diga relación de la venta, donación o, en fin, cualquier otro título dispositivo del bien.

Que subsecuentemente, un documento privado de venta -ni aun la promesa de contrato misma-, desprovisto como está de aptitud para la transferencia del dominio, no sirve al propósito de añadir y sumar posesiones, así y todo se haga objeto, como aquí ocurrió, de protocolización en una notaría, pues la escritura pública que así se obtenga no pasa de ser eso, esto es, de mera protocolización de un documento privado de venta.

A lo que replicó el casacionista de modo un tanto extraño, pues sin justificación alguna acusa al tribunal de no haber visto que precisamente escritura pública fue lo que arrimó para tales efectos. Extraño, dícese, por cuanto el tribunal jamás pasó por alto esa que a tanto se aferra la censura, desde que a ella se refirió más que expresamente; lo que no admitió es que siendo ella, escritura sí, pero de simple protocolización de un documento privado de venta de posesión, no tenía, ni con mucho, la connotación de ser de aquellas que estaba exigiendo en el punto, vale decir, la que tuviese la virtud de ser traslaticia de dominio.

Total, el asunto fue que el sentenciador no reclamaba una escritura pública cualquiera, sino una que reuniera ciertas condiciones jurídicas. Si, entonces, éste vio el documento y supo de su presencia en el expediente, nunca pudo presentarse el yerro material que se denuncia; otra cosa, y muy otra por cierto, es que, con base en el análisis jurídico que delante de él hiciera, fuera a dar en su descalificación como pontón que articulase las diversas posesiones alegadas.

Eso, sin más, conduce a muy mal término el cargo propuesto. Aun así, dada la trascendencia del tema jurídico, y puesto que el tribunal finalmente –y a despecho del divergente pensamiento de varios integrantes de la Sala de Decisión-, acabó apuntalándose en la tesis que tradicionalmente ha adoptado la Corte, quizás como en ningún otro caso es tan urgente la condigna precisión doctrinaria.

Tanto más, si luego de reexaminada la cuestión, cree ahora la Corte que debe mudar su propia jurisprudencia. Efectivamente, de un tiempo para acá la jurisprudencia sostuvo y viene sosteniendo que las distintas posesiones de un bien raíz sólo pueden anexarse, cuando de título singular se trata, mediante escritura pública traslativa de dominio.

Que cualquier otro documento, aun la promesa de contrato misma, por carecer de aptitud traslativa de la propiedad, es impotente para dicho designio; y menos aún cualquier otra forma negocial. De antiguo ha dicho la Corte, con fundamento en la preceptiva de los artículos 778 y 2521 del código civil, que la adjunción de posesiones es factible cuando se reúnen ciertas condiciones, entre las cuales hace al caso destacar aquella que dice relación con el vínculo útil para fusionar las diversas posesiones de las que quiere valerse el usucapiente.

Así, en sentencia de 30 de abril de 1931 dijo que al prescribiente toca "probar que en realidad es sucesor de las personas a quienes señala como antecesores, es decir, debe acreditar la manera como pasó a él la posesión anterior, para que de esta suerte quede establecida la serie o cadena de posesiones, hasta cumplir los treinta años" (XXXIX, 20), y especificó luego en la de 17 de septiembre de 1945 que tal vínculo jurídico puede ser a título universal o singular "es decir, por herencia, venta, permuta, etc." pues de otro modo "los períodos de tiempo de posesión del sucesor y del antecesor quedarían desvinculados entre sí, por carecer de razón o causa determinantes del derecho de añadirlos o sumarIos entre sí" (LlX, 844); y que ese es el puente por donde el uno transmite al otro "las ventajas derivadas del hecho de una posesión que se ha tenido" (sentencia de 14 de agosto de 1946, G. J. LX, pág. 808 ).

En todo tiempo, pues, se habla de la necesidad de entroncar las diversas posesiones mediante un título, ya universal, ora singular. En algún momento, sin embargo, hablando de títulos singulares, díjose por ella que la convención o contrato con virtualidad para anudar posesiones, tiene que tomar la forma que para el respectivo acto se exige según la naturaleza del bien de que se trate; lo que es decir, que si el título invocado es la venta, no puede ser sino mediante escritura pública, porque es eso lo que demanda el artículo 1857 del código civil para los bienes inmuebles, criterio que luego defendió copiosamente.

Así puede verse en sentencia de 26 de junio de 1951 (LXX, pág. 408); 15 de febrero de 1966 (CXV, p. 123); 26 de agosto de 1969 (CXXI, p. 180); 21 de agosto de 1978; 13 de septiembre de 1980 y 26 de junio de 1986, donde se lee que "el vínculo jurídico que se forme debe hacerse de acuerdo con la naturaleza del bien. En otras palabras, si se trata de un inmueble tiene que instrumentalizarse tal como lo indica el Código Civil para el acto respectivo, esto es, que si es compraventa, permuta, donación, etc., debe hacerse por escritura pública, bajo el designio traslativo que encierran estos negocios".

En este mismo fallo reiteróse líneas más adelante que tal título no puede perfeccionarse "sin que se cumpla con las formalidades legales señaladas para el acto respectivo, es decir, por medio de público instrumento si se trata de la traslación del hecho de la posesión en inmuebles" (CLXXXIV, pág. 100). Con arreglo a esto último, la venta, o, para seguir al pie de la letra la terminología allí empleada por la Corte, la "traslación del hecho de la posesión en inmuebles", debe adecuarse a lo que es la venta de inmuebles regulada en el artículo 1857 del código civil, puntualmente en que debe extenderse escritura pública.

Todo porque sólo un título así es "idóneo", con efectos traslaticios, razón por la cual una simple promesa de venta del bien raíz no puede cumplir el rol de agregar posesiones. "No basta entonces, que en una promesa de venta de inmuebles se exprese la voluntad de conceder la posesión y de transferir ese poder de hecho para que opere el fenómeno jurídico de la unión de posesiones por cuanto el título constituido es el de hacer y jamás de trasladar.

Ese propósito volitivo puede generar o derivar una posesión inmediata, si es inequívoca la declaración de las partes en ese sentido, empero no puede trascender ese ámbito negocial, para encadenar cualquier derecho o hecho anterior sobre el inmueble", aseveró la Corte en las últimas de aquellas providencias, cuestión que reiteró meses más adelante (Sent. de 21 de noviembre de 1986) y en muchas otras, como puede constatarse en las de 10 y 23 de marzo y 12 de abril de 1988 y 25 de septiembre de 1992, para citar algunas.

Cierto que en el año 1995 quiso la Corte, si bien con escaso resultado, reconducir la marcha de tal estado de cosas, admitiendo que al menos la promesa de contrato sirviera de pontana a dos posesiones (sent. 061 de 7 de julio). Criterio que, sin ningún género de dudas, representaba un paso adelante; pero a poco de allí quedó no más que en un intento, ya que la jurisprudencia regresó e insistió en su posición inicial como lo atestiguan las sentencias de 14 de diciembre de 2001, aunque con algunos salvamentos de voto.

El tribunal, pues, acogió y apuntaló su fallo en la tesis tradicional de la Corte. Vale reiterar, que por tratarse de un inmueble, sin escritura pública de transferencia no es posible adicionar posesiones. Decíase, empero, que, luego de un análisis detenido de la cuestión, la Corte arriba a una conclusión diversa, según pasa a verse de los siguientes apuntamientos.

Sea cual fuere la idea que de la posesión se tenga, hay un punto que llama a la concordia, y es el poder de hecho que allí destaca, entendido él como la posibilidad tangible que el sujeto de la relación material tiene para someter la cosa bajo su influjo; es querer, y claro está poniendo por obra el pensamiento, domeñar la cosa, con independencia de los títulos que para el efecto se tengan, porque, con arreglo a densos anales centenarios, es posible poseer aun careciendo de ellos.

Adrede se dice esto para indicar cuán significativo es no perder de mira que la posesión se escudriña por el hecho en sí, y que para su protección no hay necesidad de vincularla o atarla a derecho alguno; su existencia, por consiguiente, es autónoma, que no subordinada a los derechos patrimoniales. Quien posee no está abocado a andar justificando causas legales; por lo pronto, su causa es el hecho mismo y ha de presumirse lícita.

Más todavía: esa causa meramente fáctica puede hacer que a la larga medren derechos, incluida la usucapión misma. Sí. Primero el hecho y después el derecho. Es así como deben mirarse las cosas en estas materias. Tales características que de la posesión se reconocen desde el propio derecho romano, tanto más establecidas debieran estar en los tiempos de ahora, en los que, como se sabe, los derechos patrimoniales, a veces concentrados en pocas manos, no siempre son ejercidos directamente por sus titulares y esto hace que se fomenten relaciones de diversa índole, las que a su turno generan poderes de hecho dignos de protección jurídica.

Como los derechos marmóreos se oponen a la función social de la propiedad, su verdadera importancia económica se manifiesta a través de su aspecto dinámico. Lo que autoriza para afirmar que en más ha de estimarse el ejercicio vívido de los derechos, que los derechos en sí mismos considerados, pues si se consiente en que ellos no son fines sino apenas medios, es el dinamismo el que les entrega su razón de ser.

Así que como el mundo de hoy es un constante agitar de derechos, se encarece aún más el aprecio por las relaciones materiales en sí mismas consideradas, desgajándolas, así sea de momento, de consideraciones jurídicas. En fin, en el ámbito posesorio, lo más saliente son los hechos. Y más puntualmente el poder de hecho. El acierto en el punto parece, pues, en no olvidar ésto, habida consideración que un análisis correcto de la cuestión posesoria ha de guardarse, todo lo más y hasta donde sea posible, de crear una fatalidad entre el hecho y el derecho; de otro modo, no sólo se empaña el entendimiento sino que suscita el extravío, injusto como el que más, de exigir a los poseedores que incesantemente justifiquen su actuar fáctico, con rotundo desmedro de acaso la más provechosa de cuanta presunción imaginó el código civil (artículo 762).

A buen seguro que fue por todo ello, que cuando la Corte advirtió la confusión que quiso hacerse de la posesión, como hecho material que es, con las cuestiones que más tenían que ver con los derechos en sí, enhorabuena desligó una cosa de otra, para que entonces prevaleciera la noción que principalmente destaca en la posesión, que no es otra que la cuestión fáctica y material.

Así, en memorable sentencia, determinó que la posesión única y verdadera, esto es, la material, nada tenía que ver con inscripciones en el registro inmobiliario, y de ahí que las normas que a esta última aludían, como los artículos 789 y 790, entre otros, no tenían razón de ser en el sistema jurídico colombiano. Porque ellas se oponen radicalmente a todo el sistema posesorio que trae el código civil, y hasta encara a la propia definición que de ella trae el artículo 762, que no entra a calificar la posesión, "y no era menester calificarla", porque si posesión es la tenencia de una cosa, "en esa forma sólo podía referirse a la material, que es la de la historia, la primera experiencia patrimonial humana, el primer ensayo de libertad sobre las cosas y el perpetuo señorío del hombre sobre ellas, en todos los tiempos y lugares".

Idea en torno a la cual señaló más explícitamente aún que "el Código Civil no califica en parte alguna la 'posesión' sino cuando trata de la 'inscrita', porque el alcance histórico, humano, social e ideológico de la palabra le da a ésta su contenido esencial de hecho o fenómeno objetivo y corpóreo" (subrayado ex profeso). Porque es la material "la que realiza la función social de la propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las masas humanas".

En cambio, "la posesión inscrita no es nada de esto, ni logra nada de esto", ya que "la anotación en un libro carece en sí, intrínsecamente, de los elementos propios de la posesión, porque no es acto material y menos aún conjunto de actos materiales sobre la cosa, requerido para probar posesión; no es poder físico, ni esfuerzo ni trabajo, lo único apto para producir los efectos posesorios; ni obstáculo para que a espaldas de las inscripciones se desarrollen los hechos y la vida de manera incontenible".

La posesión material es lo preponderante y no puede ser aniquilada, dado que sin ella "no se concibe la vida humana". Tan legendaria sentencia, que no fue de constitucionalidad, tuvo sin embargo el poderío suficiente para ser acatada, como ninguna otra, y admitídose fue por todos que las normas que referían la posesión inscrita no existen en el mundo jurídico actual.

He ahí el fundamento y el peso de un pronunciamiento judicial legítimo y respetable (Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de abril de 1955, XCII, páginas 36 a 38). El corolario, así, es que el amparo de la posesión no demanda en principio pesquisas de orden jurídico; ha de evitarse, por consiguiente, inquietar a los poseedores con excesos jurídicos.

A estos sólo se acudirá en casos extremos, y rara vez es razón exigírseles que justifiquen legalmente la relación material, para ver de establecer entonces qué tanto "derecho" les asiste. Ocurre por ejemplo en los casos en que el poseedor invoca ventajas que están reservadas sólo para algunos poseedores, no para todos, como cuando blande contra los títulos del reivindicante los suyos propios, o invoca una posesión regular para prescribir más ventajosamente o para legitimarse en acción publiciana, o, en fin, para sumar o unir posesiones.

El caso es que, cuando así suceda, es apenas natural que la cuestión se reduzca a lo estrictamente necesario. Llégase así al punto deseado. Ya es ocasión para indicar que evidentemente el código civil autoriza al poseedor para que sume a la suya la posesión del antecesor, en una institución que podría señalarse como universal, necesaria y facultativa.

Ciertamente, casi la totalidad de ordenamientos jurídicos la consagra; después, porque de haberse llegado a exigir que cada quien poseyera por sí durante todo el tiempo necesario para prescribir, la usucapión habría tornádose casi imposible, debido a las constantes e incesantes mutaciones a que están sometidos a menudo los bienes, de suerte que de haberse llevado aquel principio hasta sus últimas consecuencias, produciría la destrucción misma de los efectos bienhechores de la posesión. De tal modo que ella facilita la completación de cortos períodos prescriptivos y protege la posesión en sí. Finalmente, es facultativa en cuanto que el prescribiente será quien decida si le va en mucho en ello, puesto que la posesión que arrime a la suya vendrá con los vicios que tenga.

Pero poseedor así, que quiera sacar ventaja especial, en este caso la de sumar posesiones, expuesto queda para que le indaguen cómo fue que llegó al bien. No le basta el mero hecho de la posesión, porque en ese momento necesitará un agregado, cual es el de justificar el apoderamiento de la cosa. Por eso, hace poco se citaba éste como uno de los eventos en que puede y debe preguntársele en "qué tanto derecho" hace pie su posesión. Dirá así que él es un sucesor de la posesión, que posee con causa jurídica.

Demostrará ser un heredero, comprador, donatario o cualquier otra calidad semejante; variedad hay de títulos con causa unitiva. Agregará que no es él usurpador o ladrón alguno. Que allí llegó con "derecho" porque negoció la posesión con el anterior, manera única como las posesiones quedan eslabonadas, desde luego hablándose siempre de acto entre vivos.

En una palabra, que tiene título que los ata. De ahí que el artículo 778, al aludir al punto, rompa marcha tan sentenciosamente, a saber: "Sea que se suceda a título universal o singular'. Y ya se sabe que suceder es concepto caracterizado por la alteridad, en cuanto une o enlaza necesariamente a un sujeto con otro; sucesor es quien precisamente sobreviene en los derechos de otro; quien a otro reemplaza.

Eso y nada más es lo que reclama la ley, vale decir, que se trate de un sucesor. Por consecuencia, un título cualquiera le es suficiente. Nada más que sea idóneo para acreditar que la posesión fue convenida o consentida con el antecesor. Por ende, a la unión de posesiones no puede llegar quien a otro desposeyó. De tan notable preeminencia no podrán disfrutar ni los ladrones ni los usurpadores.

Estos no cuentan con más posesión que la suya. Unos y otros no reciben de nadie nada. Y, claro, así no puede considerarse al usurpador, por ejemplo, sucesor, ni antecesor a la víctima del despojo, toda vez que eliminada de un tajo queda toda relación de causante a causahabiente. ¿Qué es lo que se negocia? Simplemente la posesión; o si se prefiere, los derechos derivados de la posesión. Y transmisión semejante no está atada a formalidad ninguna.

En este punto radica todo, como luego se verá. Por modo que no tiene porqué mirarse qué cosas son las que se poseen, cuál es su naturaleza jurídica, para entrar a diferenciar entre inmuebles y muebles, y por ahí derecho exigir que el negocio asuma las características y las formas que en cada caso son pertinentes; ni que, si de posesión de bien raíz se trata, como venía señalándolo la jurisprudencia que hoy se rectifica, la transmisión por venta asuma la formalidad de la escritura pública, según la preceptiva del artículo 1857 in fine.

No está bien entremezclar la transmisión de la simple posesión con la transmisión del derecho de dominio; el artículo 1857 se refiere a los títulos traslaticios de dominio, que es asunto extraño al fenómeno posesorio. El que vende posesión no está vendiendo en realidad la cosa misma; está autorizando apenas a que otro haga lo que él ha hecho hasta ahí, como es ejercer el poder de hecho; lo que se persigue así es la venia para poder hacer sobre la cosa, y no para hacerse jurídicamente a la cosa.

Quien en condiciones semejantes recaba la prescripción adquisitiva no está alegando que alguien quiso hacerlo dueño, sino que alguien quiso dejarlo poseer, y que precisamente por faltarle esa condición de dueño es que viene a elevar la súplica de prescripción adquisitiva. Así que a lo suyo, lo de la posesión, no se puede exigir cosas que reclamadas están para el dominio.

Por lo demás, requerir que en tales casos, para poder sumar posesiones, exhiba una escritura pública, es demandarle cosas como si él alegase ser poseedor regular, donde tal exigencia sí está justificada del todo. Una cosa es aducir suma de posesiones y otra alegar que se es poseedor regular. Para sumar posesiones no se requiere un poseedor reqular.

Y en eso estriba, muy señaladamente por cierto, buena parte de la confusión (sublíneas intencionales). Por supuesto: quien alega posesión regular -si ya no es que aduce ser heredero-, demostrará que también él entró en negociaciones con el antecesor con el ánimo de lograr, no únicamente la posesión, sino la propiedad, el dominio mismo de la cosa, y que el título se extendió con tal fin como lo es el que tiene en su poder.

Obviamente que si inmueble era, tal título necesariamente se hizo constar en escritura pública, por razón de que trátase de acto dispositivo del predio. Todo dispuesto, como corresponde. Todo apuntaba a que dueño sería. Si no llegó a serlo, fue por alguna falla jurídica, como acaece cuando se descubre por ejemplo que tal antecesor, pese a toda la apariencia, no era dueño de lo que así pretendía trasmitir.

Así que el adquirente, en vez de dueño como se lo propuso, reducido quedó a la condición de poseedor. Pero, eso sí, no uno cualquiera. Sin duda, que es un poseedor regular, que a punto estuvo de ser dueño. Para que la posesión sea cualificada como regular, es indispensable que el justo título que se esgrima, cuando de traslaticio se trate, esté referido, ahí sí, al dominio mismo.

Por consecuencia, no puede haber justo título en quien celebra un negocio que, por su propia naturaleza, le indica de antemano que el objeto de la transmisión no es la cosa misma sino cuestiones distintas, como lo son, para citar un ejemplo, las meras acciones y derechos sobre la cosa. "Porque solamente es justo el título que hace creer razonadamente en que se está recibiendo la propiedad' dijo la Corte en sentencia de 4 de julio de 2002, expediente 7187; y que si a la postre, a pesar de esa creencia fundada, no se alcanzó la propiedad, "se debió, antes que por defecto del título, a la falencia en la tradición; caso elocuente el del tradente que, siendo apenas poseedor, no es dueño de la cosa y mal pudo transmitir esa calidad".

En síntesis, "recibe el nombre de justo título traslaticio el que consistiendo en un acto o contrato celebrado con quien tiene actualmente la posesión, seguido de la tradición a que él obliga (inc. 4 del art. 764 del código civil), da pie para persuadir al adquirente de que la posesión que ejerza en adelante es posesión de propietario. Precisamente por esta condición especial es que la ley muestra aprecio por tal clase de poseedores, distinguiéndolos de lo que poseen simple y llanamente; y denominándolos regulares los habilita para que el dominio que, en estrictez jurídica no les llegó, puedan alcanzarlo mediante una prescripción sucinta, que, para el caso de los inmuebles, es de diez años.

Salta al punto la esclarecedora idea que Andrés Bello quiso que en materia figurase en el Código Civil chileno, pues el artículo 830 del proyecto correspondiente al año 1853 establecía tres clases de posesión, a saber: la que va unida al dominio, que es la ejercida por el verus domino; la que ejerce quien no es dueño pero tiene justo título y buena fe, denominada posesión civil; y, por último, la que ejerce quien ni es dueño ni tiene justo título o buena fe, llamada posesión natural.

Y aunque finalmente no quedó consagrada esa brillante división tripartita de la posesión, el caso es que la mencionada en segundo término quedó a la postre denominada como posesión regular”. Y en dicha oportunidad añadió: "Lo que realmente acontece con el justo título es que la ley, sabedora como está de que el poseedor no se ha hecho al dominio por razones puramente jurídicas, no desea extremar su rigor y viene entonces en pos de quien tenía razones creíbles para pasar por propietario, sin serIo, permitiéndole la posibilidad de una prescripción más generosa en cuanto a su duración; para decirlo de una vez, es esta otra de las ocasiones en que la ley mira con buen favor las situaciones que crea la apariencia, pues fundada como puede estar en la falibilidad humana, se cuida de calificarla como infértil del todo.

Le atribuye uno que otro efecto, más o menos importante". Cuando descubre que a dicha clase de adquirentes les hace una mala pasada la apariencia, la ley se muestra indulgente, cosa que se patentiza en el poseedor con justo título por la dulcedumbre con que la ley mira a ese poseedor, diferenciándolo del poseedor mondo y lirondo, esto es, carente de justo título, o, "poseedor natural” según la clasificación que de Bello se hizo referencia hace pocas líneas.

Por lo mismo, si lo que en casos tales se averigua es por la eventual transmisión del dominio de una cosa inmueble, no podrá fungir como justo título sino la escritura pública correspondiente, manera única para que el adquirente de buena fe pueda anidar la creencia de que el antecesor se obliga a transmitir la propiedad. Con criterio de contraste, no servirá a dichos propósitos un documento cualquiera, ni en línea de principio, la misma promesa de contrato; no aquél, porque un documento cualquiera no puede hacer creer, fundadamente desde luego, a nadie que es apto para transmitir el dominio en inmuebles; tampoco éste, pero ya por otra razón, porque no tiene siquiera vocación de trasladar el dominio, pues apenas es un convenio preparatorio que impone la obligación de hacer el contrato en otro tiempo.

En la ocasión jurisprudencial recién rememorada, precisamente denegó la Corte la justeza del título que allí se hacía valer que trataba puntualmente, no de la transmisión del bien en sí, sino apenas de derechos y acciones sobre él. Díjose entonces que un convenio así, de meros derechos y acciones, "no puede considerárselo apto, ni siquiera en apariencia, para servir de medio de traslación, no de meros derechos de posesión, sino del dominio", porque la exigencia del artículo 765 del código civil en la materia no es "de un título cualquiera, sino uno que, teniendo simiente en un acto jurídico del enajenante, posea virtualidad para una ulterior transmisión de la propiedad".

De donde emanan las siguientes conclusiones: la suma de posesiones y la posesión regular son dos instituciones que, aunque afines, poseen individualidad propia, hasta el punto que son perfectamente diferenciables. Cierto que una y otra preguntan a quienes las invocan, cómo fue que llegó a poseer, si son sucesores, quién su antecesor. Ambos deben justificarlo, mostrando "qué tanto derecho" les permitió entrar en posesión. Pero la explicación admisible no es de la misma catadura en ambos casos.

Mucho más exigente es demostrar que se tiene justo título que acreditar el derecho para agregar posesiones. Aquél debe demostrar que todo apuntaba a ser el dueño; que creyó ser sucesor del dominio, sólo que vino a develarse que su antecesor no era verus domino. Éste, en cambio, jamás se sitúa en el terreno del dominio o la propiedad, no pretende haberlo sido, y por eso le basta demostrar simplemente que es un sucesor de la posesión. El uno prometió y vendió dominio; el otro prometió y vendió posesión, o simplemente el derecho a poseer.

Por eso el sucesor de posesión no tiene que exhibir escritura pública, sino acreditar que no se trata de ningún usurpador o ladrón u ocupante de una cosa, porque precisamente tiene una relación jurídica de posesión frente a su antecesor, vale decir, que el derecho de posesión lo derivó del antiguo poseedor. En los términos descritos queda, pues, rectificada la jurisprudencia en cuestión. IV.- Decisión En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia anotadas.

Sin costas del recurso de casación. Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de procedencia. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE