ACLARACION DE VOTO�PRIVADO �� Al iniciar esta nota, que es de aclaración y no de salvamento para no disentir de lo legalista, debo aceptar expresamente que la decisión de la Sala está ajustada tanto al texto de la ley, en cuanto ésta dispone (art. 304.1 C. de P.P.) que la falta de competencia del funcionario judicial es causal de nulidad, como a la tradición procesal colombiana, que ha exaltado hasta la minucia principios básicos de indiscutida importancia como el del juez natural, que así mismo tiene fundamento legal y, en lo trascendente, constitucional.

Pero mi carácter pragmático, de mayor apego al fondo que a la forma, se resiente cuando un juicio penal que ya contaba con sentencia en ambas instancias, anhelada culminación sólo obtenida en minoría de procesos, es anulado y regresado al estado sumarial en que se encontraba casi diez años atrás, porque un juez penal municipal, sintiéndose competente por su sana convicción inicial y porque así se lo habían señalado jerárquicamente, cerró la investigación - actuación de simple trámite - y luego de surtir el traslado para que se alegara de conclusión, "consideró que como se trataba del delito de secuestro extorsivo, su conocimiento correspondía a los Juzgados Penales del Circuito, a donde ordenó se remitieran nuevamente las diligencias por competencia" ( p.13 de la providencia sobre la cual se aclara el voto).

El del Circuito, sin volver a cerrar lo que ya estaba cerrado por quien se tenía en su momento como competente, calificó el mérito del sumario, siendo "aquí donde se presenta la actuación viciada de nulidad, comoquiera que se realizaron actos causa sin el estricto cumplimiento de las normas de competencia " (p. 14 ib.). En consecuencia, esta Sala decretó oficiosamente la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha marzo 28 de 1.985, por tratarse "de una irregularidad que afecta la estructura del proceso en forma trascendente, comoquiera que en el cierre de investigación se fundamenta la calificación del mérito del sumario, que no se puede construir sobre la base de actuaciones defectuosas " (p.15 ib.).

Frente a esta decisión, cabe aclarar lo siguiente: 1. La ley, específicamente en el artículo 308 C. de P.P. para el caso que se analiza, ha establecido una serie de "principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación", entre los cuales es pertinente resaltar: " No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa" ( art. 308.1 C. de P.P.).

La finalidad del acto - declarar cerrada la investigación mediante providencia que es de mera sustanciación - se cumplió a cabalidad, puesto que el proceso siguió su curso hasta arribar a las sentencias de instancia. De otra parte, el derecho de defensa no sufrió mengua alguna y los sujetos procesales mantuvieron intactas sus facultades, entre ellas las de recurrir contra el propio cierre de la investigación, la calificacion y las providencias posteriores que lo ameritaran, e impetrar las nulidades a que hubiere lugar, demostrando si la irregularidad era sustancial y si afectaba garantías de los intervinientes o desconocía las bases fundamentales del proceso ( art. 308.2 C. de P.P.).

Si no actuaron en consecuencia fue porque no hallaron irregularidad significativa en el origen de la providencia de cierre que, se repite, no es sustancial sino de simple trámite, establecida con la única finalidad de dar curso a la actuación. Siendo inverosímil que si en realidad se hubiese transgredido un derecho sustancial, pasaren casi diez años sin que alguno de los supuestos agredidos en su defensa lo notara, ni el Juez de la causa, ni los Magistrados del Tribunal Nacional,: algún representante del Ministerio Público, habrá de concluirse que ningún derecho fue menoscabado y que el acto irregular se convalidó con la calificación, esta sí decisión crucial, tomada por el competente, refrendada con las notificaciones y supeditada a los recursos de ley. 2.

Observado lo anterior, debe destacarse que la doctrina universal pregona que no hay nulidad sin perjuicio. "En virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte. La nulidad, mas que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violación a las garantías en juicio Es por esta razón por lo que algunos derechos positivos modernos establecen el principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines propuestos " ( Enrique Véscovi,"Teoría General del Proceso", Ed. Temis, Bogotá, 1984, p.304).

Como se ve, esos conceptos ya no son ajenos al derecho procesal penal colombiano, que guiado además por la primacía del derecho sustancial, debe regularse en procura de la efectividad de éste. De la misma manera, sus ejecutores han de comprender que el procedimiento no es la meta final, sino el simple mecanismo para alcanzarla. 3. Las nulidades sólo pueden decretarse por excepción y no es cualquier irregularidad la que ha de determinarlas, sino una sustancial e insubsanable, que haya perjudicado severamente el interés legítimo de algún sujeto procesal o el del Estado, que no pueda restablecerse de otra manera. 4.

El respeto a la verdadera meta del proceso, constituída por la eficaz, justa, pronta y firme aplicación de la normatividad substantiva, impone flexibilidad en el establecimiento de las nulidades: " si efectivamente queremos ser congruentes con los hechos, debemos adoptar un criterio flexible y abierto que nos conduzca a declarar, más que una inexistencia o nulidad del acto, una ineficacia de características relativas que tenga un amplio margen de juego según las consecuencias específicamente producidas o no por el acto afectado.

De este modo, podremos primero analizar en forma totalmente libre cuáles son las características especiales de un determinado acto irregular y, sin prejuzgar sobre la sanción resultante, observar el despliegue de sus efectos en el ámbito del derecho para decidir entonces sobre el grado de ineficacia que lo afecta. El punto de partida es pues necesariamente inverso: atiende mejor a la producción de efectos y no a un rígido esquema de causas, o de delimitación personal de impugnaciones, o de posibilidades de convalidación. Bajo este punto de vista, la ineficacia puede entonces apreciarse directamente y en forma objetiva en tanto exista una producción anormal de efectos en el acto cuestionado, y la medida de esta anormalidad es la que regirá nuestro criterio para decidir su clasificación." (René Japiot, citado por Jose Antonio Márquez González, " Teoría General de las Nulidades", Ed. Porrúa, México, 1992, ps. 62 y 63).

Sin entrar en polémica sobre en qué medida esta doctrina sea aplicable al aspecto eminentemente procesal que es objeto de la presente aclaración, no cabe duda de que la irregularidad de no rehacer el cierre de la investigación efectuado por quien después se reconoció incompetente, ningún efecto malévolo produjo, ni conculcó algún derecho, ni perjuicio alguno causó, a tal punto que la evolución procesal habría sido idéntica si el Juez del Circuito anula la clausura dispuesta por quien había sobrevenido incompetente y procede a cerrar de nuevo por sí mismo.

Que haya omitido actuar en tal forma puede ser censurable pero no catastrófico, pues el funcionario que cerró sí tenía investidura jurisdiccional, actuó con propiedad pues en ese momento detentaba la competencia, que además le había sido adjudicada por el superior jerárquico y, se repite, no vulneró el derecho de defensa ni ocasionó perjuicio alguno. Para concluir, la decisión de tomar una incompetencia circunstancial e inane - no estaba sentenciando, ni calificando la investigación, ni tan siquiera profiriendo una determinación interlocutoria -, como base para anular un juicio que había sorteado durante años las vicisitudes de la inestabilidad legislativa y por fin culminaba para bien de la justicia, constituye en mi respetuoso sentir otro triunfo del culto a las apariencias formales por encima del verdadero derecho sustancial y en contra de su efectividad que, contrario a lo decidido, debe prevalecer por expreso mandato superior, artículo 228 de la Constitución y como finalidad del procedimiento, establecida con la fuerza de norma rectora por el artículo 9° del Código de Procedimiento Penal.

Dejo de esta manera aclarado mi voto y delineados los rudimentos de lo que será una lucha constante, que por supuesto no pretende que la competencia deje de constituir el factor fundamental que es en todo adecuado procedimiento, sino hacer subsanable la irregularidad en la actuación, en este caso sustanciadora, de quien legalmente investido de jurisdicción, actúa de buena fe en un momento procesal en el cual el estado de las diligencias le indicaba razonablemente que sí tenía competencia, aun cuando la evolución posterior establezca lo contrario.

Fecha: Ut supra. NILSON PINILLA PINILLA � � CASACION Nro.8915 PEDRO J. ROMERO Y O. M.P.Dr. MEJIA ESCOBAR NULIDAD. DICIEMBRE 16/94 CASACION Nro.8915 PEDRO J. ROMERO Y O. M.P.Dr. MEJIA ESCOBAR NULIDAD. DICIEMBRE 16/94 �PÁGINA \* ARÁBIGO�8�